Após STF formar maioria pela tributação de lucros de controladas no exterior, ministro André Mendonça pediu destaque do julgamento nesta sexta-feira, 28. Com isso, o caso será levado ao plenário físico e a votação será reiniciada.
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Antes da interrupção, havia maioria de seis votos favoráveis à possibilidade de tributação. Prevalecia a divergência aberta pelo ministro Gilmar Mendes, acompanhado por Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Flávio Dino, Cármen Lúcia e Cristiano Zanin.
André Mendonça havia votado em sentido contrário, acompanhado por Luiz Fux.
Dias Toffoli, por sua vez, apresentou uma terceira posição: ficou com o contribuinte em relação às controladas localizadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, mas admitiu a tributação quanto à controlada sediada nas Bermudas.
Entenda o caso
A controvérsia teve início em mandado de segurança ajuizado por empresa brasileira para afastar a chamada tributação automática de IRPJ e CSLL sobre lucros obtidos por sociedades controladas no exterior.
As controladas estão localizadas na Bélgica, Dinamarca, Luxemburgo e Bermudas.
A discussão gira em torno do art. 74 da MP 2.158-35/01, segundo o qual os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior são considerados disponibilizados à empresa brasileira na data do balanço em que forem apurados.
Em 1º e 2º graus, a Justiça Federal rejeitou o pedido da companhia. Posteriormente, porém, a 1ª turma do STJ concedeu parcialmente a segurança.
A Corte Superior decidiu que os lucros das controladas sediadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo deveriam ser tributados apenas nesses países, em respeito aos tratados internacionais firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação.
Quanto à controlada nas Bermudas, onde não havia tratado dessa natureza, o STJ admitiu a incidência do art. 74 da MP, mas afastou da tributação o resultado da contrapartida do ajuste do investimento calculado pelo Método de Equivalência Patrimonial.
A União recorreu ao STF. Sustenta que a decisão do STJ contrariou precedentes da Corte sobre a constitucionalidade da tributação de lucros auferidos no exterior e que os tratados internacionais não impedem a cobrança.
Como estava o julgamento
Antes do pedido de destaque, o relator, ministro André Mendonça, havia votado por negar provimento ao recurso da União.
Para S. Exa., a controvérsia solucionada pelo STJ possui natureza infraconstitucional, uma vez que depende da interpretação da legislação tributária e dos tratados internacionais, o que impediria sua revisão por meio de recurso extraordinário.
No mérito, caso superada essa questão processual, Mendonça também concluiu pela prevalência dos tratados firmados pelo Brasil com Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo.
Segundo o ministro, os acordos internacionais constituem normas especiais e impedem que a legislação doméstica brasileira seja aplicada de maneira incompatível com os compromissos assumidos pelo país.
Ministro Luiz Fux acompanhou o relator.
Divergência
Ministro Gilmar Mendes abriu divergência para acolher o recurso da União e reconhecer a possibilidade de tributação dos lucros relacionados às controladas localizadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo.
Para S. Exa., a legislação brasileira adota o princípio da universalidade, segundo o qual empresas residentes no país estão sujeitas à tributação de seus rendimentos independentemente de onde tenham sido produzidos.
Nesse contexto, entendeu que o art. 74 da MP 2.158-35/01 permite considerar os lucros das controladas estrangeiras como acréscimo patrimonial da controladora brasileira, ainda que não tenham sido efetivamente distribuídos.
Gilmar afastou, assim, a existência de conflito com os tratados contra a dupla tributação. Segundo o ministro, a incidência recai sobre a renda da empresa brasileira, e não sobre o lucro da sociedade estrangeira.
"Esta Corte, em sua formação plenária, concluiu que o art. 74 da MP 2.158-35 impõe tributação sobre a renda auferida pela empresa controladora brasileira. Isto é, renda da investidora", afirmou.
Ministros Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Cristiano Zanin, Flávio Dino e Cármen Lúcia acompanharam a divergência.
Posição intermediária
Ministro Dias Toffoli apresentou uma terceira solução.
Em relação às controladas localizadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, entendeu que o recurso da União não deveria ser acolhido, por se tratar de países sem tributação favorecida e que mantêm tratados com o Brasil destinados a evitar a dupla tributação.
A conclusão foi diferente em relação às Bermudas.
Toffoli considerou que, por se tratar de jurisdição de tributação favorecida e sem tratado contra a dupla tributação com o Brasil, é constitucional utilizar o Método de Equivalência Patrimonial para a aplicação do art. 74 da MP 2.158-35/01.
Assim, votou pelo parcial provimento ao agravo e ao recurso da União exclusivamente para reconhecer a constitucionalidade do uso do método na tributação das rendas e dos lucros relacionados à controlada domiciliada nas Bermudas.
- Processo: RE 870.214