Introdução

Em coluna anterior ("A doutrina dos punitive damages e a fixação dos danos morais no sistema brasileiro"), já tivemos oportunidade de abordar como a doutrina e os tribunais nacionais foram influenciados pelo referido instituto e como passaram a sustentar, ao seu modo, a sua aplicação no âmbito da responsabilidade civil.¹

Ainda sobre o tema, o professor Nelson Rosenvald - com o brilhantismo que lhe é inerente - escreveu sobre as contradições dos punitive damages na jurisprudência da Suprema Corte norte americana e sobre a sua aplicação no Direito Inglês.² 

A presente coluna retorna ao tema, agora sob uma perspectiva diversa. Pretende-se, por via do estudo de casos, analisar os critérios de proporcionalidade utilizados pela Suprema Corte norte-americana para dimensionar as quantias fixadas a título de compensatory damages e a título de punitive damages, sob as luzes da Due Process Clause of the Fourteenth Amendment.³

Se, por um lado, referido Tribunal já consagrou a constitucionalidade da função punitivo-pedagógica da responsabilidade civil - quando aplicada para sancionar condutas dolosas ou inescusáveis geradoras de danos graves -, por outro lado, a medida da proporcionalidade entre os valores das condenações fixadas a título de indenização e de punição é tema ainda extremamente polêmico e insuficientemente tratado pela jurisprudência da Suprema Corte.

O estudo desse assunto é de grande valia para o sistema brasileiro, na medida em que a função punitivo-pedagógica encontra (ao seu modo) ressonância nos Tribunais nacionais, sobretudo, quando se trata do fortalecimento das compensações dos danos morais em sentido amplo. Todavia, tanto aqui como lá, à adequada justificação do "agravamento da responsabilidade civil" deve-se associar também a razoabilidade da proporção entre as quantias compensatórias e punitivas.   

BMW da América do Norte, Inc. v. Gore (1996) 

O precedente mais antigo (e um dos mais citados) a respeito da correlação entre compensatory damages e punitive damages é o já clássico BMW da América do Norte, Inc. v. Gore.

Ira Gore ingressou com ação contra a BMW após ter comprado um carro novo da marca no Alabama, em 1995, tendo descoberto posteriormente que o veículo havia sido repintado pela empresa antes da sua entrega ao consumidor, por avarias sofridas no transporte, o que configuraria crime pela lei estadual da época. A BMW revelou que adotava uma política nacional de vender carros levemente danificados como se fossem novos, conquanto o dano pudesse ser reparado por um valor de até 3% do valor de venda.

O caso foi submetido a Júri Popular no Alabama, tendo sido a BMW condenada a pagar US$ 4.000 mil em danos materiais (equivalentes à desvalorização do carro) e outros US$ 4 milhões a título de punitive damages. A proporção entre os danos compensatórios e punitivos foi de 1:1000, ou seja, a condenação punitiva foi mil vezes maior que a compensatória.

A Suprema Corte do Alabama manteve a indenização compensatória, mas reduziu a condenação a título punitivo para US$ 2 milhões (proporção de 1:500), sob o fundamento de que, ao calcular o valor da condenação, o júri havia multiplicado indevidamente os danos compensatórios de Gore pelo número de vendas fraudulentas semelhantes em todos os estados norte-americanos, e não apenas no Estado do Alabama.⁴

A BMW impugnou referida decisão por via de Writ of Certiorari⁵ admitido pela Suprema Corte dos Estados Unidos, que se debruçou sobre a seguinte questão: danos punitivos excessivamente elevados violam a cláusula constitucional do devido processo?

A Suprema Corte entendeu que sim, anulou a decisão e remeteu o caso a rejulgamento pela Corte de origem. Inicialmente, porque qualquer condenação a título punitivo realizado por Tribunais dos Estados deve tomar em consideração apenas seu próprio interesse na defesa de sua economia e de seus consumidores, e não de todo o país. Ainda, porque todos os réus de ações indenizatórias têm o direito de serem adequadamente informados não só a respeito da gravidade da conduta imputada, mas também sobre a gravidade das penas cabíveis no caso concreto.

O relator do Writ of Certiorari, Justice John Paul Stevens, asseverou que a indenização punitiva não pode ser "grosseiramente excessiva", sob pena de violação do devido processo legal substantivo. A interpretação do que seja "grosseiramente excessivo", contudo, ainda não restou devidamente esclarecido por via desse precedente.⁶

Apesar disso, a Suprema Corte instruiu os demais Tribunais a adotarem três diretrizes para a fixação dos punitive damages, quais sejam: a) o grau de reprovabilidade da conduta do réu; b) a disparidade entre o dano sofrido pelo demandante e a condenação punitiva; e c) a diferença entre a condenação punitiva fixada pelo júri e as sanções civis autorizadas ou impostas em casos análogos.⁷

A referidos standards, um critério numérico foi adicionado em precedente subsequente, firmado no caso State Farm v. Campbell, para adequar a proporcionalidade entre os compensatory e os punitive damages. 

State Farm Mutual Automobile Insurance Company v. Campbell (2003)

Curtis Campbell foi julgado pelo Júri Civil no Estado de Utah, em virtude de ter causado um acidente automobilístico que resultou na morte de um motorista e na incapacidade permanente de outro, sendo condenado a pagar o valor de US$ 185 mil.

Campbell era segurado pela State Farm Insurance Company que, no início do processo, havia recusado uma oferta de acordo, alegando que o valor proposto era superior ao da apólice contratada (US$ 50 mil).

Sustentando má-fé, fraude e imposição proposital de sofrimento emocional por parte da seguradora, Campbell ajuizou, em 1996, ação civil contra a State Farm, postulando a diferença (US$ 135 mil) entre a condenação sofrida e o valor da apólice.

Ao ser julgada pelo Júri Civil, a State Farm foi condenada ao pagamento de US$ 2,6 milhões em danos compensatórios e de US$ 145 milhões em punição. Apreciando o caso em grau recursal, a Suprema Corte de Utah, fixou os compensatory damages em US$1 milhão, mantendo os US$ 145 milhões de condenação punitiva. 

Foi contra essa decisão da Suprema Corte de Utah que a State Farm ingressou com o Writ of Certiorari, objetivando que o caso fosse reavaliado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, sobretudo no que tange à proporção entre os compensatory e os punitive damages.

Acolhendo o Writ, no ano de 2003 a Suprema Corte decidiu que, apesar de a fixação das punições competir discricionariamente aos Estados (e não à União), o grau de reprovabilidade da conduta da State Farm no caso, apesar de grave, deveria ser sancionada com moderação suficiente o bastante para satisfazer os legítimos interesses do Estado a título de punitive damages.

Assim, adotando as mesmas diretrizes anteriormente fixadas no caso BMW v. Gore, a Suprema Corte entendeu que a Corte de Utah violou o devido processo legal ao fixar o valor de US$ 145 milhões a título de punitive damages, dentre outros motivos, por terem sido fixados com fundamento em hipotéticos julgamentos de procedência de todas as demais ações possivelmente cabíveis de outros lesados contra a Seguradora ao redor do país inteiro.

A Suprema Corte foi taxativa ao declarar que a Corte de Utah deveria ter fixado o valor de punitive damages proporcionalmente ao comportamento da State Farm apenas dentro do Estado, sem extrapolar sua jurisdição, sob pena de violação do due process.

Quanto à segunda diretriz (disparidade entre o dano sofrido pelo demandante e a condenação punitiva), mesmo reconhecendo sua relutância em identificar limites constitucionais concretos para a proporção (ratio) adequada entre as condenações por compensatory damages e punitive damages, a Suprema Corte asseverou que "poucas indenizações (awards) que excedam a proporção de um dígito entre punitive e compensatory damages" irão satisfazer a garantia do devido processo. Acrescentou que, quando os danos compensatórios são substanciais, uma razão de 1:1 pode ser o limite máximo.⁸

O Tribunal ainda relembrou que "existe uma antiga história legislativa, datada de aproximadamente 700 anos até os dias atuais, determinando o dobro, o triplo ou o quádruplo do valor da indenização para inibir e punir. Apesar dessas proporções não serem obrigatórias, elas são instrutivas. Elas demonstram o que deveria ser óbvio: um único dígito multiplicador adequa-se mais ao devido processo legal, na medida em que satisfaz os objetivos públicos de inibição e de retribuição". 

A partir desse precedente, a minoração de substanciais condenações em punitive damages têm sido sustentadas junto aos Tribunais estaduais e à própria Suprema Corte, mas nem sempre com sucesso.

Gail L. Ingham et al. v. Johnson & Johnson e JJCI (2021) 

A Johnson & Johnson, empresa americana fundada em 1886 em Nova Jersey, atua na produção de farmacêuticos, utensílios médico-hospitalares e, por meio de sua subsidiária de cosméticos e produtos de higiene pessoal⁹, comercializa há várias décadas um talco para bebê - nos EUA vendido com o rótulo de Johnson's Baby Powder¹⁰.

A comercialização de referido produto tem gerado milhares de ações judiciais nos EUA, relacionadas ao possível desenvolvimento de câncer ovariano pelo consumo do talco. A J&J alega que nunca se obteve comprovação científica a respeito dessa correlação, já pesquisada pela Food and Drug Administration (FDA), pelo National Cancer Institute, e pela American Cancer Society.

Os primeiros estudos que sugeriram a possibilidade de que algumas amostras de talcos cosméticos pudessem estar contaminadas por partículas de amianto datam de meados dos anos 1970, a partir da pesquisa conduzida pelos Drs. Arthur M. Langer e Arthur N. ROHL¹¹. A contaminação poderia resultar sobretudo da proximidade de depósitos naturais de amianto com a rocha de onde se extrai o pó para o talco cosmético.

O amianto, também conhecido como asbesto, é uma fibra mineral e tem propriedades comprovadamente tóxicas¹². Ele está relacionado ao desenvolvimento de alguns tipos de câncer e doenças pulmonares crônicas, atingindo principalmente pessoas que inalam as partículas fibrosas do minério por longos períodos, como trabalhadores que atuam diretamente na exploração do minério. Segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS), não há níveis seguros para a exposição ao amianto¹³ e, até julho de 2019, um total de 67 países (incluindo a União Europeia) haviam banido completamente o seu uso¹⁴.

Os Estados Unidos nunca proibiram integralmente o uso e a exploração do amianto¹⁵, apesar de ter havido restrições legislativas entre os anos de 1972 e 1989¹⁶. Na esfera judiciária americana, as ações cíveis e trabalhistas relacionadas à substância envolveram, até 2017, mais de 700 mil requerentes e cerca de oito mil réus¹⁷. Um relatório da seguradora Lloyd's, em parceria com a Universidade Oxford, estima que o custo total dos litígios relacionados ao amianto, somente nos EUA, pode ultrapassar a marca de US$ 275 bilhões¹⁸.

Nesse cenário se inclui uma demanda ajuizada por mulheres diagnosticadas com câncer no ovário, alegando terem adoecido pelo uso do talco cosmético da Johnson & Johnson, ainda que em idades, momentos e intensidades diferentes.

A ação reparatória (Gail L. Ingham et al. v. Johnson & Johnson e JJCI) foi proposta na cidade de Saint Louis (Missouri), por um litisconsórcio de 22 mulheres (algumas delas conjuntamente com seus maridos e outras representadas pelo espólio), oriundas de 12 Estados diferentes.

O julgamento das 22 imputações de responsabilidade civil foi agrupado numa única sessão de Júri Popular civil, que ocorreu ao longo de seis semanas, apesar dos protestos da empresa ré de que as circunstâncias alegadas variavam substancialmente, indo de casos de remissão completa do câncer até o falecimento em decorrência do agravamento do quadro clínico. Além disso, 17 requerentes sequer residiam no Missouri, não sofreram o dano alegado dentro dos limites do Estado, nem compraram ou usaram o produto da empresa ré na referida jurisdição estadual.

A J&J também apontou a subversão do devido processo legal na medida em que os jurados levaram mais de cinco horas para serem instruídos sobre as leis aplicáveis em cada um dos 12 diferentes Estados de domicílio das autoras. 

Ainda assim, o Júri levou uma média de 20 minutos para deliberar sobre cada uma das 22 imputações, estipulando exatamente o mesmo valor para cada autora (US$ 25 milhões em compensatory damages, totalizando US$ 550 milhões) e arbitrando o montante de US$ 990 milhões como punitive damages. Esse valor foi subsequentemente majorado para US$ 1,6 bilhões pelo Tribunal de Apelações do Missouri. Vale dizer, por esse julgamento, a cada dólar fixado a título de indenização, somaram-se outros 2,4 dólares a título de punição.

Recentemente, no início de julho de 2021, a Suprema Corte dos Estados Unidos inadmitiu Writ of Certiorari¹⁹  apresentado pela Johnson & Johnson e por sua subsidiária (JJCI), para que se pronunciasse a respeito de uma possível violação da garantia do devido processo legal pela excessiva desproporção entre as condenações compensatória e punitiva.

Dentre os quesitos suscitados perante a Suprema Corte por via do referido Writ, indagou-se: O valor de uma condenação por punitive damages, quando ultrapassa substancialmente o valor de uma condenação por compensatory damages, viola o princípio do devido processo legal?²⁰

Como a aceitação dos Writs é discricionária e se dá por meio de simples votação dos ministros da Corte²¹, os motivos que ensejaram a recusa de revisão do caso pela Suprema Corte podem ser deduzidos a partir dos precedentes antes ressaltados - sobretudo no que diz respeito à obediência da instrução jurisprudencial da manutenção da proporção máxima (na casa de um dígito) entre os compensatory e os punitive damages.

A função moderadora exercida pela Suprema Corte na quantificação dos punitive damages

Como se depreende da análise dos precedentes citados, a Suprema Corte norte-americana tem mantido seu papel moderador quanto à revisão da proporcionalidade entre as condenações indenizatórias e punitivas fixadas pelos demais Tribunais, especificamente quando se alega uma extrapolação inadequada fundada em critérios que destoam daqueles por ela orientados.

Contudo, boa parte dos juristas norte-americanos critica a forma como a Corte exerce essa função moderadora, sobretudo pela ausência de diretrizes mais objetivas que proporcionassem uma maior segurança jurídica e isonomia quanto à distribuição dos punitive damages ao largo do sistema de justiça dos EUA.   

De acordo com Cass R. Sustein, "Courts are puzzled about how to respond to these challenges, (.) leaves many questions open. Decisions of lower courts are in disarray, despite a Supreme Court decision calling for careful appellate review of constitutional challenges to punitive awards".²²

Sherman Joyce, presidente da American Tort Reform Association, instituição que endossou o Writ of Certiorari da J&J como amicus curiæ²³, declarou em entrevista ao portal Bloomberg Law que a Suprema Corte carece de um posicionamento mais claro a respeito dos quesitos apresentados²⁴.

Para Rick Hasen, professor da Universidade da Califórnia (Irvine), os dois precedentes relacionados ao tema - BMW v. Gore (1996) e State Farm v. Campbell (2003) - têm sido aplicados de forma diversa pelos tribunais federais e estaduais, alguns encontrando maneiras de contorná-los, outros os interpretando mais estritamente²⁵.

Contudo, para o advogado Evan M. Tager, do escritório Mayer Brown, a decisão do dia 1º de junho sugere que a Suprema Corte deseja manter seu papel revisor das punitive damages sem detrimento de relegar alto grau de discricionariedade para as Cortes inferiores, apesar do risco da aplicação contraditória ou desigual do instituto²⁶.

De todo modo, essa metodologia de atuação da Suprema Corte na reavaliação da concretização da função punitiva da responsabilidade civil revela um importante componente político-constitucional, no sentido da afirmação e aprofundamento do federalismo norte-americano, fortemente na autonomia democrática das entidades federadas.

Embora sempre sujeita a críticas²⁷, a moderação exercida pela Suprema Corte, a um só tempo, preserva sua competência na fiscalização da observância da garantia constitucional do devido processo legal e fortalece a competência das diversas jurisdições (federais e estaduais), às quais, ao fim e ao cabo, incumbe a efetiva definição da adequada proporção entre as compensatory e as punitive damages no caso concreto, observadas as instruções geradas pelos precedentes da Corte Suprema.

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1 Disponível aqui.

2 Disponível aqui.

3 "Amendment XIV (ratified July 9, 1868), Section 1. All persons born or naturalized in the United States and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State whrein they reside. No State shall make os enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws".

4 SUNSTEIN, Cass R., HASTIE, Reid, PAYNE, John W., Schakade, David A., VISCUSI, Kip W. Punitive Damages. How Juries Decide. Chicago & London: The University of Chicago Press. 2002, p. 02.

5 O Writ of Certiorari é um instrumento processual pelo qual se requerer à Suprema Corte que aceite revisar um julgamento de uma Corte inferior, manifestando-se sobre quesitos apresentados pelo requerente, conforme a Regra nº 10 das Rules of the Supreme Court of the United States. Disponível aqui. Acesso em jul.de 2021.

6 Disponível aqui. Acesso em jul.de 2021.

7 The U.S. Supreme Court has held that defendants are protected against excessively high punitive damage awards by the Due Process Clause of the U.S. Constitution. To determine whether a punitive damages award satisfies due process, judges must evaluate the award in terms of three factors: '(1) the degree of reprehensibility of the defendant's misconduct; (2) the disparity between the actual or potential harm suff ered by the plaintiff and the punitive damages award; and (3) the diff erence between the punitive damages awarded by the jury and the civil penalties authorized or imposed in comparable cases. (...) The Court has held 'that, in practice, few awards exceeding a single-digit ratio between punitive and compensatory damages, to a signifi cant degree, will satisfy due process." GEISTFELD, Mark A., Due process and the deterrence rationale for punitive damages" (2011). New York University Public Law and Legal Theory Working Papers. Paper 311. Disponível aqui, p. 112-113. Acesso em jul.de 2021.

8 No original da Opinion: "Our jurisprudence and the principles have now established demonstrate, however, that in practice, few awards exceeding a single-digit ratio between punitive and compensatory damages will satisfy due process, and compensatory damages are substantial moreover than a lesser ratio perhaps only equal to compensatory damages can reach the outermost limit of the due process guarantee".

9 Trata-se da "Divisão de Consumidores", representada pela subsidiária Johnson & Johnson Consumer Inc. (JJCI), criada em 1979.

10 No Brasil, o mesmo produto é vendido como Talco Johnson's Baby.

11 Nesse sentido, ver ROHL, Arthur N. LANGER, Arthur M. Identification and Quantification of Asbestos in Talc. Environmental Health Prospectives. Vol. 9, 1974, pp. 95-109. Disponível aqui. Acesso em jul.de 2021.

12 No Brasil, o amianto foi muito utilizado na fabricação de telhas e caixas d'água. Em 2017, o Supremo Tribunal Federal julgou as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 3460, n. 3470, n. 3356 e n. 3357 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 109. No mérito, o STF considerou que a Lei Federal 9.055/95, que permitia uma utilização em nível supostamente seguro do amianto, foi esvaziada de conteúdo em função da evolução científica e de seguidos estudos clínicos atinentes ao potencial cancerígeno da substância. Tanto por isso, as leis estaduais e municipais que proibiam a produção e comercialização do amianto tiveram as respectivas declarações de constitucionalidade.

13 Cf. Instituto Nacional do Câncer. INCA (online). Disponível aqui. Acesso em jul.2021.

14 Cf. dados do International Ban Asbestos Secretariat, disponível aqui.

15 KWUN, Aileen. "Under Trump's EPA, asbestos might be making a comeback". Fast Company (online). Disponível aqui. Acesso em julho de 2021.

16 Idem.

17 LLOYD'S. Stranded Assets: the transition to a low carbon economy. Overview for the insurance industry. Emerging Risk Report 2017: Innovation Series. Society and Security. Disponível aqui. Acesso em 7 jul. 2021.

18 Cf. Copland, J. R. 2004. Asbestos. Point of Law [online]. Disponível aqui. Acesso em jul.2021.

19 A íntegra da petição pode ser lida aqui.

20 Do original: "Whether a punitive-damages award violates due process when it far exceeds a substantial compensatory-damages award".

21 De acordo com o Regimento Interno da Suprema Corte em sua Regra ("Rule") n. 10, a aceitação de um Writ of Certiorari é matéria discricionária por parte dos Justices. O deferimento do Writ será dado quando houver "razões convincentes" (compelling reasons) e a votação se dá de forma minoritária, ou seja, pelo menos quatro dos nove membros da Corte devem votar para ouvir a arguição do caso. Se o mínimo não é atingido, publica-se apenas a decisão denegatória, sem qualquer fundamentação. Estima-se que, dos 10 mil recursos interpostos anualmente perante a Suprema Corte, um pouco menos de 100 deles são aceitos para serem arguidos.

22 SUNSTEIN, Cass R., HASTIE, Reid, PAYNE, John W., Schakade, David A., VISCUSI, Kip W. Punitive Damages. How Juries Decide. Chicago & London: The University of Chicago Press. 2002, p. 244.

23 A íntegra da petição pode ser lida aqui.

24 ROBINSON, Kimberly Strawbridge. "Justices Sticking to Punitive Damage Limits After J&J Case" (2). Bloomberg Law (online). Disponível aqui. Acesso em jul. 2021.

25 Idem.

26 Idem.

27 SUNSTEIN, Cass R., HASTIE, Reid, PAYNE, John W., Schakade, David A., VISCUSI, Kip W. Punitive Damages. How Juries Decide. Chicago & London: The University of Chicago Press. 2002, p. 242-245.