"Em um nível, a responsabilidade civil concerne aos ilícitos e reparação de danos. Esse é o seu lado privado. E é isso que os tribunais fazem na maior parte do tempo. Em outro nível, a responsabilidade civil trata da prevenção de danos, conforme as necessidades regulatórias da sociedade. Esse é o lado público da responsabilidade civil. É o que os tribunais fazem eventualmente, e o que o legislativo e autoridades administrativas fazem frequentemente. Se você se fixa apenas em um lado ou no outro, acaba deixando de apreciar a responsabilidade civil como um todo"

Esta é a ideia central do recém-publicado texto do jurista Ítalo-Americano Guido Calabresi - em coautoria com Spencer Smith - intitulado "On Tort Law's Dualisms".¹ O objetivo declarado do escrito foi o de servir com uma "ponte" harmonizadora no embate doutrinário entre, de um lado, John Goldberg e Benjamin Zipurski e, de outro, Catherine Sharkey. A prestigiosa dupla - a qual Calabresi trata no texto pelas iniciais dos sobrenomes "GZ" - há muito se tornou influente na filosofia norte-americana da responsabilidade civil com a sua teoria do "civil recourse", enfatizando principalmente o direito à reparação do demandante e o papel do Estado em conceder a ele pretensões indenizatórias em face daqueles que violaram o seu direito. Mais recentemente, GZ atualizou a teoria para o nome "wrong and redress" (ilícito e reparação)². Todavia, em sua resenha sobre o livro de GZ, Sharkey considera que ainda há uma lacuna na referida teoria, ou seja, ainda falta uma explanação convincente sobre o que seja um ilícito civil. Em seu entendimento, a teoria de Calabresi do "cheapest cost avoider"³ seria fundamental para preencher este espaço, tal como outras teorias instrumentalistas da responsabilidade civil.

Daí, do alto de seus 90 anos de idade o Professor Emérito da Yale Law School se sentiu convidado ao debate. Segundo Calabresi, os argumentos opostos de GZ e Sharkey podem se conciliar com base em duas premissas: primeiramente, a responsabilidade civil opera em níveis duplos. Existe o nível do caso e o nível estrutural. Em segundo lugar, a responsabilidade civil opera em duas direções. O que constitui um ilícito civil na maioria das vezes deriva das necessidades regulatórias da sociedade e, portanto, muitas vezes do desejo de responsabilizar o "cheapest cost avoider". Porém, o que é "barato" e o que é "custo" em si são informações que derivam dos valores da sociedade, influenciados pelo atual conjunto de ilícitos civis. Este link reverso - que por vezes se perde - pode representar o futuro da responsabilidade civil. E isso ocorre precisamente porque a responsabilidade civil precisa responder às necessidades regulatórias da sociedade.

a) O nível do caso e o nível estrutural

A Professora Emérita da NYU, Catherine Sharkey inicia sua resenha⁴ do livro de GZ discutindo a decisão da Suprema Corte dos EUA de 2019, no caso Air & Liquid Systems Corp. v. DeVries,⁵ no qual tanto os votos majoritários, quanto as opiniões divergentes abraçaram o raciocínio baseado na dissuasão econômica do "cheapest cost avoider". Mesmo alcançando respostas diferentes, os juízes da SCOTUS partiram do mesmo questionamento: Quem se encontra na melhor posição para reduzir o risco do dano? Para os votos preponderantes, o fabricante do produto "bare-metal" (em tradução aproximada, metal-cru) tem o dever de avisar ao público quando o produto requer a incorporação de peças de amianto porque "estará em uma posição melhor do que o fabricante de peças para alertar sobre o perigo do produto integrado". Já para os votos minoritários, a norma jurídica que "faz mais sentido hoje" é aquela que impõe o dever de alertar à parte "em melhor posição para compreender e alertar os usuários sobre os riscos do produto", que seria o fabricante de peças de amianto.

Em seu contra-argumento GZ assinala que o caso DeVries não apenas refuta a posição de Sharkey, como apoia a deles, na medida em que, tanto a maioria quanto as opiniões divergentes no julgamento implementam análise do "cheapest cost avoider" com base na análise econômica do direito, porém de uma maneira que não explica ou justifique o resultado, pois alcançam conclusões opostas, demonstrando que o conceito carece de substância e determinação. Em suma, a decisão da Suprema Corte reforça o ponto nevrálgico de que os tribunais não são competentes para se envolver em raciocínios de law and economics.

Conforme pondera Calabresi, o fato de alguns juízes discordarem sobre como implementar o princípio pelo qual a responsabilidade civil deva minimizar os custos de acidentes  não significa que o conceito careça de substância ou determinação ( aliás, o mesmo é verdade para qualquer outra abordagem do direito civil, incluindo aquelas baseadas na responsabilidade moral.) Todavia, o ponto fundamental é que é um erro pensar que a busca pelo "cheapest cost avoider" converte todo e qualquer julgamento em uma análise de custo-benefício. Se assim fosse, realmente teríamos que nos preocupar com a viabilidade e os custos de tal sistema. O esquema não valeria a pena.

GZ está certo de que a teoria do "civil recourse" é o que os tribunais fazem na maior parte dos casos, com base em uma abordagem prática, levando a responsabilidade civil ao pé da letra em sua perspectiva relacional demandante/demandado (embora, com o crescimento dos seguros sociais, muitas vezes seja menos relacional do que GZ insiste). Esse é o lado privado da responsabilidade civil.

Contudo, existem também os "grandes" casos que fazem a lei, assim como os casos mais comuns em que os tribunais, em diálogo com outros tribunais, legislaturas e administradores, moldam para onde vai a lei. O fato é que o direito trabalha com categorias. Em comum a esses casos, por razões instrumentais, delibera-se para onde encaminhamos as categorias. Este é o lado público da responsabilidade civil.

Isso é o que Calabresi compreende como o duplo nível da responsabilidade civil. Existe o micronível - isto é, o nível do caso - que muitas vezes, embora nem sempre, é "privado" em algum sentido, e que muitas vezes - embora nem sempre - é explicado pela associação ilícito/reparação. Mas há ainda o macronível - isto é, o nível estrutural - que muitas vezes é "público" em algum sentido, pois frequentemente explicado por várias considerações instrumentalistas, como a distribuição de riscos ou de perdas.

Ocasionalmente, os magistrados procuram construir etapas entre os níveis. Eles empurram o julgamento em direção ao lado público da responsabilidade civil enquanto decidem um caso com base no aspecto privado, ou seja, da aferição da reparação com base no delito. Pode-se exemplificar com o caso Palsgraf v. Long Island Railroad Co, de 1928. Em resumo, um homem saltou para o espaço aberto no final de um vagão quando o trem estava saindo da estação da ferrovia. Dois funcionários da ferrovia tentaram estabilizá-lo, puxando-o para dentro do trem, acidentalmente desalojando um pacote embrulhado em um jornal que o passageiro segurava debaixo do braço. Os condutores não sabiam que o pacote continha fogos de artifício, que caíram nos trilhos, explodindo com o impacto e causando reverberações ao redor da estação. Como resultado, uma grande balança de metal, localizada na plataforma a cerca de dez metros de distância de onde o pacote caiu, tombou sobre a Sra. Palsgraf, uma cliente que estava esperando outro trem. Ela processou a ferrovia por negligência. GZ argumenta que a lição do caso Palsgraf diz respeito ao requisito relacional de "legitimidade substantiva" da responsabilidade civil, atribuindo a autora da ação poder para perseguir uma reparação em face da ferrovia. Nada obstante, Sharkey aduz que o renomado juiz Benjamin Cardozo, não pareceu neste caso o mesmo Cardozo que em 1916 escreveu a opinião majoritária em MacPherson v. Buick Motor Co.,⁶oportunidade em que foi expressamente instrumentalista, assinalando que: "O princípio de que o perigo deve ser iminente não muda, mas as coisas sujeitas ao princípio mudam. Eles são o que as necessidades da vida em uma civilização em desenvolvimento exigem que eles sejam." Além disso, em MacPherson, Cardozo raciocinou em termos de "cheapest cost avoider". Porém, no caso Palsgraf, Cardozo aplicou o princípio "the loss should lie where it falls", considerando por bem deixar o dano ficar onde ele caiu - na pessoa da Sra. Palsgraf, que definitivamente não era a parte que poderia ter evitado o acidente pelo menor custo.

Como explica Calabresi, Palsgraf é um exemplo maravilhoso da dinâmica de direito público/privado da responsabilidade civil. Há quase 100 anos, o Juiz Cardozo vivia em um mundo em que a e a imputação de danos por negligência, e não a responsabilidade objetiva, era a lógica dominante. É óbvio que no caso Palsgraf, a Long Island Railroad Company não foi negligente. Não havia nada negligente em empurrar o portador de fogos de artifício para dentro do trem já em movimento. Cardozo, assume a questão da negligência, para remeter o caso para o aspecto público da responsabilidade civil, sem violar nenhum princípio de direito privado. A infeliz Sra. Palsgraf não tinha o direito de ser indenizada pela Companhia Ferroviária sob quaisquer princípios de responsabilidade civil então vigentes porque a Companhia não foi negligente.

Estes são exemplos de um juiz empurrando a lei na direção do aspecto público da responsabilidade civil, preservando o resultado privado estabelecido. Trata-se de uma consciente construção de etapas que concilia necessidades privadas e públicas da lei. Em algum momento, outro juiz se encontrará no topo de uma escada "construída" por um predecessor, conduzindo-o ao nível macro - e com a oportunidade de remodelar a lei. Então, ele estará de volta ao micronível. Nada tão distante da "chain novel" de Dworkin.

b) "elo reverso" da responsabilidade civil.

Como pontua Calabresi, se em princípio o ilícito civil deriva das necessidades regulatórias da sociedade, a responsabilidade civil acaba por operar em duas direções. Os juízes que pouco a pouco modelaram a responsabilidade civil iniciaram com uma pequena coleção de ilícitos básicos. De tempos em tempos, refinaram e revisaram a coleção, que apresenta tanto os "clássicos" quanto novas importantes obras. Pode-se imaginá-los, como obras de arte de gêneros semelhantes, agrupados em salas organizadas tematicamente. Ocasionalmente, novos quartos são adicionados para abrigar novos ilícitos. A responsabilidade civil é assim: uma galeria construída com uma curadoria de ilícitos.  Entretanto, assim como um curador seleciona obras com base nos valores da sociedade, ao selecionar obras o curador culmina por moldar os valores da sociedade. A "galeria" de ilícitos civis é, portanto, um reflexo - e um fundamento - de nossos valores coletivos.

Consideremos, por exemplo, os punitive damages. Eles refletem um desejo de multiplicar as indenizações de tal forma que a sanção esperada para conduta ilícita seja igual ao seu custo social. Em certos contextos, tais indenizações também podem refletir um desejo de normalizar a transferência de direitos, de modo a privilegiar a "property rule" em detrimento da "liability rule". Com o passar do tempo, a aplicação dos punitive damages em certas condutas ilícitas, estimulam as pessoas a acreditar e considerar a conduta antijurídica mais custosa e, portanto, mais valiosa para evitar. Ou seja, como resultado de seu tratamento em casos de responsabilidade e da expectativa de reparação das pessoas, determinado comportamento passará a ser visto como mais caro. E isso, por sua vez, afetará os "cheapest avoiders", que evitam esses custos.

Uma história semelhante pode ser contada sobre a indenização por danos emocionais, sobre os quais a responsabilidade civil impõe limitações substanciais. Tais danos frequentemente não são compensados. Por que? Será que a vítima de tais danos seria a parte considerada mais barata para evitar tais danos? Se assim for, quanto mais uma sociedade compensar as pessoas por danos puramente emocionais, mais pessoas se sentirão emocionalmente prejudicadas e, em certo sentido, experimentarão mais danos e pleitearão mais indenizações. Calabresi não pretende sugerir que danos puramente emocionais não sejam reais. Eles são reais e devem ser reconhecidos de alguma forma. Mas ao decidir se - e como - reconhecer legalmente os ilícitos emocionais, uma sociedade pode estar considerando também os seus efeitos. Alguns, como a angústia que se sente ao ver um ente querido morto, a sociedade aceitará com tranquilidade. Outros, como o sentimento de angústia que todos temos quando vemos um trágico acidente de trânsito, a sociedade pode preferir reduzir, negando qualquer possibilidade de reparação, pois a indenização afeta os custos que, por sua vez, afetam o direito de reparação.

Conclui Calabresi que é justamente por essas idas e vindas entre o privado - meu direito de buscar reparação por um ilícito - e o público - um ilícito é o que a sociedade decide que deve ser reparado e como - que a responsabilidade civil se torna o campo fascinante que é.

Longe de "palpitar" em um embate dos pesos-pesados do tort law norte-americano, tenho apenas a acrescentar, em uma perspectiva brasileira, que em nosso país o aspecto privado da responsabilidade civil tem sido corretamente desenvolvido, com centralidade no princípio da reparação integral. Cabe agora, em uma necessária ponderação, trazer os holofotes para o seu aspecto público, de forma a desenvolvermos a máxima latina "casum sentit dominus", ou como preferem os ingleses "let the loss lies where it falls". Só assim conciliaremos o direito fundamental à indenização e a proteção dos bens jurídicos do lesado com a tutela de liberdade de atuação do lesante, com base em critérios de utilidade social que presidam o regime de imputação de danos ex delicto. A final, como proclama Oliver Wendell Holmes^[7] "é boa politica, deixar as perdas ficarem onde se registram, exceto quando se demonstre haver uma razão especial para interferir".

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1 CALABRESI Guido & SMITH, Spencer. On tort law's dualisms. Disponível aqui.