sexta-feira, 21 de janeiro de 2022

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Lições Filosóficas do Direito Privado

Textos que apresentam a filosofia do Direito Privado.

Rafael de Freitas Valle Dresch
Aqueles que abrem mão da liberdade essencial por um pouco de segurança temporária não merecem nem liberdade nem segurança.Benjamin Franklin  O uso de inteligência artificial (IA) está disseminado em todas as atividades humanas. Instituições financeiras empregam IA para recomendar aplicações aos investidores, as pessoas conduzem seus veículos guiadas por aplicativos, médicos realizam diagnósticos e cirurgias apoiados por tecnologias que empregam IA. Contudo, é notório que a IA pode falhar e as falhas podem causar danos às pessoas. São muitas as possíveis falhas, desde reconhecimentos faciais equivocados, até cálculos de progressão discriminatórios de regime de apenados. Apesar da ampla aplicação da IA, o Direito tem demorado para regulamentá-la de forma específica. Nos Estados Unidos, por exemplo, no precedente Jones v. W + M Automation, Inc., a New York's Appellate Division rejeitou uma ação indenizatória decorrente de defeito do produto contra um fabricante e programador de um sistema de carregamento robótico1. Pela decisão, os réus não foram considerados responsáveis pelos ferimentos da vítima na fábrica da General Motors (GM) onde ele trabalhava, porque esses réus mostraram que fabricaram peças de componentes sem qualquer defeito. Como o robô - e o software associado - foram considerados seguros, as empresas não foram consideradas responsáveis pelo danos do demandante. Contudo, foi esclarecido que a GM, usuária final do robô, ainda poderia ser responsável por modificar indevidamente o equipamento. A consequência que pode ser extraída nos EUA e que também se aplica ao Brasil em decorrência da disciplina do Código de Defesa do Consumidor (CDC) brasileiro é que os fabricantes do software/hardware, com ou sem emprego de IA ou similares, não são responsáveis por lesões que surjam de softwares ou híbridos (hardware/software) se esses produtos não apresentem defeitos. Produtos que empreguem IA, que sejam caracterizados como defeituosos - seja na produção ou na modificação -, e que causem danos às pessoas, entretanto, podem gerar responsabilidade civil do produtor e do fornecedor em geral. Nessa linha, como é cediço no Brasil, a análise para a caracterização do defeito de softwares ou híbridos que empreguem IA, seja na produção, seja na modificação, como em outros casos de responsabilidade pelo fato do produto, dependerá do estado da arte ou de padrões regulatórios vigentes no momento  da colocação do produto em circulação. Nos EUA, recentemente, a Federal Trade Commission (FTC) apresentou diretrizes sobre a regulamentação da IA recomendando que aqueles que empregam IA que afete o bem-estar do consumidor o façam de forma "transparente", pois a falta de transparência ou informação pode determinar a aplicação Section (5)(a) of the FTC Act, que estabelece que atos ou práticas desleais ou enganosas no comércio são considerados ilícitos e, assim, podem gerar a responsabilidade dos infratores. Nesse sentido, o FTC publicou em 19 de abril de 2021 o texto Aiming for truth, fairness, and equity in your company's use of AI no qual, as empresas que empregam IA são instadas a atuar com total transparência e responsabilidade (accountability) sob pena de estarem sujeitas às sanções respectivas.2 A União Europeia (UE), em 2019, publicou o guia de responsabilidade civil por IA no qual estabelece que a responsabilidade civil objetiva do produtor deve desempenhar um papel fundamental na indenização dos danos causados por produtos defeituosos e seus componentes, independentemente de eles assumirem uma forma tangível ou digital. Fica manifesta a recomendação de aplicação da responsabilidade objetiva especial centrada na análise do defeito dos produtos.3 A UE publicou, ainda, o White Paper on Artificial Intelligence: a European approach to excellence and trust apresentando requisitos adicionais de conformidade, exigindo maior accountability , principalmente,  por aplicações de IA de alto risco"4. Ademais, cumpre salientar a conclusão do Civil liability regime for artificial intelligence - European added value assessment  no sentido de que a fragmentação e incerteza relacionadas às disposições de responsabilidade aplicáveis nos Estados-Membros da UE frente à ausência de uma abordagem comum podem gerar: i) incentivos negativos para inovação e difusão de sistemas de IA e; ii) custos excessivos para os consumidores.5 No Brasil, como referido, a responsabilidade pelo fato do produto é objetiva especial, tendo por critério de imputação a existência de defeito (falha na segurança legitimamente esperada) ou a falta de informação, nos termos do CDC. Recentemente, entretanto, a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei 21/20 que cria o marco legal do desenvolvimento e uso da IA pelo poder público, por empresas, entidades diversas e pessoas físicas. O referido projeto, ainda pendente de aprovação no Senado Federal, determina princípios, direitos, deveres e instrumentos de governança para a IA. Com relação à responsabilidade civil, o texto original não parece apresentar um regime específico de responsabilidade. No art. 6º, VI, é definido o objetivo de "responsabilização e prestação de contas", conhecido pela expressão accountability da língua inglesa, exigindo a demonstração da licitude e da adoção de medidas de bom funcionamento dos sistemas que usem IA6. Por conseguinte, o projeto, pelo menos no seu texto original, não parece alterar o regime já existente de responsabilidade civil de fornecedores de produtos com IA. Na linha dos guias recentes americanos e europeus, parece tão-somente estabelecer um acréscimo no regime da responsabilidade civil no uso da IA ao definir o princípio da accountability na normatização do fenômeno.7 Quanto à racionalidade inerente a essa forma especial de responsabilidade civil objetiva centrada nos deveres de segurança e informação, nos termos da teoria da justiça que fundamenta a tradição do direito privado desde a sua origem, cabe destacar a prevalência da justiça comutativa em detrimento da justiça distributiva, pois apenas diante do defeito (falha na segurança) ou da falta ao dever de informação haverá responsabilidade. Revelam-se acertadas, portanto, até o momento, as opções de disciplina do tema nos EUA, UE e Brasil. A responsabilidade centrada nos deveres de segurança e informação preservam a justiça no seu aspecto privado, não oneram irracionalmente o emprego de tecnologia tão importante no mundo contemporâneo e criam os corretos incentivos para o investimento em segurança e informação. Uma disciplina com base na responsabilidade subjetiva (culposa) se revelaria pouco protetiva das pessoas. Outrossim, uma disciplina da responsabilidade civil centrada no risco da atividade limitaria o uso tão importante dessa tecnologia e geraria um tratamento uniforme de bons e maus fornecedores, desincentivando investimentos em segurança e informação. A disciplina da responsabilidade civil para o uso da IA deve buscar de maneira proporcional a garantia de segurança e informação, mas sem descuidar da preservação da liberdade e do  bem-estar das seres humanos. ____________ 1 THOMAS E. JONES et al., Respondents-Appellants, v. W + M AUTOMATION, INC., et al., Appellants-Respondents, TRI-TEC CONTROLS, INC., et al., Respondents, et al., Defendants. Appellate Division of the Supreme Court of the State of New York, Fourth Department. July 7, 2006. Acesso: https://h2o.law.harvard.edu/cases/5775 2 JILLSON, Elisa. Aiming for truth, fairness, and equity in your company's use of AI. Acesso: https://www.ftc.gov/news-events/blogs/business-blog/2021/04/aiming-truth-fairness-equity-your-companys-use-ai 3 Liability for artificial intelligence and other emerging digital technologies. Acesso: https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/1c5e30be-1197-11ea-8c1f-01aa75ed71a1/language-en 4 White Paper on Artificial Intelligence: a European approach to excellence and trust. Acesso: https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/commission-white-paper-artificial-intelligence-feb2020_en.pdf 5 Civil liability regime for artificial intelligence European added value assessment. Acesso: https://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.html?reference=eprs_stu(2020)654178 6 Importante ressaltar, entretanto, que, diferentemente do texto original, o texto do art. 6º, VI do projeto aprovado na Câmara dos Deputados (pendente de deliberação no Senado) prevê que "normas sobre responsabilidade dos agentes que atuam na cadeia de desenvolvimento e operação de sistemas de inteligência artificial devem, salvo disposição legal em contrário, se pautar na responsabilidade subjetiva". Tal previsão de um regime de responsabilidade civil centrado na culpa, como salientado no presente artigo, não se mostra adequado aos melhores regimes de responsabilidade civil pelo fato do produto na tradição brasileira e internacional. Definir a responsabilidade civil baseada na culpa dos agentes, na prática, significa inviabilizar - ou ao menos dificultar de maneira significativa - o ressarcimentos do danos causados às pessoas em virtude da dificuldade de prova de culpa num contexto marcado por tecnologia que avança exponencialmente."  7 Em sentido similar, tratando da responsabilidade civil na Lei Geral de Proteção de Dados, vide a análise sobre accountability de Nelson Rosenvald: ROSENVALD, Nelson. A polissemia da responsabilidade civil na LGPD. Acesso: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-protecao-de-dados/336002/a-polissemia-da-responsabilidade-civil-na-lgpd
quinta-feira, 18 de novembro de 2021

O funk da linguagem simples

"Neném, fica de quatro Que o pai te taca a vara No modo Bird Box Com a venda na sua cara" (MC R10) Há músicas que se traduzem como efetiva poesia pela associação natural que promovem entre melodia e letra. Outras, exercem função diversa, servindo à simples diversão dos consumidores, como um produto de venda fácil capaz de conquistar pela repetição do ritmo ou da batida do momento. Existem ainda aquelas que se destinam a um propósito específico, seja para marcar o protesto a algo que se vê estabelecido, seja para expressar o sentimento individual sobre uma realidade particular de vida que possa interessar exclusivamente ao autor da obra - mas que, por algum motivo, acabam gerando identificação a quem as recebem. E há músicas que, por mais inusitado que pareça, pela sua banalização a partir de uma realidade simbólica e plural, abrem ao receptor a oportunidade ampla de interpretação, independentemente do que possam transparecer numa tradução literal. Este é o caso específico da violência simbólica evidenciada na música Modo Bird Box de MC R10. Quando Hans-Georg Gadamer, no seu Verdade e Método1, destaca a necessidade de compreender-se o texto e exercitar-se a hermenêutica, a pretensão é a de possibilitar que o todo e qualquer texto se una à tradição para permitir uma outra leitura, associando a experiência trazida pelo intérprete com o que já adquiriu certa herança histórica. A descrição da interpretação, em Gadamer, é tanto a de uma atividade destinada a ler o que é ou o que pode ser novo, como também algo que proporciona uma fusão de horizontes, em que o texto apresenta o sentido agregado e implicado pelas ideias próprias do tradutor. Não muito diferente, em termos mais amplos, é o que Gottlieb Fichte2 referiu em relação à origem da linguagem e ao desenvolvimento de uma capacidade linguística ao ser humano. Quando se pretende estudar sobre a origem de uma língua formal, não se pode recorrer a meras hipóteses ou a ilações arbitrárias a partir do que se poderia, sob circunstâncias especiais, ter como fonte originária de uma determinada língua. A linguagem é sempre o produto de uma cultura, aberta ao intérprete, devendo se atribuir à natureza da razão humana, segundo Fichte, a necessidade de descobrimento de um significado à sua representação. Daí a complexidade do tema. Imaginar-se a simplificação da linguagem, para fins interpretativos na seara jurídica, não é, portanto, uma tarefa comum. Interpretar corretamente as normas jurídicas para traduzi-las por meio de uma linguagem simplificada é das atividades mais complexas reservadas ao operador do Direito. Primeiro, porque a construção do enunciado normativo exige do legislador, previamente, um exercício complexo de abstração de uma determinada conduta para sobre ela efetuar a construção de um comando de dever-ser. Depois, porque a adoção de uma linguagem simples - para fins descritivos desse dever-ser - requer ao intérprete a compreensão exata do alcance de aplicação da norma em concreto, de forma que, na sua descrição, haja o correto temperamento em termos morais, evitando-se, inclusive, deslizes pedagógicos inadequados. É que não se trata do estabelecimento de relações de interpretação puramente lógicas ou fundadas em suficiente pré-compreensão quanto a categorias e institutos que possam ser observados, de forma segura, ao estabelecimento de um marco de significados ao texto do qual se parte à interpretação. Nessa simplificação desejada, há, desde logo, incertezas fáticas e jurídicas a serem consideradas frente aos desafios de aplicação impostos pela atividade de redução do conhecimento e, em regra, uma ausência significativa de espaço - principalmente quando a opção passa a ser pela tradução por meio de elementos pictóricos - para a organização e construção de juízos deontológicos seguros. Falar-se na adoção de uma linguagem simples, para a descrição de fenômenos jurídicos normativos, não autoriza o intérprete a abandonar o compromisso de busca de uma aplicação jurídica com pretensão de correção em nome de uma discricionariedade oportuna. Também não é momento para que o enfrentamento dos problemas com repercussões jurídicas seja feito de forma meramente retórica. Como refere Atienza3, não pode se tratar da pretensão de simples persuasão a um auditório de forma a convencê-lo, a partir de determinadas variáveis, acerca de uma determinada realidade. Deve antes traduzir o compromisso de construção racional a partir de determinadas condições explícitas de enfoque, apontando quais elementos e quais critérios se tornam relevantes para identificar aquilo que é próprio à interpretação da norma e de sua aplicação em concreto. Inclusive para possibilitar-se a sua tradução por signos e representações que possam, com suficiência e consistência, ilustrar um reducionismo para fins interpretativos. Nesse processo, não se pode desconhecer que todo o ato de adaptação de linguagem, inclusive para sua simplificação, corresponde a um ato de interpretação e, portanto, exige do intérprete - principalmente no que conecta interpretação, linguagem e dogmática - metodologia necessária e suficiente para a correta comunicação. A tradução da linguagem técnica escrita para uma linguagem visual, por exemplo - principalmente para quem parte das chamadas línguas ocidentais, consideradas "não-isolantes"4, por meio de redução pictográfica ou de montagem de uma série de reduções pictográficas -, não é tarefa para leigos no assunto. Exige método e metodologia de trabalho específica, conhecimento linguístico, compreensão de sistemas de comunicação e capacitação suficiente, a depender de orientação profissional especializada, sob pena de banalizar-se o trabalho à simples percepção do que se apresenta como instrumento de comunicação  da moda - o que, no mínimo, é curioso, considerando-se o trabalho de doutrina precursora no tema, desde meados do século XX, com Marshall McLuhan5, Norbert Wiener6, Walter Benjamin7, Jürgen Habermas8. Trabalhar elementos de comunicação visual para simplificação e redução de linguagem exige o mesmo rigor de construção léxico-semântica que se identifica para a adoção de qualquer sistema linguístico por meio da palavra, porque determina o estabelecimento de códigos, de padrões de tradução, de elementos de metalinguagem, de filtros e de seleção de informações. Quanto mais, se existente a pretensão de avançar o tema para a comunicação por meio de atos jurisdicionais - aí, sim, com consequências significativas para fins de validade ou licitude jurídicas. O que pode ser ainda mais grave, no entanto, é que o ato de simplificação à interpretação de uma conduta deontológica, por meio da adoção de linguagem simples, possa acabar significando - por ignorância ou estratégia - em uma simplificação do próprio ato cognitivo de reconhecimento e descrição da norma, restando por oferecer uma resposta banalizada acerca de determinada aplicação jurídica. Como identificado em Hannah Arendt9, tornar ausente o espaço destinado ao ato de pensar - de refletir, portanto, sobre determinada ideia ou ação - é o que leva, inexoravelmente, à banalização de condutas. E isto porque, no extremo, conduz o destinatário da mensagem a uma compreensão equivocada de que a própria interpretação se apresenta supérflua, porque incontestável o resultado reducionista apresentado, desprovido de quaisquer propriedades heurísticas. E é justamente essa superfluidade10 da interpretação que conduzirá à ausência de avanço do argumento para futuro e, por consequência, a escolha livre de progresso ao indivíduo. Nesse cenário, inquestionável é a genialidade intuitiva do funk de MC R10. O modo Bird Box, observado o roteiro de filme homônimo, na sua literalidade, exige a cegueira - aqui, supostamente, aplicada a qualquer ausência de espaço ao pensar - para que se possa sobreviver em situações de violência no espaço público. Na banalização dos versos, permite que, por equivocidade, dependendo do contexto, a representação simbólica da violência de gênero possa ser traduzida, inclusive, como hipótese de violência distinta, conforme a pré-compreensão pressuposta ao intérprete ou mesmo o contexto estratégico desejado pelo tradutor. Um cenário simbólico e representativo de uma realidade abstrata que, quando sujeito a uma interpretação literal e reduzida, fora de contexto, corre o risco de ser ainda mais perigoso. Basta visualizar os versos de MC R10, seguindo normas interpretadas, nos porões de qualquer ditadura. _____________ 1 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método, vol. I. Vozes, Petrópolis, 1997. 2 FICHTE, Gottlieb. Sobre la capacidad lingüística y el origen de la lengua. Madrid, Tecnos, 1996. 3 ATIENZA, Manuel. Curso de argumentación jurídica. Madrid, Editorial Trotta, 2013, p. 111. 4 PIGNATARI, Décio. Informação. Linguagem. Comunicação. Perspectiva, São Paulo, 1969, p. 20. 5 MCLUHAN, Marshall. Os meios de comunicação como extensões do homem. Cultrix, São Paulo, 1969. 6 WEINER, Norbert. Cibernética. Perspectiva, São Paulo, 2017. 7 BENJAMIN, Walter. Illuminations: Essays and Reflections. Schocken Books, New York, 1969. 8 HABERMAS, Jürgen. Teoria do agir comunicativo, vol. I. Martins Fontes, São Paulo, 2012. 9 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Companhia das Letras, São Paulo, 1989. 10 ARENDT, Hannah; JASPERS, Karl. Correspondence, 1926-1969. Harvest Book, New York, 1992, p. 166.
Os desafios que o Big Data e o comércio eletrônico apresentam na sociedade da informação demandam, antes de afirmar uma tendência de indução dos atos, a compreensão exata do conceito de liberdade, tema tão discutido na filosofia. Os conceitos metafísicos elementares das matérias envolvendo consumo, contratos, obrigações, créditos, já não podem se limitar às teorias jurídicas, econômicas ou mesmo sociais. Daí porque, embora professor de Direito, me aventurei em um pós-doutorado na área da filosofia, sob a orientação do prof. Augusto Jobim do Amaral, que resultou em um livro intitulado: "O livre-arbítrio na era do Big Data."1 Baseados na memória e nas informações disponíveis, imaginamos possíveis futuros a cada reação, determinando nossos pensamentos e movimentos. Quanto mais dados na memória e capacidade de processamento das informações sobre eventos similares anteriores se tiver, mais correta será a previsão acerca das características do evento futuro e suas consequências. O desconhecimento sobre as reações de algo provoca medo e curiosidade, enquanto o excesso de conhecimento permite a manipulação. Mesmo que se questione a viabilidade de uma decisão sem influências externas, ser livre é não obedecer, consciente ou inconscientemente, a outra consciência. Nesse sentido, a liberdade consiste na possibilidade de ser imprevisível, evitando o controle. A previsibilidade do comportamento está na raiz da compreensão do ato livre, fazendo com que a manipulação silenciosa passe pelo mapeamento do comportamento do consumidor na rede, via capitalismo de vigilância. A liberdade de escolha oriunda de uma vontade interna, não provocada, é posta à prova na sociedade da informação em que meios tecnológicos tornam possível a coleta e processamento de dados de forma muito mais apurada que o próprio cérebro humano. Tal permite, hoje, a previsão e controle, pelos agentes econômicos de mercado, sobre indivíduos cujo comportamento é antevisto, levando-se em conta seus movimentos anteriores apreendidos em um perfíl algorítmico único para cada pessoa. Dispondo deste avatar, que leva em conta cada passo do sujeito nas redes, é possível classificá-lo em supermáquinas, antever seus passos futuros e, com isso, manipulá-los. Afinal, tudo o que é significativamente previsível é facilmente manipulável por quem detém e processa informações capazes de antecipar movimentos e, assim, provocar decisões, não de maneira cogente, mas de modo a induzir, dando a impressão de que houve uma escolha livre. Desde o mercado até os políticos (que hoje vendem seus serviços nas eleições como mercadorias) e o próprio Estado, todos percebem as vantagens de substituir a autoridade pela persuasão2, pois em uma relação absolutamente assimétrica, a imposição - pela disciplina, por exemplo - pode gerar resistência por parte do controlado; já, a manipulação por quem detém um sistema computacional de dados capaz de criar um perfil preciso sobre as massas ou grupos de consumidores/cidadãos, sem que estes sequer percebam diante da falibilidade de sua memória e da interferência das emoções na tomada de decisões, facilita sua coerção diante do déficit de informação dos usuários da rede. Assim como muda o curso de rios, domestica e cria novas raças de animais, o ser humano tem, hoje com o Big Data, uma ferramenta para mover montanhas de pessoas, sempre que estas forem um entrave a um projeto econômico ou político. No que diz respeito ao mercado, o objetivo é escoar a grande produção. Não cabe falar em vontade livremente manifestada com tamanha desproporção informacional, quando o consumidor está constantemente exposto a essas técnicas nas mais variadas telas apresentadas diante de si quotidiana e constantemente, e é conduzido a obrigações unilateralmente formuladas, podendo gerar controle. Por exemplo, numa sociedade onde o crédito virou produto, este é oferecido por aplicativos de financeiras que têm acesso a todos os hábitos de consumo e análise do perfil de gestão da própria saúde financeira, podendo assim calcular os riscos de modo a receber altos valores em juros. Ou ainda, contratos de seguro são vendidos a partir de cálculos atuariais que levam em conta informações íntimas da vida privada do segurado. Dependendo dos aplicativos utilizados, planos de saúde ou Big Pharms podem processar dados como o histórico de medicamentos e mesmo a temperatura corporal, glicose no sangue, calorias ingeridas entre tantas outras informações deliberadamente lançadas na rede pelo consumidor que julga estar apenas monitorando sua saúde. Preços personalizados, como em passagens aéreas, que consideram o local onde o indivíduo mora e se já comprou o bilhete de ida, se tem urgência na compra ou se os motivos da viagem o farão comprar o ticket independente do valor diante da necessidade do trecho. Isso sem falar no direcionamento dos produtos para as "categorias de pessoas" arbitrariamente criadas pelo mercado, visando ofertar produtos e serviços a partir de vieses arbitrariamente criados e por vezes baseados em comportamentos compulsivos ou qualquer outro que gere aumento nas vendas, a interferir na sua liberdade. O uso concreto de algoritmos para lidar com problemas não é um ato de interação social. Os resultados não são construções sociais, mas técnicas. Entretanto, os próprios algoritmos - pelo menos no ponto de partida - são criados por humanos. Neste sentido, são - como outras técnicas/tecnologias - construções sociais criadas em determinados contextos. Isso também se aplica à criação de algoritmos altamente desenvolvidos, que podem então "aprender" e se programar de forma independente.3 Muitos são os exemplos que podemos imaginar, mas o segredo do uso dos dados está naqueles que não foram expostos. O poder só é verdadeiramente forte quando é invisível e silencioso. O maior equívoco está em acreditar na possibilidade de superar este controle. O que há a fazer é considerar sua existência como pressuposto. Leis, atos, teorias, tudo que envolver consumo eletrônico deve partir da premissa de que o consumidor eletrônico é muito mais vulnerável que o consumidor tradicional, que já era vulnerável por definição. As políticas públicas, assim como as soluções para os litígios precisam superar a lógica clássica que imaginava sujeitos iguais em uma relação de mercado. É como aplicar documentos históricos a situações fáticas que em nada se assemelham. Toda relação de consumo é assimétrica, mas nas relações envolvendo comércio eletrônico são uma covardia. Imaginar que ainda há contratantes nos moldes oitocentistas quando acordos são firmados na dinamicidade da tela de um celular é ser complacente com a violação de direitos fundamentais como a autonomia, liberdade e privacidade, quer por ingenuidade ou interesse. Nas palavras de Shoshana Zuboff: "Não existe o fim da história; cada geração precisa asseverar sua vontade e imaginação à medida que novas ameaças exijam que julguemos a situação sempre de novo em cada época."4 No consumo eletrônico há que se partir do pressuposto de que o cliente tem sempre razão, e não se trata de regra retórica de mera cordialidade para com o consumidor, mas da essência mais elementar a ser aplicada pelo Direito.   André Perin Schmidt Neto é pós-doutor em Direito pela Università degli Studi di Salerno/Itália e em Filosofia pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Doutor e mestre pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, especialista em Direito do Consumidor e Direitos Fundamentais pela mesma universidade. Atualmente é professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), professor da pós-graduação lato sensu em diversas universidades, bem como autor de livros e artigos jurídicos. Instagram: @andreschmidt. __________ 1 SCHMIDT NETO, André Perin. O livre-arbítrio na era do Big Data. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2021. 2 LAZZARATO, Maurizio. Por una política menor: Acontecimiento y política em las sociedades de control. Tradução Pablo Rodríguez. Madrid: Traficantes de Sueños, 2006. p. 166. HAN, Byung-Chul. O que é poder? Tradução Gabriel Salvi Philipson. Petrópolis: Vozes, 2019. p. 92. 3 HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Teoria geral do direito digital: desafios para o direito. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 33. 4 ZUBOFF, Shoshana. A era do capitalismo de vigilância: a luta por um futuro humano na nova fronteira do poder. Tradução George Schlesinger. Rio de Janeiro: Intrínseca, 2020. p. 14.
quinta-feira, 23 de setembro de 2021

New Private Law

Para além da deontologia e do funcionalismo pode haver vida no direito privado? Nos últimos dois séculos, aproximadamente, as racionalidades deontológicas (formalistas) ou consequencialistas (funcionalistas) têm disputado a essência do direito privado e de seus institutos. Com diversos nomes, dogmáticos, solidaristas ou analistas econômicos buscam explicar o direito privado em versões conflitantes e antagônicas. Contudo, na virada e início do novo milênio, surge na common law, principalmente, uma nova abordagem do direito privado que quer superar a dualidade e congregar elementos formais e funcionais. A Escola do New Private Law (NPL), mais especificamente, quer um direito privado mais condizente com o direito que é praticado no século XXI. O sucesso desse imenso desafio, entretanto, não é de fácil alcance. Será possível avançar? O movimento do New Private Law surge no meio acadêmico americano a partir da reflexão sobre a nova realidade da aplicação do direito privado naquele país. No final do século XX, no Simpósio Anual da Faculdade de Direito da Universidade de Denver, os diversos professores escolheram como tema comum de suas pesquisas a crescente preferência da ordem privada sobre os arranjos públicos. O fenômeno constatado foi o da privatização de instituições públicas americanas: especialmente, escolas e prisões. Soma-se, ainda, o incremento de sistemas privados de resolução de conflitos, técnicas de preservação ambiental de ordem privada, contratualização das estruturas familiares e de serviços públicos em diferentes formatos. Nesse contexto, a conclusão dos acadêmicos no citado Simpósio foi de que o ponto comum das diversas pesquisas era um novo fenômeno, o da privatização do Direito. A privatização das relações jurídicas pode ser vista como um novo movimento jurídico? Um novo direito privado? Se sim, quais suas características? Como situar essa constatação no discurso jurídico?1 Dos debates no referido Simpósio surge então a expressão New Private Law para designar o novo fenômeno. Algumas das percepções iniciais sobre suas características acabaram sendo destacadas, quais sejam: i) desregulação; ii) descentralização; iii) privatização; iv) contratualização; v) reconhecimento da distinção entre os domínios público e privado; vi) preferência pela ordem privada - do mercado - em relação a dos gestores públicos e; vii) tolerância moderada em relação às desigualdades materiais decorrentes dessa ordem privada.2 No momento de surgimento do movimento NPL as constatações sobre o discurso jurídico correspondente foram as seguintes: i) valores vinculados à direita no debate político; ii) vínculo com o formalismo, mas, também, com a análise econômica do direito; iii) individualismo; iv) pluralismo e; v) um ideal liberal. Contudo, apesar de algumas semelhanças, o New Private Law seria diferente do formalismo pela rejeição à devoção absoluta a conceitos e categorias. Quanto à análise econômica do direito, mesmo valorizando a ordem do mercado, a preocupação central seria menos com eficiência e mais com a preponderância da esfera privada. Há uma visão liberal pela primazia da ordem privada, normativista, pragmática e centrada na privatização dos arranjos jurídicos.3 Ao longo do debate sobre o New Private Law se desenvolve a análise de outros elementos que se revelam centrais na compreensão da nova visão sobre o direito privado. A primeira e mais relevante, o desejo de desenvolver uma teoria própria do direito privado sem que seja necessário reduzir o direito privado a uma disciplina externa como a economia ou a sociologia. A centralidade de uma teoria própria do direito privado não significa, entretanto, o desprezo pelo ponto de vista externo e nem pelas contribuições de outras áreas do conhecimento. Há uma compreensão pela primazia da abordagem interna, mas uma abertura para as abordagens externas que contribuam para a racionalidade interna, sobretudo, através da constatação de elementos finalísticos externos que reforcem os fins próprios do direito privado. A questão é saber como a análise econômica do direito, o realismo jurídico ou as formas de funcionalismo podem contribuir para a análise e reforço dos conceitos jurídicos próprios do direito privado e não seu abandono e descaracterização.4 O segundo tema desenvolvido ao longo da análise do NPL busca levar os conceitos de direito privado e suas categorias a sério. Nesta linha, compreende direitos, deveres, poderes, responsabilidades e remédios jurídicos como conceitos distintos que se unem, em grande medida, de maneira coerente. O NPL parte da premissa de que as distinções entre categorias de direito privado (contrato, propriedade, ato ilícito, enriquecimento sem causa, etc.), embora sujeitas à crítica, são inteligíveis e devem ser preservadas, inclusive, por exigências pragmáticas.5 Ademais, o NPL diverge das análises em geral da common law que compreendem a teoria do direito privado concentrada nos ilícitos, contratos, propriedade e enriquecimento sem causa, enquanto outros campos recebem pouca atenção. O NPL está focado numa visão mais abrangente do direito privado que alcança seus temas de fronteira como o direito do trabalho, o direito do consumidor, o direito da propriedade intelectual, entre outros. A característica da visão mais abrangente parece estar vinculada à outra que, provavelmente, marca o NPL que é a da aproximação do direito privado da common law com a civil law. No direito continental os conceitos são prioritários. Na tradição do direito consuetudinária anglo-saxã, em regra, a análise é, inicialmente, casuística, pelo raciocínio por casos e exemplos, buscando similitudes e distinções cruciais entre eles para chegar a conclusões sobre os resultados corretos. O raciocínio conceitual vem depois do indutivo - problemático - para dar sentido a esses resultados da investigação, inicialmente, tópica. Assim, o jurista, na tradição continental, é disciplinado para a interpretação de textos de lei como um ponto de partida de sua análise, já um jurista na common law, por outro lado, tende a pensar na lei escrita como uma interferência na rede perfeita do Direito dos precedentes.6 A aproximação com o direito continental pelo NPL decorre também da questão sobre a unidade do direito privado. Se a unidade deve ser pensada a partir de um princípio, como o da justiça corretiva, o direito privado da tradição continental estaria equivocado, pois temas como direito de família e direito das sucessões não poderiam ser compreendidos como parte do direito privado. Para o direito continental, a concepção de direito privado é diferente, sendo direito privado todo o direito que se aplica à relação entre os cidadãos, podendo decorrer de uma série de princípios, inclusive, o da justiça corretiva. A evolução do NPL pretende, nesse sentido, uma compreensão do direito privado nos termos mais próximos aos da tradição do civil law.7 Apresentadas algumas características do New Private Law, resta evidente que se trata de recente movimento que merece todo respeito e atenção. São vários os temas cruciais apresentados para o entendimento do direito privado contemporâneo. É possível discordar ou criticar as posições desses novos juristas, o que não é possível é ficar acastelado defendendo velhos hábitos dogmáticos ou funcionalistas sem a devida reflexão. __________ 1 NICE, Julie A. The New Private Law: un introduction. HeinOnline -- 73 Denv. U. L. Rev. 993 1995-1996., p. 993. 2 Idem. Ibidem. p. 994. 3 Idem. Ibidem. p. 994/996. 4 GOLD. Andrew S. Internal and External Perspectives: On Methodology in the New Private Law Electronic copy available at. 5 GOLD, Andrew S. et al. (Ed.). Introduction. The Oxford Handbook of the New Private Law. Oxford University Press, USA, 2020. 6 SMITH, Lionel. Civil and Common Law. available at, p. 6 7 Idem. Ibidem. p. 8.
Noções Gerais A compensação de danos ocupa papel central na teoria da responsabilidade civil. É intuitiva e praticamente axiomática a noção do direito de danos como um setor do direito obrigacional cuja função é a de trasladar os danos da vítima para o agente - seja ele o culpado ou o condutor de uma atividade de risco inerente -, por vezes, para um terceiro responsável (pais, curadores, empregadores) ou para seguros públicos e privados que se encarreguem da tarefa compensatória. Todavia, se observarmos o cenário jurídico, encontraremos várias categorias que não compartilham a mesma racionalidade dos compensatory damages,1 tratando-se de condenações pecuniárias convocadas para o exercício de distintas funções, sendo as mais difundidas no direito comparado os punitive ou exemplary damages e os restitutionary damages (também conhecidos como gain-based damages ou disgorgement). O objetivo desse exame não é o de dissecar individualmente as categorias dos punitive damages e restitutionary damages. Em verdade, procuramos recuar um passo e teorizar sobre um fundamento comum que coerentemente justifique a inserção dessas categorias no interno da responsabilidade civil, lateralmente à clássica função da compensação de danos. Para tanto, é imperativo desenvolver um exame moral dessas condenações não compensatórias de danos, isento do reducionismo doutrinário, de forma a se alcançar uma autônoma categoria jurídica fundada na filosofia da justiça distributiva - que explica também a excepcionalidade do recurso aos punitive e restitutionary damages. A filosofia jurídica contribuiu decisivamente para a modelagem da responsabilidade civil de nossos tempos. Partindo da análise epistêmica de Aristóteles - após o seu esquecimento por muitos séculos pelo direito romano e a civilização europeia - o desenvolvimento da justiça corretiva se deveu a São Tomás de Aquino no século XIII e à neoescolástica espanhola na sequência. Enquanto São Tomás introduziu uma perspectiva cristã à teoria aristotélica, a escolástica aplicou as suas considerações morais para a resolução de problemas jurídicos. Esse trabalho foi amplamente refinado por Hugo Grotius,2 mantendo um efeito duradouro nos sistemas legais da atualidade. O resultado de uma análise histórico-filosófica sugere que por muitos séculos a responsabilidade civil não foi moldada conforme os princípios morais gregos, porém posto em linha ao peso dado pelos intérpretes à ciência jurídica romana. Contudo, progressivamente, as teorias morais foram ressurgindo para alicerçar a responsabilidade civil, atiçando o debate entre os teóricos, notadamente no âmbito da common law, onde a tradição moral gerou uma dicotomia entre instrumentalistas e formalistas. Os primeiros, com base em abordagem pragmática, rejeitam a ideia de que a responsabilidade civil persiga um único objetivo, cuidando-se de um amálgama de diversos interesses, muitas vezes divergentes. As várias funções que servem à responsabilidade civil determinariam a sua estrutura.3 Lado outro, as teorias morais formalistas recusam a noção da responsabilidade civil como uma mistura de diferentes finalidades, pois todos os seus elementos se organizam apenas para responder a um princípio comum: a coerência. Em reforço, o recurso à uma abordagem filosófica das pretensões não compensatórias de danos pode explicar o seu caráter de "last resort".4 Qualquer excepcionalidade pode ser compreendida de forma descritiva ou prescritiva. Ao fornecer uma lista de exceções ao princípio compensatório, a doutrina não consegue explicar a razão pela qual os remédios compensatórios seriam ordinários enquanto os não compensatórios se revelariam extraordinários. Os casos individuais podem oscilar em sua frequência e quantum, porém, tratam-se de critérios aleatórios não convincentes para justificar a excepcionalidade de tais remédios. Todavia, sob o viés prescritivo é plausível conceituar os remédios não compensatórios como exceções normativas na responsabilidade civil, formando uma distinta categoria jurídica (e não doutrinária). É imprescindível frisar que a compensação de danos não é um dado da natureza, porém um remédio judicial criado e positivado em consecutivas culturas jurídicas. De fato, inexiste um "direito natural" a uma condenação a um pagamento monetário. Resgatamos Aristóteles ao salientar que "essa é a razão pela qual o dinheiro é chamado de nomisma (moeda corrente), pois ela não existe pela natureza, porém pelo costume (nomos)".5 Por mais que o art. 947 do CC/02 assente o caráter subsidiário, substitutivo e sub-rogatório da indenização pecuniária, ao dispor que "se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente", prevalece amplamente a reparação em espécie. Portanto, se o legislador deliberar por estipular outras pretensões de pagamento monetário sem caráter compensatório será necessário conformar essa regra excepcional ao império do direito e aos princípios de justiça, identificando se a sua racionalidade guarda coerência com o sistema jurídico. A diferença entre as pretensões compensatórias e as não compensatórias de danos reside em como cada qual responde a um dano normativo, ou, em outras palavras, se as razões que justificam uma atribuição pecuniária à vítima são ou não correlativas entre o requerente e o acionado. A indagação que se abre é a seguinte: é legítima a atribuição de uma sanção pecuniária por um dano que transcenda a pessoa do demandante? "Ubi jus, ibi remedium": aonde há um direito, há um remédio que a ele se ajusta. Robert Stevens se alinha a essa máxima latina ao asseverar que a violação de direitos é a essência da responsabilidade civil e não a inflicção factual de uma perda.6 Se direitos e pretensões sempre se correlacionam, a configuração de um direito violado é imprescindível para o desencadeamento de mecanismos compensatórios ou não compensatórios, mesmo que o titular do direito não seja o demandante. A ética das sanções pecuniárias como uma (re)alocação monetária entre as partes em conflito não aborda tal questão. De fato, quando tratamos da obrigação do réu de transferir uma soma em dinheiro ao autor da demanda, podemos perceber que em um cenário unicamente correlativo, a condenação corresponderá exatamente ao montante dos danos injustos do ofendido (sendo o conceito de dano normativo expandido para abranger as perdas da vítima e os ganhos do ofensor). Aliás, esse é o núcleo do direito privado, fundamentado na estrutura bipolar de suas relações e nas ideias de justiça corretiva, tão propaladas nas jurisdições da common law pelo jusfilósofo Ernest Weinrib, com claro sentido epistêmico.7 O autor se opõe à ideia de que a não correlação tenha um papel no direito privado. No mesmo sentido, Bydlinski8 explica que o recurso às punições monetárias ofende o princípio estrutural pelo qual no domínio do direito privado as consequências legais exigem "justificativa mútua". Argumentos unilaterais que apenas levem em consideração um dos sujeitos da relação não se encontrariam em posição de justificar uma regra no direito privado. Contudo, em uma abordagem ética das sanções monetárias envolvendo demandante e demandado, parece-nos razoável admitir que certas condenações não demandam completa justificação no dano sofrido por aquele. Algumas pretensões na responsabilidade civil são sustentadas por danos não correlativos. De forma mais incisiva, quer-se dizer que remédios monetários sempre encontram em sua raiz uma violação a direitos do ofendido, proporcionando perdas a ele ou ganhos ao ofensor. Não obstante, as pretensões não compensatórias de danos culminam por extrapolar esse âmbito, alcançando não somente o dano injusto da vítima (o que justifica que ela seja o destinatário natural do montante compensatório), como também uma segunda espécie de dano normativo, direcionado à sociedade em geral e às instituições que guarnecem a ordem jurídica, legitimando finalidades não compensatórias - e, portanto, não correlativas - tais como punição, prevenção e remoção de ganhos ilícitos. A justiça distributiva como fundamento filosófico das pretensões não compensatórias de danos A investigação filosófica pode desafiar a noção de que todas as respostas legais para os ilícitos sejam unicamente compensatórias. A clássica bifurcação entre justiça corretiva e justiça distributiva é um contributo de Aristóteles em sua obra Ética a Nicômaco. É necessário conhecer os princípios básicos de sua teoria da justiça. Aristóteles considera que a justiça particular envolve duas distintas situações: a justiça corretiva e a distributiva. Contemporaneamente, essa dualidade é revisitada, com vistas ao aperfeiçoamento teórico da responsabilidade civil. Enquanto a justiça corretiva se prende a uma específica relação entre duas pessoas formalmente iguais - os gregos chamavam esse liame de synallagma -, a justiça distributiva utiliza uma proporção diversa, aplicando-se às relações entre uma pessoa e a sociedade distribuída como um todo.9 De forma mais incisiva, a justiça corretiva requer que em uma relação entre partes iguais (relações correlativas), naquilo que Aristóteles denomina "transações involuntárias", o dano seja objeto de compensação pelo magistrado, havendo uma anulação dos ganhos do autor do ilícito ou das perdas da vítima, corrigindo-se assim uma prévia injustiça. Exemplificando, quando alguém, por um erro, recebe um pagamento que não lhe era endereçado, a restituição de valores é uma emanação da justiça corretiva, uma regra de alocação de recursos.10 Assim, a justiça corretiva parte do pressuposto de que as pessoas possuem bens patrimoniais e existenciais dignos de inviolabilidade por ato de outrem, sendo que qualquer rompimento desse equilíbrio gera injustiça, a partir da implantação de uma desigualdade ilegítima e injustificável. O valor da justiça corretiva será realizado na medida em que o equilíbrio e igualdade anteriormente existentes se reestabeleça, seja por ato voluntário das partes, seja por decisão judicial, momento em que se nota que o direito violado da vítima corresponde a um dever violado pelo ofensor, dever esse que corresponde ao direito da vítima, motivo pelo qual a justiça corretiva está diante de uma injustiça que tem duas faces no cerne de uma relação bilateral e relacional.11 Todavia, as pretensões não compensatórias de danos são justificadas por razões não correlativas entre os litigantes, fora do espaço da justiça corretiva como fundamento primário. Sentenças que estabelecem penas civis ou retiram os ganhos auferidos pelo autor do ilícito (que em ambos os casos podem amplamente superar o valor dos danos do ofendido) não corrigem ou realocam recursos ou bens, elas distribuem recursos, atribuindo a alguém algo novo. A justiça distributiva intervém quando uma obrigação ou um benefício deva ser transferido para o interno da coletividade, levando em consideração fatores que extrapolam os interesses das partes, quando as regras da justiça corretiva não se mostram disponíveis. Ela se caracteriza por um elemento de dinamismo, sendo utilizada para modelar ativamente uma comunidade. Na justiça distributiva haverá uma decisão de como se distribuir determinados direitos e bens no sistema jurídico, pois até mesmo o direito a uma indenização é um bem escasso e apenas será distribuído quando e onde existirem sólidas razões para tanto. Em cada sociedade, as instituições deverão deliberar sobre quais direitos e em quais circunstâncias serão distribuídos. Então retornamos ao argumento inicial: a principal distinção concerne aos direitos com fundamentos correlativos e aos direitos não correlativos em sua justificação. Enquanto aqueles se alinham à ética da justiça corretiva pela supressão de danos injustos contra quem correlativamente se possa atribui-los - claramente evidenciada em todos os remédios puramente compensatórios -, as pretensões não compensatórias de danos só receberão excepcional acolhimento quando, para além da violação de um direito do ofendido (argumento correlativo), manifesta-se uma justificativa moral de apelo à justiça distributiva por via de razões não correlativas, porém necessárias em determinado contexto social. Essa dualidade foi bem descrita por Graham Virgo12 ao afirmar que a atribuição do disgorgement pode ser justificada em uma base distintas dos remédios restitutórios em geral. Quando a justiça impõe ao réu a supressão dos ganhos obtidos como resultado da violação de um dever legal, ela faz apelo a um princípio fundamental do direito restitutório, pelo qual o agente não pode lucrar pela prática de seu ilícito. Assim, o disgorgement assume uma função distributiva. Todavia, o disgorgement também se justifica por um mecanismo de justiça corretiva entre as partes pelo fato de que o demandante foi vítima de um ilícito e a pretensão de eliminar os ganhos obtidos pelo réu como resultado da conduta antijurídica é um apropriado mecanismo de proteção dos direitos do demandante. Inferimos, por conseguinte, que as pretensões não compensatórias de danos encontram justificativa primeira em uma violação a direitos que protegem a sociedade como um todo, deferindo-se uma prioridade aos interesses públicos, sem que jamais se ignore a subjacente violação a um interesse privado. Nesse sentido, a justiça distributiva penetra nas relações privadas como um elemento complementar, externo e metaindividual. Exemplificando, em uma demanda individualmente promovida em face de um fornecedor de um produto defeituoso que lesionou a vítima, manifesta-se de um lado a justiça corretiva pela correlação entre as posições das partes, e lado outro, um dano social, atingida a coletividade como um todo, mas que ingressará no processo como uma forma de justiça excepcional quando razões igualmente extraordinárias (como a repetição dos ilícitos, o comportamento ultrajante do ofensor e o descaso pela sorte das vítimas) sejam qualificados pelo legislador como interesses merecedores de uma tutela mais ampla em prol da coletividade (mediatamente) e do demandante (imediatamente). Esta é a premissa para a defesa de uma teoria pluralista que permita a convivência entre a responsabilidade moral e uma abordagem utilitarista. Afastamo-nos da premissa da oposição absoluta entre a utilidade social e a responsabilidade moral, com suporte apenas na última, tal como se extrai do absolutismo deferido à justiça corretiva na teoria de Weinrib. Apreciar o direito como uma esfera autônoma, infensa a toda e qualquer finalidade externa à relação bipolar entre ofensor e vítima, constitui uma versão de formalismo jurídico que apenas abre espaço para a racionalidade da justiça corretiva em sua moralidade apolítica e não instrumental. Em sentido diverso, na complexidade das sociedades atuais, para além de expressão da justiça corretiva, a teoria da responsabilidade civil merece uma integração de considerações distributivas e utilitárias, que possam lhe oferecer finalidades externas.13 Quando o magistrado arbitra um valor de cunho não compensatório, passa a avaliar elementos externos à perspectiva bipolar demandante/réu, valendo-se, portanto, de razões completamente diversas àquelas que correlacionam as partes em conflito e respaldam a indenização. Assim, um dano injusto, reputado como uma violação a um interesse patrimonial ou existencial concretamente merecedor de tutela, poderá ter como nascedouro dois tipos de injustiça: a ordinária, vista como um dano normativo justificado pela afetação da justiça corretiva e correlativa aos litigantes e, extraordinariamente, um dano injusto social - alcançando direitos e interesses diversos, de envergadura coletiva - que extrapolam as fronteiras do direito privado, demandando remédios que se apoiem em argumentos de justiça distributiva para a realocação de valores. Enquanto a reparação de danos econômicos surge como uma restauração patrimonial de erradicação de prejuízos, a compensação de danos morais atua como uma (insuficiente) mais próxima resposta ao atentado em face de bens intrínsecos à pessoa. Em comum a ambas, há uma substituição do direito primário por um direito secundário gerando pela ofensa. Em sentido diverso, qualquer condenação não compensatória de danos não assumirá tal natureza substitutiva, porém será uma transformação de direitos não correlativos preexistentes em algo aparentemente semelhante a uma indenização. *Nelson Rosenvald é procurador de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais. Pós-Doutor em Direito Civil na Università Roma Ter (IT-2011).Pós-doutor em Direito Societário na Universidade de Coimbra (PO-2017). Visiting Academic na Oxford University (UK-2016/17). Professor Visitante na Universidade Carlos III (ES-2018). Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Professor do corpo permanente do Doutorado e Mestrado do IDP/DF. __________ 1 A expressão "compensatory damages" é uma tautologia. Na medida em que o termo "damages" pode ser analiticamente definido como uma condenação monetária que contrabalança um dano, acrescer o vocábulo "compensatory" se revela uma redundância, pois compensar e contrabalançar são considerados sinônimos. No latim, compensare significa justamente pesar uma coisa contra outra. Pelo pagamento de uma compensação, o agente restitui aquilo que não deveria ter tomado da vítima. 2 Hugo Grotius dedicou todo o capítulo dezessete do segundo livro De iure belli ac pacis para realizar a passagem da responsabilidade civil de uma análise predominantemente moral e epistêmica da teoria da justiça Aristotélica para um estruturado exame fundado em princípios legais. A sua concepção de direito natural fornece o desenho para as modernas descrições da responsabilidade civil. Os juristas do século XXI podem ler Grotius e entender o que ele quis dizer ao inaugurar a expressão "reparação de danos". 3 Jules Coleman desenvolveu influente teoria, sendo uma de suas ideias chave a de que a responsabilidade civil fornece um bom caminho para perseguir essas diversas finalidades humanas. Assim, o dever do agente de compensar a vítima não depende da relação entre as partes, mas na relação de ambos com os objetivos externos da responsabilidade civil, que correspondem a valores morais. A regra será a reparação de perdas, porém esse não será simplesmente o seu único objetivo, havendo espaço para respostas não compensatórias.  Risks and wrongs. Oxford: University Press, 2002.202-4. 4 GARDNER, John. O autor se refere ao remédio compensatório como "first resort" em razão de se tratar do único remédio que socorre um direito que pertence exclusivamente a vítima. GARDNER, John. Torts and Other Wrongs, 39 Fla. St. U. L. Rev. (2011), p.54. 5 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Trad. Leonel Vallandro e Gerd Bornheim, São Paulo: Nova Cultural, 1991. p. 32. 6 STEVENS, Robert. No original: "the infringement of rights, not the (factual) infliction of loss, is the gist of the law of torts". STEVENS, Robert. Torts and Rights. Oxford Press, 2012, p. 96. 7 WEINRIB, Ernest. J. Como um purista radical Weinrib concede à justiça corretiva o monopólio da fundamentação normativa da responsabilidade civil, mediante a exclusão de elementos distributivos. Assim, pelo fato de não existir correlação na punição, qualquer condenação dessa natureza seria um ganho inesperado para o demandante. The idea of private law. Cambridge: Harvard University Press, 1995. 8 BYDLINSKI, Franz. Ao examinar o sistema germânico de responsabilidade civil o autor o associa imediatamente ao princípio da compensação, pelo qual a principal função desse setor do direito é o de aliviar as perdas da vítima, com base no par. 249 do BGB. Recentemente, o monopólio compensatório foi questionado no seminal caso Caroline Von Monaco, abrindo-se espaço para uma "função preventiva" da responsabilidade civil, com base na principiologia constitucional. System und Prinzipien des Privatrechts. SpringerWien. NewYork, 1996, p.92. 9 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 10 WEBB, Charlie. Reason and Restitution, p. 56. 11 BONNA, Alexandre. Indenização punitiva e responsabilidade objetiva no Brasil - Teoria de Jules Coleman, p. 98. Outrossim, o autor bem ressalta que "a justiça corretiva não é a única lupa que nos permite explicar ou justificar a responsabilidade civil, tanto porque existem outros prismas morais - como a justiça distributiva - quanto porque há outras esferas de justificação - como a análise económica do direito, as quais podem ser evocadas pelo judiciário desde que exista fundamento autorizativo nas práticas jurídicas que autorizem o Estado-juiz a adotar determinada postura" (op. cit., p.102). 12 VIRGO, Graham. The principles of the law of the restitution, p. 6. 13 Catarina Barbieri afirma que, tradicionalmente, os teóricos da responsabilidade civil, em especial aqueles ligados ao não utilitarismo e ao Kantismo, atribuíram a justiça corretiva o caráter de fundamento normativo único da responsabilidade civil, ainda que com variações entre os seus sentidos arquitetônico e epistémico. Porém, os debates hoje travados nessa área versam sobre se a racionalidade corretiva exclui a racionalidade distributiva na fundamentação da responsabilidade civil ou, se ao contrário, há possibilidade de integração entre eles e quais seriam as implicações de tal integração. In: Fundamentos filosóficos da responsabilidade civil, p. 23.
Quiçá a aparente discrepância entre a lógica simbólica e o Direito, há profunda e complexa investigação no campo da lógica deôntica que está a demonstrar, desde o famoso ensaio "Deontic Logic" de G.H. von Wright, publicado nos anos 50, que há uma vasta articulação entre os enunciados normativos e os sistemas lógicos avançados. Se, por um lado, a lógica encontrou dificuldades concretas no trato de uma pretensa metodologia das ciências em geral e no terreno das ciências empíricas em particular, por outro logrou realizar um profícuo projeto de delimitação dos campos científicos, não somente no âmbito das ciências naturais, mas também nos pátios das ciências sociais. O problema da lógica jurídica cinge-se, em parte, em fornecer certas bases para a edificação de uma teoria científica do direito, especialmente dos enunciados normativos e suas respectivas designações, além de dar conta do complexo aparato sociológico do direito, subscrito ao mundo da existência social. O Direito vê-se assim tomado como estrutura complexa, composta por uma linguagem determinada, as normas, e por atividades humanas, os fatos, as ações e os estados-de-coisas. Linguagem e ação: eis os dois pontos cardeais do Direito. Em lógica proposicional, há uma distinção entre função proposicional e função designativa/descritiva. Função proposicional é destinada a converter uma variável (x, y ou z) em constante (1, ½, 2). Função designativa é a expressão que se transforma em designação de objetos ao substituir uma variável por uma constante. Logo, a conexão entre a lógica proposicional e a lógica deôntica deve pressupor três requisitos: (i) que os operadores deônticos expressem asserções deônticas bem constituídas, isto é, enunciados normativos bem formados, através da adequada articulação entre os predicados verbais, os agentes e os imperativos; (ii) que os enunciados deônticos possam ser tomados como sentenças normativas em que a condicional esteja presente tanto na antecedente como na consequente, o que Alchourron e Bulygin chamam de concepção insular, ou apenas na consequente, o que os autores denominam concepção ponte; (iii) a semântica dos mundos deônticos não se reduza à meras deduções de premissas normativas e fáticas, mas de operadores deônticos presentes tanto no antecedente condicional como na consequente das sentenças normativas. Nesse sentido, a forma lógica dos enunciados deônticos terá seu valor de verdade condicionado tanto às próprias exigências de significação involucradas no objeto referencial, a saber, a ordem, como também do que é viabilizado pelas propriedades conceituais do enunciado em questão, como o operador deôntico, a descrição do fato e das sanções correspondentes. Analisando a estrutura das normas condicionais, Alchourron apresenta duas concepções quando tratamos de enunciados normativos: concepção ponte e concepção insular1. Na concepção ponte, normas condicionais são enunciados mistos, pois o operador deôntico só aparece na consequente. O enunciado misto, assim, é formado por uma premissa antecedente descritiva, e por uma consequente formada pelo operador deôntico. A concepção insular, por outro lado, pressupõe que o operador deôntico afete todo o enunciado condicional. Está, assim, presente tanto no antecedente como no consequente. As duas concepções rivais apresentam vantagens e desvantagens. A vantagem da primeira, segundo Zuleta2, está em que permite deduzir uma norma categórica a partir de premissas consistentes em uma norma condicional, pois apoia-se em uma descrição factual. O enunciado descritivo presente no antecedente descreve afirmativamente as circunstâncias indicadas no antecedente da norma condicional, subsistindo, aqui, uma implicação inferencial que conecta o antecedente descritivo ao consequente deôntico. Nesta concepção, há dependência epistêmica quanto a validade da "crença epistêmica" de que a implicação em questão é assumida como padrão do valor de verdade involucrado na prescrição. A concepção insular, por sua vez, rechaça inferências deste tipo, pois tanto no antecedente como na consequente subsiste o operador deôntico, contaminando todo o enunciado em suas duas partes. Nesta concepção, há duas importantes observações: primeiramente, que uma descrição desempenha uma função "normativa", a saber, que o uso do antecedente condicional não implica tão somente em uma descrição dos fatos, mas já carrega consigo uma linguagem performativa correspondente ao que é semanticamente consistente ante a constatação de um fato qualquer. Constata-se um fato e, se x, então teremos necessariamente a "presença" de uma norma em razão do estado-de-coisas descrito no antecedente condicional. No domínio da justiça comutativa, a saber, do horizonte das relações privadas, qual o tipo de concepção prevalece? Ou seja, enunciados normativos que lidam com relações jurídicas próprias do direito privado são logicamente afeiçoados à qual das duas concepções? Qual é, em suma, a estrutura lógica oblíqua de enunciados normativos específicos do direito privado? Via de regra, normas de direito privado são enunciados normativos bem formados quando: (i) são capazes de designar simultaneamente uma variedade de estados descritivos de coisas que convergem em relações jurídico-sociais idealmente concebidas como relações determinadas segundo juízos avaliativos positivos em acordo ao sistema normativo; (ii) descrevem com clareza um ação ou abstenção humana idealmente tipificada, a partir da qual se extraem consequências fáticas e jurídicas; (iii) expressam agentes determinados, circunstâncias singulares e relações entre tais agentes qualificadas por meios e fins específicos; (iv) postulam combinações diversas entre os agentes, as circunstâncias e as relações juridicamente relevantes, pelo que os estados-de-coisas deonticamente concebidos passam a ser vistos como mundos semânticos designados pelos enunciados normativos próprios do direito privado; e (v), requisito decisivo para o propósito deste artigo, as relações privadas são qualificadas a posteriori, pois só são concebidas deonticamente após uma análise descritiva. A análise constatativa antecede a performance avaliativa quanto ao tipo de incidência normativa. Há, nos enunciados de direito privado, uma propriedade contrafactual implícita: a noção de que o agente tem a faculdade de agir de forma x ou y, pelo que se agiu de forma x, poderia ter agido de forma diversa e, ainda assim, receber uma qualificação determinada. A relação entre o âmbito de incidência das normas jus-privatistas e a noção de faculdade de agir ou abster-se de agir é uma constatação própria deste tipo de enunciado. Diante disso, parece que a concepção ponte, na qual o antecedente condicional tem caráter descritivo e somente a consequente tem caráter prescritivo, é a concepção própria de normas de direito privado. Nestes casos, o antecedente condicional expressa uma sentença normativa cujo juízo é tomado como de tipo hipotético-descritivo. Perante isso, o intérprete presta atenção primeiramente ao fato exposto, para então avaliar as consequências jurídicas. Há aqui um raciocínio abdutivo3, em que a razão propõe hipóteses adjacentes à descrição do argumento antecedente para então refletir o âmbito semântico do consequente condicionado. O agente, dotado de faculdades, age para modificar a realidade factual do mundo, para somente a partir de então assumir responsabilidades por suas ações. A imputação normativa é posterior. O juízo prático do intérprete não poderia fazê-lo sem o suporte antecedente da descrição hipotética do fato. Perante o fato, o intérprete vê-se diante de uma miríade de possibilidades, de uma autêntica modalidade sincrônica, na qual muitas alternativas estão igualmente involucradas. É justamente a atenção ulterior ao consequente, à parte do enunciado condicional que estipula a forma como o Direito lança uma qualificação determinada sobre o fato, o motivo que o conduz a tomar as normas de direito privado como enunciados normativos - ou conceitos jurídicos - classificáveis como normas condicionais de tipo ponte, na classificação aportada por Alchourron e Bulygin. Segundo García Máynez4, os conceitos jurídicos podem ser classificados desde o ponto de vista: (i) dos objetos a que se referem; (ii) de sua extensão; (iii) de seu conteúdo; e (iv) de suas relações recíprocas. Em suma, o objeto designativo, o limite semântico, a matéria e as relações sociais aprovadas e reprovadas segundo esta mesma matéria. No que tange aos enunciados normativos do direito privado, nota-se que (i) o objeto que é designado pelo enunciado conta com um tipo ideal, um objeto próprio do direito, a saber, um instituto jurídico que estabelece a paz e a estabilidade nas relações privadas; (ii) se estendem para toda a vida privada, seja obrigando, ou proibindo ou permitindo comportamentos; (iii) trata de matérias que orbitam em torno da justiça comutativa e, por fim, (iv) são determinativas de um modo de relacionamento entre os agentes que destaca a relevância do ato de vontade na consumação destas mesmas relações, supondo a autonomia racional decisória dos agentes que, apoiados no pressuposto de que conhecem as regras previamente, assumem a responsabilidade por seus atos. Em suma, os pontos de vista que compõem o horizonte semiótico dos conceitos jurídicos acarretam, para as normas de direito privado, a imprescindível tarefa de se atentar para o mundo hipotético semântico involucrado no antecedente condicional de enunciados deste tipo, para então cogitar o consequente deôntico correspondente. Com base nisso, é perceptível a diferença radical entre as concepções insular e ponte. A primeira, de indiscutível relevância para as normas de direito público e, especialmente, para normas fundamentadas na legalidade estrita. A concepção ponte, ao invés, supõe uma semântica deôntica simultaneamente descritiva e avaliativa. Assim, no que diz respeito às normas condicionais, há um modo adequado de enfrentá-las semanticamente dentro da lógica deôntica: supondo a diferença entre o antecedente e o consequente condicional. *Marcus Boeira é professor-adjunto e pesquisador vinculado ao Departamento de Direito Público e Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da UFRGS. Pós-doutorado na Pontificia Università Gregoriana, Roma. Doutor e Mmestre pela USP. Visiting Scholar na Facoltà di Filosofia da Pontificia Università Gregoriana, onde cursou o pós-doutorado em filosofia, investigando a lógica modal e doxástica no Tratado Thesaurus Indicus III e IV de Diego de Avendaño, como também uma variedade de manuscritos de Lógica e Dialética constantes nos arquivos da Biblioteca Vaticana e no Archivio Storico da Pontificia Università Gregoriana (antiga Biblioteca do Collegio Romano). Líder do Grupo de Pesquisa - CNPq: Lógica Deôntica, Linguagem e Direito. Áreas de abrangência: Filosofia e Teoria do Direito, Lógica deôntica, escolástica ibérica e colonial dos séculos 16 e 17. Autor de livros. Membro do Conselho Editorial da Revista Communio Brasil. __________ 1 ALCHOURRON Y BULYGIN, Carlos e Eugenio. Analisis Logico y Derecho. 1ª ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 267 e ss. 2 ZULETA, Hugo R. Normas y Justificación: una investigación lógica. 1. ed. Madrid: Marcial Pons, 2008. 3 O raciocínio abdutivo foi estudado por PEIRCE, Charles S. Semiótica. 1ªed. São Paulo: perspectiva, 1994, p. 5 e ss. 4 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Classificación de los Conceptos Jurídicos, in DIANOIA (Anuario de Filosofia), año II, num. 2, 1956. Mexico: fondo de cultura, p. 2 e ss.
Imagine normas de Direito Contratual que considerem inválidos contratos celebrados por mulheres sem o consentimento dos maridos. Alguns países, infelizmente, ainda estabelecem normas de direito privado como essas1. É possível afirmar que elas estão erradas? Que são injustas? Sim. Você sabe como explicar a razão do equívoco, mesmo que o direito positivo de um dado país considere-as válidas e legítimas? Uma jornada inicia com o primeiro passo. Uma preparação preliminar pode e muitas vezes deve ser feita, mas o começo ocorre com a primeira etapa. Assim inicia a coluna Lições Filosóficas de Direito Privado, com o seu primeiro texto tratando da relação antiga e atual entre o direito privado e a filosofia. O debate do novo Direito Privado não se afasta desse momento inicial, pois todo primeiro passo está direcionado a um fim. O caminho que se inicia pode não ser conhecido, mas o fim almejado, é de fundamental conhecimento. As Lições Filosóficas de Direito Privado ainda não conhecem as suas diversas etapas - colunas, vídeos, comentários - mas sabe o seu objetivo: a reflexão sobre o direito privado atual pelas lentes da filosofia. A coluna pretende abordar, através de textos e vídeos do seu titular e de convidados, temas de direito privado relacionados a novas tecnologias, inteligência artificial, proteção de dados, ESG (environment, social and governance), entre outros, mas parte de uma premissa inicial, histórica, trazida de autores como Michel Villey2, de que o direito privado, nasceu a partir da filosofia, mais especificamente da filosofia daquele que foi conhecido no medievo como "o filósofo". Teria sido Aristóteles no livro V da Ética a Nicômaco quem identificou uma forma especial do justo, o justo particular, o Dikaion. O justo para a relação entre os membros da pólis, não para a relação entre o cidadão e a comunidade política. Quando Aristóteles diferencia o justo em geral em relação ao justo em particular ele inicia e configura a tradição da diferenciação entre justo público e o justo particular. Contudo, é com o ius civile dos romanos, o justo para os cives, que as instituições jurídicas na tradição ocidental têm sua origem. O direito privado surge e se consolida tendo os sentidos de justiça dos gregos como fundamento da construção prática realizada, sobretudo, no período clássico do direito romano, com a atuação dos jurisconsultos e dos magistrados. Como salienta James Gordley, por outro lado, a primeira sistematização moderna, realizada pelos juristas da escolástica tardia, foi decisiva na tradição do direito privado, pois, ainda sobre bases aristotélico-tomistas, sistematizou de forma moderna as soluções práticas romanas e acabou por influenciar os fundadores da escola do direito natural do norte europeu, principalmente, Hugo Grócio (1583-1645) e Samuel Pufendorf (1623-1694), os quais foram decisivos para a tradição ao espalhar essa forma de sistematização pela Europa ao mesmo tempo em que o pensamento aristotélico-tomista perdia força.3 Nesse contexto da tradição, o direito privado vai se desenvolver com as características modernas, possibilitando a sua compreensão, desde então, como um sistema de normas sedimentado nos princípios de justiça, focado no fim de igual liberdade nas relações entre particulares.4 A desconexão do sistema de direito privado com a filosofia aristotélico-tomista chega ao seu ápice com a escola pandectista, no século XIX. No mesmo momento em que se afasta do aristotelismo de forma acentuada, passa, o direito privado, primeiro a receber influências filosóficas do formalismo, principalmente kantiano e, posteriormente, no século XIX, do funcionalismo utilitarista ou coletivista. Como essas construções modernas do formalismo e do funcionalismo acabaram por abandonar os fundamentos da teoria da justiça da tradição para a posteridade, tanto o formalismo, quanto o funcionalismo, deixaram de estar preocupados com a ideia da justiça e passaram a compreender o direito privado apenas nos termos de um atomismo estéril ou de uma razão coletivista. Com efeito, o passo inicial aqui dado está voltado para uma visão do direito privado que não é aleatória em relação ao seu fim. Não se pode compreender o direito privado, racionalmente, com teorias contraditórias, que se direcionam a objetivos diversos e até mesmo contraditórios5. O grande desafio é o da preservação da igual liberdade do formalismo, com a eficiência econômica da AED (Análise Econômica do Direito) e as funções sociais do solidarismo. Para tal conciliação teórica e prática, em busca da racionalidade do direito privado, que não admite contradições, o caminho não pode se afastar a teoria complexa da justiça, pois, como referido, nos dois momentos estruturantes da tradição desse ramo do conhecimento (o período clássico do direito romano e o período da sistematização jusracionalista), a teoria da justiça configurou a base principiológica fundacional. A solução poderia estar numa compreensão que aceite as diversas racionalidades, mesmo que contraditórias, mas, desde a metafísica aristotélica, é conhecida a dificuldade de defesa de racionalidades contraditórias. O princípio da não contradição é um dos mais caros princípios filosóficos. Partindo da premissa da não contradição, a teoria da justiça na sua forma clássica e completa, para além da simples dicotomia entre justiça comutativa e justiça distributiva, é o caminho. Nesse contexto, a defesa que aqui que se retoma é no sentido de que a teoria da justiça aristotélica, na sua compreensão completa, exige a retomada da centralidade da justiça geral, sentido de justiça primeiro que articula os diversos sentidos de justiça e agrega substância aos demais sentidos. A justiça distributiva e a justiça comutativa determinam formas de racionalidade para o justo nas relações entre particulares, mas, isoladas e não articuladas pela justiça geral, são incompletas. O sentido de justiça que determina a substância e organiza os demais sentidos é exatamente aquele erradicado dos estudos de direito privado ao longo da modernidade, o sentido de justiça geral, que se transforma, na Idade Média, em justiça legal e vai ser reconstruído a partir do século XX como justiça social. Não a justiça social do socialismo ou do solidarismo, mas a justiça social da igual liberdade e dignidade humana. A justiça social voltada para o bem comum na sua mais recente atualização. O bem comum da proteção do ser humano através de sua autodeterminação efetiva e sua dignidade.6 Com o resgate da justiça, nos seus sentidos geral e particular (comutativa e distributiva) fica mais fácil explicar que a norma que não reconhece a validade de um contrato celebrado por mulher, sem o consentimento do marido, é errada e injusta, pois não conforme a ideia de bem comum da justiça geral, voltada para a dignidade da pessoa humana, que tem como um dos valores centrais a igualdade dos seres humanos independentemente do gênero. Seria possível, ainda, analisar pelas lentes da filosofia, com o filtro da justiça, a atuação de empresas de plano de saúde que se amparam na lei 9.263 de 1996 sobre o planejamento familiar para exigir o consentimento do parceiro nos casos de esterilização - ou mesmo de métodos contraceptivos como o DIU - mas este, pela sua maior complexidade, pode vir a ser um tema para uma próxima lição. __________ 1 Vide o estudo recente: World Bank. 2021. Women, Business and the Law 2021. Washington, DC: World Bank. doi:10.1596/978-1-4648-1652-9. License: Creative Commons Attribution CC BY 3.0 IGO. 2 VILLEY, Michel. Filosofia do direito. Definições e fins do direito. Os meios do direito. São Paulo:  Martins Fontes, 2003. p. 95. 3 GORDLEY, James. Foundations of private Law: property, tort, contract, unjust enrichment. New York: Oxford University Press, 2007. p. 10-11). 4 ENGLARD, Izhak. Corrective & distributive justice: from Aristotle to modern times. Oxford: Oxford University Press, 2009. p. 143-144. 5 Veja nesse sentido: WADDAMS, Stephen. Dimensions of Private Law: Categories and Concepts in Anglo-American Legal Reasoning. New York: Cambridge University Press, 2003. p. 226. 6 DRESCH, Rafael F. V. Fundamentos do Direito Privado: uma teoria da justiça e da dignidade humana (Edição Revista e Atualizada). Curitiba: Editora Processo, 2018, v.1. p.302.