Esta é a segunda parte de um texto que iniciei na coluna do mês passado. Como lá dito, neste ano o STF deverá finalmente decidir sobre a constitucionalidade ou não do art. 19 do Marco Civil da Internet (MCI). Desde a coluna passada, propus-me a apresentar, com base nas experiências americana e alemã, algumas questões relevantes para o debate atual sobre a (in)constitucionalidade do art. 19 do MCI.

Na primeira parte tratei dos temas da transformação da responsabilidade dos intermediários na internet e do efeito resfriador (chilling effect). No texto atual, abordarei as questões das restrições graves a direitos da personalidade e aplicação privada do direito.

Restrições graves a direitos da personalidade

Um ponto central para a presente discussão é o de que o art. 19 do MCI implica restrição gravíssima aos direitos da personalidade das vítimas de postagens com conteúdo ilícito.

Essa questão pode ser esmiuçada em diversos argumentos. Em primeiro lugar, a exigência de uma ordem judicial como pressuposto da responsabilidade dos provedores é, por si só, um ônus gravíssimo para a vítima. Ingressar com uma ação judicial não é tarefa simples, isenta de esforço ou desgaste. Pelo contrário, pode envolver um considerável dispêndio de tempo, dinheiro e energia, que envolvem por exemplo contratação de advogado, pagamento de custas, comparecimento em audiência etc. Mesmo que a vítima requeira concessão de gratuidade da justiça ou recorra aos Juizados Especiais, ela não estará isenta de todos os referidos encargos. Além disso, grande parte da população, sobretudo a mais pobre, tem dificuldades agravadas por desconhecer os meandros da burocracia do Poder Judiciário.

Sem levar nada disso em conta, o art. 19 do MCI inverte totalmente a lógica habitual das coisas. O ingresso no judiciário, que normalmente é o último recurso para tutela do direito do lesado, à luz do art. 19 passa a ser requisito básico para a responsabilização das plataformas digitais. Nesse sentido, afirma Anderson Schreiber:

na dicção literal do art. 19, o descumprimento de ordem judicial passa a ser condição necessária para a responsabilização dos provedores. Nesse contexto, a propositura de ação judicial deixa de ser mero instrumento de proteção dos direitos da vítima e de obtenção da reparação para se tornar uma condição sine qua non da responsabilidade civil. A vítima, que antes propunha ação judicial como seu último recurso, para obter a responsabilização do réu, agora precisa propor a ação judicial e pleitear a emissão e uma ordem judicial específica, para que, só então e apenas em caso de descumprimento da referida ordem judicial, a proprietária do site ou rede social possa ser considerada responsável.¹

Vale ressaltar que essa centralização da regra do Marco Civil no Poder Judiciário está em total descompasso com as tendências atuais de "desjudicialização" dos litígios, em face de um judiciário tradicionalmente sobrecarregado, mal equipado e excessivamente lento. No caso, a celeridade e dinamismo do ambiente digital fazem com que seja ainda mais ineficiente e criticável a necessidade de recurso ao judiciário.²

Por fim, é importante ter em conta o fato de que o ambiente das redes sociais é um ambiente mais propenso às violações de direitos fundamentais, o que gera uma necessidade de maior, e não de menor, tutela. Em relação a esse ponto, leciona o jurista alemão Martin Eifert:

A comunicação em redes sociais trouxe consigo, acima de tudo, uma nova e particular dinâmica. A discussão mundial sobre massivas manifestações misantrópicas e racistas (hate speech) nos meios sociais suporta a impressão amplamente difundida de que as fronteiras do discurso público se deslocaram e a diminuição dos custos de interação, a desconstrução de mecanismos de gatekeeping, bem como a evasão de controles sociais pelo anonimato tenham retirado o tabu de preconceitos e incendiaram sua difusão. Essa dinâmica própria e particular fortalece a necessidade de proteção de direitos de personalidade.³

Nessa linha, conclui Eifert que "tratar-se-ia de uma perspectiva unilateral e limitada", caso se optasse "por fixar a força relativa da liberdade de expressão em relação aos direitos de personalidade" tal como tradicionalmente se desenvolveu "no âmbito dos meios de comunicação em massa e da comunicação off-line"⁴.

Aplicação privada do direito

Um último argumento central, utilizado por aqueles que defendem a constitucionalidade do art. 19, é o de que não caberia às redes sociais decidir sobre a licitude ou não das manifestações dos seus usuários e, consequentemente, sobre a supressão ou não das suas postagens. Essas decisões seriam de competência privativa do poder judiciário⁵.

Aqui, em especial, convém atentar para a experiência na Alemanha. Como a Lei Alemã para Aplicação da Lei nas Redes Sociais prevê que as redes sociais devem decidir sobre a retirada de postagens ofensivas de seus usuários, uma das acusações centrais recebidas pela lei foi a de que ela "violaria os fundamentos do Estado de Direito, pois privatizaria as competências privativas do Estado de aplicar o direito."⁶ Tanto lá quanto aqui essa acusação não se sustenta.

Como explica Martin Eifert, não é patológico defender que o provedor da rede social deva "decidir em primeiro lugar sobre um apagamento ou bloqueio de conteúdos ilícitos." Trata-se, de maneira oposta, "de uma consequência jurídica normal" decorrente da teia de relações "das redes sociais" que têm "caráter de direito privado". Se a decisão parte de um dever jurídico que recai sobre a plataforma para que apague conteúdos ilícitos - ou seja, de uma responsabilidade indireta de monitoramento reconhecida -, deve-se, em primeiro lugar, considerar como normal quando as pessoas que se sentem violadas em seus direitos se voltem contra aqueles (potencialmente) responsáveis para demandar soluções. Isso não é diferente no campo da "difusão dos meios clássicos de comunicação". Além disso, "o caminho jurídico para os tribunais estatais não fica bloqueado, mas sim pode ser subsequentemente trilhado de forma normal e sem problemas."⁷

De acordo com Martin Eifert, a responsabilização indireta por monitoramento em caso de publicação de conteúdo ilícito é legitimada normativamente e indispensável do ponto de vista fático. Em relação à legitimação normativa, Eifert afirma que a referida responsabilização "corresponde, do ponto de vista normativo, às circunstâncias do compartilhamento, por parte do usuário, de postagens que abrangem quase todos os conteúdos - algo que é possibilitado pela técnica e avançado pelo modelo de comércio - e que, além de suas funções sociais altamente produtivas, podem, correspondentemente, ser utilizados para a difusão de conteúdos ilícitos e danosos para a sociedade." Em seguida, Eifert conclui: "a obrigação para apagamento de conteúdos ilícitos corresponde à anterior facilitação de sua difusão. O fato de que as decisões sobre a ilicitude resultam em difíceis ponderações não pode se desvincular da responsabilidade de tomá-las, ainda que isso seja desde sempre uma carga da difusão de informação."⁸

Em relação à imprescindibilidade fática, Martin Eifert explica que "os acessos e regulações jurídicas aos intermediários é também indispensável do ponto de vista fático. Considerados como ao mesmo tempo difusores e observadores de conteúdos, eles têm um acesso direto e, em última instância, também os recursos para processar a enorme quantidade de casos trazidos ao seu conhecimento."⁹

Conclusão

Em seu conjunto, as questões apresentadas na coluna atual e na anterior pesam a favor da conclusão de inconstitucionalidade do art. 19 do MCI, ou melhor, da necessidade de uma interpretação do dispositivo conforme a Constituição Federal. Essa é a conclusão que nos parece mais adequada para o julgamento no STF.

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1 Anderson Schreiber. Marco civil da internet: avanço ou retrocesso? A responsabilidade civil por dano derivado do conteúdo gerado por terceiro. In: Newton De Lucca et. al. Direito & Internet III, t. II. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 290-291.