Sustenta-se muito que a ciência, em termos de atendimento à necessidade de um paciente que precisa de medicamento ou tratamento pelo SUS não é a mesma quando este mesmo paciente recorre ao plano de saúde, trazendo a visão de que a ciência deveria ser a mesma e não deveria mudar conforme quem paga o tratamento.
Tal premissa, a nosso ver merece ser revista, porque chega a uma conclusão perigosa para o consumidor, mormente quando trata a saúde suplementar como se fosse uma extensão do SUS e conclui que o Judiciário deveria ser mais contido quando o réu é a operadora.
1. O que muda quando o pagador é a operadora
Há quem sustente que o SUS e a saúde suplementar não são sistemas equivalentes. Mas extrai disso a consequência errada.
No SUS, o dever do Estado decorre da Constituição Federal e é financiado por tributos bancados por toda a população existe um órgão técnico, como a Conitec, que avalia a incorporação de tecnologias em saúde.
Já no âmbito da saúde suplementar, que como o próprio nome diz “suplementar” à saúde pública, existe um contrato particular estipulado entre o consumidor e uma operadora de plano de saúde.
O consumidor paga mensalidade, muitas vezes por décadas, e a operadora assume o risco de cobrir o tratamento necessário para ele.
Por isso, a pergunta jurídica que se entende mais congruente é o que a operadora prometeu cobrir que guardou no consumidor a legítima expectativa de receber, porque a ciência não conhece o pagador, mas o contrato conhece. E o CDC também.
2. Os precedentes dos tribunais superiores tratam de outro problema
O REsp 1.860.543/PR e o Tema 6 do STF, tratam de obrigações impostas à União e ao Estado. São casos de política pública, com orçamento limitado e escolhas coletivas.
O grande problema é transportar essa mesma lógica para a relação entre consumidor e operadora. Aqui não se discute política pública. Discute-se cumprimento de contrato. A operadora cobra para assumir o risco, tanto que quando a doença acontece, o risco deixa de ser hipótese e passa a ser obrigação.
Para o consumidor, acontecendo ou não o dano à sua saúde, o risco é dele de pagar as mensalidades para ter os serviços de saúde do plano à sua disposição.
3. A ADIn 7.265 não autoriza restringir o que a lei já protege
Por outro lado, quando se sustenta que a ADIn 7.265 é um sinal de que o Judiciário deve ser mais restritivo fomenta uma interpretação, a meu ver, muito parcial.
O que o Supremo reafirmou, nos termos do próprio texto, é que a cobertura fora do rol da ANS é possível, desde que atendidos os requisitos exigidos e que as portas do Judiciário permanecem abertas em respeito princípio da inafastabilidade do Judiciário ou de aceso a ele, conforme o que dispõe o art. 5.º, inciso XXXV da Constituição Federal.
O rol da ANS não é um teto absoluto não, ele é exemplificativo e se torna referência mínima, visto que a lei 14.454/22 tratou exatamente disso, ao alterar a lei 9.656/98 para permitir cobertura de tratamentos não descritos no aludido rol quando preenchidos os critérios legais e de forma cumulativa.
Observe-se que requisitos cumulativos não significa desconfiança sistemática. Significa que cada caso deve ser analisado com base em prova com certo rigor e não em presunção contra o paciente.
4. A prescrição médica não é um detalhe
Ademais, a ideia de que transformar a prescrição médica em obrigação de financiamento exige perguntas adicionais, em parte pode até ser verdade, mas não se pode, jamais, ter tal concepção como uma premissa verdadeira no sentido de se concluir que ela seja o elo mais fraco da cadeia.
É o contrário. O médico assistente é quem examina o paciente, conhece seu histórico e responde eticamente por sua conduta, não se podendo, por isso conceber que a prescrição do médico é uma simples receita.
A própria medicina baseada em evidências não se resume a estudos em população. Ela combina a melhor evidência disponível, a experiência clínica e as particularidades voltadas para o perfil do paciente. Um protocolo médio não substitui a avaliação individual de um profissional que está diante da pessoa doente.
5. Os números à guisa de estatística contam outra história
Hoje, se tem em conta que existem cerca de 123 mil novos processos em primeiro grau, e mais de 53 milhões de novos beneficiários de planos de saúde. Feita a conta, os processos novos representam cerca de 0,23% com as contratações. É um percentual muito pequeno.
Também se sustenta que cerca de 70% das liminares analisadas foram deferidas, reconhecendo isso como sinal de excesso.
Porém, o mais natural nos leva a concluir que se a maioria das liminares é concedida, é porque existem negativas que não se sustentam diante do juiz.
Um consumidor só procura a Justiça depois de ouvir um não da operadora a uma solicitação devida e justa. A judicialização é consequência da negativa, não a causa.
6. O custo da judicialização não pode ser argumento para inibir a busca do direito
Por outro lado, os que professam ideia de custo com a judicialização afirmam que decisões individuais produzem consequências coletivas, mas desloca o foco para um viés contra o consumidor que processa e quase não examina a conduta de quem negou e que na verdade provocou o processo.
Se a operadora nega cobertura devida, o custo da correção judicial decorre da negativa e não do exercício legítimo do direito de ação, e não do legítimo interesse de buscar Justiça e levar à atenção de todos que estamos diante de um contrato com função social, cujo interesse é de todos nós, não só de um, porque atua no caso concreto.
Também não se pode tratar o equilíbrio atuarial como um dado que prevalece sobre a lei. A operadora conhece o risco, calcula a mensalidade e a reajusta nos limites que ela interpreta sobre a regulação. Digo isso, porque nesta pauta, pouco ou quase nada se obtém a título de esclarecimento claro e transparente que convença o consumidor. Sustentabilidade é um objetivo legítimo, mas não pode ser usada para esvaziar a cobertura que o consumidor já pagou.
7. O risco do apoio técnico como etapa obrigatória
Releva ainda focar que a consulta ao Nat-Jus como apoio técnico é útil e deve ser usado quando necessário, mas o problema surge quando ele vira etapa que atrasa a decisão.
Em oncologia, em doenças raras e em quadros neurológicos, o tempo faz parte do tratamento o que deve ser levado em consideração por respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana que não pode, em hipótese alguma ficar ao alvedrio de critérios técnicos e que, muitas vezes, podem até agravar o estado clínico do paciente pela espera, a meu ver injustificada, tendo em vista que o relatório médico substancial supre a prova necessária para dar ao necessitado, o lenitivo que anseia receber para amenização de sua dor.
A tutela de urgência existe para evitar que o paciente espere enquanto o processo caminha. Qualquer interpretação que enfraqueça essa proteção precisa ser lida com cautela.
8. Interpretação em favor do consumidor
O CDC estabelece que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Também considera nulas as cláusulas que o coloquem em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé.
O STJ, por sua vez, consolidou que o CDC se aplica aos planos de saúde, com exceção das autogestões (súmulas 469 e 608).
Não é um detalhe. É o ponto de partida correto para analisar qualquer negativa de cobertura.
Conclusão
Por fim, preocupa a consideração que a defesa do direito à saúde talvez esteja em assegurar o que funciona, a quem precisa, com responsabilidade. Ninguém discorda disso.
O problema é quem decide o que funciona. Quando a resposta é a operadora, ela é parte interessada. Quando é o Judiciário, com prova e contraditório, é um terceiro imparcial.
Proteger o consumidor não é ignorar a ciência. É exigir que ela seja aplicada ao caso concreto, e não usada como argumento genérico para negar o que foi contratado.
A ciência não conhece o pagador. Mas quem paga a mensalidade tem direito de receber a cobertura que o contrato e a lei garantem.