A 5ª câmara de Direito Público do TJ/SP manteve sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de uma farmácia, que foi excluída do Simples Nacional, e reconheceu a inexigibilidade de débito do ICMS, decorrente de auto de infração e imposição de multa – AIIM aplicado pela Fazenda na operação Tecla Mágica.
A farmácia ajuizou ação anulatória de débito fiscal alegando ter sido excluída do cadastro tributário do Simples Nacional, o que teria levado o estabelecimento à adoção do sistema do lucro presumido, o qual permitiria seu creditamento de ICMS. Posteriormente, a Fazenda lavrou AIIM sob alegação de omissão de saída de mercadorias do estabelecimento e da utilização do aplicativo "Farmais", que registrava as saídas sem emissão de nota fiscal, em desacordo com a legislação.
Na inicial, a farmácia sustentou a inobservância do princípio da não-cumulatividade com a cobrança do ICMS de forma retroativa, sem considerar os valores de ICMS a serem recuperados.
Em 1º grau, os pedidos da farmácia foram julgados parcialmente procedentes, e o juízo da comarca de Pirassununga/SP reconheceu a inexigibilidade do débito de ICMS e de sua multa, declarando, por consequência, a insubsistência do auto de infração aplicado. Contra a decisão, a Fazenda do Estado de São Paulo interpôs recurso no TJ/SP.
Ao analisar o caso, a relatora da 5ª câmara de Direito Público, desembargadora Heloísa Mimessi considerou que, embora não se veja irregularidade na forma de fiscalização adotada pelo Fisco - ao apurar a utilização do sistema Farmais, e excluir a farmácia do Simples Nacional após constatar a infração -, isso não significa a correção do débito apurado pela Administração.
"Com efeito, em atenção ao princípio da não-cumulatividade, é de se observar o direito do contribuinte de se creditar do imposto recolhido nas operações anteriores, e, no caso, constatou-se excesso em mencionada cobrança."
A relatora entendeu que, conforme laudo pericial, a Fazenda não observou o princípio de não-cumulatividade e considerou que o débito cobrado pelo Fisco foi maior do que o efetivamente existente.
Com isso, a 5ª câmara de Direito Público, por unanimidade, não conheceu do recurso interposto pela Fazenda, mantendo a inexigibilidade do débito e a insubsistência do AIIM aplicado.
A farmácia é patrocinada na causa pelo advogado Geraldo Soares de Oliveira Junior, do escritório Soares de Oliveira Advogados Associados.
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Processo: 0002639-56.2015.8.26.0457
Confira a íntegra do acórdão.
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