Capitalização diária sem taxa expressa pode afastar a mora na busca e apreensão
As ações de busca e apreensão fundadas em contratos garantidos por alienação fiduciária possuem rito célere e conferem instrumentos relevantes ao credor para retomada do bem diante do inadimplemento.
Essa característica, entretanto, não afasta a necessidade de análise da regularidade do próprio contrato que fundamenta a pretensão.
Quando o instrumento contém encargos potencialmente abusivos incidentes durante o período de normalidade contratual, a discussão deixa de se limitar ao simples atraso no pagamento das parcelas e pode atingir um dos pressupostos essenciais para o ajuizamento e a procedência da busca e apreensão: a própria mora do devedor.
Foi justamente essa a controvérsia enfrentada recentemente pelo TJ/GO em julgamento de apelação envolvendo contrato bancário garantido por alienação fiduciária.
No caso, o contrato previa a capitalização diária dos juros remuneratórios, mas não indicava expressamente a respectiva taxa diária.
Em primeiro grau, a ação de busca e apreensão havia sido julgada procedente, com consolidação da propriedade e da posse do veículo em favor da instituição financeira.
No julgamento do recurso, contudo, a conclusão foi reformada.
A decisão reconheceu a abusividade da cláusula de capitalização diária diante da ausência de indicação da taxa correspondente, afastou a mora e, como consequência, julgou improcedente a ação de busca e apreensão.
O entendimento chama atenção para um aspecto que merece especial cuidado na análise dos contratos bancários: não basta verificar se existe previsão de capitalização. É necessário examinar também como essa capitalização foi informada ao contratante.
Capitalização diária não é, por si só, ilegal
É importante estabelecer uma distinção inicial.
A capitalização de juros em periodicidade inferior à anual não é, por si só, vedada no sistema jurídico brasileiro.
A súmula 539 do STJ estabelece que é permitida a capitalização de juros em periodicidade inferior à anual nos contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31 de março de 2000, desde que expressamente pactuada.
No âmbito das cédulas de crédito bancário, o art. 28, § 1º, I, da lei 10.931/04 também admite a pactuação dos juros e dos critérios de sua incidência e capitalização.
A controvérsia surge quando o contrato estabelece determinada periodicidade de capitalização, mas não apresenta ao contratante os elementos necessários para compreender adequadamente o encargo.
No caso da capitalização diária, a jurisprudência do STJ vem reconhecendo a necessidade de informação clara acerca da taxa diária utilizada.
Isso porque informar apenas que os juros serão capitalizados diariamente, ao mesmo tempo em que são apresentadas apenas taxas mensal e anual, pode impedir que o contratante conheça antecipadamente a efetiva evolução da dívida e confira a correspondência matemática entre as taxas previstas.
O problema, portanto, não está necessariamente na periodicidade diária. Está na ausência de transparência quanto à taxa que será efetivamente utilizada nessa periodicidade.
Em julgados como o AgInt no REsp 2.018.076/RS, o AgInt no REsp 2.008.833/SC, o AgInt no REsp 2.033.354/RS e o AgInt nos EDcl no REsp 2.088.846/PR, o STJ enfrentou a necessidade de informação da taxa diária quando pactuada essa forma de capitalização.
A lógica adotada é relevante: se o contrato estabelece capitalização diária, o devedor deve possuir elementos suficientes para compreender previamente a extensão econômica do encargo.
O dever de informação nos contratos bancários
A discussão sobre a taxa diária não é meramente formal. Ela está diretamente relacionada ao dever de informação e à boa-fé objetiva que devem orientar a formação e a execução das relações contratuais.
Em operações bancárias, especialmente aquelas de longa duração, pequenas diferenças na forma de incidência dos juros podem produzir impactos significativos sobre a evolução do saldo devedor.
Por isso, a informação contratual deve permitir que o tomador compreenda não apenas o percentual nominal apresentado, mas também a forma pela qual aquele encargo será aplicado.
Se o contrato afirma existir capitalização diária, mas não informa a respectiva taxa diária, surge uma dificuldade objetiva: o contratante não consegue, apenas pela leitura do instrumento, conferir a equivalência entre a taxa diária e as taxas mensal e anual apresentadas.
No julgamento realizado pelo TJ/GO, esse aspecto foi considerado relevante. O Tribunal reconheceu que a ausência da taxa diária comprometia o dever de transparência na contratação e tornava parcialmente abusiva a cláusula.
E essa conclusão gerou uma consequência processual muito mais relevante do que a simples exclusão de determinado encargo.
A relação entre abusividade e mora
Nas ações de busca e apreensão, a mora possui importância central. O decreto-lei 911/69 condiciona a medida à demonstração do inadimplemento ou da mora do devedor.
Além disso, a súmula 72 do STJ estabelece que: “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.”
Ocorre que o conceito de mora, nesses casos, não pode ser analisado de forma completamente dissociada da regularidade dos encargos que formaram a dívida durante o período de normalidade contratual.
O STJ enfrentou essa questão no julgamento do tema 28 dos recursos repetitivos. A orientação firmada estabelece que o reconhecimento da abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual - especialmente juros remuneratórios e capitalização - descaracteriza a mora.
A razão é compreensível. Se o valor exigido do devedor durante a execução regular do contrato foi formado mediante incidência de encargo abusivo, a situação de inadimplemento não pode produzir exatamente os mesmos efeitos que produziria diante de uma obrigação integralmente regular.
É justamente nesse ponto que a análise da capitalização diária ganha especial importância nas ações de busca e apreensão.
Reconhecida a abusividade de encargo incidente durante a normalidade contratual, pode ocorrer a descaracterização da mora. E, sem mora válida, deixa de existir pressuposto necessário à manutenção da busca e apreensão.
É necessário demonstrar prejuízo matemático concreto?
Outro aspecto relevante do julgamento diz respeito à necessidade, ou não, de demonstração de uma diferença matemática concreta no saldo devedor.
Em primeiro grau, a tese defensiva havia sido afastada, entre outros fundamentos, porque não teria sido demonstrado aumento indevido do saldo ou cobrança superior ao valor originalmente pactuado.
No julgamento recursal, entretanto, prevaleceu entendimento diverso. A irregularidade foi identificada no próprio conteúdo do contrato: havia previsão de capitalização diária, mas não havia indicação expressa da taxa diária correspondente.
Sob essa perspectiva, a discussão não dependia necessariamente da realização de cálculo posterior destinado a demonstrar quanto a ausência da informação teria alterado numericamente a dívida.
A deficiência estava na própria formação da cláusula contratual e na impossibilidade de o contratante conhecer previamente o encargo assumido.
Esse ponto possui especial relevância prática.
Em determinadas controvérsias bancárias, a abusividade somente poderá ser identificada mediante análise matemática ou perícia contábil. Em outras, porém, a própria redação do contrato pode revelar a irregularidade.
Por essa razão, a leitura detalhada do instrumento contratual continua sendo uma das etapas mais importantes da defesa em ações dessa natureza.
O efeito sobre a busca e apreensão
Reconhecida a abusividade da capitalização diária sem indicação da taxa correspondente, o TJ/GO aplicou a orientação segundo a qual a cobrança de encargo abusivo no período de normalidade descaracteriza a mora.
A consequência foi a reforma da sentença e a improcedência da ação de busca e apreensão. A consolidação da propriedade do veículo em favor da instituição financeira também foi desconstituída.
A decisão determinou que o bem fosse restituído ao devedor caso ainda permanecesse em poder do credor. A situação se torna ainda mais relevante quando o veículo já foi alienado após o cumprimento da liminar.
Nessa hipótese, a restituição física torna-se impossível e surge a necessidade de recomposição patrimonial.
O próprio decreto-lei 911/69 prevê consequência específica para essa situação.
O art. 3º, § 6º, estabelece que, na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o credor fiduciário será condenado ao pagamento de multa equivalente a 50% do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado.
No julgamento analisado, o Tribunal determinou que, se o veículo já tivesse sido alienado, a obrigação de restituição fosse convertida em perdas e danos, sem prejuízo da incidência da multa legal.
Isso demonstra que uma irregularidade identificada no contrato pode produzir consequências patrimoniais expressivas.
A discussão não se limita à redução de juros ou à revisão do saldo devedor.
Dependendo da natureza do encargo reconhecido como abusivo, seus efeitos podem alcançar a própria validade da mora, a consolidação da propriedade fiduciária e os resultados da busca e apreensão.
A análise da defesa deve começar pelo contrato
Na prática, muitas defesas em ações de busca e apreensão concentram-se inicialmente na notificação extrajudicial.
Essa análise é importante, especialmente porque a constituição da mora possui requisitos próprios e é indispensável ao procedimento.
Mas ela não deveria ser a única.
A análise defensiva precisa alcançar também o contrato que originou a dívida. É necessário verificar, entre outros elementos, as taxas remuneratórias, a periodicidade de capitalização, o sistema de amortização, as tarifas cobradas, os seguros eventualmente inseridos na operação e os critérios utilizados para formação do saldo devedor.
Isso não significa que toda irregularidade contratual afastará a mora. Também não significa que toda cláusula de capitalização diária será considerada abusiva.
A jurisprudência exige uma análise específica da contratação.
A distinção fundamental está em identificar se existe abusividade em encargos cobrados durante o período de normalidade contratual e se essa irregularidade possui repercussão sobre a constituição da mora.
É justamente essa separação que impede generalizações.
Uma irregularidade relacionada exclusivamente a encargos decorrentes do inadimplemento, por exemplo, não necessariamente produzirá os mesmos efeitos.
Por outro lado, quando a abusividade atinge os encargos que compõem a dívida antes mesmo da mora, a consequência pode ser substancialmente diferente.
Reflexos para instituições financeiras e devedores
O precedente também revela uma consequência prática para a própria elaboração dos instrumentos bancários.
Se a instituição financeira pretende adotar capitalização diária, é importante que o contrato informe de maneira clara não apenas a periodicidade, mas também a taxa correspondente.
A transparência contratual funciona, nesse contexto, como mecanismo de segurança para ambas as partes.
Para o credor, reduz o risco de questionamento posterior da cláusula e das medidas adotadas em razão do inadimplemento. Para o devedor, permite compreender antecipadamente o custo e a evolução da obrigação.
Do ponto de vista processual, o julgamento também reforça que a celeridade conferida pelo decreto-lei 911/69 não transforma a busca e apreensão em procedimento imune ao controle da regularidade contratual.
O fato de existir uma parcela vencida não encerra necessariamente a análise jurídica. É preciso verificar se a dívida cuja inadimplência fundamenta a medida foi formada de maneira compatível com a legislação e com os deveres de transparência aplicáveis à relação.
Conclusão
A decisão recente do TJ/GO reforça uma orientação relevante para o Direito Bancário: a validade da capitalização diária não depende apenas de sua previsão contratual.
Quando adotada essa periodicidade, a informação sobre a taxa correspondente assume papel essencial para que o contratante possa compreender a evolução da obrigação.
A ausência dessa informação pode conduzir ao reconhecimento da abusividade da cláusula. E, quando se trata de encargo incidente durante o período de normalidade contratual, a consequência pode alcançar a própria mora do devedor.
Em contratos garantidos por alienação fiduciária, esse efeito é particularmente significativo.
Descaracterizada a mora, pode ser afastado um dos pressupostos essenciais da ação de busca e apreensão, com a consequente improcedência da demanda, restituição do bem e, se já alienado, incidência das consequências patrimoniais previstas no decreto-lei 911/69.
O caso reforça, portanto, uma premissa importante na análise do contencioso bancário: antes de discutir o inadimplemento, é necessário compreender como a própria dívida foi formada.