O Direito está cheio de temáticas que, reiteradamente, resultam em posicionamentos díspares nos Tribunais, seja pela mudança da composição de alguns colegiados, seja pela mudança/transformação do Direito no tempo. Neste ano, a lei 8.009/90 completa trinta anos de vigência. Trata-se de um dos diplomas mais importantes em nossa legislação e acreditamos que o debate que paira sobre o art. 3º, inciso VII, da lei 8.009/1990 é um bom demonstrativo dessa mudança.

Vejamos. Recentemente, Daniel Ustárroz fez um apanhado do alcance do conceito de bem de família, chegando a conclusões cruciais para a compreensão do instituto: (i) O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas (súmula 364/STJ); (ii) A proteção contida na Lei nº 8.009/1990 alcança não apenas o imóvel da família, mas também os bens móveis indispensáveis à habitabilidade de uma residência e os usualmente mantidos em um lar comum (AgRg no REsp nº 606301/RJ, 4. T., Rel. Min. Raul Araújo. DJE 19.09.2013); (iii) "Não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional para a arguição da oponibilidade de bem de família, pois a jurisprudência do STJ orienta que a impenhorabilidade de bem de família é matéria de ordem pública, suscetível de análise a qualquer tempo e grau de jurisdição, operando-se a preclusão consumativa somente quando houver decisão anterior acerca do tema". (AgInt no REsp 1639337/MG, 4. T., Rel. Min. Marco Buzzi. DJe 23/10/2020); (iv) É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família (súmula 486/STJ)¹.

Em seu art. 1º, a referida lei prevê o seguinte: "O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei". Porém, como toda a regra geral, comporta exceções. E, no presente artigo, nos debruçaremos justamente sobre o art. 3º, inciso VII, da lei 8.009/1990.

O dispositivo legal afirma, categoricamente, o seguinte: A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Em outras palavras, o legislador criou uma exceção à regra geral, no sentido de que o bem de família do fiador em contrato de locação poderá ser penhorado pelo locado, caso o locatário não cumpra com as suas obrigações contratuais.

Acerca do desiderato almejado pelo legislador, cabe referir o que aduz Gleydson Oliveira, ao explanar que o propósito normativo era "fomentar a moradia e o livre mercado de locações de imóveis e diminuir os custos das transações"², em clara convergência de Direito e Economia, visando a criar um panorama mais seguro ao mercado locatício. O autor complementa a análise conjuntural, expondo que, até a edição da lei 8.245/91 - que proporcionou a inclusão do inciso VII à lei 8.009/90 -, a "atividade de locação de imóveis tinha um desempenho abaixo do seu potencial, sobretudo diante da ausência de um modelo que ofertasse segurança e estabilidade jurídicas aos sujeitos envolvidos"³. Infere-se, assim, a grande importância ostentada pela inovação normativa para o fortalecimento do mercado e para a facilitação de negociações no segmento locatício.

Em esfera jurisprudencial, no ano de 2006, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar essa questão, no julgamento do RE 407.688, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, decidiu pela legitimidade da penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, reconhecendo a compatibilidade da exceção com o direito à moradia e à dignidade da pessoa humana. Consequentemente, tal orientação foi alçada como precedente jurisprudencial no Tema 295 do STF: "É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, em virtude da compatibilidade da exceção prevista no artigo 3, VII, da lei 8.009/1990 com o direito à moradia consagrado no artigo 6 da Constituição Federal, com redação da EC 26/2000", e na Súmula 549 do STJ: "É válida a penhora de bem de família pertencente ao fiador de contrato de locação".

Porém, recentemente, no RE 605.709/SP, a 1ª Turma do STF, em maioria apertada, adotou entendimento diametralmente contrário, no sentido de que a dignidade da pessoa humana e a proteção à família impedem a penhora do bem de família do fiador em locação comercial, sob pena de privilegiar a satisfação do crédito do locador do imóvel comercial ou o livre mercado. Outro fundamento suscitado por parcela doutrinária minoritária funda-se na alegada quebra da isonomia, em virtude do tratamento jurídico díspar entre locatário e fiador⁴.

Cléo Siveira e Tassia Ruschel Ibrahim, ao analisar essa temática, resumiram tal julgamento do RE 605.709/SP da seguinte forma: "Em resumo, entendeu o STF que, apesar da existência de determinação legal de que o imóvel de família do fiador pode ser alienado para a quitação da dívida locatícia, a regra não valeria para todos os casos. Isso é, afastou-se a pacificação construída nos últimos anos para se firmar entendimento de que (i) se o contrato de locação for comercial; (ii) se o locatário se tornar inadimplente; (iii) se a garantia for fiança; e (iv) se o fiador possui somente um imóvel, este imóvel não pode mais ser penhorado para liquidação do débito locatício. Assim, declarou-se que a previsão do art. 3°, VII, da lei 8.009/90, permissiva à penhora do bem de família para satisfazer fiança concedida em contrato de locação residencial, não abrangeria os contratos de locação comercial"⁵.

O referido acórdão, até segunda ordem, está pendente de embargos de divergência para fixação de nova tese sobre a temática.

A partir do julgamento do RE 605.709/SP, alguns Tribunais passaram a, gradativamente, modificar seus entendimentos antes pacificados sobre a temática, causando maior insegurança jurídica. Por exemplo, o Tribunal de Justiça de São Paulo, possui entendimentos divergentes entre Câmaras Cíveis: recentemente, a 27ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, em sede de Agravo de Instrumento n. 2222923-07.2020.8.26.0000, de relatoria da Desembargadora Rosangela Telles, determinou a impenhorabilidade do imóvel de um fiador em contrato de locação comercial, justamente com base no julgamento do recurso extraordinário do STF. Em suas razões, a relatora fez distinção entre a natureza do contrato de locação (no caso analisado, tratava-se de locação comercial) para fins de afastar a Súmula 549 do STJ.

Porém, a 31ª Câmara Cível do mesmo Tribunal de Justiça de São Paulo, em sede de apelação 1010423-13.2018.8.26.0344, de relatoria do desembargador Francisco Casconi⁶, possui entendimento diametralmente diverso, afirmando, inclusive, que o entendimento do RE 605709/SP é decisão isolada, desprovida de vinculatividade, que não tem o condão de afastar as conclusões tomadas em sede de recurso extraordinário com repercussão geral.

A 15ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, recentemente, posicionou-se, também, de forma contrária ao RE 605.709/SP, no sentido de não reconhecer a impenhorabilidade do bem de família do fiador⁷. Neste, o que mais chama a atenção, é justamente a preocupação da desembargadora relatora em manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente, com fulcro nos artigos 926 e 927 do Código de Processo Civil.

Trata-se do mesmo posicionamento explicitado pelo Subprocurador-Geral da República, Wagner Natal Batista, em parecer exarado em 30/07/2020 no bojo do processo 0232323-06.2019.8.21.7000, ao sustentar que a decisão proferida quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 605.709 consistiu em entendimento isolado, sem o condão de representar efetiva relativização da compreensão cediça no âmbito da Suprema Corte. Em sua visão, cuidou-se de mero "decisum pontual, não unânime, que não tem efeito multiplicador"⁸.

O membro do parquet arremata seu abalizado parecer, com a seguinte ponderação acerca da importância de um entendimento uníssono a respeito da (im)penhorabilidade envolvendo o bem de família do fiador em contratos de locação imobiliária: "Se essa Excelsa Corte entende que a penhora do bem de família do fiador de contrato de locação residencial não ofende o art. 6º da Constituição da República, mesma orientação deve ser aplicada às hipóteses que envolvem contrato de locação comercial."⁹

Outrossim, cumpre reforçar que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça - autoridade jurisdicional máxima em se tratando de uniformização hermenêutica da legislação federal -, o tema resta, inclusive, sumulado desde 2015, quando da edição do Enunciado nº 549, conforme já mencionado anteriormente.

Referido enunciado sumular foi o resultado de múltiplos precedentes exarados pelas Turmas de Direito Privado da Corte Superior^10-11-12, dando ensejo à consolidação temática pela 2ª Seção do STJ, para o fim de dar concretude a valores tão caros à dogmática processual civil instaurada com o advento do Código de Processo Civil vigente: valorização dos precedentes, uniformização e estabilização jurisprudenciais.

Este é o ponto!

O art. 3º, inciso VII, da Lei 8.009/1990 prevê, de forma objetiva e direta, a exceção do caso de impenhorabilidade do bem de família no caso de fiança em contrato de locação. Ressalta-se, ainda, que o legislador não faz distinção sobre a natureza do contrato de locação, independentemente se a fiança for na locação residencial ou comercial.

Acerca do tema, não se pode olvidar que o inciso VII do art. 3º da lei 8.009/90 foi introduzido no ordenamento jurídico pela lei 8.245/91. A lei de regência locatícia é repleta de dispositivos idiossincráticos às locações residenciais (v.g. art. 46¹³) e às locações não residenciais (v.g. art. 51¹⁴); isto é, o legislador ordinário foi expresso em conferir tratamentos díspares às espécies locatícias naquilo que entendia prudente distinguir, ao passo que unificou os tratamentos jurídicos nos temas que supunha análogos.

Há de se concluir, portanto, que inexiste qualquer substrato a justificar a presunção de que o legislador se omitiu ao não criar regras particulares à penhorabilidade do bem de família do fiador no contrato de locação não residencial; o silêncio do legislador representou, desse modo, escolha legislativa deliberada (silêncio eloquente).

No entanto, o RE 605.709/SP traz resultado diverso, pois, não declara a inconstitucionalidade do dispositivo legal (constitucionalidade essa já reconhecida no RE 407.688, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, já em 2006), mas sim cria uma distinção nova, sequer realizada pelo legislador, qual seja, a distinção da fiança em locação comercial e residencial.

Tal resultado, no nosso sentir, se apresenta como típico caso de ativismo judicial. A temática do ativismo judicial já foi diversas vezes analisada, até mesmo em sede de matéria imobiliária1¹⁵. Existe no Brasil uma lógica de que o Direito é qualquer coisa, desde que dito por aquele que pode dizer qualquer coisa. Novamente visitando Streck: "Porque o sujeito põe o Direito como bem entende e diz que aquilo é Direito. E a doutrina vai e repete. E está dado o círculo"¹⁶. A pergunta que fica é a seguinte: de que forma o juiz pode se negar a aplicar a lei (sem que o dispositivo legal tenha sido declarado inconstitucional)? Se o art. 3º, inciso VII, da lei 8.009/1990 é constitucional, por que só se aplica a um tipo de contrato de locação? No caso concreto, o que se apresenta é a vontade do intérprete em não aplicar a lei. Nessa busca por fundamentos contra legem, opta pela adoção de conceitos indeterminados para fundamentar sua aplicação contrária ao dispositivo legal.

Por fim, no nosso entender, a problemática causada pelo entendimento fruto do RE 605.709/SP passa a ser extremamente prejudicial à segurança jurídica, de forma contrária ao que prevê a legislação específica e processual. Toda e qualquer modificação demandaria, impreterivelmente, alteração normativa pelas vias próprias, mediante o legítimo exercício da atividade legiferante do Estado, e não em decorrência de interpretações casuísticas e contra legem adotadas pelo Poder Judiciário, com o que, naturalmente, não se compactua.

*Demétrio Beck da Silva Giannakos é advogado, especialista em Direito Internacional pela UFRGS. Mestre e doutorando (Bolsista CAPES/PROEX) em Direito pela UNISINOS. Sócio do escritório Giannakos Advogados Associados. Membro da Comissão Especial de Direito Imobiliário da OAB/RS. Associado do IBRADIM e da AGADIE. Rede social: @demetriogiannakos.

**Rafael Vieira Duarte Pereira é advogado, especialista em Direito Negocial Imobiliário pela Escola Brasileira de Direito (EBRADI). Membro da Comissão Especial de Direito Imobiliário da OAB/RS. Associado do IBRADIM e da AGADIE. Rede social: @rafaelduarteadv.

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1 USTÁRROZ, Daniel. Bem de família: dez lições do STJ. Espaço Vital. Acessado em 07 dez. 2020.

2 OLIVEIRA, Gleydson. A (im)penhorabilidade do bem de família do fiador em locação comercial. Consultor Jurídico, 2020. Disponível aqui. Acesso em: 07 dez. 2020.

3 Ibidem.

4 "[...] parte da doutrina, principalmente formada por civilistas da nova geração, sustenta ser essa previsão inconstitucional, por violar a isonomia. Isso porque o devedor principal (locatário) não pode ter o seu bem de família penhorado, enquanto o fiador (em regra, devedor subsidiário) pode suportar a constrição." (TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 5: Direito de Família. 12. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 377).

5 SILVEIRA, Cléo; IBRAHIM, Tassia Ruschell. Impenhorabilidade do bem de família. In: Estudos de direito imobiliário: homenagem a Sylvio Capanema de Souza / [Coordenado pro André Abelha]. São Paulo: Ibradim, 2020, p. 578.

6 EMBARGOS À PENHORA - SENTENÇA QUE ACOLHEU TESE DOS FIADORES EM LOCAÇÃO COMERCIAL E AFASTOU PENHORA SOBRE IMÓVEL POR ESTES TITULARIZADO, RECONHECENDO TRATAR-SE DE BEM DE FAMÍLIA - TESE DE IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA APRECIADA NA LIDE - QUESTÃO DE ORDEM EXCEÇÃO LEGAL, PREVISTA NO ART. 3º, VII, DA LEI Nº 8.009/1990 - ENTENDIMENTO DO STF DE QUE A EXCEPCIONALIDADE DA PROTEÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA É CONSTITUCIONAL (REXT Nº 407.688/AC E REXT Nº 612.630/SP), CORROBORADO PELOS DIZERES VEICULADOS NA SÚMULA Nº 549 DO STJ - NOTÍCIA DE DECISÃO ISOLADA DO STF, DESPROVIDA DE VINCULATIVIDADE, QUE NÃO TEM O CONDÃO DE AFASTAR AS CONCLUSÕES TOMADAS EM SEDE DE ANTERIOR RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL E, POR ISSO, DE JUSTIFICAR A REVISITAÇÃO DO TEMA QUANTO À POSSIBLIDADE DE PENHORA DE BEM DE FAMÍLIA DE FIADOR DE CONTRATO DE LOCAÇÃO COMERCIAL - RECURSO PROVIDO.  (TJSP;  Apelação Cível 1010423-13.2018.8.26.0344; Relator (a): Francisco Casconi; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Foro de Marília - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/09/2019; Data de Registro: 19/09/2019).

7 AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. LOCAÇÃO RESIDENCIAL. PENHORA DE BEM IMÓVEL PERTENCENTE AO FIADOR. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE NÃO RECONHECIDA. Dentre as espécies de garantias locatícias, nos termos do artigo 37 da Lei de Locações, está a fiança, garantia eleita para o contrato objeto do recurso em exame. O artigo 3º, inciso VII, da lei 8.009/90 excetua a impenhorabilidade do bem de família se a obrigação for decorrente de "fiança concedida em contrato de locação". Constitucionalidade do referido dispositivo legal reconhecida pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (RE 407.688). A penhorabilidade do imóvel bem de família do fiador do contrato de locação não ofende o art. 6º da Constituição Federal. Tema 708 dos Recursos Repetitivos, tese jurídica assentada pela Segunda Seção do STJ; enunciado da Súmula 549 do STJ: "É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação." Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. Os juízes e os tribunais observarão as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, os enunciados de súmulas vinculantes, os acórdãos em incidentes de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional e a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Inteligência dos artigos 926 e 927 do Código de Processo Civil. Jurisprudência deste Órgão Julgador não conforta a tese arguida pelos agravantes. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 70084387455, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Thereza Barbieri, Julgado em: 21-10-2020).

8 BRASIL, Ministério Público Federal. Processo n. 0232323-06.2019.8.21.7000. Disponível aqui. Acesso em: 07 dez. 2020.

9 Ibidem.

10 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 624.111/SP. Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma. Brasília. DJ: 10/03/2015. Disponível aqui. Acesso em: 07 dez. 2020.

11 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de instrumento 1.181.586/PR. Relator: Ministro João Otávio de Noronha, 4ª Turma. Brasília. DJ: 05/04/2011. Disponível aqui. Acesso em: 07 dez. 2020.

12 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental em Recurso Especial 160.852/SP. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma. Brasília. DJ: 21/08/2012. Disponível aqui. Acesso em: 07 dez. 2020.

13 "Art. 46. Nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses, a resolução do contrato ocorrerá findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso. § 1º Findo o prazo ajustado, se o locatário continuar na posse do imóvel alugado por mais de trinta dias sem oposição do locador, presumir - se - á prorrogada a locação por prazo indeterminado, mantidas as demais cláusulas e condições do contrato. § 2º Ocorrendo a prorrogação, o locador poderá denunciar o contrato a qualquer tempo, concedido o prazo de trinta dias para desocupação."

14 "Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. § 1º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário. § 2º Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade. § 3º Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos sócios, o sócio sobrevivente fica sub-rogado no direito a renovação, desde que continue no mesmo ramo. § 4º O direito a renovação do contrato estende - se às locações celebradas por indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo. § 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor."

15 STRECK, Lenio Luiz; GIANNAKOS, Demétrio Beck da Silva. Pode o juiz arbitrar redução de aluguel dispensando prova? Acessado em 07 dez. 2020.

16 STRECK, Lenio Luiz. O Sereníssimo Direito! Quando Nebrask vira Caneca!  Acessado em 07 dez. 2020.