quarta-feira, 29 de junho de 2022

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A proteção dos dados neurais sob o enfoque das neurociências e dos direitos humanos e fundamentais no contexto brasileiro

sexta-feira, 25 de março de 2022

Recentemente, o Centro Wyss de Pesquisa em Bio e Neuroengenharia de Genebra anunciou que, por meio de implantação de um chip cerebral, alcançou exitosamente a recuperação de parte da capacidade comunicacional de um paciente acometido de esclerose lateral amiotrófico, reacendendo, em razão disso, o debate acerca dos dados neurais1.

Em escala crescente evidencia-se cada vez mais o valor dos dados na sociedade informacional, ou seja, trata-se de uma sociedade impactada e transformada pelo incremento do emprego das Tecnologias de Informação (TIC), que, em outras palavras, alterando o curso e o tracejo do marco civilizatório, gerou uma variação surpreendente no mercado de commodities. A realidade atual, à vista disso, tem se tornado cada vez mais complexa, eclodindo daí uma significativa sensação de insegurança naqueles que se ocupam de buscar e de propor formas de regulamentá-la/regulá-la, tornando, por outro lado, mais robusto o sistema protetivo de dados pessoais no contexto nacional.

De fato, emerge uma plêiade de indagações que se projetam, inclusive, sobre alguns padrões tradicionalmente aceitos, sobretudo conferindo ressignificação à identidade, à personalidade, à sociabilidade, à autonomia e à alteridade. A relação do ser humano com as tecnologias de informação e de comunicação (TICs), em síntese, consiste em um ponto de inflexão em todas as áreas, particularmente quanto à percepção do tempo e do espaço, ou seja, no âmbito da subjetividade, da responsabilidade, da memória, da privacidade e, como já se mencionou, da autonomia, notadamente no processo decisional.

Portanto, na medida em que se desdobra entre os mundos real, digital e virtual, o ser humano, em seu novo perfil, aponta para a urgência em emular pautas de soluções para conflitos atuais, sobretudo, os que advêm da utilização da  inteligência artificial (doravante IA) e de novas aplicações na área da neurotecnologia.

A propósito, torna-se inolvidável que a presença do ser humano na era informacional consiste, em regra, em  um certo alheamento, uma sistemática renúncia, inclusive, à condição tradicional de ser racional mediante a sujeição a uma ordem mundial controlada por um punhado2 de empresas privadas que se utilizam dos dados pessoais, sobretudo os assim chamados sensíveis e, dentre eles, os biométricos, em uma frenética algoritmização do cotidiano.

O condicionamento advindo da relação do ser humano com as novas tecnologias diz respeito, portanto, ao desejo intrínseco de ser incluído, de fazer parte, e que está atrelado ao funcionamento do sistema dopaminérgico, pois se trata de uma sequência contínua de estímulos para a liberação da dopamina. Há, por assim dizer, uma psicologia do condicionamento associada à economia da atenção e de vigilantismo que pode ser entendida como externalidade negativa a partir dos faróis da função da emocionalidade, em geral, e, mais especificamente, mediante os recentes contributos das neurociências na medida em que se aprofundam os estudos sobre a chamada frontalização, ao tempo em que se tornam comuns as intervenções no cérebro e, consequentemente, as transcrições em formato de dados neurais.

As neurociências estão voltadas para decifrar a complexidade que caracteriza o funcionamento e a anatomia do cérebro, mas, em particular, do sistema nervoso central; assim, trata-se de um conhecimento que se encontra em contínua evolução na medida em que evolui a partir dos avanços advindos da tecnologia, ocupando-se, v.g., da investigação das chamadas interfaces cérebro-máquina.

Dentre os diversos sistemas que compõem o ser humano, reconhece-se, mediante a abordagem das neurociências, a complexa atuação das emoções, que passaram a ser consideradas como a força motriz do ser humano. O cérebro humano é, nesse sentido, uma síntese da própria evolução: organiza-se como um somatório funcional de estruturas mais rústicas e de regiões mais sofisticadas e, assim, mais recentemente integradas à composição anatômica do ser humano, como as regiões corticais, perfazendo uma orquestração fina, porém intrinsecamente tensionada.

Uma das mais emblemáticas contribuições das neurociências, além de desnudar os padrões universais das emoções básicas, põe abaixo qualquer justificativa plausível para a discriminação entre as pessoas, reposicionando, por outro lado, categorias como a autonomia e o livre arbítrio, que estão, em síntese, na base do sistema social e do próprio Estado democrático de direito.

Em verdade, o desenvolvimento cerebral é sempre crucial no processo de tomada de decisão na medida em que envolve vários paradoxos e, dessa forma, envolve o contexto que possui uma natureza cambiante e as características da individualidade do sujeito. Além disso, destaque-se que os padrões normativos, sociais, éticos e jurídicos são parâmetros para circunscrever as opções de condutas e atuam na medida em que apontam para a adequação e a inadequação, ou seja, indicam e reforçam processos de recompensa mais duradouros em detrimento dos impulsos imediatistas.

A inteligência artificial(IA), principal ferramenta tecnológica no contexto atual, por sua vez, produz padrões por se ocupar das inúmeras formas de perfilhamento, encontrando-se mais alinhada à emocionalidade do que à racionalidade na sua faceta mais tradicional.

Reafirme-se que o ser humano, em sua perspectiva emocional, não se configura apenas como um ser eivado de fragilidades, sendo, de fato, um notório sobrevivente e, nesse sentido, um vencedor na luta das espécies, vez que a emoção pode e deve ser usada a seu favor em contexto protetivo.

De fato, há uma relação direta entre o funcionamento do cérebro e as condutas desencadeadas a partir de estímulos, que demonstra uma tensão contínua entre o ser humano e o meio no qual ele se encontra que, em suma, tem o intuito de incrementar as condições de adaptabilidade em marcações de valências positivas e negativas as experiências vividas, tendo em vista a ideia de recompensa em um equacionamento contínuo que envolve a dor e o prazer.

A investigação acerca da IA, portanto, encontra-se profundamente atrelada ao adensamento na concreta percepção da circuitaria emocional, em particular das funções atribuídas às reações advindas a partir do funcionamento da amígdala (tendo especial atenção ao estado de estresse atualmente incrementado pela massiva exposição às novas tecnologias e agudizado nos tempos pandêmicos), vez que, além de alterar profundamente a vida, oferecem outros padrões de intelegibilidade e afetam às capacidades cognitivas, podendo servir de base para ações que podem culminar ora na emancipação, ora na manipulação, acarretando na subjugação/reificação da pessoa humana.

Com efeito, as linhas de código que perfazem as IAs carecem de nuances, de subjetividade e de autocrítica. Não possuem, em seu atual estado, a capacidade para encetar juízos de valor e, nessa medida, agir com intencionalidade própria. Mas, de outra banda, apresentam potencial extremamente lesivo em algumas aplicabilidades. Oportuno lembrar a possível aproximação do modo operante das novas tecnologias com o do sistema volitivo no cérebro humano, chegando à razoável hipótese de vir a suplantá-lo em algumas atividades.

IA, importante advertir, é um ramo da ciência da computação que se propõe a elaborar dispositivos que emulem a capacidade humana de raciocinar, de perceber, de tomar decisões e de resolver problemas. Destaca-se ainda que o elemento básico para uma caracterização da inteligência artificial encontra-se na dimensão do aprendizado e, então, está situado na formação de perfis taxinômicos que, baseando-se em uma primeira etapa na produção de grandes análises a partir de grandes bancos de dados, orienta-se no presente momento cada vez mais para a granulagem.

Aponta-se, nessa altura, que, assim como o cérebro humano se reorganiza no processo de aprendizagem, há uma espécie de reorganização algorítmica subjacente quando se aprecia a relação chamada de IoT (Internet das Coisas) e igualmente no que concerne ao machine learning (aprendizado de máquina). Interessa reafirmar que as técnicas de IA, em regra, mas, não exclusivamente, mimetizam o funcionamento cerebral. Na aprendizagem por reforço, e.g., um sistema de IA aprende a otimizar a função de recompensa, reforçando-a de modo a aumentar a probabilidade de recorrência.

Em síntese, as tecnologias cognitivas se referem aos sistemas inteligentes capazes, por seu turno, de aprender e de tomar decisões não estruturadas e não programadas previamente.

Na prática, a atuação algorítmica ocorre a partir de cálculos probabilísticos, resultando da multiplicação de um vetor de entrada com milhões de parâmetros cujos valores foram engendrados mediante treinamento.

Com efeito, não se pode olvidar da extrema relevância dos big data, inclusive em áreas ultrarrelevantes como a saúde e a segurança3, para a compreensão da IA, pois, podem resultar em novas formas para o enfrentamento de situações ditas insolúveis como a fome, a precariedade e a miséria, mas podem igualmente acarretar novas molduras de vulnerabilização da pessoa humana.

Dentre os diversos desafios advindos com o aumento exponencial dos usos de IA que singularizou o século XXI, distingue-se que, em se tratando de uma multiplicidade de tecnologias, v.g., sobressai o problema que toca nos limites éticos e jurídicos da utilização na seara da neurotecnologia.

Ainda merece grifo o fato de que, do volume dos dados produzidos e em franca expansão, apenas um baixo percentual se encontra estruturado e, portanto, é, de fato, utilizado. Assim, há um vasto campo no que toca ao emprego de IA que se desdobra de forma contínua, generalizada e sem precedentes, sobretudo a partir de dados advindos da interface cérebro/máquina, isto é, os dados neurais.

Outro elemento primordial que tem sido colocado no centro do debate se refere ao uso preditivo das novas tecnologias que requer o autoconhecimento/a autopercepção como uma espécie de baliza para que o ser humano possa impedir a supremacia da máquina e, consequentemente, a chamada "Ditadura de Dados". Dentre alguns aspectos nocivos, afirma-se o mito da neutralidade apriorística e a recorrente ausência de transparência, de explicabilidade, de accountability e de justificação4. Trata-se, de fato, de um cenário em que urge a imposição de uma configuração na qual a opacidade deve ceder espaço à transparência, à auditabilidade e à compreensibilidade.

Em rigor, o que deve ser realçado é que o rol de condutas em um ecossistema balizado pelo binômio Homem-máquina envolve a rígida parametrização por meio da responsabilidade, da solidariedade para o devido gozo da liberdade, da dignidade e da autonomia, dentre outros direitos, especialmente o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, o direito à autodeterminação informacional e o direito à proteção de dados pessoais. Esse enquadramento que envolve o ser humano em relação às novas tecnologias pode se projetar em outro modo de utilização e, especialmente, de correlação/cooperação e de regulação/regulamentação.

Diante disso, deve-se alertar que a interface cérebro máquina tem como objetivo conectar o cérebro humano a computadores ou dispositivos eletrônicos, tornando possível realizar o registro da atividade elétrica, magnética ou funcional do cérebro. Ademais disso, possibilita a decodificação do código neural e, por meio de algoritmos, enceta a transcrição em sinal linguagem de máquina no intuito de controlar dispositivos eletrônicos que podem ser embutidos no corpo humano ou atuar à distância.

O contexto atual ampliou exponencialmente as aplicabilidades atribuídas às interfaces entre cérebro e demais dispositivos eletrônicos, dentre eles, a IA. 
O estado da arte na área da neurotecnologia possibilita forjar conexão entre qualquer parte do corpo humano com dispositivos eletrônicos utilizando os biopotenciais elétricos ou os sinais analógicos gerados pelos sinais biológicos, partindo de decodificação e controle de um dispositivo eletrônico que tem por finalidade conectar dois cérebros, podendo até mesmo conectar os dois hemisférios cerebrais de um mesmo indivíduo. Essa nova abordagem irá ofertar novas perspectivas para a utilização do cérebro humano, inclusive tornando factível transmitir informações de um cérebro de um indivíduo para outro, como se extrai do anúncio feito pelos neurocientistas suíços e alemães. Uma outra abordagem é utilizar informações do hemisfério saudável de um indivíduo que sofreu uma lesão cerebral e transmitir essa informação para controlar o hemisfério lesionado.

Nessa altura, toma-se como ponto de partida a cartela de direitos humanos e fundamentais consagradas no sistema normativo brasileiro como uma imprescindível alavanca arquimediana à medida que eles são e devem ser necessariamente afirmados no contexto atual, parametrizando os métodos neurocientíficos e as chamadas novas tecnologias, sobretudo as baseadas em IA.

Em análise prévia, vez que se trata de pesquisa em curso,  tendo em vista a atual conjuntura, conclui-se que, ainda a partir de uma análise aligeirada, que, embora as "regras de evidências" constituam um obstáculo substancial para o uso de evidências neurocientíficas e da existência de legislações como Marco Civil da internet, a Lei geral de proteção de dados, e outras de natureza regulamentar, tornam-se necessárias salvaguardas éticas, técnicas e legais mais apropriadas contra atuais e futuras violações dos direitos humanos e fundamentais na medida em que já se pode identificar e antever os riscos transnacionais e transgeracionais iminentes em razão da utilização irrefreada das técnicas e juízos maquínicos.

De qualquer sorte, a partir da promulgação da EC 115 que incluiu o direito à proteção de dados pessoais na paleta nacional, reconhece-se um adensamento na construção de parâmetros mais seguros para a pessoa humana no contexto informacional, consolidando o dever atribuído aos agentes públicos e privados de desenvolver uma gestão republicana, ética, confiável e segura dos dados durante todo o seu ciclo de vida, produzindo, para tanto, as condições para o exercício da cidadania digital e, assim, o fortalecimento das instituições democráticas e do Estado de Direito5. Com efeito, a EC 115 ainda atribuiu à União a competência legislativa para tratar sobre o tema, culminando um processo de construção legislativa, doutrinária e jurisprudencial6 que colocou o Brasil no grupo de países7 que se ocupam da proteção da pessoa humana em sua integralidade, vez que já não se pode negligenciar, a realidade marcada pela digitalização8 e pela busca por cibersegurança9.

Interessa, evidenciar a posição do Estado brasileiro como personagem central na salvaguarda e efetivação de direitos e, consequentemente, verificar, na medida do cumprimento de seus deveres constitucionais, a adequação e a atualização da sua estrutura e da atuação funcional parametrizada pela máxima da separação de poderes (artigo 2º CF/88) de modo a alcançar os objetivos consagrados no artigo 3º da CF/88 em face do novel cenário, máxime a partir da interpretação conjugada dos artigos 4 paragrafo 1; 6; 26; 29; 55, parágrafo 2º, dentre outros, que integram a LGPD (Lei geral de proteção de dados pessoais). 

Em rigor, em face da atual conjuntura tecnopolítica10 e da ideia de que não existem dados irrelevantes, a proteção de dados pessoais e, consequentemente,  a efetividade da autodeterminação informativa, implica na contenção/vedação de unidades/blocos informacionais, privados e públicos que, agindo de forma monolítica, mediante a ultra exposição do ser humano, manifestam potencial de intensa lesividade11 à dignidade da pessoa.

Aspecto significativo diz respeito à iniciativa do deputado federal Carlos Henrique Gaguim que, em 2021, apresentou projeto de lei que intenta alterar a lei 13.709, de 14 de agosto de 2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais), a fim de conceituar dado neural e regulamentar a sua proteção. De fato, o parlamentar aponta para a relevância do tema e propõe uma espécie de acordo semântico acerca da terminologia utilizada, sugerindo a dicção que toma os dados neurais por informac¸a~o obtida, direta ou indiretamente, da atividade do sistema nervoso central e cujo acesso e' realizado por meio de interfaces ce'rebro-computador invasivas ou não-invasivas.

Por meio do PL 1229/2021, observa-se a tentativa de conceituar neurotecnologias e as possibilidades de interface cérebro-máquina como "qualquer sistema eletrônico, óptico ou magnético que colete informação do sistema nervoso central e a transmita a um sistema informático ou que substitua, restaure, complemente ou melhore a atividade do sistema nervoso central em suas interações com o seu ambiente interno ou externo".

O cerne e o mérito do PL 1229, a despeito de algumas atecnias como tomar dado por informação, bem como a falta de aplicabilidade real em razão da incipiente regulamentação e do descompasso com o avanço nas neurociências, inclusive no cenário nacional, é colocar o tema no radar12. O que já vem em hora tardia, vez que já é tematizado pela doutrina pátria, mas, se projeta como algo inarredável para o momento, particularmente quando se observa experiências como a do Chile que saiu na frente e já possui dispositivos jurídicos acerca dos dados neurais.

Torna-se imperativo para as comunidades cientificas trabalharem juntas para melhor definir os limites, as capacidades e a direção pretendida para o emolduramento dos métodos neurocientíficos aplicáveis, bem como do emprego da IA, uma vez que se trata de questões cuja complexidade somente se torna alcançável mediante o diálogo franco e de caráter interdisciplinar.

Urge, com isto, uma investigação sobre os limites e as balizas técnicas, éticas e jurídicas relacionadas com a proteção dos direitos humanos e fundamentais, notadamente os direitos de personalidade, sendo mais especificamente, os direitos neurais que merecem uma proteção apropriada e parametrizada com a CF/88.

Pugna-se por um debate no que toca às interações entre Cérebro/Máquina, incluindo o conhecimento e o mapeamento dos diferentes níveis de consentimento e anonimato, buscando igualmente encetar esforços para a produção de consensos linguísticos e acordos semânticos que se orientem para o uso cuidadoso da terminologia apropriada e da identificação e o reconhecimento de diferentes interesses possivelmente conflitantes no ambiente nacional.

Em síntese, em razão da especificidade desse tipo de dado pessoal e de suas atuais empregabilidades, que não necessariamente pode ser devidamente reconhecido no que, e.g., a LGPD assegura, há de se constatar uma radical relação entre o uso de algoritmos e as investigações neurocientíficas que abrem novos sentidos para o design de um presente e de um futuro próximo em que a manipulação parece ter se tornado a regra e a autonomia, a liberdade e a igualdade são devastadas, implicando, portanto, uma proteção que se volta para a produção/fortalecimento de camadas assecuratórias contra as afetações às emoções, aos sentimentos e à formação da memória, mirando notadamente no processo de tomada de decisão e ao desenvolvimento autodeterminado.

Com a entrada do 5G no Brasil e, deste modo, na medida da aceleração do emprego de machine learning, e, mais especificamente, da Internet das Coisas (IoT)13, dispositivos neurais conectados à rede permitirão cada vez mais e melhor que indivíduos e ou organizações, públicas ou privadas, possam rastrear, induzir ou manipular a experiência mental de um indivíduo, tornando por vezes a ideia de livre arbítrio em uma nova falácia universal.

Compreender o funcionamento cerebral, definir os limites éticos, técnicos e jurídicos do emprego dos neuroalgoritmos, bem como mapear as possibilidades de danos à personalidade, sobretudo no que se refere ao seu livre desenvolvimento se torna algo essencial e inadiável no cenário brasileiro em que a divisão digital e as campanhas de desinformação grassam e, por outro lado, há déficits graves em relação à educação, particularmente no que toca à cidadania digital e à perda gradativa da privacidade, inclusive mental14.

Por derradeiro, evidencia-se que, para além dos danos pessoais e coletivos advindos da coleta e do tratamento indevido dos dados neurais, há custos sociais, políticos e sanitários que ainda não foram sequer mapeados e que afetam direta e indiretamente não somente a integridade física e psíquica dos indivíduos, mas se voltam e se tornam achaques radicais ao Estado de Direito, às instituições democráticas e, em particular, à pessoa humana15.

*Gabrielle Bezerra Sales Sarlet é advogada, consultora, graduada e mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC), doutora em Direito pela Universidade de Augsburg(UNIA), pós-doutora em Direito pela Universidade de Hamburgo e pela PUCRS e especialista em neurociências e ciências do comportamento pela PUCRS. É professora dos cursos de graduação, mestrado e doutorado (PPGD) da Escola de Direito da Pontíficia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS).

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1 Disponível aqui. Consulta em: 23.03.2022

Exemplifica-se com a atuação da Akamai no parâmetro global da proteção de dados.

Kate Crawford & Jason Schultz, Big Data and Due Process: Toward a Framework to Redress Predictive Privacy Harms, 55 B.C. L. Rev. 93 (2014). Consulta em:24.03.2022

Gutwirth, S., & De Hert, P. (2022). Privacy, Data Protection and Law Enforcement. Opacity of the Individual and Transparency of PowerDireito Público18(100). Consulta em:21.03.2022

5 OCDE. Good practice principles for Data Ethics in the Public Sector, 2020, pg. 04. Consulta em: 26.02.2022

DONEDA, Danilo. Panorama histórico da proteção de dados pessoais. In: Tratado de Proteção de dados pessoais. Mendes, Doneda, Sarlet, Rodrigues Jr e Bioni (Coordenadores). Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 04.

Greenleaf, Graham, Global Data Privacy Laws 2021: Despite COVID Delays, 145 Laws Show GDPR Dominance (February 11, 2021). (2021) 169 Privacy Laws & Business International Report, 1, 3-5, UNSW Law Research Paper No. 21-60, Available at SSRN: clique aqui ou clique aqui. Consulta em: 15.03.2022

8 Disponível aqui. Consulta em: 21.03.2022.

9 Browne, Simone. Dark Matters: On the Surveillance of Blackness. Duke University Press, 2015.

10 Hoffmann-Riem, W. (2022). A Proteção Jurídica Fundamental da Confidencialidade e da Integridade dos Sistemas Técnicos de Informação de Uso PróprioDireito Público18(100). Consulta em:21.03.2022

11 ZUBOFF, Shoshana. A era do capitalismo de vigilância: a luta por um futuro humano na nova fronteira do poder. George Schlesinger (Trad). Rio de Janeiro: Intrinseca, 2020, p. 153-154.

12 Disponível aqui. Consulta em:20.03.2022

13 Mantelero, A. (2022). Electronic Democracy and Digital Justice: Driving Principles for AI Regulation in the Prism of Human RightsDireito Público18(100). Consulta em:21.03.2022

14 NIJHOLT, A. 2009. BCI for Games: A 'State of the Art' Survey. In: Entertainment Computing -  ICEC 2008, edited by S.M. Stevens and S.J. Saldamarco, 225-228. Berlin, Heidelberg: Springer Berlin Heidelberg, p. 225.

15 NIJHOLT, A. 2009. BCI for Games: A 'State of the Art' Survey. In: Entertainment Computing -  ICEC 2008, edited by S.M. Stevens and S.J. Saldamarco, 225-228. Berlin, Heidelberg: Springer Berlin Heidelberg, p. 225.

Atualizado em: 25/3/2022 07:46