Em decisão monocrática o relator, ministro Gurgel de Faria, suscitou que a orientação jurisprudencial das turmas que compõem a 1ª seção do STJ se firmou no sentido de entender que o dano decorrente de fraude a processo licitatório é presumido, uma vez que o prejuízo decorre da impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta.
No caso, o tribunal de origem afastou a aplicação do artigo 10 da lei de improbidade administrativa, sob o argumento de que "conquanto patente o desprezo dos quatro requeridos pela legislação pátria, o acervo probatório aponta no sentido de que o serviço em comento foi efetivamente prestado."
Para o relator, o entendimento do tribunal está em desconformidade com a jurisprudência da Corte. Por essas razões, deu provimento ao recurso especial para reconhecer a configuração presumida de dano ao erário, em virtude de suposto direcionamento de licitação.
O ministro Gurgel manteve o voto na sessão. Acompanharam o entendimento os ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena.
O ministro Napoleão Nunes abriu divergência ao entender que não há possibilidade de presunção de fato lesivo ao erário.
“Neste caso a aludida presunção de dano é fictícia, hipotética e obstaculadora da própria defesa, não ensejando a real configuração de lesão ao patrimônio coletivo, e sem lesão a tal interesse não emerge tipo sancionável, pois o efeito prejudicante é estruturante da infração.”
- Processo: REsp 1.737.731