A característica mais marcante da legislação sobre danos climáticos nas jurisdições do common law é a escassez de responsabilidade civil para obter compensação dos agentes negligentes e punição em face daqueles que, de forma imprudente ou intencional, causam danos. É consenso científico que a queima de carvão, petróleo e gás provoca o aquecimento global. No entanto, a responsabilidade civil possui um histórico excepcionalmente tíbio em sancionar os poluidores ambientais. Por exemplo, derramamentos de óleo no porto de Sydney e uma explosão subsequente foram considerados danos muito "remotos".¹ Derramamentos químicos poluindo as águas subterrâneas de Cambridge também foram reputados como consequência demasiadamente "remota" para gerar compensação de danos.² Vale dizer, qualquer demanda contra emissores enfrenta profundos desafios doutrinários, em cada etapa do processo.

Em matéria de responsabilidade civil, no tradicional ilícito de negligência, surgem três questões principais: houve dano, violação ao dever de cuidado e nexo de causalidade, que não seja muito remoto? Primeiro, há um número crescente de eventos que resultam em danos climáticos, cada vez mais extremos: inundações no Reino Unido, incêndios florestais na Austrália, furacões na América. Isso resulta em danos à propriedade, lesões a integridade psicofísica e morte. Em segundo lugar, há uma violação a um dever de cuidado? Isso depende se o dano é razoavelmente previsível, há proximidade, e é justo, justo e razoável impor um dever.³ Danos climáticos já estavam previstos em 1965, e empresas de combustíveis fósseis como a Exxon realizam extensa pesquisa sobre o assunto desde 1977. Se uma pessoa sensata deveria saber que sua ação poderia causar danos, mas age de qualquer maneira, há uma violação do dever.⁴ 

Terceiro ponto, as ações de uma empresa de combustíveis fósseis causam danos ao clima? Vários agentes poluem a atmosfera em diferentes quantidades, contudo apenas 90 empresas são responsáveis ??por 63% de todas as emissões históricas.⁵ Há incerteza científica sobre a ligação entre qualquer fonte de emissões e os danos resultantes, porque as emissões em um só lugar levam a padrões globais desiguais de aquecimento. Todavia, em face de tal incerteza, foi estabelecido em Fairchild v Glenhaven Funeral Services Ltd que um infrator é responsável pela ampliação material do risco que ele causa.⁶ O princípio preferível parece ser que os infratores são solidariamente responsáveis, embora um teoria alternativa é que eles podem ter responsabilidade proporcional, uma regra que importa onde algumas empresas se tornaram insolventes.⁷ A regularidade e gravidade desses eventos aumenta gradativamente, o que significa que a probabilidade percentual de que qualquer evento seja causado por danos climáticos se acentua. Quanto à indagação se a cadeia causal é muito "remota", a resposta deve ser negativa, já que os danos climáticos dos combustíveis fósseis são esperados e bem compreendidos. 

Provavelmente, quando demandados, os emissores de combustíveis fósseis colocarão maior peso no argumento da causalidade. No tribunal estadual alemão de Essen, um caso em andamento chamado Lliuya v RWE AG admitiu que uma grande empresa de energia, a RWE AG, poderia ser responsabilizada em princípio por danos a uma geleira no Peru. A aldeia de Lliuya, Huaraz, ficava perto de uma geleira montanhosa derretida, aumentando o tamanho do lago Palcacocha e exigindo defesas contra inundações. Foi alegado que a RWE contribuiu com 0,47% das emissões globais de carbono e, portanto, deveria ser responsável por 0,47% do custo da proteção contra inundações. Enquanto o Tribunal Estadual indeferiu o pedido, argumentando que não havia 'cadeia casual linear', em novembro de 2017 o Tribunal Superior admitiu a passagem para a fase probatória no tocante à ameaça de deslizamentos de terra, e a contribuição exata da RWE, a ser avaliada por peritos.⁸ Evidentemente, se um caso estabelece a responsabilidade de uma empresa por danos climáticos, todas as empresas sob a jurisdição da Alemanha podem ser processadas por sua contribuição: isso provavelmente tornaria as empresas de combustíveis fósseis insolventes. Uma simples aplicação dos princípios vigentes no direito inglês conduz ao mesmo resultado.

Uma outra questão pode ser acrescentada: Magistrados devem decidir questões profundamente políticas? Deixando de lado a guerra e o holocausto nuclear, nenhuma questão é tão importante quanto o futuro da vida na Terra. Isso levanta a questão da "justiciabilidade", como forma específica de exigibilidade em juízo. Nas jurisdições do common law, o fundamental ilícito de "negligence", requer que se pondere se é justo, e razoável impor um dever de cuidado por dano climático. Pode-se argumentar que o Acordo de Paris de 2015, ou a Lei de Mudanças Climáticas de 2008, deveria substituir a legislação sobre responsabilidade civil aplicável às emissões de gases de efeito estufa. Nos EUA, um argumento semelhante teve sucesso. Em 2007, a Suprema Corte dos EUA decidiu por 5 a 4 que sua Agência de Proteção Ambiental tinha o dever de regular as emissões de gases de efeito estufa sob a Lei do Ar Limpo de 1963.⁹ Essa aparente vitória durou pouco, pois no caso American Electric Power Co v Connecticut, decidiu-se por 8 a 0 que, dada a jurisdição da EPA, impediu-se a aplicação da lei federal de responsabilidade civil. A lei inglesa não replica esse raciocínio: em questões ambientais não há impedimento à aplicação da responsabilidade civil em nenhum nível, sem que hajam palavras explícitas no estatuto. A Suprema Corte dos EUA sugeriu que as leis estaduais de responsabilidade civil fossem aplicadas,¹⁰ contudo, em casos subsequentes tribunais podem concluir que, como os reflexos danosos cruzam as fronteiras estaduais, leis estaduais se tornam inoperantes, tornando a ação do poder executivo necessária no EUA para controlar a poluição em nível federal, posição esta incompatível com um sistema de justiça eficaz.

É cada vez mais aceito que o sistema do common law deve ser interpretado à luz dos direitos humanos, particularmente sob a Convenção Europeia de Direitos Humanos. Por esse motivo, a decisão da Suprema Corte Holandesa em Urgenda v Estado da Holanda tornou-se influente. Ela sustentou que o governo holandês tinha que reduzir as emissões de gases de efeito estufa em 25% antes de 2020, um padrão retirado da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudanças Climáticas em 2007 na qual são listados os países desenvolvidos que devem reduzir as emissões entre 25% e 40% até o final de 2020 para ficar 2 graus abaixo do limite para danos climáticos.¹¹ A Suprema Corte Holandesa considerou que o não cumprimento até mesmo do limite inferior dessa meta violou tanto o direito à vida no artigo 2 da CEDH quanto o direito à vida privada e familiar no artigo 8.26 da CEDH. Em 2021, em um caso semelhante de Mudança Climática em 2021, o Tribunal Constitucional alemão considerou que o governo tinha o dever de acelerar suas medidas de proteção climática, como parte de seu dever constitucional de proteger os direitos à vida e ao meio ambiente sob a Grundgesetz 1949, artigos 2 e 20a.¹² O significado de uma decisão com base nestes fundamentos é que, se seguido por outros tribunais em toda a Europa, os tribunais do Reino Unido terão fortes fundamentos para interpretar as normas do common law de modo compatível com a proteção do direito à vida e à privacidade. Há então uma escolha a ser feita sobre a aptidão da responsabilidade civil desempenhar um papel positivo, auxiliando a mitigar os danos causados ??pelos combustíveis fósseis.

No litígio Friends of the Earth v Royal Dutch Shell plc, o Tribunal Distrital de Haia considerou que, de acordo com o Livro 6, seção 162(2), do Código Civil Holandês o não cumprimento do artigo 2(1) do Acordo de Paris de 2015 seria ilícito: que é "o que, de acordo com a lei não escrita, deve ser considerado como conduta social adequada". Ao interpretar este dever geral de responsabilidade civil, a Corte levou em consideração os artigos 2 e 8 da CEDH sobre os direitos à vida e à vida privada, familiar e doméstica. vida. Observou-se que "as consequências graves e irreversíveis das perigosas mudanças climáticas na Holanda... representam uma ameaça aos direitos humanos dos residentes holandeses". Frisou-se que a Shell tinha o dever de reduzir suas emissões de acordo com as obrigações do Acordo de Paris em 45% até 2030, fossem elas geradas diretamente por seu grupo corporativo ou indiretamente pelos compradores de seus produtos.¹³ Após o caso, a Shell plc excluiu "Royal Dutch" de seu nome e anunciou a mudança de sua sede para Londres, presumivelmente na esperança de escapar do julgamento, embora previsivelmente suas operações de relações públicas negassem tal fato.

O episódio mais recente no universo do common law se encontra na Nova Zelândia, em Smith v Fonterra, cujo objetivo é processar 7 dos maiores emissores por negligência e incômodo público (public nuisance). Alega-se que essas grandes corporações violaram o dever de cuidar dos neozelandeses ao contribuir materialmente para a mudança climática. Evidentemente, há muita teoria de responsabilidade civil no argumento dos réus, concentrado na falta de conexão causal entre os emissores e o Sr. Smith. O Interessante no caso é a interação do Tikanga Maori (lei consuetudinária Maori) com a legislação de responsabilidade civil, pois o Sr. Smith representa pessoas da maior tribo na Nova Zelândia. Não é todo dia que você vê uma pessoa processando um grupo de grandes corporações no valor de dezenas de bilhões de dólares sobre danos a propriedades costeiras. Ele argumentou que o prejuízo foi causado pelo maior minerador de carvão da Nova Zelândia, uma refinaria de petróleo, uma usina de energia e outros emissores.

A demanda chegou à Suprema Corte depois que os tribunais inferiores se recusaram a ouvir o caso de Smith. Os juízes entenderam que o resultado buscado por Smith representa uma mudança dramática na política nacional de mudança climática, e que ao parlamento democraticamente eleito incumbe a mudança de rumos, não os tribunais. Perante o Supremo Tribunal os demandados sustentam que os danos climáticos ocorreriam de qualquer maneira, que as suas emissões coletivas seriam "minúsculas" e que pessoas razoáveis ??no lugar dos réus não poderiam ter previsto o dano. Ademais, tal dano seria um resultado improvável ou distante das emissões dos réus.¹⁴ Esse raciocínio contradiz o famoso precedente Rookes v Barnard, no qual a House of Lords estabeleceu que punitive damages são aplicáveis quando a conduta é calculada para gerar lucro: "Onde um Réu com um desrespeito cínico pelos direitos de um Autor", disse Lord Devlin, "calculou que o dinheiro a ser ganho por seu delito provavelmente excederá os danos em risco, é necessário que a lei mostre que não pode ser quebrado impunemente".¹⁵

Contudo, o demandante solicita ao tribunal que seja ousado: Talvez a questão mais importante, se os tribunais não vão fazer isso, o que eles vão fazer? Com efeito, nesta batalha sem precedentes de 'Davi e Golias', esticam-se as cordas legais na tentativa de forçar uma intervenção sobre as mudanças climáticas. O fato é que os sete grandes emissores que Smith levou ao tribunal atuam tecnicamente dentro de seus poderes, sem violar nenhuma lei escrita aprovada pelo parlamento. O caso de Smith apela para a responsabilidade civil por atos ilícitos e solicita ao sistema de direito consuetudinário da Nova Zelândia que determine que os grandes emissores estão causando danos e não devem continuar com os negócios como de costume. Em uma analogia com a acepção clássica do delito de negligência, se você está andando de bicicleta, não presta atenção e bate no carro de uma pessoa rica: você é responsável por negligência pelos danos causados. Ademais, no que tange ao ilícito de incômodo público, há um comportamento que interfere na vida e no prazer público. Se tudo isto falhar, propugna-se pela criação de um novo tort: o ilícito por mudança climática, um convite para os juízes inventarem uma forma mais ecológica de tratar o seu próprio direito.

Enfim, é difícil compreender por qual razão os tribunais inferiores da Nova Zelândia não tiveram a presença de espírito de raciocinar de maneira semelhante ao tribunal holandês.  Talvez eles simplesmente não se importem com os tratados internacionais de direitos humanos que a Nova Zelândia assinou e ratificou. Porém, a premente questão do câmbio climático impõe outro questionamento: quanto à capacidade institucional dos Tribunais de fazer políticas amplas. Isso não quer dizer que medidas urgentes não devam ser tomadas neste tema. Em vez disso, é indagar se os Tribunais estão em posição de tomar e ordenar as medidas necessárias.

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1 The Wagon Mound (No 2) [1961] UKPC 2.