Já tive a oportunidade de escrever um artigo dedicado ao modelo jurídico do dano-morte e suas implicações e possibilidades nas jurisdições do civil law, especialmente diante da completa frustração da tradicional função compensatória da responsabilidade civil - e do consectário do princípio da reparação integral - em tutelar adequadamente o direito fundamental à vida.

Agora, permito-me trazer ao leitor a expressão do mesmo questionamento no viés da filosofia norte-americana da responsabilidade civil, por meio de recente texto de autoria do Professor Gregory Keating,¹ denominado "Irreparable Injury and the Limits of the Law of Torts".² O autor parte da premissa que alguns danos são simplesmente irreparáveis. A morte é o paradigma. Nenhuma quantia ou forma de compensação pode devolver aos mortos as vidas que perderam. Nenhum remédio pode restituí-los à posição que ocupariam se não tivessem morrido. A responsabilidade civil não concede nenhuma indenização por wrongful death e expõe o seu calcanhar de Aquiles. Por um lado, a morte prematura é o dano contra o qual mais desejamos ser protegidos. Por outro lado, é o dano contra o qual a responsabilidade civil é menos capaz de nos proteger. A responsabilidade civil falha prospectivamente porque não precifica e, portanto, não impede o dano da morte. Ele falha retrospectivamente porque indenizações em dinheiro não podem compensar o dano da morte.

Essa inadequação do princípio da reparação integral em face de danos irreparáveis tem implicações importantes para as principais teorias desenvolvidas no common law, vale dizer, tanto para a filosofia da justiça corretiva quanto para a análise econômica.

Do ponto de vista da justiça corretiva, as obrigações impostas aos infratores constituem uma vertente da moralidade da responsabilidade civil. Todavia, o dano da morte, retira do remédio reparatório o seu poder restaurador, eliminando a moralidade da responsabilidade que a justiça corretiva incorpora. Os infratores não podem reparar lesões que estão além da compensação. As obrigações que a responsabilidade civil impõe aos ofensores ficam bem aquém dessa impossível responsabilização. Além disso, na medida em que a compensação não é apenas intrinsecamente valiosa como delimitação da responsabilidade por dano causado de forma ilícita, mas também instrumentalmente valiosa como uma forma de induzir potenciais autores de delitos a adotarem as devidas precauções para não ofender terceiros, o dano irreparável prejudica a responsabilidade civil de forma contundente.

Este aspecto instrumental é de fundamental importância para a concepção econômica de responsabilidade civil. Para a análise econômica, o papel da responsabilidade civil é o de avaliar os custos de danos acidentais com precisão, de modo que apenas danos eficientes sejam causados a vidas e propriedades. Dissuadir danos ilícitos (ou seja, ineficientes), e não compensá-los, é o papel principal da responsabilidade civil. Nada obstante, a falha das indenizações em atender a esse requisito é vividamente ilustrada pelas indenizações por homicídio (wrongful death). A morte prematura é o dano físico que as pessoas mais desejam evitar. O dano que causa à nossa existência física é total e além de qualquer reparo. Em homenagem a esta constatação, a responsabilidade civil sequer tenta colocar um preço no valor da vida perdida para a vítima. Todavia, essa decisão perfeitamente sensata prejudica profundamente os poderes de dissuasão da responsabilidade civil, quando economicamente concebida como um sistema de desencorajamento por preços. Mas a responsabilidade civil não pode - e não tenta - precificar o maior dano a que se destina sendo um sistema de preços disfuncional. Além disso, as falhas da responsabilidade civil como sistema de preços aumentam em sincronia com a gravidade dos danos que ela enfrenta. Os poderes previsíveis de dissuasão são mais prejudicados quando nosso interesse na dissuasão é mais intenso - quando os danos ameaçam a vida ou produzem incapacidade permanente e grave.

Mesmo hoje, depois de quase dois séculos de expansão legal e judicial da responsabilidade civil por homicídio culposo, um réu cuja conduta ilícita ofende fatalmente outra pessoa não é responsável por indenizar a vítima pelo valor da vida que ela perdeu.³ O dano causado pela morte não é compensado porque se encontra além da compensação. Nada restaurará uma vítima morta à posição que ocupava antes de sua morte.

Na maioria das vezes, então, os danos pelo ilícito de homicídio são concedidos por "danos relacionais" (relational harm). A reparação se dirige à várias pessoas relacionadas à vítima, que sofreram perdas decorrentes da morte injusta da vítima. Contudo, a vítima não recupera para eles o valor da vida que perdeu. "A perda do gozo da vida", explica um tribunal, "deve ser experimentada em vida antes que possa se tornar a base para uma indenização."⁴ Os mortos não experimentam o prazer perdido das vidas que lhes foram injustamente suprimidas. Quando é impossível para a reparação monetária compensar uma perda, a indenização compensatória não entrega a compensação que prometeu. Paradoxalmente, ao recusar a concessão de indenização para a vítima da vida perdida, a lei é fiel à própria lógica interna da civil. Entretanto, essa lógica interna da responsabilidade civil esclarece os limites dos seus poderes. Como a responsabilidade civil se baseia na reparação tanto para cumprir suas obrigações primárias quanto para apagar os efeitos de danos injustificados, os seus poderes dependem da possibilidade de reparação adequada. Por um lado, o dano da morte impossibilita a realização da justiça corretiva. Não há como reparar a perda mais severa que ilícitos possam nos infligir. Por outro lado, a morte despoja a responsabilidade civil de seus poderes de dissuasão. Por um bom motivo, tanto os tribunais quanto os comentaristas citam o velho ditado de que "é mais barato matar a vítima do que deixá-la mutilada" (Is cheaper to kill your victim than to leave him maimed). A evidência empírica confirma o adágio. Por exemplo, o veredicto médio do júri na cidade de Nova York entre 1984 e 1993 em caso de homicídio culposo foi superior a US$ 1 milhão, enquanto em casos de danos foram em média superiores a US$ 3 milhões.⁵ Quando o dano causado é irreparável, a proteção conferida pela responsabilidade civil é, na melhor das hipóteses, precária.

Mesmo os punitive damages - melhor aceitos nos Estados Unidos do que em outras jurisdições do common law - não corrigem a incompletude  da responsabilidade civil diante de danos irreparáveis, pois se direcionam  principalmente a condutas intencionais ou gravemente negligentes, o que não cobre todo o espectro, pois lesões irreparáveis podem ser causadas por um lapso momentâneo do tipo mais comum e menos censurável. Tirar os olhos da estrada por apenas uma fração de segundo enquanto dirige pode mutilar ou matar outro ser humano, mas fazer isso é um descuido comum, não um desrespeito terrivelmente insensível pela segurança dos outros.

A regulação direta do risco é a resposta que resolve o problema com mais precisão. O legislador e o regulador podem articular ex ante padrões de precaução cujo rigor responda adequadamente a danos graves e irreparáveis. Standards rigorosos de precaução contra lesões irreparáveis são, de fato, características proeminentes de estatutos federais que abordam danos ambientais e no local de trabalho. Eles são negligenciados, no entanto, por teóricos da responsabilidade civil com inclinação filosófica corretiva e condenados como irracionais por estudiosos da law and economics. Do ponto de vista econômico, legislações de precaução rigorosa são exercícios irracionais de preferência por contextos hipotéticos de menos riqueza - e, portanto, menos em termos de bem-estar possível - em detrimento de estados de coisas com mais riqueza e mais bem-estar possível.

A deontologia enxerga o cenário de maneira diferente. Quando levamos a sério as distinções entre as pessoas - e colocamos as relações entre as pessoas no centro de nossa visão - observamos que o dano tem um significado moral negativo e que evitá-lo é prioridade especial. A segurança (safety) é um bem primário rawlsiano; uma condição essencial da agência eficaz. Ao contrário das "perdas" financeiras e dos "custos" comuns, os danos físicos prejudicam nossos poderes básicos de arbítrio. O dano físico diminui nosso poder de exercer nossa vontade no mundo. Lesões devastadoras e irreparáveis diminuem permanente e profundamente esse poder e podem até mesmo extingui-lo completamente. Padrões legais que exigem mais do que precauções justificadas pelo custo respondem apropriadamente - não irracionalmente - a riscos significativos de lesões graves e irreversíveis. Há um vigoroso debate na literatura jurídica se a segurança deve ou não ser priorizada em detrimento da eficiência. Leis federais ordenam que certas atividades sejam "seguras" ou exigem que o seu risco seja reduzido tanto quanto for "viável" fazê-lo. Por "viável" eles querem dizer que os riscos em questão devem ser reduzidos ao máximo sem "matar a atividade". Em sentido diverso, um coro de doutrinadores contemporâneos insiste que não há debate a ser feito. A regulamentação de risco baseada em segurança e viabilidade é simplesmente irracional. Eric Posner aduz que a análise de viabilidade "não reflete o pensamento deontológico em nenhum sentido direto" e que "nenhuma tentativa de fazer engenharia reversa de uma teoria do bem-estar que justifique a análise de viabilidade foi bem-sucedida".⁶ Essa crítica é uma manifestação particular da tese geral de que a eficiência é o único padrão plausível de precaução, e a análise de custo-benefício é o único jogo disponível (the only game in town) para determinar padrões de conduta apropriados para atos socialmente úteis, porém arriscados.

Cass Sunstein, o mais influente acadêmico jurídico americano que atualmente escreve sobre risco e precaução, afirma que não é possível fazer regulamentação baseada em evidências sem avaliação de custos e benefícios, e sem ser o mais quantitativo possível. A análise de custo-benefício é indispensável para pensarmos racionalmente sobre risco e regulamentação. Sem ela, nosso raciocínio será regido por sentimentalismo e erro cognitivo.⁷ Nesta senda, a mais recente decisão da Suprema Corte Norte-Americana sobre o assunto afirma que - na ausência de estatuto específico em contrário - as agências reguladoras devem se envolver em análises de custo-benefício no momento em que contemplam a regulamentação de uma substância nociva. É irracional até mesmo contemplar a redução de danos sem considerar os custos.⁸

Há ate mesmo uma contradição, pois no início da law and economics, Guido Calabresi defendeu uma abordagem ampla que incorporava toda uma gama de valores. Devemos, escreveu ele, atribuir um peso especial às "restrições da justiça".⁹ Em reforço, quando Louis Kaplow e Steven Shavell publicaram seu influente Fairness versus Welfare, a comunidade do direito e da economia havia se unido em grande parte à ideia de que o bem-estar é o valor principal e a eficiência é sua expressão legal.¹⁰ Ou seja, não há razão para acreditar que a economia ou alguma variante do consequencialismo utilitarista - a filosofia mãe da análise econômica - tenha o monopólio quando se trata de entender a moralidade da imposição de riscos. Abordagens não consequencialistas ao risco fornecem a melhor estrutura para dar sentido aos padrões legais que estão vivas no discurso filosófico.¹¹ Por exemplo, há debates filosóficos robustos sobre se o contratualismo - a alternativa filosófica mais proeminente ao consequencialismo - pode "fazer os números valerem" (make the numbers count) da maneira certa ou lidar adequadamente com casos em que apenas vidas futuras são colocadas em risco.

Fato é que a análise de custo-benefício, convencionalmente concebida, não é a encarnação da racionalidade: é a eficiência incorporada. A precaução justificada pelo custo é uma precaução eficiente. Ele prescreve que os riscos à saúde e à segurança devem ser gerenciados, minimizando os custos de evitar e sofrer doenças e lesões, maximizando o benefício líquido que extraímos das atividades responsáveis por estas doenças e lesões. Agir com eficiência é, sem dúvida, presumivelmente desejável. A eficiência é um valor - algo cuja realização é presumivelmente boa - mas agir com eficiência não é a encarnação da racionalidade. A eficiência é um valor entre muitos. Outros valores também influenciam a conveniência de várias medidas de redução de risco. As precauções podem ser justas ou injustas, bem como eficientes ou ineficientes e podem respeitar ou desrespeitar os direitos das pessoas. Como Ronald Dworkin demonstrou plenamente décadas atrás, a riqueza em si não é um valor.¹² No direito e na economia contemporâneos, a maximização da riqueza é o fim apropriado para a maioria das instituições jurídicas, mas o valor que justifica tornar a eficiência o critério principal para avaliar a maioria dos regimes jurídicos é o bem-estar. Instituições jurídicas além dos tributos devem maximizar a riqueza, e o sistema tributário deve (re)distribuir a riqueza da maneira prescrita por alguma função de bem-estar social preferida. O bem-estar, por sua vez, é considerado não apenas um valor, mas o valor. Outras coisas são boas apenas na medida em que promovem o bem-estar.¹³

As controvérsias não terminam por aqui. O liberalismo filosófico e político há muito nega que o bem-estar seja um valor principal e há muito afirma que os valores são irredutivelmente plurais. O liberalismo supõe que as pessoas têm suas próprias concepções diversas de felicidade e que é melhor deixar para as próprias pessoas a busca dessas concepções, pois são elas, e não o Estado, os principais responsáveis por seu próprio bem-estar. O papel básico do Estado, em uma visão liberal, é estabelecer as condições institucionais e materiais de agência efetiva para que as pessoas possam buscar a felicidade como a concebem. Garantir as condições de agência efetiva é uma questão de justiça, e as reivindicações de justiça têm prioridade sobre as reivindicações de eficiência. Essa afirmação é a base da mais proeminente teoria liberal da justiça do século passado.

Neste diapasão, a segurança é candidata natural a uma prioridade especial. Não precisamos invocar a eficiência para explicar por que queremos que nossos carros, nossas escolas, nosso ar e nossa água potável sejam seguros. A segurança providencia integridade física e psicológica às pessoas, pré-condição para um arbítrio eficaz. Vale a pena garantir segurança mesmo que isto imponha algum custo à eficiência econômica. Como nosso discurso jurídico e político demanda concepções morais concorrentes é surpreendente ouvir que a análise de custo-benefício é o único jogo disponível. A análise de custo-benefício expressa um ponto de vista, não o único ponto de vista possível.

A análise de custo-benefício insiste que todas as coisas boas e ruins são fungíveis em alguma proporção de troca. Essa máxima depende da afirmação mais profunda de que o bem-estar é o único valor e que o bem-estar pode e deve ser medido pela métrica do dinheiro. Nossa lei e nossa moralidade contradizem essas afirmações. A assimetria de dano e benefício é uma característica firmemente arraigada tanto da lei quanto da moralidade, e a moralidade do senso comum requer que evitar o dano tenha prioridade especial.¹⁴

O cerne da teoria moral deontológica - ou não consequencialista - é que o "'objeto da moralidade não é o que apresentamos, mas como devemos nos relacionar uns com os outros.'" Em uma visão deontológica, tanto a distinção entre pessoas quanto as relações entre pessoas são centrais. As questões morais fundamentais do risco e precaução são questões sobre o que as pessoas devem umas às outras: uma moeda com dois lados. Um lado da moeda é o que as pessoas devem umas às outras em termos de liberdade para impor riscos de danos umas às outras, para que cada um de nós tenha a liberdade necessária para perseguir os fins que consideramos valiosos. O outro lado da moeda é o que as pessoas devem umas às outras em termos de precaução para reduzir os riscos de danos nas mãos umas das outras. Para levar uma vida valiosa, precisamos tanto da liberdade de impor riscos de danos aos outros quanto da segurança contra danos nas mãos uns dos outros. Questões sobre risco e precaução são questões sobre os termos da interação justa entre pessoas iguais e independentes.

Colocar as pessoas e seus interesses essenciais como agentes em um plano moral primordial, lança uma luz favorável sobre a assimetria dano-benefício. Quando nos concentramos nas condições essenciais de agência eficaz, danos e benefícios não são simetricamente importantes. Danos físicos - morte, incapacidade, doença e coisas do gênero - nos privam dos poderes de ação normais e fundamentais. Eles são ruins para nós, não importa quais sejam nossos fins. Contrariamente, poucos benefícios aumentam comparativamente nossos poderes básicos de arbítrio. O valor de um benefício depende se ele favorece ou não os fins da pessoa em questão. Considerando que o dano físico geralmente é ruim para as pessoas porque prejudica os poderes básicos de arbítrio que nos permitem buscar uma ampla variedade de fins, o valor de qualquer benefício dado geralmente depende dos objetivos e aspirações da pessoa a quem o benefício é conferido. A extraordinária coordenação mão-olho é indispensável para um jogador de tênis de elite, mas em grande parte desperdiçada em um professor de direito. Um talento para o pensamento matemático abstrato é imensamente valioso para um físico, mas de pouco valor para um carpinteiro.

Como sérios danos físicos prejudicam gravemente os poderes básicos do arbítrio humano - enquanto a maioria dos benefícios não aumenta comparativamente nossos poderes de arbítrio - temos motivos para atribuir prioridade especial à prevenção de danos. Porque a deontologia considera as pessoas e suas reivindicações recíprocas como a preocupação fundamental da moralidade, percebe-se a a perversidade especial do dano físico. O dano corporal paralisa capacidades e poderes dos quais depende a busca de todos os nossos fins. Os fundamentos welfaristas da análise de custo-benefício, obscurecem o significado especial do dano porque o tratam como apenas mais um custo em um cálculo geral de bens e males sociais. Nossa racionalidade jurídica se divide entre padrões de precaução justificados por custos e normas de precaução seguras e viáveis, porque estas são duas perspectivas apelam à nossa consciência moral.

Na segunda parte do texto examinaremos como Gregory C. Keating avalia os padrões de precaução de segurança e viabilidade de custos e explica por que a responsabilidade civil falha em face do dano que mais motivos temos para evitar. A regulação direta do risco incorpora um ônus que responsabilidade civil assume, mas não pode cumprir totalmente.

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1 Keating é um aclamado professor da "USC Gould School of Law faculty" e autor de obras de responsabilidade civil. Algumas de suas recentes publicações: "Products Liability As Enterprise Liability"; Comment on Gardner: Duty and Right in Private Law; "Is Cost-Benefit Analysis the Only Game in Town?"; Must the Hand Formula Not Be Named?; "Strict Liability Wrongs" (Philosophical Foundations of Tort Law, 2014); "When is Emotional Distress Harm?" (Tort Law: Challenging Orthodoxy, 2013); e "The Priority of Respect Over Repair" (Legal Theory 2012).