Introdução
Desde a lei 13.964/19, é vedado ao juiz decretar a prisão preventiva sem requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou sem representação da autoridade policial, e o STJ consolidou esse entendimento na súmula 6761. Ao mesmo tempo, porém, o STJ e o STF passaram a admitir que a manifestação posterior do Ministério Público “supre o vício” da prisão decretada de ofício. Com isso, a vedação permanece no texto da lei e da súmula, mas sua inobservância raramente produz efeito prático.
Decisão monocrática recente, proferida no RHC 244.101/PB, ilustra o fenômeno2. O relator negou provimento ao recurso de réu que alegava ter sido preso de ofício, apoiando-se, antes de tudo, em dado de fato: segundo o tribunal estadual, o Ministério Público havia requerido a preventiva meses antes. A título de reforço, contudo, a decisão reproduziu a tese de que a manifestação ministerial posterior, favorável à prisão, supre o vício da decretação de ofício. É sobre esse argumento de reforço, hoje majoritário nos dois tribunais, que nos detemos aqui.
1. A regra e seu fundamento
A lei 13.964/19 suprimiu a expressão “de ofício” dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311 do CPP, retirando do juiz a possibilidade de decretar, por iniciativa própria, medidas cautelares e prisão preventiva. A mesma lei introduziu o art. 3º-A, segundo o qual o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. Ao julgar as ações sobre o juiz das garantias, o STF manteve o dispositivo e lhe conferiu interpretação conforme, para vedar a substituição da atuação das partes pelo juiz sem impedir que este, pontualmente e nos limites legalmente autorizados, determine diligências destinadas a dirimir dúvida sobre ponto relevante.3
A jurisprudência não tratou a mudança como simples questão de forma. No HC 188.888/MG, julgado voltado sobretudo à audiência de custódia, a 2ª turma do STF assentou que, após a reforma, a conversão do flagrante em preventiva depende de “anterior e formal provocação” do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente4. No HC 191.886 AgR-AgR, a mesma turma associou a separação entre as funções de investigar, acusar e julgar à imparcialidade, qualificando-a como “medida indispensável para efetividade da imparcialidade do Poder Judiciário”5. No STJ, a 3ª Seção firmou a orientação no RHC 131.263/GO, mais tarde convertida na súmula 676.6
Se a vedação existe para proteger a imparcialidade do julgador, a ausência de requerimento não pode ser reduzida a defeito formal. O que ela revela é que o juiz assumiu uma iniciativa que a lei reservou às partes.7
2. A tese da convalidação
A tese da convalidação apareceu quase simultaneamente nos dois tribunais, pouco depois da reforma. No STF, a 1ª turma já a acolhia em novembro de 2020, quando, no HC 192.586/PR, considerou “suplantado” o vício da conversão de ofício porque a decisão que manteve a custódia havia sido precedida de manifestação do Ministério Público8. No STJ, o precedente mais citado é o AgRg no RHC 136.708/MG, em que a 5ª turma manteve prisão convertida de ofício porque a autoridade policial representou pela preventiva quatro dias depois. Consta da ementa que o requerimento posterior da autoridade policial ou a manifestação favorável do Ministério Público “suprem o vício da inobservância da formalidade de prévio requerimento”9. O acórdão invocou os princípios do pas de nullité sans grief e da instrumentalidade das formas, este com remissão aos arts. 565 a 572 do CPP, e acrescentou que a concessão da ordem seria inócua, já que a prisão poderia ser novamente decretada logo em seguida.
A 6ª turma do STJ aderiu ao entendimento ainda em 202110. No STF, a 2ª turma, que em 2021 concedia ordens contra conversões de ofício, passou igualmente a aplicar a tese, ao menos a partir de 202411. Em março de 2026, no HC 248.625 AgR, afirmou que “o STF possui entendimento no sentido de que a posterior manifestação do membro do Ministério Público supre o vício da decretação da prisão preventiva de ofício”, com base em precedentes da 1ª turma12. Em agosto, no HC 272.465 AgR, a mesma turma considerou suficiente, por unanimidade, a manifestação do Ministério Público na audiência de custódia, no mesmo dia em que o juiz decretara de ofício a prisão temporária, depois convertida em preventiva13. A tese é, portanto, majoritária em ambas as Cortes.
3. Por que a convalidação contradiz a própria regra
Embora tenha evidente apelo prático, a tese não se concilia com o fundamento que os próprios tribunais atribuíram à vedação. Há, a nosso ver, ao menos quatro razões para isso.
A primeira é de ordem lógica. Se o vício consiste na quebra da imparcialidade, um pedido formulado depois não tem como desfazê-lo. Quando o Ministério Público se manifesta, o juiz já formou e exteriorizou sua convicção sobre a necessidade da prisão, de modo que a manifestação posterior não o devolve à posição de terceiro e se limita a registrar que a acusação concorda com o que já foi decidido. Ao tratar o problema como inobservância de formalidade, como fez o AgRg no RHC 136.708, o tribunal troca o fundamento da regra justamente no momento de aplicá-la.
A segunda razão é temporal. Quando muito, a manifestação posterior poderia amparar uma decisão nova, com efeitos dali em diante, mas não alcança o período em que o acusado permaneceu preso sem qualquer pedido. A Constituição manda relaxar imediatamente a prisão ilegal (art. 5º, LXV), ao passo que a convalidação mantém a custódia e relega a ilegalidade ao passado, sem nenhuma consequência.
A terceira diz respeito ao prejuízo. Afirmar que a soltura seria inócua porque a prisão seria decretada outra vez equivale a presumir o desfecho de um requerimento que não existia e de um contraditório que não se realizou. O art. 282, § 3º, do CPP determina, ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, a intimação da parte contrária antes da decisão sobre a cautelar. Na convalidação, a defesa só discute a prisão depois de efetivada, e perante um juiz que já se pronunciou sobre ela. É nessa inversão da ordem legal que reside o prejuízo.
A quarta refere-se ao incentivo que a tese produz. Uma proibição cuja violação não acarreta consequência deixa de orientar a conduta de quem a ela está sujeito. Se a prisão decretada de ofício subsiste sempre que o Ministério Público concorda depois, e se a acusação tende a concordar com a prisão que o juiz já considerou necessária, a súmula 676 acaba restrita às hipóteses em que o Ministério Público discorda.
4. Os limites mínimos
Enquanto a tese prevalecer, a defesa pode ao menos exigir que ela observe limites que decorrem de sua própria lógica, dois dos quais encontram apoio na jurisprudência. O primeiro diz respeito à origem da manifestação. No AgRg no HC 754.506/MG, a 5ª turma registrou, por unanimidade e ao final da fundamentação, que a manifestação posterior do Ministério Público favorável à prisão, proferida em habeas corpus originário, “não supre a ilegalidade da prisão decretada de ofício em primeiro grau, por se tratar de ação de manejo exclusivo da defesa em benefício do réu”14. Esse não foi o fundamento central do julgado, que cuidava de prisão decretada quando o Ministério Público havia pedido apenas cautelares diversas. A 6ª turma, contudo, foi além e decidiu que “o parecer ministerial colacionado aos autos após a ordem prisional não tem o condão de superar a ilegalidade primeva”15. No mínimo, portanto, o parecer da Procuradoria no habeas corpus não deveria servir para convalidar a prisão.
O segundo limite é a exigência de decisão nova. A manifestação do Ministério Público, por si só, não regulariza a prisão anterior. Provocado, o juiz deve examinar o pedido, ouvir a defesa quando cabível e decidir fundamentadamente, como se o fizesse pela primeira vez; sem essa decisão, permanece invertida a sequência que a lei impõe, em que o pedido antecede a decisão. A exigência tem respaldo nos próprios precedentes da convalidação. No HC 192.586/PR, o vício foi tido por superado porque a decisão que manteve a custódia fora “precedida” de manifestação do Ministério Público; no AgRg no HC 740.516/SP, porque, após a manifestação, “novas decisões foram proferidas”16. O AgRg no HC 740.516/SP, registre-se, foi julgado pela 5ª turma no mesmo dia e sob a mesma relatoria do AgRg no HC 754.506/MG.
O terceiro limite é o reconhecimento da ilegalidade do período anterior. Ainda que a nova decisão mantenha a prisão, o intervalo em que ela subsistiu sem requerimento continua ilegal e deve ser declarado como tal, em vez de ser apagado pela concordância posterior.
5. O RHC 244.101 como ilustração
No caso paraibano, a tese foi invocada sem que fosse necessária. A prisão foi decretada em 30 de outubro de 2025, e o tribunal estadual registrou que o Ministério Público a havia requerido em 20 de fevereiro de 2025, com prévia intimação das defesas. O STJ afastou a alegação de prisão de ofício com base nesse dado e na impossibilidade de reexame de provas em habeas corpus, fundamento que não é objeto da crítica aqui formulada.
Dois aspectos da decisão, no entanto, chamam a atenção. O primeiro é que o acórdão estadual, transcrito pelo relator, invocou como reforço, ao lado de manifestação posterior do Ministério Público em primeiro grau, o parecer da Procuradoria de Justiça no próprio habeas corpus, que estaria “ratificando a imprescindibilidade da custódia”. Trata-se justamente do tipo de manifestação que o AgRg no HC 754.506/MG e o HC 714.868/PR reputaram inapto a convalidar a prisão. O segundo é que, para justificar a vedação ao reexame de provas, a decisão recorreu a dois julgados proferidos em contexto alheio ao tema, sobre reconhecimento fotográfico e prova de autoria17. Esses precedentes afirmam a vedação em termos gerais, mas nada dizem sobre a verificação, em habeas corpus, da existência de requerimento anterior à prisão.
Conclusão
A súmula 676 consolidou uma regra que os tribunais justificam pela imparcialidade do juiz. A tese da convalidação, ao tratá-la como formalidade sanável, esvazia na prática as consequências de sua violação. Se o vício atinge a imparcialidade, porém, não há como corrigi-lo com a concordância posterior da acusação.
Enquanto a jurisprudência não revir esse entendimento, cabe à defesa exigir, ao menos, o respeito aos limites aqui apontados: manifestação do Ministério Público em primeiro grau, decisão judicial nova e fundamentada e reconhecimento da ilegalidade do período anterior. Do contrário, a vedação à prisão de ofício só terá efeito quando o Ministério Público discordar do juiz.
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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3. Seção). Recurso em Habeas Corpus nº 131.263/GO. Relator: Min. Sebastião Reis Júnior. Julgado em 24 fev. 2021. DJe 15 abr. 2021.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3. Seção). Súmula nº 676. DJe 17 dez. 2024.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 740.516/SP. Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 16 ago. 2022. DJe 22 ago. 2022.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 754.506/MG. Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 16 ago. 2022. DJe 22 ago. 2022.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 860.053/PE. Relator: Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 4 mar. 2024. DJe 7 mar. 2024.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus nº 136.708/MG. Relator: Min. Felix Fischer. Julgado em 16 mar. 2021. DJe 29 mar. 2021.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (6. Turma). Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 872.909/PR. Relator: Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT). Julgado em 21 maio 2024. DJe 27 maio 2024.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (6. Turma). Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus nº 144.647/BA. Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro. Julgado em 17 ago. 2021. DJe 25 ago. 2021.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (6. Turma). Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus nº 185.030/PR. Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro. Julgado em 13 nov. 2023. DJe 17 nov. 2023.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (6. Turma). Habeas Corpus nº 714.868/PR. Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 14 jun. 2022. DJe 21 jun. 2022.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Habeas Corpus nº 244.101/PB. Relator: Min. Og Fernandes. Decisão monocrática de 2 out. 2026. DJEN 6 out. 2026.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (1. Turma). Habeas Corpus nº 192.586/PR. Relator: Min. Marco Aurélio. Julgado em 23 nov. 2020. DJe 12 fev. 2021.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2. Turma). Agravo Regimental na Reclamação nº 44.024. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Julgado em 23 fev. 2021. DJe 11 maio 2021.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2. Turma). Agravo Regimental no Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 191.886. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgado em 14 dez. 2021. DJe 21 jan. 2022.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2. Turma). Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 241.242. Relator: Min. Edson Fachin. Julgado em 1º jul. 2024. DJe 9 jul. 2024.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2. Turma). Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 248.625. Relator: Min. André Mendonça. Julgado em 9 mar. 2026. DJe 16 mar. 2026.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2. Turma). Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 272.465/AL. Relator: Min. Nunes Marques. Julgado em 31 ago. 2026. DJe 1º out. 2026.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2. Turma). Habeas Corpus nº 188.888/MG. Relator: Min. Celso de Mello. Julgado em 6 out. 2020. DJe 15 dez. 2020.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.298/DF. Relator: Min. Luiz Fux. Julgado em 24 ago. 2023. DJe 19 dez. 2023.
LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 22. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2025.
PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
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1 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 676: “Em razão da Lei n. 13.964/2019, não é mais possível ao juiz, de ofício, decretar ou converter prisão em flagrante em prisão preventiva.” Terceira Seção. Publicação: DJe 17 dez. 2024.
2 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Habeas Corpus n. 244.101/PB. Relator: Min. Og Fernandes. Decisão monocrática de 2 out. 2026. Publicação: DJEN 6 out. 2026.
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.298/DF (julgamento conjunto com as ADIs 6.299, 6.300 e 6.305). Relator: Min. Luiz Fux. Tribunal Pleno. Julgamento em 24 ago. 2023. Publicação: DJe 19 dez. 2023.
4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 188.888/MG. Relator: Min. Celso de Mello. Segunda Turma. Julgamento em 6 out. 2020. Publicação: DJe 15 dez. 2020. Também reconhecendo a ilegalidade da conversão de ofício sem pedido do Ministério Público: Agravo Regimental na Reclamação n. 44.024. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Segunda Turma. Julgamento em 23 fev. 2021. Publicação: DJe 11 maio 2021.
5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.886. Relator: Min. Gilmar Mendes. Segunda Turma. Julgamento em 14 dez. 2021. Publicação: DJe 21 jan. 2022.
6 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Habeas Corpus n. 131.263/GO. Relator: Min. Sebastião Reis Júnior. Terceira Seção. Julgamento em 24 fev. 2021. Publicação: DJe 15 abr. 2021.
7 Sobre a relação entre sistema acusatório e imparcialidade do juiz, v. PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006; LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 22. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2025.
8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 192.586/PR. Relator: Min. Marco Aurélio. Primeira Turma. Julgamento em 23 nov. 2020. Publicação: DJe 12 fev. 2021.
9 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus n. 136.708/MG. Relator: Min. Felix Fischer. Quinta Turma. Julgamento em 16 mar. 2021. Publicação: DJe 29 mar. 2021 (Informativo 691).
10 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus n. 144.647/BA. Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro. Sexta Turma. Julgamento em 17 ago. 2021. Publicação: DJe 25 ago. 2021. Mais recentemente: Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus n. 185.030/PR. Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro. Sexta Turma. Julgamento em 13 nov. 2023. Publicação: DJe 17 nov. 2023.
11 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 241.242. Relator: Min. Edson Fachin. Segunda Turma. Julgamento em 1º jul. 2024. Publicação: DJe 9 jul. 2024. Em sentido oposto, na mesma Turma, os julgados citados nas notas 4 e 5.
12 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 248.625. Relator: Min. André Mendonça. Segunda Turma. Julgamento em 9 mar. 2026. Publicação: DJe 16 mar. 2026. O acórdão cita o HC 208.545 AgR/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 8 fev. 2022), o HC 208.381 AgR/RJ (Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 14 mar. 2022) e o HC 192.586/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 23 nov. 2020).
13 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 272.465/AL. Relator: Min. Nunes Marques. Segunda Turma. Julgamento em 31 ago. 2026 (sessão virtual de 21 a 28 ago. 2026). Publicação: DJe 1º out. 2026. O acórdão do STJ mantido pelo STF (AgRg no RHC 216.207, Rel. Min. Maria Marluce Caldas) fixou como tese de julgamento: “A manifestação posterior do Ministério Público favorável à manutenção da prisão cautelar supre o vício formal decorrente da ausência de prévio requerimento na decretação da prisão preventiva, afastando a nulidade por alegada decretação de ofício.”
14 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 754.506/MG. Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Julgamento em 16 ago. 2022. Publicação: DJe 22 ago. 2022 (Informativo 746).
15 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 714.868/PR. Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz. Sexta Turma. Julgamento em 14 jun. 2022. Publicação: DJe 21 jun. 2022.
16 Para o HC 192.586/PR, v. nota 8. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 740.516/SP. Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Julgamento em 16 ago. 2022. Publicação: DJe 22 ago. 2022.
17 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 872.909/PR. Relator: Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT). Sexta Turma. Julgamento em 21 maio 2024. Publicação: DJe 27 maio 2024; Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 860.053/PE. Relator: Min. Ribeiro Dantas. Quinta Turma. Julgamento em 4 mar. 2024. Publicação: DJe 7 mar. 2024.