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Tema 118: Vitória dos contribuintes e os novos limites da tese do século

Versa sobre as perplexidades oriundas da recente decisão do STF acerca da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS.

29/10/2026
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Em 21 de outubro de 2026, o STF concluiu o julgamento do RE 592.616, paradigma do Tema 118 da repercussão geral, e decidiu, por seis votos a cinco, que o ISS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. Coube ao ministro Luiz Fux o voto de desempate. A decisão encerra uma controvérsia que atravessou diferentes composições do tribunal, mas deixa em aberto uma questão de enorme repercussão prática: a eventual modulação dos efeitos do entendimento firmado.

O julgamento vai além da tributação dos serviços. Ao reafirmar que valores que apenas transitam pela contabilidade do contribuinte não constituem, necessariamente, receita ou faturamento, o Supremo aproximou o Tema 118 da premissa constitucional estabelecida no tema 69, a chamada “tese do século”. A decisão também oferece parâmetros argumentativos para controvérsias que emergirão na transição para o novo sistema de tributação do consumo.

Do ICMS ao ISS: A premissa e a divergência

Ao julgar o RE 574.706, em 2017, o STF afirmou que o ICMS não compõe a base do PIS e da Cofins porque não se incorpora ao patrimônio do contribuinte. O imposto apenas transita pelo caixa da empresa a caminho do Estado. Não é receita nem faturamento, no sentido do art. 195, I, “b”, da Constituição.

No Tema 118, o argumento acolhido pela maioria foi o da coerência constitucional. Embora ICMS e ISS apresentem estruturas jurídicas distintas, o valor correspondente ao imposto municipal não se converte em riqueza própria do prestador pelo simples fato de integrar o preço do serviço. A questão decisiva é saber se o ingresso financeiro possui caráter definitivo e se pode ser juridicamente qualificado como receita ou faturamento para os fins daquele dispositivo constitucional.

A corrente vencida sustentou que as particularidades do ISS impediriam a transposição automática da solução adotada para o ICMS. A objeção não é irrelevante: os tributos têm regras de incidência e apuração diferentes. A maioria, contudo, privilegiou a definição constitucional da base das contribuições, entendendo que a destinação do montante ao município afasta sua caracterização como receita própria da empresa.

O voto de Fux e a tese fixada

O julgamento teve início em 2020 e passou por sucessivas etapas no Plenário Virtual e presencial. Ao final, prevaleceu o voto do relator originário, ministro Celso de Mello, acompanhado por Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Cármen Lúcia, André Mendonça e Luiz Fux. Ficaram vencidos Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes e Edson Fachin. Os votos de Celso de Mello, Lewandowski e Rosa Weber foram proferidos antes de suas aposentadorias e permaneceram válidos; por isso, seus sucessores - Nunes Marques, Cristiano Zanin e Flávio Dino - não votaram no mérito. O placar apertado revela que a extensão da “tese do século” continuou a dividir a Corte até a proclamação do resultado.

A tese de repercussão geral ficou assim redigida: “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à Cofins, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte”. Trata-se de uma definição expressa do alcance constitucional dos conceitos de receita e faturamento no caso do imposto municipal.

O voto de Fux pesou além do resultado numérico. Ao acompanhar o relator, o ministro manteve a distinção entre ingresso financeiro transitório e receita própria, premissa que já havia orientado seu posicionamento no tema 69, e destacou a necessidade de coerência e integridade da jurisprudência da Corte. A solução reafirma que a identificação contábil de um ingresso não basta para legitimar sua tributação como faturamento.

Há uma delimitação importante. O STF conheceu parcialmente do recurso e não examinou o pedido de compensação tributária, por considerá-lo matéria infraconstitucional. A proclamação do mérito, portanto, não equivale a uma autorização irrestrita para compensações imediatas: a concretização dos créditos continua sujeita aos requisitos legais e processuais aplicáveis.

A modulação ainda é a variável decisiva

Embora a exclusão do ISS esteja definida no mérito, o Supremo não resolveu, na sessão de 21 de outubro, a eventual modulação de efeitos. Ao final de seu voto, Fux propôs que a decisão produzisse efeitos prospectivos a partir da publicação da ata de julgamento, ressalvadas as ações judiciais e os processos administrativos pendentes naquela data, bem como os fatos geradores anteriores ainda não recolhidos. André Mendonça, que havia apresentado proposta própria, aderiu à de Fux. Prevaleceu, contudo, a sugestão do presidente, ministro Edson Fachin, de reservar a discussão para eventuais embargos de declaração. Assim, não há, até aqui, marco temporal definitivo que permita afirmar quais contribuintes poderão recuperar integralmente os valores pagos no passado.

A experiência do tema 69 recomenda prudência. Naquele precedente, os efeitos foram modulados a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data. No Tema 118, a deliberação terá composição distinta da que julgou o mérito: Nunes Marques, Zanin e Dino deverão votar sobre a modulação, que, segundo a prática da Corte, depende de quórum qualificado de dois terços. Se prevalecer solução próxima à proposta por Fux, o marco relevante passará a ser a publicação da ata - circunstância que torna urgente, para quem ainda não litiga, avaliar a conveniência de medida judicial ou administrativa.

Em 22 de outubro, a Fazenda Nacional pediu a suspensão nacional dos processos judiciais e administrativos relacionados ao tema até o trânsito em julgado do precedente e anunciou que oporá embargos de declaração. Segundo dados citados pela PGFN, há 23.153 ações sobre o Tema 118 em todo o país, das quais 1.817 já transitaram em julgado. O pedido, a ser apreciado pela relatora atual, ministra Cármen Lúcia, não significa que a suspensão tenha sido deferida.

O que muda com a reforma tributária

A reforma tributária modifica a dimensão econômica do precedente. Com a substituição do PIS e da Cofins pela CBS a partir de 2027, a repercussão prospectiva da exclusão sobre essas contribuições tende a se concentrar no período restante de 2026. Para muitas empresas, a discussão econômica mais relevante passa a ser a recuperação de recolhimentos pretéritos, observados os prazos prescricionais e os efeitos temporais que o STF venha a estabelecer.

A pendência da modulação torna a vitória judicial menos simples do que sugere o placar. A definição sobre eventual ressalva a ações judiciais ou procedimentos administrativos anteriores poderá alterar significativamente o alcance patrimonial do julgamento. Por isso, a avaliação de cada contribuinte exige examinar sua situação processual, a documentação dos recolhimentos e a legislação aplicável à restituição ou compensação.

A disciplina da reforma dialoga com a preocupação subjacente ao Tema 118. O art. 12, § 2º, V, da LC 214/25 exclui da base do IBS e da CBS determinados tributos incidentes sobre a operação, entre eles ICMS e ISS - regra que, embora não tenha prazo, só produz efeitos enquanto esses tributos convivem com os novos, isto é, durante a transição. Trata-se, porém, de opção normativa específica, que não equivale a uma definição constitucional universal sobre a composição de bases tributárias.

A discussão inversa permanece aberta: a eventual inclusão do IBS e da CBS nas bases do ICMS e do ISS durante a transição. O ponto de partida é o próprio texto constitucional. O art. 156-A, § 1º, IX, determina que o IBS não integre sua própria base nem a do Imposto Seletivo, do PIS e da Cofins - regra estendida à CBS -, mas silencia quanto ao ICMS e ao ISS. Nas Respostas à Consulta 32.903 e 32.931, a administração tributária paulista sustentou não haver vedação à inclusão dos novos tributos na base do ICMS, observando que a LC 214/25 exclui o ICMS da base do IBS e da CBS sem estabelecer reciprocidade; para 2026, afastou a inclusão, já que o PIS e a Cofins continuam a compor a base do imposto estadual por sua alíquota integral. Essa orientação evidencia uma controvérsia que envolve regras próprias de formação do valor da operação e não pode ser resolvida pela simples transposição do conceito de receita adotado para o PIS e a Cofins.

É nesse ponto que o Tema 118 adquire relevância para além do sistema que se encerra. O reconhecimento de que o ISS não representa receita própria fortalece, no plano argumentativo, a exigência de respeito às materialidades constitucionais e a distinção entre riqueza do contribuinte e valores transitórios. Isso não resolve automaticamente a inclusão de IBS ou CBS nas bases de tributos remanescentes: ali se discutem outras normas, outras bases e outras competências tributárias. Mas oferece um método de interpretação que deverá integrar o debate.

Considerações finais

Para as empresas prestadoras de serviços, a decisão recomenda a revisão técnica dos recolhimentos de PIS e Cofins que incluíram ISS na base, bem como a análise das medidas judiciais já adotadas e das possíveis consequências de futura modulação. A existência de tese favorável não dispensa a apuração individualizada dos créditos, nem afasta as restrições à compensação, inclusive a regra do art. 170-A do CTN quando aplicável.

O Tema 118 não encerra a história da “tese do século”; revela, antes, a força e os limites de sua premissa constitucional. A maioria do Supremo reconheceu que a tributação sobre receita não pode alcançar, sem distinção, ingressos financeiros que não se incorporam definitivamente ao patrimônio do contribuinte. Resta definir o alcance temporal dessa vitória. E, à medida que a reforma tributária avança, permanece aberta a questão mais ampla: como preservar a coerência das bases tributáveis quando convivem, durante a transição, regimes de incidência distintos?

Autor

Bruno Junqueira Sócio-Diretor da BLJ Direito e Negócios.

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