Em dois julgamentos recentes, envolvendo a cobrança do Funrural e a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, o STF optou por adiar a discussão sobre a modulação dos efeitos das decisões para a análise de eventuais embargos de declaração.
A medida está relacionada à mudança na composição da Corte. Alguns dos ministros que participaram dos julgamentos originais - no mérito - já se aposentaram. Com o adiamento, os atuais integrantes do Tribunal poderão participar da definição dos efeitos das decisões, caso as partes apresentem embargos.
A questão foi discutida na sessão plenária desta quarta-feira, 21, durante a conclusão do julgamento sobre o ISS, quando o ministro Alexandre de Moraes sugeriu que o Tribunal adotasse o mesmo procedimento da semana anterior, no caso do Funrural.
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A proposta evidencia uma situação que pode ocorrer em processos que se prolongam por anos no Supremo. A decisão sobre a constitucionalidade de determinada norma é tomada por uma composição do Tribunal, enquanto a definição de seus efeitos pode ficar a cargo de outra, formada por ministros que não participaram do julgamento original.
Mudança na composição
Ao justificar a sugestão, Moraes lembrou que o julgamento do Funrural teve resultado apertado, de seis votos a cinco, e que cinco novos integrantes poderão participar da análise dos embargos.
O ministro defendeu que o mesmo procedimento fosse adotado no processo discutido nesta quarta-feira, mencionando expressamente a possibilidade de participação dos ministros Cristiano Zanin, Flávio Dino e Nunes Marques.
A questão também foi abordada pelo ministro Gilmar Mendes, que destacou o intervalo entre o julgamento original e a discussão sobre a modulação.
Gilmar lembrou que, no caso do Funrural, havia se manifestado contrariamente à proposta de modulação apresentada pelo ministro Dias Toffoli.
Ainda que tenha concordado com o adiamento, ministro Luiz Fux fez ressalva quanto aos limites da modulação.
Para S. Exa., a definição dos efeitos de uma decisão deve observar os pressupostos de segurança jurídica e interesse social, sem servir como instrumento para modificar o resultado do julgamento.
"Modulação é para marco temporal, não é para mudar um julgado."
Preservação dos votos
A estratégia adotada pelo Supremo impacta processos antigos, nos quais ministros que participaram da votação já se aposentaram e foram substituídos por novos integrantes.
Isso porque o art. 134, § 1º, do regimento interno do STF e o art. 941, § 1º, do CPC estabelecem a preservação dos votos proferidos por magistrados que deixam o cargo durante um julgamento interrompido.
Em junho de 2022, ao analisar uma questão de ordem na ADIn 5.399, o Supremo estendeu essa sistemática aos processos retirados do plenário virtual por pedido de destaque.
Assim, os votos dos ministros aposentados continuam válidos, e seus sucessores não podem substituí-los na votação das questões já apreciadas. A regra busca preservar a continuidade dos julgamentos e evitar que a mudança na composição do Tribunal altere os votos anteriormente proferidos.
Modulação de efeitos
A modulação dos efeitos permite ao STF restringir as consequências temporais de suas decisões, especialmente quando a aplicação retroativa de determinado entendimento pode comprometer a segurança jurídica ou provocar impactos sociais relevantes.
No controle concentrado de constitucionalidade, o art. 27 da lei 9.868/99 autoriza a Corte, por maioria de dois terços de seus integrantes, a limitar os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade ou estabelecer um marco para sua eficácia, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social.
Embora a modulação possa ser definida no próprio julgamento de mérito, a jurisprudência do Supremo admite que a questão seja examinada posteriormente, em embargos de declaração.
Um dos precedentes é a ADIn 2.791, julgada em 2009, na qual o Tribunal reconheceu a possibilidade de apreciar a modulação por meio de embargos, mesmo sem omissão específica sobre o tema na decisão original.
É essa possibilidade processual que permite ao STF deixar para depois a definição dos efeitos de uma decisão já tomada.
Espera prolongada
O quórum exigido para a modulação dos efeitos também entra nessa equação. Os casos do Funrural e do ISS foram decididos por seis votos a cinco, mas a restrição dos efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade exige, em regra, o apoio de oito ministros, mesmo com uma vaga aberta no STF.
Nesse cenário, a participação dos novos integrantes pode ser determinante para a formação da maioria qualificada necessária à modulação.
Por outro lado, o adiamento prolonga a indefinição sobre o alcance temporal das decisões, especialmente em controvérsias tributárias que podem envolver a restituição de valores recolhidos pelos contribuintes.
A espera também pode produzir reflexos sobre a segurança jurídica. Ainda que o mérito já tenha sido decidido, contribuintes e poder público permanecem sem uma definição sobre a aplicação temporal dos entendimentos firmados.