A 3ª seção do STJ decidiu, por unanimidade, que é inviável reconhecer continuidade delitiva entre os crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, previstos, respectivamente, nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal.
O colegiado acompanhou o voto da relatora, ministra Maria Marluce Caldas, no julgamento do Tema 1.353, sob o rito dos recursos repetitivos.
A tese fixada foi a seguinte:
“É inviável reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária, art. 168-A do CP, e de sonegação de contribuição previdenciária, art. 337-A do CP, por se tratarem de espécies diversas que descrevem condutas típicas distintas, embora sejam do mesmo gênero.”
Entenda o caso
A controvérsia consistia em definir se os crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária poderiam ser considerados delitos da mesma espécie para fins de aplicação do art. 71 do Código Penal, que trata do crime continuado.
No caso concreto, o recorrente foi condenado pelos crimes dos arts. 168-A, § 1º, I, e 337-A, II, do CP, além do art. 1º, I, da lei 8.137/90.
O acórdão recorrido reconheceu concurso material entre a apropriação indébita previdenciária e a sonegação de contribuição previdenciária, e concurso formal entre o delito do art. 337-A do CP e o crime previsto no art. 1º da lei 8.137/90. O Tribunal de origem afastou a continuidade delitiva por entender que os delitos são de espécies diversas.
Na tribuna, a defesa sustentou a ocorrência de prescrição no caso concreto e, no mérito, pediu o provimento do recurso especial para que fosse reconhecida a continuidade delitiva entre os crimes. O advogado argumentou que o art. 71 do CP exige semelhança, e não identidade absoluta, nas condições de tempo, lugar, maneira de execução e demais circunstâncias.
O MPF, por sua vez, defendeu a impossibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva. A subprocuradora-geral da República Raquel Dodge afirmou que, embora os delitos sejam do mesmo gênero, são de espécies diversas, razão pela qual não poderiam ser tratados como crime continuado.
Crimes têm naturezas jurídicas distintas
Ao votar, a ministra Maria Marluce Caldas explicou que o crime continuado é uma ficção jurídica criada pelo legislador por opção de política criminal e constitui exceção à regra do concurso material.
Segundo a relatora, para a incidência do art. 71 do CP, é necessário o preenchimento cumulativo de requisitos como pluralidade de crimes da mesma espécie, mesma forma de execução, modus operandi, unidade de desígnio ou finalidade, além de ligação temporal e espacial próxima.
No caso dos delitos analisados, Marluce concluiu que há naturezas jurídicas distintas. Destacou que a apropriação indébita previdenciária se caracteriza pela retenção indevida de valores descontados dos empregados, com posterior apropriação. Já a sonegação de contribuição previdenciária consiste em ocultação, fraude ou omissão para deixar de recolher contribuições sociais devidas.
A relatora também apontou diferença quanto ao bem jurídico protegido. Conforme o voto, a apropriação indébita previdenciária protege os valores descontados dos empregados que deveriam ser repassados ao INSS, enquanto a sonegação de contribuição previdenciária tutela a ordem tributária e a seguridade social, buscando prevenir fraudes e evitar evasão fiscal.
Para a ministra, essas distinções no objeto material, no elemento subjetivo e na estrutura típica impedem o reconhecimento do crime continuado, ainda que os delitos estejam relacionados à evasão fiscal e à violação do patrimônio público da União.
Marluce ressaltou que, embora o STJ tenha admitido a tese em momento anterior, a jurisprudência das duas turmas criminais da 3ª seção se consolidou, há cerca de dez anos, no sentido de afastar a continuidade delitiva e aplicar a regra do concurso material.
Concurso material mantido
Na análise do caso concreto, a relatora concluiu que o acórdão recorrido estava de acordo com o entendimento fixado, ao reconhecer a distinção jurídica entre os tipos penais e afastar a incidência do art. 71 do CP.
A ministra também rejeitou o pedido de reconhecimento de continuidade delitiva entre o crime do art. 337-A, II, do CP e o art. 1º, I, da lei 8.137/90. Nesse ponto, observou que o Tribunal de origem reconheceu concurso formal entre os delitos porque a redução das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a terceiros ocorreu pela omissão de informações em um mesmo instrumento, a GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social, com objetivo único de supressão de tributos.
Diante disso, a relatora negou provimento aos recursos especiais, sendo acompanhada por unanimidade pela 3ª seção.
- Processos paradigmas: REsp 2.078.417 e REsp 2.094.362