A 2ª turma do STJ manteve nesta quinta-feira, 5, decisão do TJ/SP que reconheceu a incidência do ISS sobre contratos de aval e fianças oferecidos por instituição financeira. O acórdão recorrido entendeu que as operações de garantia são uma espécie de prestação de serviço, tanto que por elas o banco cobra um valor denominado de “comissão” e, desta forma, há a incidência do imposto.
O colegiado julgou REsp interposto pelo Banco Alfa S/A e negou provimento ao mesmo, por unanimidade. Relator, o ministro Og Fernandes pontuou que a decisão proferida pela 14ª câmara de Direito Público estava "claramente" fundamentada. "Não há o que falar em omissão, obscuridade ou contradição. O fato de o Tribunal ter decido a lide de forma contrária a defendida pela parte recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles por ela propostos não configuram omissão ou qualquer outra causa passível de exame diante a proposição de embargos de declaração."
A instituição financeira alegou também que o município de São Paulo utilizou-se de analogia ao interpretar a lista anexa a LC 116/03, reproduzida pela legislação local, pois “as atividades de emissão, concessão, alteração ou contratação de aval, fiança, anuência e congêneres tem caráter nítido de obrigação de dar, e não de obrigação de fazer”, contrariando os artigos 108, parágrafo 1º, e 110 do CTN.
Quanto a alegada violação dos dispositivos, o ministro Og registrou que o STJ firmou o entendimento de que “é taxativa a lista de serviços anexa ao decreto-lei 406 para efeito de incidência do ISS, admitindo-se ao já existentes, apresentados com outra nomenclatura, o empregado de interpretação extensiva para serviços congêneres.”
Deste moto, segundo ele, a interpretação feita pelo município recorrido e acolhida pelo TJ/SP encontra-se em sintonia com a jurisprudência do STJ, "não merecendo reparos".
Além disso, a alegada ofensa ao artigo 110 do CTN, de acordo com Og, não poderia ser examinada em sede de recurso especial na medida em que este dispositivo reproduz norma encartada na CF/88.
"Observa-se ainda que o Tribunal de origem foi categórico ao afirmar que, na espécie, trata-se de serviço o fato tributado."
TJ
Na origem o banco impetrou MS buscando afastar a cobrança de ISS sobre comissões recebidas por operações consistentes em prestação de garantia pelo banco. Porém, os desembargadores da 14ª câmara de Direito Público do TJ/SP entenderam que, ao contrário do alegado, não cuida a espécie de mera operação financeira, de oferecimento de garantia de favor, prestada ao cliente, mas sim de prestação de serviço, pois, para sua emissão, a entidade financeira cobra importância que denomina "comissão". Nesse caso, o ISS é devido sobre o preço da tarifa cobrada.
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Processo relacionado: REsp 1.359.570
Veja a íntegra do acórdão do TJ/SP.