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Apology: O pedido de desculpas na responsabilidade civil

segunda-feira, 28 de junho de 2021

"A stiff apology is a second insult..
The injured party does not want to be compensated because he has been wronged; he wants to be healed because he has been hurt
."
G. K. Chesterton

Em recente publicação no Migalhas de Proteção de dados, tive a oportunidade de tratar da polissemia da responsabilidade civil no common law. Há um termo que classicamente se ajusta perfeitamente ao sentido legal da responsabilidade. Trata-se da "liability", ou seja, a eficácia condenatória de uma sentença como resultado da apuração de um nexo causal entre uma conduta e um dano, acrescida por outros elementos conforme o nexo de imputação concreto, tendo em consideração as peculiaridades de cada jurisdição. A liability é a parte visível do iceberg, manifestando-se ex post - após a eclosão do dano -, irradiando o princípio da reparação integral (full compensation).

Porém, este é apenas um dos sentidos da responsabilidade. Ao lado dela, colocam-se três outros vocábulos: "responsibility", "accountability" e "answerability". Os três podem ser traduzidos em nossa língua de maneira direta com o significado de responsabilidade, mas na verdade diferem do sentido monopolístico que as jurisdições da civil law conferem a liability. Em comum, os três vocábulos transcendem a função judicial de desfazimento de prejuízos, conferindo novas camadas à responsabilidade, capazes de responder à complexidade e velocidade dos arranjos sociais. Cremos ser importante enfatizar o sentido de cada um dos termos utilizados na língua inglesa para ampliarmos o sentido de responsabilidade. Palavras muitas vezes servem como redomas de compreensão do sentido, sendo que a polissemia da responsabilidade nos auxilia a escapar do monopólio da função compensatória da responsabilidade civil (liability), como se ela se resumisse ao pagamento de uma quantia em dinheiro apta a repor o ofendido na situação pré-danosa. A liability não é o epicentro da responsabilidade civil, mas apenas a sua epiderme. Em verdade, trata-se apenas de um last resort para aquilo que se pretende da responsabilidade civil no século XXI, destacadamente na tutela dos dados pessoais.

Particularmente, interessa-nos a acepção de "responsibility", trata-se do sentido moral de responsabilidade, voluntariamente aceito e jamais legalmente imposto. É um conceito prospectivo de responsabilidade, no qual ela se converte em instrumento para autogoverno e modelação da vida. Não existem regras oficiais para a responsibility e nenhuma autoridade capaz de decidir se uma conduta é ou não responsável, trata-se de uma decisão diária posta a cada pessoa em seu dever de não interferir indevidamente na esfera alheia. A responsibility assume um viés preventivo que atua em caráter ex ante ao princípio do neminem laedere. Enquanto a liability se situa no passado - sempre atrelada a uma função compensatória de danos - a responsibility é perene, transitando entre o passado, o presente e o futuro. Sempre seremos responsáveis, não apenas perante um certo demandante, mas por toda a humanidade e pelas gerações futuras.1

Se, em princípio, Liability e responsibility se apartam, pertencendo a sistemas normativos distintos, naturalmente não podem ser completamente separados pois todo sistema jurídico é fundado em princípios éticos, havendo uma recíproca influência entre eles. Ilustrativamente, mesmo diante de um dano consumado, ao invés da resposta estatal oficial da obrigação de indenizar pode o autor do ilícito buscar alguma forma de restauração que mais se aproxime de uma restituição em espécie, notadamente diante de danos extrapatrimoniais que não são verdadeiramente remediados por dinheiro. Ou seja, a responsibility pode também atuar ex post, informando como o ofensor deve se comportar após a ocorrência do dano.

E aqui se coloca a nossa questão central: a noção moral de um pedido de desculpas é capaz de servir ao legislador como uma diretriz de como a legislação de responsabilidade civil pode ser eticamente modelada e estruturada? A função das desculpas perante a responsabilidade civil ainda não é clara. O ponto de partida é a aposta dos legisladores quanto ao fato de que apologies são capazes de reduzir litígios, com base em um pretenso senso comum de que é isso é o que as vítimas realmente anseiam, reforçando a ideia de responsabilidade pessoal, porque as desculpas são uma forma de o transgressor assumir a responsabilidade por suas ações. Ou seja, para além da responsibility, utiliza-se a expressão "taking responsibility" quando o agente atua no sentido de restaurar a vítima ao estado em que se encontraria se o evento não houvesse ocorrido.2

A relação entre as ideias jurídicas e morais de responsabilidade sempre foi objeto de discussão. Um positivista estrito aduziria que não há nenhuma relação necessária. Em sentido oposto, outros argumentam que há uma forte congruência entre eles.3 No meio termo, encontram-se os que admitem que embora possa não haver uma correlação estrita entre as noções legais e morais de responsabilidade, se não houver nenhuma correlação, a lei provavelmente perderá sua legitimidade dentro de uma certa comunidade. Nesta linha, tratamos do pedido de desculpas no campo das relações privadas,4 parte integrante da vida social comum e que, a despeito da pluralidade de significados, nos mais diferentes grupos sociais de alguma forma invariavelmente interage com a lei.5

A melhor forma de inserir as desculpas no interno da responsabilidade civil é pela via da justiça corretiva Aristotélica,6 pois é da sua essência a conexão entre a lei e a moralidade, pois na natureza transacional entre o agente e a vítima, surge uma específica obrigação do causador do dano de corrigi-lo ou repará-lo de certa forma. Aliás, esse é o núcleo do direito privado, fundamentado na estrutura bipolar de suas relações e nas ideias de justiça corretiva, tão propaladas nas jurisdições do common law pelo jusfilósofo Ernest Weinrib, com claro sentido epistêmico.7 A culpa ocupa um papel relevante por sua conexão com a responsabilidade pessoal e o seu reconhecimento por meio da apology releva no aspecto do equilíbrio relacional que idealmente é incapaz de ser recuperado por meio de dinheiro, mas através de dignidade. Vale dizer, um pedido de desculpas pode servir como mecanismo de mitigação de danos para a fração não econômica da sentença, a final danos extrapatrimoniais, podem ser melhor reparados por apologies do que por uma premiação em dinheiro.

Assim, a justiça corretiva parte do pressuposto de que as pessoas possuem bens patrimoniais e existenciais dignos de inviolabilidade por ato de outrem, sendo que qualquer rompimento desse equilíbrio gera injustiça, a partir da implantação de uma desigualdade ilegítima e injustificável. O valor da justiça corretiva será realizado na medida em que o equilíbrio e igualdade anteriormente existentes se reestabeleça, seja por ato voluntário das partes (como um pedido de desculpas), seja por decisão judicial, momento em que se nota que o direito violado da vítima corresponde a um dever violado pelo ofensor, dever esse que corresponde ao direito da vítima, motivo pelo qual a justiça corretiva está diante de uma injustiça que tem duas faces no cerne de uma relação bilateral e relacional.8

Para estabelecermos premissas adequadas, a qual "desculpas" referimo-nos como objeto da responsabilidade civil? Sob o ponto de vista moral, um verdadeiro pedido de desculpas necessariamente incluirá um reconhecimento de culpa. Não há pedido de desculpas a menos que a pessoa expresse arrependimento e também assuma a responsabilidade por um ilícito que cometeu. Esta é a responsibility. Ademais, a pessoa se desculpa por um comportamento antijurídico, e não por um dano, pois se este é um problema para a vítima, a questão moral à qual o pedido de desculpas responde é se houve um ilícito. Portanto, trata-se de um "full apology" e não uma mera expressão de arrependimento (partial apology), o famoso "sinto muito". No contexto da responsabilidade civil, desculpas "parciais" também são chamadas de desculpas "seguras" (safe apologies) por se tratar de um pedido de desculpas sem reconhecimento de culpa, que não gera o risco de responsabilidade civil.9

Quando se trata de um total pedido de desculpas, instala-se um verdadeiro processo que se inicia pelo fato (event), há uma chamada à comunicação (call) no qual as desculpas (apologies) são seguidas de um perdão (forgiveness) e de uma reconciliação (reconciliation).10 O pedido de desculpas insincero pode desencadear mais agressões, a final, a credibilidade de um pedido de desculpas é considerada em termos do "custo" para quem pede desculpas e, se este não for suficiente, o pedido de desculpas será rejeitado. O perdão não será dado em troca e não haverá reconciliação. Por conseguinte, as desculpas são importantes instrumentos morais - "atos moralmente ricos" - que operam para reforçar as normas em uma comunidade e para restabelecer o equilíbrio entre as duas partes. As desculpas são capazes de reparar a humilhação da vítima, suprimir a vergonha do agressor, auxiliando a curar as feridas emocionais associadas a um ilícito. Os infratores precisam se reposicionar como seres morais na comunidade e com a vítima, assim, o pedido de desculpas opera como uma transformação moral do ofensor.11

Porém, supondo que o pedido de desculpas foi seguido do perdão da vítima, qual seria a sua evidência no contexto de responsabilidade civil? O perdão significa que a vítima assume todo o fardo do ilícito a ponto de abrir mão da possibilidade de compensação ao decidir não litigar? A questão não é tão simples. De fato, há um forte argumento de que um dos principais motivadores para as pessoas processarem é o desejo de ter certeza de que a pessoa que errou sabe que fez o errado e está assumindo a responsabilidade por isso, para que não o faça novamente. Em princípio, o pedido de desculpas pode ser preponderante para uma decisão de não processar. Todavia, há uma gama de fatores que afetam esta decisão, incluindo custos e benefícios e probabilidade de compensação, aliados a uma atitude cultural de culpabilidade. Aliás, por puro pragmatismo a vítima pode optar por alcançar um acordo com o ofensor, evitando custos judiciais e a morosidade inerente ao processo, ou, mesmo após a aceitação das desculpas, avançar com a pretensão indenizatória. Ou seja, é possível que mesmo uma pessoa que se sinta muito bem em relação a um ofensor, sinta-se obrigada a processá-lo por uma necessidade econômica.12

Empiricamente, um conjunto de estudos experimentais considerou que os entrevistados estavam muito mais inclinados a aceitar uma oferta de acordo quando um pedido de desculpas completo fosse oferecido (full apology), em grau menor para desculpas parciais e muito menos quando nenhum pedido de desculpas fosse oferecido. O relatório também observou que os entrevistados consideraram o ofensor o indivíduo mais moral, mais perdoável e mais provável de ser cuidadoso no futuro, quando restauram a confiança oferecendo desculpas completas, ao invés de parciais. O pedido de desculpas parcial pareceu criar incerteza nos participantes quanto a aceitar a oferta. Também houve evidências de que, quando uma lesão era grave, um pedido de desculpas parcial pode ser mesmo prejudicial.13

Estudos no contexto médico tendem a apoiar essas conclusões. A relação privada entre o médico e o paciente continua sendo um elemento significativo da forma como as desculpas são utilizadas. Neste setor - permeado por normas médicas baseadas na tradição profissional de autorregulação e na assimetria da relação entre médico e paciente - a cultura da negação é exacerbada pelo aconselhamento jurídico tradicional de não pedir desculpas, como se fosse uma "admissão" de responsabilidade (inclusive pelo temor da resolução do contrato de seguro pela violação de cláusula proibitiva de admissão de responsabilidade). Outro obstáculo para o pedido de desculpas é a divulgação da conduta culposa e seus reflexos no prestígio e clientela do profissional. Entretanto, evidências sugerem que pode haver uma redução significativa na propensão da vítima a processar e um acréscimo na disposição de resolver precocemente a questão quando há uma divulgação aberta de um pedido de desculpas juntamente com a admissão de culpa. Apologies se manifestam por palavras claras com o reconhecimento de que algo errado aconteceu e que medidas serão tomadas para prevenir eventos futuros, e uma expressão de sincero pesar.14

Atualmente existem regras sobre desculpas em algumas jurisdições do common law, podendo ser destacada a Apology Act 2006, da Columbia Britânica.15 As duas funções principais das normas especiais são as de proteger as desculpas (independentemente de como definidas) de serem consideradas admissões de responsabilidade ou de serem admitidas como evidências de uma admissão de responsabilidade. Quando o legislador decide que normas morais assumam o status de normas legais criando um novo conjunto de regras, de alguma forma acaba "confinando" a norma moral. Daí surge a questão de como regramentos sobre desculpas podem impactar no sistema moral de onde elas se originam. 

No aspecto teórico, de um lado se colocam as teorias autopoéticas de Luhmann16 e Teubner e, de outro, Habermas, que percebe os sistemas como interpenetrativos, preocupando-se com a extensão em que a lei "coloniza" outras partes do 'mundo da vida'.17 Para Luhmann, o sistema jurídico é fechado porque trabalha com o binômio "legal" ou "ilegal". Todavia, o sistema jurídico é "cognitivamente aberto"; permitindo que uma noção moral se torna legal, por vezes mantendo o seu significado (como no caso das desculpas). Em sua Teoria da Ação Comunicativa, Habermas frisa que a colonização do mundo da vida depende exatamente de como a juridificação opera. Para ele, as questões próximas a moralidade são 'instituições jurídicas', sendo possível converter contextos socialmente integrados ao meio do direito, o que provoca distúrbios funcionais, pois a juridificação perturba a lógica interna da questão do mundo da vida - e aqui ingressa a visão da comunidade moral sobre as desculpas.

O ponto fulcral consiste em saber se trazer o pedido de desculpas para o domínio legal, tutelando-a, confere as apologies um significado distinto ao que era quando apenas parte do subsistema moral de uma comunidade, onde exerce a função precípua de manter a sua civilidade. A final, o conselho jurídico comum para que o autor do ilícito não se desculpe, deriva do entendimento de que o pedido de desculpas possui um significado jurídico - o de uma admissão de responsabilidade - que provavelmente nunca teve. Cumpre investigar se a interação entre as normas morais e as normas legais é capaz de propiciar um espaço cultural no qual negociar uma disputa possa ser melhor para todas as partes ou se a interação entre elas cria algo que altera o mundo jurídico de uma forma perigosa.

A nosso sentir, a visão de Habermas de que a lei juridifica o mundo da vida, ou pode colonizá-lo, parece absolutamente justificada no câmbio do pedido de desculpas para se adequar aos requisitos legais. Se o pedido de desculpas for alterado em seu efeito substantivo ao ser normativamente internalizado, ele não atuará da forma conhecida no mundo da vida. Uma pessoa que pede desculpas, assim age independentemente de seus efeitos jurídicos, mesmo sabendo que isso pode não influenciar na disposição do ofendido para obter a totalidade de uma indenização por danos. No pedido de desculpas categórico, completo e moral o indivíduo take responsibility, mesmo sabendo que a liability eventualmente permanecerá. Todavia, quando desculpas completas são protegidas pela lei e suas consequências regradas, a par da legítima tentativa de importação da influência civilizadora e moral do processo de desculpas e reconciliação para o processo legal, é possível que parte da força do impacto moral deste pedido de desculpas possa ser desvirtuado, notadamente pelo fato de que muitos tentarão simplesmente corromper o sentido moral das desculpas, servindo-se processualmente da chamada "desculpa estratégica".18

E o que temos hoje para o direito brasileiro? Como bem anotou Cicero Dantas Bisneto em texto publicado no migalhas de responsabilidade civil,19. Constata-se que a jurisprudência nacional tende a encarar as formas não monetárias de reparação do dano moral de maneira casuística, a depender de específicas previsões legislativas, não situando a reparação natural como regra geral do sistema de responsabilidade civil. Parte-se, assim, da falsa premissa de que os modos específicos de reparação, que não se identifiquem com a solução monetária, sujeitar-se-iam à necessidade de explícito acolhimento normativo, sem o qual não seria possível o emprego de expedientes não pecuniários de recomposição de bens jurídicos existenciais.

Apostamos nossas fichas no otimismo. A despeito de considerarmos um pedido de desculpas como algo "legal" ou "moral", acreditamos que os sistemas jurídicos que induzem comportamentos virtuosos como uma full apology, serão realmente eficazes na redução dos danos. Como bem evidenciou Maria Cândida do Amaral Kroetz em obra coletiva publicada pelo IBERC,20  comparado a outros métodos de resolução de disputas, para o direito brasileiro a mediação provou ser um fórum ideal para a formulação do pedido de desculpas, porque os princípios de confidencialidade e autodeterminação que governam o processo permitem que ocorra o perdão e a reconciliação, restaurando o equilíbrio de poder entre vítima e ofensor.

__________

1 WINIGER, Bénédict. Responsibility, Restoration and fault. Cambridge, Intersentia, 2018, p. 139: "In general, on might say thar rules of responsibility are applicable to every human action: prior to acting in order to decide what someone may and should do, during the action in relation to how and in which manner something is to be done, and after the action in relation to how behave towards the victim".

2 "If restoration is not complete, it would be more appropriate to say he did not take his responsibility or did so only in part. If he attempted in vain to accomplish full indemnification, one could say, for example, that he took his responsibility 'as far as possible'". WINIGER, Bénédict. Responsibility, Restoration and fault. Cambridge, Intersentia, 2018, p. 77.

3 Peter Cane, visualiza a responsabilidade civil como "a set of rules and principles of personal responsibility" que opera no sentido de estabilizar comportamentos aceitáveis. The Anatomy of Tort Law, Hart Publishing, Oxford, 1997, p 15.

4 Uma vez que a responsabilidade civil em regra não trata do elemento intencional do autor do ilícito (art. 944, CC), no sentido de que o agente só tem que deixar de cumprir o padrão de cuidado da pessoa razoável, tratar de desculpas no direito civil não é tão óbvio quanto no direito penal, que pressupõe que o ofensor agiu de forma legalmente e moralmente ilícito, o que atrai a área da justiça restaurativa, onde o pedido de desculpas pode ser muito significativo.

5 LEVINAS, Emanuel considera as desculpas como uma parte essencial da responsabilidade ética e "o ato arquetípico da liberdade humana, incluindo a liberdade de alterar a própria identidade ao longo do tempo". In Totalidade e Infinito, Edições70, São Paulo, 2016.

6 Enquanto a justiça corretiva se prende a uma específica relação entre duas pessoas formalmente iguais - os gregos chamavam esse liame de synallagma -, a justiça distributiva utiliza uma proporção diversa, aplicando-se às relações entre uma pessoa e a sociedade distribuída como um todo.  De forma mais incisiva, a justiça corretiva requer que em uma relação entre partes iguais (relações correlativas), naquilo que Aristóteles denomina "transações involuntárias", o dano seja objeto de compensação pelo magistrado, havendo uma anulação dos ganhos do autor do ilícito ou das perdas da vítima, corrigindo-se assim uma prévia injustiça. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco, p. 105.

7 WEINRIB, Ernest J. The idea of private law. Como um purista radical Weinrib concede à justiça corretiva o monopólio da fundamentação normativa da responsabilidade civil, mediante a exclusão de elementos distributivos.

8 BONNA, Alexandre. Indenização punitiva e responsabilidade objetiva no Brasil - Teoria de Jules Coleman, p. 98.

9 VINES, Prue. The power of apology: Mercy, Forgiveness or corrective justice in the civil liability arena?

10 TAVUCHIS, Nicholas. Mea Culpa: a sociology of apology and reconciliation, Stanford University Press, Stanford, 1991, p 39.

11 SMITH, Nick, 'The Categorical Apology' (2005) 36(4) Journal of Social Philosophy 473 at 473.

12 VINES, Prue. The power of apology: Mercy, Forgiveness or corrective justice in the civil liability arena?

13 ROBBENOLT, J K, 'Apologies and Legal Settlement: an empirical examination' (2003) 102 Michigan Law Review 460.

14 WEY Marilynn 'Doctors, Apologies, and the Law: an Analysis and Critique of Apology Laws (2007) Journal of Health Law, disponibilizado em SSRN.

15 (1) an apology made by or on behalf of a person in connection with any matter (a) does not constitute an express or implied admission of fault or liability by the person in connection with that matter, (b) does not constitute a confirmation of a cause of action in relation to that matter for the purposes of section 5 of the Limitation Act, (c) does not, despite any wording to the contrary in any contract of insurance and despite any other enactment, void, impair or otherwise affect any insurance coverage that is available, or that would, but for the apology, be available to the person in connection with that matter, and (d) must not be taken into account in any determination of fault or liability in connection with that matter.

16 Luhmann encara isso em termos de ambos os domínios (moral e legal) mantendo sua própria integridade, retrabalhando tudo o que "irritante" aparece neles. Assim, para que um pedido de desculpas seja um pedido de desculpas protegido, ele deve se enquadrar na definição legislativa de pedido de desculpas, sendo que todas as outras desculpas se tornam irrelevantes. As desculpas terão uma função jurídica diferente de sua função moral. Ele se aproximará dessa função moral, mas o próprio sistema jurídico o transforma em uma criatura própria, como sugere Luhmann. O fato de que isso pareça distorcer o regime moral das desculpas, em última análise, não importa para o sistema jurídico, que está interessado apenas em seu próprio universo. "Todo esto conduce a Luhmann a concluir que la legitimación de las actuaciones de un sistema habrá de ser producto del propio sistema y no venir dada desde fuera. No podrá ser el consenso o la conformidad con valores morales lo que legitime una decisión jurídica o política, una teoría científica, etc. Será el funcionamiento normal de los mecanismos internos de cada uno de estos sistemas el que acarree para sus actuaciones el reconocimiento social necesario" ANTONIO, García Amado Juan. La filosofía del derecho de Habernas y Luhmann. Universidad Externado.

17 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia - entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro, Edições tempo brasileiro, 1997, p. 145. O autor demonstra o equívoco em entender os aspectos da legalidade como limitações da moral, optando pela relação de complementaridade. A constituição da norma jurídica se faz necessária para compensar o déficit da ética tradicional que só se responsabiliza por juízos equitativos. Uma moral dependente de estruturas de personalidade seria limitada em sua eficácia se não pudesse ser institucionalizada por um sistema jurídico que complementa a moral da razão, concedendo eficácia para a ação.

18 TAFT, Lee. Apology Subverted: the commodification of apology' (2000) 109 Yale Law Journal 1135 at 1156. Com efeito, considerar o pedido de desculpas insincero ou estratégico pode ser esclarecedor. O que acontece quando alguém pede desculpas simplesmente porque pensa que o pedido de desculpas irá impedir que seja processado ou pelo menos mitigar a indenização? Mesmo desculpas forçadas são consideradas de algum valor moral.

19 DANTAS BISNETO, Cicero. Reparação não pecuniária de danos extrapatrimoniais e covid-19. Publicado em 9.7.2020, no Migalhas.

20 AMARAL KROETZ, Maria Cândida do. Adianta pedir desculpas? Reflexões sobre a reparação dos danos morais. In, RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski; ROSENVALD, Nelson (coord). Novas fronteiras da responsabilidade civil/ Indaitauba, Foco, 2020, p. 104.

Atualizado em: 28/6/2021 07:58