No exercício do planejamento familiar e do projeto parental, as pessoas ou casais podem utilizar-se das técnicas de reprodução assistida (RA) e, nesse contexto, valer-se do aconselhamento genético em alguma de suas fases (pré-conceptivo, pré-implantatório, pré-natal, pós-natal).

Falhas, omissões, erros nesse processo podem gerar responsabilidade civil dos profissionais e instituições envolvidas. Daí surgem as wrongful actions, as ações que buscam a responsabilidade civil médica em razão dos danos materiais e existenciais causados pelas falhas no aconselhamento genético junto à RA.

Diante disso, objetiva-se apresentar suscintamente as nuances do aconselhamento genético e das wrongful actions para, ao final, demonstrar sua possibilidade de aplicação e sua aplicabilidade de fato no Brasil junto às demandas de responsabilidade civil médica.

Reprodução Assistida 

Não há norma jurídica que regulamente a RA no Brasil, cabendo ao Conselho Federal de Medicina (CFM), por meio de normas deontológicas, a regulamentação, o que, atualmente, é feito pela Resolução CFM n.º 2.294/2021^1-2.

São vários os métodos e técnicas de RA³, incluindo o uso de métodos contraceptivos (pílulas, ligadura de trompas e vasectomia, por exemplo) e, a mais falada e conhecida, a FIV - fertilização in vitro, onde ocorre a promoção do encontro do espermatozoide com o óvulo em laboratório.

Logo, a RA não é um processo apenas ativo que busca a promoção da procriação. Na perspectiva dos Direitos Sexuais e Reprodutivos, seu intuito, é, se for o desejo junto ao projeto parental no exercício do planejamento familiar, evitá-la. É nesse contexto que se pode buscar o aconselhamento genético.               

Aconselhamento genético

O aconselhamento genético é um processo⁴ de atos médicos, junto à medicina preditiva e preventiva, por meio do qual é possível averiguar doenças ou deficiências genéticas, possibilitando a advertência acerca de suas consequências, da probabilidade de o embrião ou do feto (nascituro) apresentá-las, bem como dos meios para evitá-las, melhorá-las ou minorá-las.

A avaliação das questões genéticas (doença ou deficiência), em qualquer caso, deve levar em conta que seu resultado prático depende da combinação de fatores genéticos e socioambientais, em especial quando se tratar de deficiência, considerando o conceito biopsicossocial e de avaliação multidisciplinar previsto no art. 2º do Estatuto da Pessoa com Deficiência, como é conhecida a lei 13.146/15 (Lei Brasileira de Inclusão).

Na prática da RA, o/a paciente deve ser informado/a da existência e da possibilidade de realização do aconselhamento genético, cabendo a ele/ela/s a manifestação livre e esclarecida realizá-lo ou não.

Como um processo, o aconselhamento genético é composto de várias etapas ou fases que podem ser assim compiladas, conforme os ensinamentos de Carlos María Romeo Casabona⁵ e de Aitziber Emaldi-Cirión⁶: 1) o/a médico/a, junto à relação médico/a-paciente e ao seu direito/dever de informar, explica ao/à paciente sobre a possibilidade de se realizar exames preditivos, cabendo a este, de forma livre e esclarecida, consentir ou não com a realização dos exames; 2) o/a paciente é submetido aos exames genéticos pertinentes, após seu prévio consentimento livre e esclarecido; 3) ocorre o aconselhamento genético propriamente dito, eis que o/a médico/a poderá realizar o diagnóstico genético do/a paciente por meio da interpretação e valoração das provas realizadas, com a detecção de possíveis doenças, deficiências, suas causas, possibilidade de transmissão à descendência etc., concluindo acerca do procedimento indicado ao/à paciente para evitar a transmissão à descendência; e tratar, melhorar ou minorar eventual questão genética; 4) devidamente esclarecido/a sobre o resultado do diagnóstico e dos procedimentos existentes, o/a paciente consentirá de forma livre e esclarecida acerca de qual/quais procedimento/s médico/s será/ão adotado/s, podendo, inclusive, optar pela não realização de nenhum deles; e 5) execução do ato médico (terapia ou edição gênica⁷).

A depender do momento em que o processo de aconselhamento genético ocorre fala-se em suas espécies: pré-conceptivo, pré-implantatório, pré-natal e pós-natal. Dos três primeiros é que se originam as wrongful actions.

O aconselhamento genético pré-conceptivo realiza-se antes da concepção (da união dos gametas masculino e feminino - espermatozoide e óvulo), in vitro ou in vivo. É realizado com o objetivo de verificar possível transmissão de enfermidades ou deficiências genéticas, hereditárias ou cromossômicas⁸ à descendência. O diagnóstico médico no aconselhamento genético pré-conceptivo pode oferecer ao/à paciente as seguintes alternativas⁹: 1) se não for identificada qualquer questão genética: a concepção e, portanto, a gravidez; 2) se for identificada alguma questão genética e a possibilidade de sua transmissão à descendência: a) que seja utilizada a FIV na RA e o exame e seleção terapêutica de embriões, b) que seja realizada a esterilização ou o uso de métodos contraceptivos para se evitar a gravidez ou c) dentro do exercício da autonomia junto ao planejamento familiar, a continuação dos métodos para concepção e gravidez, devidamente cientificados os/as pacientes de que a descendência poderá carregar as doenças e deficiências genéticas identificadas.

O aconselhamento genético pré-implantatório é realizado junto ao embrião in vitro decorrente da FIV, antes de sua da transferência ao útero da mulher. Identificadas questões genéticas, é possível a realização da seleção terapêutica de embriões, o que é permitido no item VI.1¹⁰ da Resolução CFM 2.294/2021; a realização de terapias gênicas; não implantar o embrião; a implantação do embrião e, gerando a gravidez, a realização de aconselhamento genético pré-natal; e/ou a seleção de sexo do embrião por questões terapêuticas. Se não for identificada qualquer questão genética, a indicação médica será pela implantação e consequente gravidez.

O aconselhamento genético pré-natal é realizado junto ao nascituro ou feto, decorrente de gravidez oriunda ou não das técnicas da FIV. As provas são realizadas por meio de "técnicas não invasivas (ecografia) e/ou técnicas invasivas (amniocentese, biópsia dos velos coriais ou velocentese, fetos-copia, funiculocentese, remoção de uma ou mais células do blastocito etc.)."¹¹ Diante do diagnóstico no aconselhamento genético pré-natal, o/a médico/a poderá indicar ao/à paciente as seguintes alternativas: se não for identificada qualquer questão genética, doença ou deficiência: continuidade da gravidez; se for identificada alguma questão genética, doença ou deficiência: interrupção terapêutica da gravidez, caso o ordenamento jurídico assim permita; ou proceder a uma terapia gênica fetal.

As eventuais falhas (erros) ocorridas nas espécies de aconselhamento genético junto à RA é que são fundamento para o nascedouro das wrongful actions que têm consequências na responsabilidade civil.

Wrongful actions

As wrongful actions¹²são demandas judiciais com pedido de responsabilização civil de médicos/as, de hospitais, de clínicas e dos/as genitores/as pela concepção, pela gravidez, pelo nascimento e pela vida indevidos.

A ação por wrongful conception decorre de um aconselhamento genético pré-conceptivo ou pré-implantatório com falha ou omissão nas provas e/ou em um resultado falso negativo, ensejando um diagnóstico também falho e, assim, uma concepção e gravidez indesejada. Por isso também é denominada de wrongful pregnancy. Pode ser fundamentada, também, na falha decorrente da indicação ou da aplicação dos métodos contraceptivos. O pedido é de indenização material decorrente das despesas com o nascimento e a criação do filho/a e a compensação aos danos existenciais dos/as pacientes.

A ação por wrongful birth fundamenta-se nas falhas ou omissões no aconselhamento genético pré-natal, que não proporcionaram aos/às genitores uma série de provas e o diagnóstico; e/ou as provas geraram resultados falsos negativos; e/ou não foi detectado ou não comunicado a eles/as sobre a questão genética presente no nascituro a tempo de que se pudesse buscar a interrupção terapêutica da gravidez¹³, nos termos da lei, ferindo a autonomia dos genitores. O pedido é de indenização pelos danos materiais decorrentes dos custos de criação de um/a filho/a e pelos danos existenciais oriundo da gravidez e do nascimento, que é indesejado.

A ação por wrongful life é proposta pelo/a próprio/a filho/a nascido com questões genéticas (doença ou deficiência), baseada em erro junto ao aconselhamento genético pré-natal, com fundamento na falha das provas e/ou no diagnóstico, que retira dos/as genitores o direito de optar pela interrupção terapêutica da gravidez, nos termos legais; ou a possibilidade de realização de terapias gênicas fetais. O pedido engloba é de indenização por danos materiais decorrentes do custo extraordinário de uma vida com doença ou deficiência (tais como gastos com tratamentos médicos, habilitação e reabilitação); e por danos existenciais. Aqui reside uma controvérsia importante, eis que os danos existenciais residiriam na fundamentação de que seria melhor não ter nascido do que ter nascido com doenças ou deficiências. Logo, o que se argumenta é o direito de não nascer e o direito de nascer com o corpo e mente sãos.¹⁴               

Wrongful actions no Brasil

A ação por wrongful conception pode ser proposta no Brasil quando, no aconselhamento pré-conceptivo, ocorrem erros (por ação ou omissão) que geram violações à autonomia junto ao planejamento familiar, à realização de terapias gênicas (quando existentes e permitidas), à seleção terapêutica de embriões e/ou à utilização de métodos anticonceptivos no aconselhamento.

A ação por wrongful birth poderia ser proposta no Brasil diante de falhas no aconselhamento genético pré-natal, decorrendo violação à autonomia em relação à opção pela interrupção da gravidez, apenas nas hipóteses do artigo 128 do Código Penal, quais sejam, o aborto necessário (quando não há outro meio de salvar a vida da gestante) e o aborto no caso de gravidez resultante de estupro; bem como no caso de gestação de fetos (mero)anencéfalos, conforme permitido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 54 em 2012. Nas demais hipóteses de interrupção terapêutica da gravidez, como o aborto não é permitido no país, não haverá fundamento adequados. Outro fundamento possível para a ação no Brasil é aquele baseado na falha de provas ou de diagnóstico que retira o direito à terapia gênica fetal, se disponível e possível eticamente.

A ação por wrongful life, no âmbito do aconselhamento genético pré-natal, não encontra fundamento no Brasil quanto ao direito de não nascer, pois a possibilidade de exercer sua autonomia e escolher entre viver ou não viver¹⁵ não é de competência do nascituro.

Entretanto, Graziela Trindade Clemente e Nelson Rosenvald¹⁶ entendem que a fundamentação possível juridicamente para a demanda por wrongful life seria aquela vinculada aos "custos acrescidos que uma situação peculiar de vida (com deficiência) impõe." Nesse caso, a fundamentação seria possível no Brasil.

Foi realizada pesquisa¹⁷, utilizando-se a expressão "wrongful", junto ao mecanismo de busca de jurisprudência dos sites de todos¹⁸ os Tribunais de Justiça dos Estados brasileiros e do Distrito Federal. Somente foram encontradas duas decisões no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS com fundamentos vinculados à wrongful conception ou pregnancy.

Na primeira, de 2014, a autora buscou a responsabilidade civil médica diante de ausência de informação de que ligadura tubária solicitada e autorizada por ela não havia sido realizada, culminando em nova gravidez.¹⁹ Na segunda, de 2017, a autora buscou responsabilização civil por falha no uso de anticoncepcional injetável que culminou no nascimento de uma criança.²⁰

Apesar de não utilizar a terminologia wrongful conception/pregnancy, são encontradas nos tribunais brasileiros demandas que tem como fundamento esterilizações falhas.²¹

Logo, apesar de existirem fundamentos jurídicos para tanto e hipóteses possíveis, em especial quando vinculadas à violação da autonomia junto ao livre planejamento familiar, os Tribunais de Justiça dos Estados brasileiros e do Distrito Federal não aplicam a teoria da responsabilidade civil médica por wrongful conception/pregnancy, birth ou life, pelo menos com a nomenclatura estudada, ainda que as práticas de aconselhamento genético e RA sejam realizadas no país.

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1 CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução CFM n.º 2.294/2021. Publicada no D.O.U. de 15 jun. 2021, SeçãoI, p.60. Disponível em: https://sistemas.cfm.org.br/normas/visualizar/resolucoes/br/2021/2294. Acesso em: 23 ago. 2022.