A jurisprudência eleitoral é remansosa ao afirmar que o efeito visual de outdoor é vedado nas campanhas eleitorais. Essa vedação está diretamente associada à proibição legal do próprio outdoor, introduzida pela lei 11.300/06, que acrescentou o § 8º ao art. 39 da lei 9.504/1997, interferiu largamente na propaganda eleitoral e suprimiu diversas espécies de material que, até então, podiam ser utilizadas pelas campanhas eleitorais.
A lei veio sob a justificativa de baratear o custo das eleições e, de forma subjacente, reduzir a poluição visual que a manifestação político-eleitoral trazia para as localidades.
Embora haja sérias dúvidas quanto à efetividade dessa intenção, o fato é que, desde então, o uso de outdoor é vedado nas campanhas eleitorais. Na redação atual, dada pela lei 12.891/13, a proibição alcança também os outdoors eletrônicos e sujeita a empresa responsável, os partidos, as coligações e os candidatos à imediata retirada da propaganda irregular e ao pagamento de multa de R$ 5.000,00 a R$ 15.000,00.
De início, surgiram dúvidas quanto ao conceito de outdoor, pois a legislação proibiu o engenho, mas não o definiu. Esse detalhamento coube à jurisprudência da Justiça Eleitoral, que foi evoluindo no seguinte sentido: a) seriam engenhos publicitários explorados comercialmente; b) seriam engenhos de grandes dimensões, ainda que não explorados comercialmente; c) por fim, equipamentos de grandes dimensões, independentemente de seu uso, particular ou não, publicitário ou não. Essa evolução desaguou em outra questão: definido que o critério não residia nas características da utilização, mas nas dimensões do engenho, restava saber que dimensão seria essa, pois nenhum diploma normativo a previa.
Então, a partir de construção jurisprudencial, chegou-se à definição de que, para configurar outdoor, o engenho utilizado na propaganda eleitoral deve ultrapassar 4m², qualquer que seja o seu formato. O marco é a resposta do TSE à consulta 1.274, julgamento que deu origem à resolução TSE 22.246, de 8/6/06, segundo a qual só não caracteriza outdoor a placa afixada em propriedade particular cujo tamanho não exceda 4m². A metragem passou, depois, às resoluções que disciplinaram as eleições seguintes, como a resolução TSE 22.718/08 (art. 14), e foi incorporada ao art. 37, § 2º, da lei 9.504/1997 pela lei 12.034/09.
Dessa definição surgiu uma questão fundamental: como tratar as propagandas cujo suporte, isoladamente, não ultrapassa tal dimensão, mas que a campanha eleitoral dispõe lado a lado? Individualmente, cada peça estaria dentro dos limites estabelecidos pela legislação. Ao justapor esses artefatos, porém, ou ao instalá-los muito próximos entre si, o conjunto se apresenta a quem passa como uma peça única, cuja dimensão ultrapassa o limite estabelecido.
Para coibir essa tentativa de burla à legislação, a jurisprudência passou a empregar o que se convencionou chamar de “efeito visual de outdoor”. A expressão já aparecera no TSE em 19/8/08, no REspe 27.091, para qualificar caminhão-baú ostensivamente decorado com propaganda, isto é, um único engenho que, por suas características, equivalia a outdoor. Na pesquisa de jurisprudência do TSE, contudo, o primeiro caso que a aplica à justaposição de peças individualmente regulares foi julgado em 18/6/09 e teve o acórdão publicado em 13/8/09.
Trata-se do AgR-AI 10.586/SP, relator o ministro Marcelo Ribeiro, oriundo das eleições municipais de 2008 em Campinas. O TSE analisou agravo regimental em agravo de instrumento interposto contra acórdão do TRE/SP que mantivera a multa aplicada a candidato e coligação por propaganda irregular, consistente em duas placas afixadas no mesmo imóvel, cada uma com menos de 4m². O acórdão regional, transcrito no voto condutor, estabelece, no que nos interessa, a seguinte fundamentação para a punição:
Às fls. 50/53, a representação foi julgada procedente sob o entendimento de que as propagandas são irregulares, ao passo que juntas ultrapassam a limitação de 4m² (quatro metros quadrados), prevista no art. 14 da resolução TSE 22.718/08, aplicando-se a multa em seu patamar mínimo para cada um dos representados. [...] Com efeito, tem-se que os recorrentes veicularam duas propagandas no mesmo imóvel que juntas ultrapassam o limite de 4m² (quatro metros quadrados) previsto na legislação. [...] Na verdade, verifica-se que os recorrentes utilizaram-se de propagandas eleitorais em um mesmo imóvel, com o fim de obter efeito visual semelhante ao de outdoor, burlando, assim, a legislação eleitoral, o que não se pode permitir.
Dois aspectos do julgado merecem atenção. O primeiro é que a conclusão regional, encampada pelo TSE, apoiou-se em um dado métrico objetivo: as placas, somadas, ultrapassavam os 4m² então admitidos em bens particulares. O efeito visual de outdoor foi a consequência dessa soma, e não um critério autônomo. Não por acaso, a sanção decorreu da conjugação do art. 14, parágrafo único, com o art. 17 da resolução TSE 22.718/08: violado o limite de dimensão, aplicava-se a multa própria do outdoor.
O segundo é que o relator não se limitou a referendar o resultado. Reproduziu a fundamentação do TRE/SP e a adotou como razão de decidir, para concluir que o fato de as peças, individualmente, terem menos de 4m² não afastava a penalidade, “haja vista que a instância recorrida, ao analisar os elementos fático-probatórios dos autos, assentou que foi obtido o efeito visual de outdoor”. A soma superior ao limite integra, portanto, os fundamentos determinantes do precedente. A ementa, porém, ao condensar o julgado, preservou a expressão “efeito visual de outdoor” e omitiu justamente o dado que a sustentava. Lida sem o inteiro teor, ela sugere um critério que o precedente não autoriza.
O desvio não é exclusivo do Direito Eleitoral. Em sua coluna, Lenio Streck tem apontado a “ausência de uma cultura (ou sistema) de precedentes” no Brasil, a propósito de decisões opostas do STJ em habeas corpus de fatos quase idênticos, a despeito da tese firmada no tema 1.006 (“Precedentes e precedentalismo: quando o tribunal vai contra si mesmo!”, 4/1/24). Para o autor, “julgar precedente não é sinônimo de julgamento de tese” (“Crítica às teses que defendem o sistema de precedentes - Parte II”, 29/9/16). Em outro texto, observa que os precedentes têm sido usados mais como viés de confirmação do que como fundamento e adverte que, “sem saber qual é a ratio da decisão, não há razão para nos valermos de precedentes para fundamentar” (“Decisão comprova que não há cultura de precedentes”, 19/12/22). É o que se passou com o efeito visual de outdoor: a expressão da ementa ganhou vida própria, desligou-se da soma que a justificava e passou a funcionar como tese abstrata, aplicada a situações que o caso originário jamais abrangeu.
É importante rememorar a origem do instituto porque, com o passar do tempo, a jurisprudência perdeu de vista os limites do caso concreto que se tornou precedente. Por alguns anos, a soma superior ao limite permaneceu como pressuposto: o TSE reconheceu a irregularidade de duas placas expostas no mesmo local que, somadas, ultrapassavam 4m² (AgR-REspe 145762, relator ministro Arnaldo Versiani, j. 24/2/11) e afirmou ser irregular o conjunto de propagandas que supere 4m² e produza impacto visual único (AgR-REspe 166639, relator ministro Castro Meira, j. 1/8/13).
Paralelamente, desenvolveu-se outra vertente, voltada a engenhos que, por suas próprias características, equivalem a outdoor, como o caminhão-baú do REspe 27.091 e outros veículos decorados com propaganda. Nela, a Corte afirmou que se deve considerar não apenas a dimensão, mas o impacto visual da propaganda (AgR-AI 375310, relator ministro Arnaldo Versiani, j. 22/2/11). Com o tempo, as duas vertentes se confundiram, e o impacto visual passou a ser tratado como critério suficiente (AgR-REspe 0600888-69, relator ministro Edson Fachin, j. 8/8/19), inclusive para a reunião de artefatos justapostos (AgR-REspe 0601491-45, relator ministro Luis Felipe Salomão, j. 12/12/19).
O resultado é que, atualmente, a Justiça Eleitoral tem levado a cabo punições pelo efeito outdoor em situações nas quais, embora exista justaposição de engenhos eleitorais, a soma deles não ultrapassa o limite aplicável.
O quadro normativo, registre-se, mudou desde 2009. A lei 13.165/15 reduziu para 0,5m² o limite da propaganda em bens particulares, e a lei 13.488/17 deu nova redação ao art. 37, § 2º, da lei 9.504/1997: hoje, em bens públicos ou particulares, admitem-se apenas bandeiras móveis ao longo das vias públicas e adesivos plásticos em automóveis, caminhões, bicicletas, motocicletas e janelas residenciais, desde que não excedam 0,5m². Para as bandeiras, a lei não fixa dimensão, de modo que a referência continua a ser a metragem que a jurisprudência construiu para o próprio outdoor. Como limite expresso, os 4m² subsistem na resolução TSE 23.610/19 para a inscrição na sede do comitê central de campanha (art. 14, § 1º); nos demais comitês, vale o de 0,5m² (art. 14, § 2º).
A mudança de patamar, porém, não alterou a lógica do instituto, que o próprio TSE positivou. Segundo o art. 20, § 1º, da resolução TSE 23.610/19, “a justaposição de propaganda cuja dimensão exceda a 0,5m² (meio metro quadrado) caracteriza publicidade irregular, em razão do efeito visual único”, ainda que cada peça, isoladamente, respeite o limite. O art. 14, § 3º, adota a mesma fórmula para os comitês. Em ambos os dispositivos, a irregularidade nasce da justaposição cuja dimensão exceda o limite. A contrario sensu, a justaposição que, somada, permanece dentro dele é lícita.
Há, ainda, um dado que eleva a envergadura do problema. Desde a resolução TSE 23.671/21, o art. 20, § 5º, da resolução 23.610/19 estabelece que não incide sanção pecuniária na hipótese de propaganda irregular em bens particulares. Vale dizer: a propaganda em bem particular que extrapole os limites sujeita-se à retirada, mas não à multa. É a qualificação como efeito visual de outdoor, prevista no art. 26, § 1º, que atrai a multa de R$ 5.000,00 a R$ 15.000,00. A elasticidade do conceito, portanto, não é questão meramente teórica: define se o candidato responde com a retirada da peça ou com multa de valor expressivo.
O art. 26, § 1º, por sua vez, sujeita à multa do outdoor a utilização de “conjunto de peças de propaganda, justapostas ou não”, que se assemelhem ou causem efeito visual de outdoor, sem qualquer referência métrica. Lido isoladamente, o dispositivo confere ao intérprete latitude hermenêutica considerável. Ele não pode, contudo, ser lido à margem do sistema: se os arts. 14, § 3º, e 20, § 1º, condicionam a própria irregularidade da justaposição à extrapolação do limite, não é coerente que a sanção mais grave, a do outdoor, incida sobre conjunto cuja soma o respeita. Outrossim, o art. 105 da lei 9.504/1997 autoriza o TSE a expedir instruções “sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta lei”. Uma leitura do art. 26, § 1º, que alcance peças lícitas, isolada e conjuntamente, criaria sanção sem lastro legal, em afronta ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da Constituição da República).
Nessa ordem de ideias, a decisão judicial que pune como efeito outdoor a justaposição de peças sem analisar se a soma ultrapassa o limite legal joga por terra o fundamento central do precedente que deu origem ao instituto e, com isso, incorre no vício de fundamentação previsto no art. 489, § 1º, V, do CPC, aplicável supletiva e subsidiariamente ao processo eleitoral por força do art. 15 do mesmo código e do art. 2º, parágrafo único, da resolução TSE 23.478/16: invoca-se o precedente sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta a eles. Lenio Streck lembra, a propósito, que atribuir à parte o ônus de identificar os fundamentos determinantes do precedente, como faz o enunciado 9 da Enfam, “inverte o sentido do direito legislado” nos incisos V e VI do § 1º do art. 489 (“A pergunta: o que é necessário para existir um precedente?”). A demonstração de que o caso se ajusta ao precedente cabe a quem o invoca para decidir. Descumpre-se, ainda, o dever de manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente (art. 926 do CPC).
O instituto foi criado a partir da delimitação de outro conceito, qual seja, o de outdoor, que pressupunha engenho com mais de 4m². O efeito visual de outdoor é, portanto, conceito derivado e dependente de um parâmetro métrico. Não faz sentido punir o efeito outdoor quando as propagandas justapostas não atingem, somadas, o limite aplicável.
Pense no seguinte exemplo: o candidato “A” faz uma única propaganda eleitoral na rua, uma bandeira com 3,99m². Como a legislação não fixa limite de dimensão para as bandeiras e a peça não alcança os 4m² que caracterizam o outdoor, ela está dentro do permissivo legal. Seu adversário, o candidato “B”, faz duas propagandas, cada uma com 1,5m², e as coloca na cidade de forma justaposta, num total de 3m². A solução correta para a demanda é compreender que ambas as propagandas eleitorais estão adequadas à legislação eleitoral; as de “B”, aliás, ocupam, somadas, área menor que a de “A”. Contudo, há interpretações segundo as quais o efeito outdoor pode ser extraído do impacto visual, e daí se retiraria a ilicitude.
O raciocínio vale também onde há limite expresso. No comitê central, cujo limite é de 4m², duas placas de 1,5m² lado a lado somam 3m²; na janela residencial, cujo limite é de 0,5m², dois adesivos de 0,2m² somam 0,4m². Em ambos os casos, o conjunto permanece dentro do limite e não pode ser tratado como outdoor ou além da metragem permitida.
Ora, a primeira questão é que não há definição normativa do que seja impacto visual; o critério fica entregue à percepção subjetiva de quem julga, em prejuízo da segurança jurídica que se espera no Estado de Direito Democrático. Além disso, se uma propaganda está dentro dos limites de dimensão estabelecidos pela legislação, qualquer efeito visual dela decorrente não pode ser considerado ilícito, pois, objetivamente, o artefato cumpriu os limites legais.
Determinar a retirada da propaganda e aplicar multa nos casos em que os engenhos justapostos não ultrapassam, somados, a metragem a partir da qual a propaganda seria irregular é ignorar a gênese do instituto.
O efeito outdoor foi concebido para punir os candidatos que, testando os limites legais, fazem várias propagandas que, isoladamente, respeitam o tamanho permitido, mas que, justapostas, o ultrapassam. A candidatura que justapõe peças cuja soma continua a respeitar a legislação eleitoral, contudo, não pode ser sancionada por uma suposta irregularidade que não encontra fundamento legal nem se ajusta ao precedente que deu origem ao tema. A soma superior ao limite é, assim, condição necessária, embora não suficiente, para que se cogite do efeito visual de outdoor.