Paciente: de objeto de cuidado médico a protagonista do processo decisório. 

Introdução

Induvidoso que o direito à vida merece especial proteção; sem vida, todos os demais direitos esvaziam-se. Não por outra razão é a vida o primeiro direito protegido pela Constituição da República (art. 5º, caput), colocada a salvo desde a concepção (CC, art. 2º) e o bem juridicamente tutelado que inaugura a Parte Especial do Código Penal (art. 121). 

Parece decorrência lógica, então, que a vida mereça especial proteção também na seara do Direito Médico, com prevalência sobre os demais bens da vida tutelados pela Constituição da República de 1988. Ainda que isso implique em não ouvir o próprio titular do direito à vida – no caso, o paciente – e de outros direitos igualmente relevantes para o seu titular.

I. Da ética hipocrática à autonomia de vontade do paciente

Muito embora a necessidade de diálogo entre médico e paciente já fosse registrada desde Platão, embora sob a ótica paternalista predominante à época (a informação deveria ser fornecida pelo paciente para que o médico pudesse atuar do modo como entendesse mais apropriado)¹. E mesmo antes, Hipócrates, pai da medicina científica, já preconizasse a necessidade de colaboração do paciente no combate à doença², isso não significava o direito de o doente ser ouvido e, menos ainda, de participar da tomada de decisão a respeito de sua própria saúde.

A evolução só viria com o Renascimento e o advento dos cursos de medicina, sobretudo a partir do Iluminismo, com a criação de especialidades médicas, de estudos técnicos e de descobertas científicas³, desaguando no trabalho do médico inglês Thomas Percival, que pioneiramente cunhou a expressão “ética médica” no seu livro Medical Ethics; or, a Code of Institutes and Precepts, Adapted to the Professional Conduct of Physicians and Surgeons⁴, em 1803, que daria origem ao Código de Ética Médica adotado pela Associação Médica Americana em 1847. Mas só no século XIX, com o desenvolvimento do conhecimento científico sobre fisiologia e anatomia humanas, sobretudo nos campos da Ética, com a emancipação da Bioética como disciplina autônoma, e do próprio Direito, que finalmente o paradigma hipocrático (ou paternalista) seria superado pelo da autonomia⁵, quando a relação médico-paciente, então, despindo-se de sua configuração original, calcada na verticalidade, assume feição colaborativa, da “medicina-arte” e o “doente-enfermo” à “medicina-técnica” e o “paciente-cidadão”⁶. “Autonomia”, no dizer de Barroso, “é o elemento ético da dignidade humana. É o fundamento do livre arbítrio dos indivíduos, que lhes permite buscar, da sua própria maneira, o ideal de viver bem e de ter uma vida boa”⁷. 

O pensamento a respeito da autonomia do paciente evoluiu, sobretudo a partir da jurisprudência nos tribunais anglo-saxões, reconhecendo-se a necessidade do informed consent (expressão cunhada a partir de um julgado do Tribunal da Califórnia, no caso em que um paciente foi operado sem ser informado dos riscos da cirurgia, em 1957) e consolidando-se, ao final, com a Segunda Guerra Mundial, quando os experimentos realizados pelos alemães em seres humanos trouxeram à luz o questionamento da possibilidade de realização de procedimentos desvinculados do consentimento; no julgamento do caso United States vs. Karl Brandt, pelo Tribunal Militar de Nuremberg, estabeleceram-se dez princípios de observância obrigatória nas experiências em seres humanos – os quais vieram a se tornar, em 1947⁸ ou 1948⁹, parte do Código de Nuremberg (Der Nürnberger Kodex), primeiro texto a proclamar os direitos dos pacientes. Hoje, mais do que em informed consent, já se fala em direito a uma segunda opinião e, na vertente mais contemporânea do consentimento informado, em informed choice, com o reconhecimento do direito de o paciente assumir certo protagonismo na escolha das alternativas terapêuticas postas à sua disposição pelo médico assistente¹⁰.

II. Evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial a respeito da autonomia do paciente

Os chamados direitos da personalidade constituem especialíssima categoria de direitos, essenciais e inerentes à espécie humana, indispensáveis aos membros de uma sociedade que pretende viver com dignidade, tranquilidade e paz social.

No Direito Brasileiro, a autonomia do paciente, corolário do direito de personalidade tutelado pelo CC/02, que assegura, ainda que de forma tímida, o direito de ninguém ser constrangido a se submeter, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica (art. 15)^11-12, tem matiz constitucional e decorre do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (CR, art. 1º, III), erigido a fundamento da própria República Federativa do Brasil, consistindo verdadeira mola propulsora à alteração do entendimento consagrado pela jurisprudência clássica, de prevalência do direito à vida – na esteira, também, da própria jurisprudência do STF, no sentido de inexistência, no nosso sistema constitucional, de direitos absolutos¹³.

O entendimento tradicional posicionava-se, até então, pela prevalência do direito à vida. Da própria letra da lei (CP, art. 146) colhia-se que não se enquadrava como crime de constrangimento ilegal a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida (§ 3º, I), e nesse sentido orientava-se a jurisprudência¹⁴, inspirando até mesmo a redação do Código de Ética Médica (resolução CFM 2.232/19, art. 11 15 ). Em oposição a esse entendimento levantou-se autorizada orientação doutrinária, destacando-se as vozes de Barroso¹⁶, Nery Júnior¹⁷, Flávia Siqueira¹⁸, entre outras tantas e não menos relevantes, assentando-se a ideia de que “não é papel do Estado ou da sociedade definir como as pessoas devem conduzir as suas próprias vidas. Desde que não lesem direitos de terceiros, os indivíduos devem poder seguir seus projetos, inclinações e preferências, por mais que estes desafiem tradições ou desagradem as maiorias sociais” 19 . Esse pensamento ecoou no próprio Código de Ética Médica em vigor (resolução CFM 2.232/19), que veio a reconhecer a recusa terapêutica como um direito do paciente a ser respeitado pelo médico, desde que esse o informe dos riscos e das consequências previsíveis de sua decisão (art. 1º), assegurado ao paciente maior de idade, capaz, lúcido, orientado e consciente, no momento da decisão, em tratamento eletivo (art. 2º), prestada preferencialmente por escrito (art. 12), não tipificando infração ética de qualquer natureza, inclusive omissiva, o seu acolhimento pelo médico (art. 13), que poderá propor outro tratamento quando disponível (art. 2º, parágrafo único).

A questão, embora sob a abordagem do direito à recusa do paciente Testemunha de Jeová ao tratamento transfusional no Direito Brasileiro, a qual não era estranha à doutrina²⁰, foi pacificada com o julgamento do tema pelo STF, sob a sistemática da repercussão geral (Temas 1.069²¹ e 952²²), e é objeto da ADPF 618, que visa dar ao art. 146, § 3º, I, do CP, interpretação conforme a CF/88 e declarar a inconstitucionalidade do art. 11, do Código de Ética Médica vigente (resolução CFM 2.232/19)²³, ainda em julgamento.

III. Conclusão

O direito de personalidade, tutelado por disposição constitucional, de que irradia a autonomia, assegura o direito de recusa ao tratamento por paciente maior e capaz. No Direito pátrio, à míngua de normatização legal expressa, foi assegurado pela jurisprudência do STF (Temas 1.069 e 952; ADPF 618, ainda em julgamento).

__________________________

1 PLATÃO. Leis. Lisboa: Setenta, volume II, 2019, p. 49-50.

2 Disponível aqui.

3 SOARES, Flaviana Rampazzo. Consentimento do paciente no Direito Médico: validade, interpretação e responsabilidade. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2021, p. 10.

4 Disponível aqui.

5 SOUZA, ValdinarMonteiro de. Direito de recusa do paciente à transfusão de sangue e a outros procedimentos médicos. Rio de Janeiro: Gramma, 2018, p. 26.

6 PEREIRA, André Gonçalo Dias. O consentimento informado na relação médico-paciente. Coimbra: Coimbra editora. 2004, p. 24.

7 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 10ª ed., São Paulo: Saraiva, 2022, p. 81.

8 CABRAL, Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat. Consentimento informado no exercício da Medicina e tutela dos direitos existenciais: uma visão interdisciplinar Direito e Medicina. 2. ed., Curitiba: Appris, 2018, p. 55.

9 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 10. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 262.

10 PEREIRA, André Gonçalo Dias. Os Direitos das Pessoas (na saúde). Curso de Especialização em Direito da Medicina, Centro de Direito Biomédico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2021.

11 De lege ferenda, e na esteira do Direito Português (Lei n. 25/2012, de 16 de julho), o Projeto de Lei n. 4/2025, ainda em trâmite no Congresso Nacional, ao ensejo de introduzir reforma do Código Civil Brasileiro, propõe dar novo trato à matéria, contemplando as figuras das diretivas antecipadas de vontade e de indicação de representante para questões de saúde: “Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. § 1º É assegurada à pessoa natural a elaboração de diretivas antecipadas de vontade, indicando o tratamento que deseje ou não realizar, em momento futuro de incapacidade. § 2º Também é assegurada a indicação de representante para a tomada de decisões a respeito de sua saúde, desde que formalizada em prontuário médico, instrumento público ou particular, datados e assinados, com eficácia de cinco anos. § 3º A recusa válida a tratamento específico não exime o profissional de saúde da responsabilidade de continuar a prestar a melhor assistência possível ao paciente, nas condições em que ele se encontre ao exercer o direito de recusa”. Disponível aqui. (Acesso em dez/2025).

12 Na mesma linha, ao tempo da elaboração deste trabalho, foi aprovado pelo Senado Federal o Projeto de Lei n. 2.242, de 2022 (n. 5.559, de 2016, na Câmara dos Deputados), de autoria do Deputado Pepe Vargas, que institui o Estatuto dos Direitos do Paciente, que prevê, entre outros, o direito do paciente à autodeterminação, à elaboração de diretivas antecipadas de vontade, à escolha de representante para decidir por ele sobre cuidados relativos à saúde, ao consentimento informado e aos cuidados paliativos (art. 2º, I a V), bem como de contar com acompanhante em consultas e internações (art. 7º, caput), de envolver-se ativamente em seus cuidados em saúde, participando da decisão a respeito e do plano terapêutico (art. 11), de buscar segunda opinião (art. 18, caput), e cuja violação caracteriza situação contrária aos direitos humanos (art. 24). O projeto segue para sanção presidencial. Disponível aqui.

13 “Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo por que razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio da convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros” (STF-Pleno, MS 23.452-1/RJ, rel. Min. Celso de Mello, j. 16.09.1999). Disponível aqui.

14 CONSTRANGIMENTO ILEGAL – Inteligência do art. 146, § 3º, I, do Código Penal. Uma vez comprovado efetivo perigo de vida para a vítima, não cometeria delito nenhum o médico que, mesmo contrariando a vontade expressa dos por ela responsáveis, à mesma tivesse ministrado transfusão de sangue (RJDTACRIM, vol. 7, julho-setembro/90, p. 175, rel. Marrey Neto).

15 Art. 11. Em situações de urgência e emergência que caracterizarem iminente perigo de morte, o médico deve adotar todas as medidas necessárias e reconhecidas para preservar a vida do paciente, independentemente da recusa terapêutica.

16 “Se o Estado não pode proteger o indivíduo em face de si mesmo”, porque a ele não cabe “avaliar o mérito da convicção religiosa, bastando constatar a sua seriedade”, e se “as testemunhas de Jeová professam crença religiosa de que introduzir sangue no corpo pela boca ou pelas veias viola as leis de Deus, por contrariar o que se encontra previsto em inúmeras passagens bíblicas”, “a transfusão compulsória violaria, em nome do direito à saúde ou do direito à vida, a dignidade humana, que é um dos fundamentos da República brasileira” (BARROSO, Luís Roberto. Legitimidade da recusa de transfusão de sangue por testemunhas de Jeová. Dignidade humana, liberdade religiosa e escolhas existenciais, in AZEVEDO, Álvaro Villaça, LIGIERA, Wilson Ricardo (Coord.), “Direitos do Paciente”, São Paulo: Saraiva, 2012, p. 368-369).

17 “(...) em um Estado Constitucional Democrático de Direito, a manifestação prática da fé não se esgota na liberdade de culto; ela engloba a impossibilidade de o Estado impor condutas aos cidadãos atentatórias à sua dignidade e à sua condição religiosa” (...) “nessa perspectiva apresenta-se legítima a possibilidade de os praticantes da religião Testemunhas de Jeová recusarem a realização de qualquer tratamento que envolva transfusão sanguínea”, sendo vedado ao Estado e seus agentes, por essa razão, até por decisões judiciais, impor aos seus cidadãos a prática de qualquer conduta que atente contra sua convicção religiosa, tal como se dá com a transfusão de sangue, em relação às Testemunhas de Jeová (NERY JÚNIOR, Nelson. Direito de liberdade e consentimento informado: a possibilidade de se recusar tratamento médico em virtude de convicções religiosas, in AZEVEDO, Álvaro Villaça, LIGIERA, Wilson Ricardo (Coord.), “Direitos do Paciente”, São Paulo: Saraiva, 2012, p. 392).

18 “A doença não retira do paciente sua autonomia, sua liberdade, tampouco sua dignidade, que é inerente à sua condição de ser humano” (SIQUEIRA, Flávia. Autonomia, consentimento e Direito Penal da Medicina. São Paulo: Marcial Pons, 2019, p. 27).

19 SARMENTO, Daniel. Dignidade da Pessoa Humana: Conteúdo, trajetórias e metodologia. Belo Horizonte: Fórum, 3ª ed., 2020, p. 163-164.

20 “(...) deve prevalecer, em caso de recusa ao procedimento transfusional, motivado por razões científicas ou por convicção religiosa, a vontade do paciente, se maior e capaz, desde que manifestada de forma juridicamente válida, não sendo dado ao Estado Juiz autorizar, ainda que provocado a tanto, que seja desconsiderada” (TEDESCHI, José A.. Transfusão de sangue: a responsabilidade médica ante a autonomia de vontade do paciente. São Paulo: Dialética, 2024, p. 122-123).

21 1. É permitido ao paciente, no gozo pleno de sua capacidade civil, a recusa, por motivos religiosos, de submeter-se a tratamento de saúde. A recusa, por razões religiosas, a tratamento de saúde é condicionada à decisão inequívoca, livre, informada e esclarecida do paciente, inclusive, quando veiculada por meio de diretivas antecipadas de vontade. 2. É possível a realização de procedimento médico, disponibilizado a todos pelo sistema público de saúde, com a interdição da realização de transfusão sanguínea ou outra medida excepcional, caso haja viabilidade técnico-científica de sucesso, anuência da equipe médica com a sua realização e decisão inequívoca, livre, informada e esclarecida do paciente (STF, Plenário, RE 1.212.272/AL, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.09.2024).

22 1. Testemunhas de Jeová, quando maiores e capazes, têm o direito de recusar procedimento médico que envolva transfusão de sangue, com base na autonomia individual e na liberdade religiosa. 2. Como consequência, em respeito ao direito à vida e à saúde, fazem jus aos procedimentos alternativos disponíveis no Sistema Único de Saúde – SUS, podendo, se necessário, recorrer a tratamento fora de seu domicílio (STF, Plenário, RE 1979.742/AM, rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 25.09.2024).

23 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. TESTEMUNHAS DE JEOVÁ. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE TRANSFUSÃO DE SANGUE CONTRA A VONTADE DOS PACIENTES MAIORES E CAPAZES. DIREITO À VIDA DIGNA. DIREITO À LIBERDADE DE CRENÇA. Decisão: Após o voto-vista do Ministro Cristiano Zanin, que acompanhava o Ministro Nunes Marques (Relator), para reconhecer o prejuízo parcial da ADPF 618 em relação à Resolução n. 1.021/1980, e dele divergia em parte para julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados na ADPF 618 e na ADPF 642, a fim de: (i) atribuir interpretação conforme à Constituição ao art. 146, § 3º, I, do Código Penal, assim como aos arts. 22 e 31 da Resolução CFM n. 2.217/2018 (Código de Ética Médica), para restringir a interpretação da autorização para realização de intervenção médica “sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida” aos casos de consentimento presumido, nos quais, em razão da emergência, não é possível obter o consentimento do paciente ou do seu representante, excluída qualquer interpretação que autorize a realização de intervenção médica contra a vontade prévia ou atual, livre e expressamente manifestada, de paciente capaz; (ii) atribuir interpretação conforme à Constituição ao art. 2º da Resolução CFM n. 2.232/2019, para assegurar que o direito à recusa abrange tanto procedimentos eletivos como intervenções médicas indicadas em contextos de urgência ou emergência; (iii) atribuir interpretação conforme à Constituição aos arts. 3º, 4º e 6º da Resolução CFM n. 2.232/2019, para estabelecer que: (a) como regra, o médico deve respeitar a recusa; (b) havendo suspeita de conflito entre a decisão do representante e a vontade presumida do paciente adulto, ou o melhor interesse da criança ou do adolescente, o médico deve acionar o Poder Judiciário para a obtenção de autorização judicial que supra o consentimento; (c) nos casos em que o dano à saúde ou à vida for iminente e não for possível aguardar a decisão judicial, o médico pode intervir com fundamento no estado de necessidade (art. 24, CP); (iv) declarar a inconstitucionalidade dos arts. 5º, 10 e 11 da Resolução CFM n. 2.232/2019, bem como do art. 3º da Resolução CREMERJ n. 136/1999, pediu vista dos autos o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, Sessão Virtual de 19.12.2025 a 6.2.2026 (STF, ADPF 618, Rel. Min. Kassio Nunes Marques). Disponível aqui.

PEREIRA, André Gonçalo Dias. O consentimento informado na relação médico-paciente. Coimbra: Coimbra editora. 2004.

___ Os Direitos das Pessoas (na saúde). Curso de Especialização em Direito da Medicina, Centro de Direito Biomédico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2021.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 10. ed., São Paulo: Saraiva, 2022.

___ Legitimidade da recusa de transfusão de sangue por testemunhas de Jeová. Dignidade humana, liberdade religiosa e escolhas existenciais. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça; LIGIERA, Wilson Ricardo (coord.), “Direitos do paciente”, São Paulo: Saraiva, 2012.

CABRAL, Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat. Consentimento informado no exercício da Medicina e tutela dos direitos existenciais: uma visão interdisciplinar Direito e Medicina. 2. ed., Curitiba: Appris, 2018.

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 10. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.

NERY JÚNIOR, Nelson. Direito de liberdade e consentimento informado: a possibilidade de se recusar tratamento médico em virtude de convicções religiosas. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça; LIGIERA, Wilson Ricardo (coord.), “Direitos do paciente”, São Paulo: Saraiva, 2012.

PLATÃO. Leis. Lisboa: Setenta, volume II, 2019.

SARMENTO, Daniel. Dignidade da Pessoa Humana: Conteúdo, trajetórias e metodologia. 3. ed., Belo Horizonte: Fórum, 2020.

SIQUEIRA, Flavia. Autonomia, consentimento e Direito Penal da Medicina, São Paulo: Marcial Pons, 2019.

SOARES, Flaviana Rampazzo. Consentimento do paciente no Direito Médico: validade, interpretação e responsabilidade. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2021.

SOUZA, Valdinar Monteiro de. Direito de recusa do paciente à transfusão de sangue e a outros procedimentos médicos. Rio de Janeiro: Gramma, 2018.

TEDESCHI, José A.. Transfusão de sangue: a responsabilidade médica ante a autonomia de vontade do paciente. São Paulo: Dialética, 2024.