No último dia 9 de setembro, ao apreciar o Tema 1.327, a primeira seção do STJ fixou as seguintes teses: (i) “a sanção administrativa prevista na resolução ANTT 5.847/19, ainda que mais benéfica ao infrator, não retroage para incidir sobre condutas e sanções aplicadas regularmente à luz da norma vigente à época dos fatos”; e (ii) “a penalidade administrativa deve se basear pelo princípio do tempus regit actum, salvo se houver previsão legal, específica e expressa, autorizativa de aplicação do normativo mais benéfico posterior às condutas pretéritas”.
Na ocasião, pautando-se na premissa de que o direito penal e o direito administrativo sancionador “não guardam identidade de lógica operativa”1, a Corte entendeu que “[a] retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, da Constituição Federal) constitui exceção constitucional fundada no princípio do favor libertatis, vinculado à liberdade individual - peculiaridade inexistente no direito administrativo sancionador, cujas penalidades ostentam, em regra, natureza patrimonial”2. Afastou-se a aplicação retroativa da resolução ANTT 5.847/19, ainda que a sanção veiculada pela norma fosse mais benéfica aos agentes regulados.
Não há dúvidas de que o caso representa inegável avanço nos debates há muito travados no âmbito do Poder Judiciário sobre o DAS. O reconhecimento de que o direito administrativo sancionador, como o próprio nome indica, não é somente sancionador, mas também administrativo é algo que merece destaque. Recebe, pois, influxos próprios em razão da referida característica, que devem ser necessariamente considerados, não só pelos gestores públicos, mas também por parte dos julgadores nas esferas judiciais.
O julgado, porém, não está imune a críticas.
A primeira crítica volta os seus olhos para a separação feita pela primeira seção do STJ entre as garantias que integram um núcleo mínimo comum do direito punitivo estatal, englobando simultaneamente o direito penal e o DAS, e aquelas que se explicam por particularidades exclusivas do Direito Penal.
Sem explicitar seus critérios, a primeira seção aponta que as garantias da legalidade, da tipicidade, do devido processo, da culpabilidade e da proporcionalidade projetam-se sobre o direito administrativo sancionador, porque decorrem da própria condição de destinatário de um poder punitivo estatal, comum a ambos os campos. Já outras garantias, como a retroatividade da lei mais benéfica, não estariam neste núcleo e, portanto, não poderiam ser transpostas do direito penal para o DAS diante da ausência de previsão normativa expressa nesse sentido. O problema maior aqui é a falta de explicitação teórica da razão do recorte feito para se definir esse núcleo comum do direito punitivo estatal.
Diferentemente da conclusão posta pelo STJ, parece-nos que a regra do art. 5º, XL, da Constituição é, sim, princípio geral e onipresente do fenômeno punitivo estatal, aplicando-se, portanto, ao direito administrativo sancionador. É importante lembrar que, desde os manuais básicos de direito penal, a questão da retroatividade ou não diz respeito à discussão de lei aplicável e, portanto, do princípio da legalidade. No direito penal, o debate sobre a legalidade se desdobra nos princípios da irretroatividade e na discussão sobre analogia. Quando o STJ admite a legalidade como núcleo, carrega consigo as discussões decorrentes.
A segunda crítica centra as suas atenções no sentido e no alcance atribuídos ao julgamento do Tema RG 1.199, do STF.
Também de forma diversa do que está consignado no acórdão do STJ, o entendimento veiculado no precedente do STF sobre a lei de Improbidade Administrativa não deve ser lido como regra geral em matéria sancionatória, que justificaria a sua aplicação em todo e qualquer caso que tenha por pano de fundo o campo do DAS.
Durante longo tempo, houve debates acalorados a respeito da natureza jurídica da improbidade administrativa. Ainda que a reforma da lei 8.429/1992, veiculada pela lei 14.230/21, tenha solucionado o debate estabelecendo que a improbidade pertence ao campo do DAS (art. 1º, § 4º, da lei 8.429/1992, com redação dada pela lei 14.230/21); não se pode extrair do precedente do STF a ideia de que a sua ratio se aplica a qualquer campo do DAS e em todo caso que veicule a aludida matéria.
O DAS é plural e se espraia por diversas áreas. A sanha de trazer racionalidade própria ao DAS, em esforço de contraposição ao direito penal, não pode abrir caminho para que todas as suas áreas sejam abordadas sob a régua da improbidade administrativa. Há nuances que marcam as diversas áreas do direito administrativo sancionador que devem ser consideradas, impondo-se até mesmo um necessário distinguishing com o que decidiu o STF no Tema RG 1.199.
A terceira crítica que se faz ao julgado em comento tem por foco a ideia adotada por ele no sentido de que as penalidades administrativas não representariam restrições à liberdade aptas a subsidiar a aplicação da retroatividade da norma mais benéfica.
De fato, as penas privativas de liberdade são mais gravosas do que as penalidades pecuniárias. Isso não significa, porém, que as penalidades pecuniárias, típicas do campo do direito administrativo sancionador, não exerçam constrições e consequências também nefastas aos sujeitos envolvidos.
O catálogo das sanções administrativas é muito diverso. Abrange a suspensão de atividades, a interdição de estabelecimentos, a cassação de licenças, o impedimento de licitar e contratar e a declaração de inidoneidade. Abrange também a inabilitação para cargos de administração em instituições financeiras e a demissão do servidor público.
Essas sanções atingem a livre iniciativa e a liberdade de exercício profissional (art. 5º, XIII, da CF/88). Atingem a honra e a imagem, como mostram a publicação extraordinária da decisão condenatória e a inscrição em cadastros públicos de sancionados (arts. 6º, II, 22 e 23 da lei 12.846/13). Não raro, a sanção administrativa é, em concreto, mais gravosa do que a resposta penal a delitos de menor ou médio potencial ofensivo.
As críticas aqui colocadas à decisão da primeira seção do STJ espelham unicamente tentativa de contribuir para a construção de um DAS maduro, coerente, eficaz e efetivo. Há muito a caminhar em prol da consolidação e da limitação do arbítrio estatal no campo do direito administrativo sancionador, mas alguns passos têm sido dados. É preciso, pois, seguir sempre caminhando.
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1. STJ, 1ª Seção, REsp. 2.175.768/ES, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues.
2. STJ, 1ª Seção, REsp. 2.175.768/ES, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues.