quarta-feira, 18 de maio de 2022

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Abordagens do direito imobiliário.

Alexandre Junqueira Gomide e André Abelha
O presente autor, em outros textos publicados nesta coluna, já trouxe aos leitores alguns conceitos da teoria chamada de Análise Econômica do Direito. No presente texto, é possível dizer que a decisão mais adiante indicada poderá, em maior ou menor grau, gerar incentivos. Por mais que o modelo teórico de compreensão da escolha humana adotado pela AED ainda seja o tradicional, ou seja, o da escolha mais racional, segundo o qual as pessoas são agentes racionais que buscam a maximização de sua utilidade (bem-estar ou riqueza), na prática, pode-se aplicar o modelo da racionalidade limitada1. Dessa forma, a partir da capacidade humana de obter e processar informações, será possível tomar decisões efetivamente maximizadoras da sua utilidade. A partir dessa premissa, entende-se que, com o recente julgamento da Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (que será mais adiante indicado), a forma de atuação por parte dos Municípios poderá ser alterada, especialmente no que se refere às cobranças de IPTU. Dessa forma, é suma importância tratar de temática muito relevante para a prática do Direito Imobiliário, qual seja, da Ação de Adjudicação Compulsória Inversa. É inegável que adquirir e vender um imóvel é um processo complexo e repleto de obrigações atribuídas a ambas as partes (compradora e vendedora). A mais importante delas, certamente, é a de pagamento do peço estipulado (respeitando as condições estipuladas) por parte do comprador. O vendedor, por sua vez, também possui obrigação fundamental: a de entregar o bem imóvel ao respectivo adquirente após a quitação do valor pactuado entre as partes. Em outras palavras, uma vez adimplido integralmente o valor do imóvel pactuado, surge a obrigação do vendedor de outorgar a escritura definitiva de compra e venda, instrumento hábil para ser levado ao registro para fins de efetivar a transferência do domínio do imóvel ao comprador, nos termos do art. 1.245 do Código Civil. Havendo recusa do vendedor em realizar a outorga da escritura, o comprador poderá requerer, em juízo, que seja suprida a manifestação de vontade por meio da ação de adjudicação compulsória, conforme previsto no art. 1.418 do Código Civil. A sentença da ação de adjudicação compulsória, ao transitar em julgado, valerá como título aquisitivo para fins de registro e transferência da propriedade. Porém, em algumas situações, o comprador (através do instrumento de promessa de compra e venda, por exemplo) se abstém ou cria obstáculos para a transmissão do bem para o seu nome. Os motivos para esse comportamento são os mais variados. No entanto, pode-se dizer que os principais seriam, justamente, o não pagamento dos impostos diretamente relacionados à aquisição do imóvel, como o ITBI (a ser pago no momento da transmissão), e o IPTU. Os autores Eduardo R. Vasconcelos de Moraes e Fernando Flamini Cordeiro já trataram desse assunto no dia 12/12/20192. O referido texto serviu como inspiração para que, neste, fosse possível dar um passo adiante. No último dia 24/03/2022, a Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, julgou recurso de apelação interposto pelo Município de Porto Alegre em desfavor de sentença proferida nos autos de ação de adjudicação compulsória inversa que visava o seguinte: i) a procedência da ação com a expedição de mandado judicial ao Cartório de Registro de Imóveis competente para transferência da propriedade do bem objeto da referida ação; e ii) que fosse aplicado o efeito ex tunc aos efeitos da transferência de propriedade. Ou seja, que retroagissem à data da venda do imóvel realizada em 2008 e que fossem declarados inexistentes os débitos de IPTU junto ao Município de Porto Alegre desde o referido ano de 2008. Consequentemente, tais débitos de IPTU seriam redirecionados única e exclusivamente aos réus/promitentes compradores: APELAÇÃO CÍVEL. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA INVERSA. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO DE IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO EM NOME DA PARTE PROMITENTE VENDEDORA. PEDIDO ACOLHIDO. CADASTRO JUNTO À SECRETARIA MUNICIPAL DA FAZENDA, COM A INDICAÇÃO DO POSSUIDOR E PROMITENTE COMPRADOR COMO CONTRIBUINTE PRIMÁRIO EM RELAÇÃO AO IPTU. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA HIERARQUIA DOS CONTRIBUINTES. SENTENÇA CONFIRMADA. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível, Nº 50001524520208216001, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em: 24-03-2022) Ao analisar o recurso, a Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul identificou que o que estava sendo discutido na referida ação judicial, não se tratava de transferir ao Município a responsabilidade contratual existente entre terceiros do pagamento do IPTU (assumida em relações privadas das quais não fez parte) mas, sim, de reconhecer o equívoco do Município no direcionamento da cobrança de IPTU à parte autora/promitente vendedora. Isso porque, como bem esclarecido no acórdão, dispunha, o Município, nos cadastros da Secretaria da Fazenda Municipal, a indicação do contribuinte primário em relação ao IPTU do imóvel objeto da lide. Dito de outro modo, os nomes dos réus/promitentes compradores já constavam nos cadastros da Secretaria da Fazenda Municipal. Dessa forma, foram julgados procedentes os pedidos da parte autora, no que diz respeito à expedição de mandado judicial ao Cartório de Registro de Imóveis competente para transferência da propriedade do bem objeto da referida ação e no que se refere à aplicação de efeito ex tunc aos efeitos da transferência de propriedade, especialmente no que se refere à isenção da cobrança do IPTU por parte da parte demandante/promitente vendedora. Portanto, o que se pretende no presente artigo é trazer ao leitor um passo adiante do que foi trazido pelos autores Eduardo R. Vasconcelos de Moraes e Fernando Flamini Cordeiro, em 2019. Através de tal posicionamento jurisprudencial trazido e debatido no presente artigo, pode-se vislumbrar uma possível mudança de comportamento por parte dos Municípios. Ou seja, a expectativa é de que, agora, mantenham sempre atualizados seus cadastros de contribuintes, afim de ser necessário e devido o redirecionamento das cobranças aos promitentes compradores e não, simplesmente, ao proprietário, nos termos do art. 34 do CTN. _____________ 1 PORTO, Antônio Maristello; GAROUPA, Nuno. Curso de análise econômica do direito. São Paulo: Atlas, 2020, p. 134.   2 Disponível aqui.
quinta-feira, 5 de maio de 2022

Marco legal das garantias

Encontram-se em tramitação no Congresso Nacional a MP 1.085/21, que dispõe sobre a modernização do sistema de registros públicos, mediante criação do Sistema Eletrônico de Registros Públicos (SERP), e altera a lei das incorporações imobiliárias, e o PL 4.188/21, que propõe aperfeiçoamentos no regime jurídico dos direitos reais de garantia, entre outras normas destinadas à melhoria do ambiente de negócios. Trata-se de ampla e profunda reformulação legislativa, no contexto da qual destacam-se, por sua especial relevância, normas de proteção dos adquirentes de imóveis pelo regime da incorporação imobiliária e de ampliação do campo de aplicação da alienação fiduciária de bens imóveis em garantia. No primeiro caso, a MP 1.085/21 introduz alterações na lei 4.591/64, deixando claro que o registro do Memorial de Incorporação opera a constituição de tantos direitos de propriedade quantas sejam as frações ideais do terreno onde será construído o conjunto imobiliário. É como ensina Caio Mário da Silva Pereira, ao salientar que a grande conquista da lei 4.591 "foi a criação de direito real, instituído em favor dos adquirentes de unidades, como também do incorporador, com o registro da incorporação" (destaques do autor)1. Essa é a razão pela qual o art. 32, suas alíneas e parágrafos, da Lei 4.591/1964, alinhados aos fundamentos do sistema registral (lei 6.015/1973, art. 225), preveem a qualificação  das frações ideais como objeto de propriedade da espécie condomínio especial (que o Código Civil denomina condomínio edilício), que, por serem dotadas de individualidade autônoma,2 são passíveis de alienação independente de anuência dos demais condôminos-adquirentes, em oposição à espécie condomínio geral, pro indiviso, no qual as frações ideais conferem ao condômino direito difuso em proporção a certa fração sobre o totalidade do bem, vedada sua alienação sem anuência dos demais condôminos (CC, arts. 504, 1.314 e ss).3 Embora se saiba, por elementar, que só é legalmente possível alienar direitos reais imobiliários que estejam qualificados no Registro de Imóveis como direito de propriedade, desenvolveu-se em um ou outro estado da federação a prática de só se considerar constituída essa espécie de propriedade após o término da construção, mediante "averbação" do "habite-se", e não mediante registro da divisão do terreno em frações, por efeito do Memorial de Incorporação. É como se só viessem a existir direitos de propriedade autônomos sobre as frações e acessões depois do "habite-se", pois antes os direitos dos adquirentes seriam diluídos sobre o todo, na proporção adquirida, sob regime do condomínio geral, pro indiviso. Esse estado de vulnerabilidade jurídica a que essa interpretação lança os adquirentes justificou as alterações promovidas pela MP 1.085/21 como forma de pôr fim aos riscos a que estes ficavam expostos, preservando seus direitos reais individuais desde a aquisição das frações ideais e assegurando o exercício das suas prerrogativas. Nesse sentido, a MP 1.085 dá nova redação aos arts. 32 e 43, suas alíneas e parágrafos da lei 4.591/64, que (i) reafirmam a função do registro da Incorporação como modo de constituição da propriedade autônoma sobre as frações ideais de terreno; (ii) dispõem sobre sua blindagem contra penhora por dívidas estranhas ao empreendimento; (iii) vinculam as frações do terreno e acessões do incorporador ao pagamento de suas dívidas relativas ao empreendimento; e (iv) disciplinam o procedimento de substituição do incorporador pela comissão de representantes dos adquirentes, nas situações de crise previstas na lei, e dispõem sobre a averbação da ata de destituição no Registro de Imóveis, a inscrição do condomínio no CNPJ; entre outras alterações da lei 4.591/64 relativas aos efeitos da constituição desses direitos reais de propriedade pelo Registro da Incorporação. De outra parte, o PL 4.188/21 contempla ampla e profunda proposta de modernização do regime dos direitos reais de garantia. No contexto dessa proposição, avulta a regulamentação do registro do contrato de alienação fiduciária da propriedade superveniente de bens imóveis, como forma de aproveitamento do grande potencial econômico do mercado imobiliário residencial urbano para garantia de múltiplas operações de crédito. A proposição é justificada pela necessidade de definir tratamento legal peculiar para essa garantia, e é motivada pela sua efetividade, demonstrada na prática pela sua efetividade como elemento catalisador do crescimento do mercado de crédito imobiliário, que quintuplicou a participação desse setor no Produto Interno Bruto nos últimos vinte anos4. Compreende-se melhor a necessidade de regulamentação da matéria à vista de cotejo entre os regimes jurídicos próprios da alienação fiduciária e da hipoteca. Com efeito, pela hipoteca o devedor dá o imóvel em garantia, mas conserva consigo a propriedade, podendo, portanto, constituir novas hipotecas, em graus sucessivos (CC, art. 1.476),5 mas, diferentemente, pela alienação fiduciária, o devedor fiduciante se demite da propriedade, transmite-a ao credor fiduciário em caráter resolúvel e se torna titular de direito de reaquisição (CC, arts. 1.361 e ss, e lei 9.514/1997, art. 22). Dada essa peculiar configuração, o poder jurídico do devedor fiduciante em relação ao imóvel alienado fiduciariamente se limita a, alternativamente, (i) alienar fiduciariamente a propriedade superveniente, que vier a adquirir quando implementada a condição mediante cumprimento da obrigação garantida (CC, art. 1.361, § 3º)6, ou (ii) caucionar (empenhar) seu direito aquisitivo7. A matéria está regulada no Código Civil, e já estava prevista anteriormente no Código de 1916, mas sua relativa complexidade justifica intervenção legislativa para disciplinar seus efeitos. É que o contrato de alienação fiduciária da propriedade superveniente, embora válido entre as partes, só terá eficácia depois de implementada a condição a que se subordina e a prioridade erga omnes do direito do credor fiduciário é determinada pela data do seu registro no Registro de Imóveis. Assim, o credor garantido por propriedade fiduciária sobre futura propriedade (propriedade superveniente) só estará protegido contra risco de preterição por outros gravames, eventualmente constituídos enquanto pendia a condição, se registrar seu contrato logo após sua celebração.[8] Esse registro é um dos atos destinados à conservação do direito eventual desse credor fiduciário, permitidos pelo art. 130 do Código Civil, e constitui "medida ajustada ao sistema registral imobiliário e direcionada à promoção de segurança jurídica, pois os efeitos de sua pactuação atingirão terceiros que eventualmente contratarem com o titular do direito real de aquisição [devedor fiduciante]," como observa Jéverson Luís Bottega.9 E, além da proteção do direito eventual previsto na norma codificada, o art. 167, I, 29, da lei de Registros Públicos prevê o registro da "venda condicional", da qual a alienação fiduciária em garantia é espécie.10 Não obstante, não raras vezes a efetivação desse registro é obstaculizada com fundamento em que não existe para ele referência específica no rol do art. 167 da LRP,11 e para pôr fim a essa objeção o art. 13 do PL 4.188/21 preconiza a inclusão dos §§ 3º e 4º no art. 22 da lei 9.514/97, deixando claro que esse contrato é passível de registro desde a data de sua celebração. Essa proposição visa, assim, conferir efetividade à regra do art. 1.361, § 3º, do Código Civil, mas em vez de identificar o contrato tal como nela qualificado, isto é, alienação fiduciária da propriedade superveniente, o identifica como alienação fiduciária do imóvel já alienado fiduciariamente,12 contrariando os arts. 1.228, 1.240 e 1.361, § 3º, do Código Civil, que restringem o poder jurídico do fiduciante, ao impedir a alienação ou oneração por quem não seja proprietário,13 não se justificando tal inovação incompatível com o sistema, sobretudo por já existir solução para a situação, como demonstra a emenda nº 21 ao Projeto de Lei 4.188/2021 ao propor adequação da redação do § 3º do art. 22 da lei 9.514/97 ao conceito estabelecido pelo § 3º do art. 1.361 do Código Civil.14 Merece atenção também a proposta de inclusão dos §§ 5º ao 10 no mesmo art. 22 da mesma Lei 9.514/1997, que visam disciplinar a coexistência dos direitos do credor garantido por propriedade fiduciária atual e do credor garantido por propriedade fiduciária superveniente, em relação aos efeitos da sub-rogação do credor fiduciário que pagar a dívida do devedor fiduciante comum. A hipótese é de sub-rogação legal regulada pelo art. 346, I, do Código Civil,15 mas o Projeto remete equivocadamente ao art. 31 da Lei 9.514/1997,16 que trata de sub-rogação do fiador ou do terceiro interessado, tornando-se necessária sua adequação mediante remissão ao art. 346, I, do Código Civil, o que comporta supressão de excessos, simplificação e condensação do texto em dois parágrafos.17 A inobservância da correspondência entre essas proposições do PL 4.188/21 e os diversos institutos jurídicos do Direito Privado a que se vinculam se repete em outras partes do projeto, e traz à baila a exigência de rigor conceitual e terminológico na formulação de texto legal, recomendando revisitação dos requisitos de uniformidade e coerência estabelecidos pela Lei Complementar 95/1998, especialmente pelo seu art. 11, incisos e parágrafos.18 A atenção a esses requisitos é especialmente relevante diante da amplitude e diversidade da reformulação normativa proposta, envolvendo a constituição, execução e extinção de direitos reais, notadamente de garantias, entre as quais se encontram (i) a possibilidade de recarregamento da hipoteca ou da garantia fiduciária, pelo qual essa garantia acolha novas operações de crédito; (ii) o tratamento legal especial para financiamento de moradia, notadamente o que exonera o devedor inadimplente da responsabilidade de pagamento do saldo devedor remanescente, se o produto do leilão não for suficiente para satisfação integral do crédito; (iii) a execução hipotecária extrajudicial no âmbito do Registro de Imóveis; (iv) a tipificação do contrato de administração fiduciária de garantias, mediante inclusão do art. 853-A entre as várias espécies de contrato do reguladas pelo Código Civil, entre outras proposições. Esses são apenas alguns dos temas que integram a ampla reformulação legislativa proposta pela Medida Provisória 1.085/2021 e pelo Projeto de Lei 4.188/2021. Seu alcance social e econômico é evidente e justifica sem dúvida alguma a alteração do panorama normativo vigente, com a necessária adequação do conteúdo normativo das propostas aos requisitos de coerência e unidade do sistema de que trata a lei complementar 95/98, de forma a conferir efetiva melhoria do ambiente de negócios, a partir da atualização do direito civil patrimonial, da modernização dos sistemas de registros públicos, e da proteção do consumidor nas incorporações imobiliárias. ______________ 1 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 14. ed. rev., atual. e ampl. Atualizadores: Sylvio Capanema de Souza e Melhim Namem Chalhub. Rio de Janeiro: Forense, 2020, pp. 284/285.   2 Segundo Afrânio de Carvalho, a existência legal dos imóveis é determinada pela identificação no Registro de Imóveis com "sua representação escrita como individualidade autônoma, com o seu modo de ser físico, que o torna inconfundível e, portanto, heterogêneo em relação a qualquer outro". CARVALHO, Afrânio de. Registro de imóveis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 247. 3 Discorremos sobre as funções do Memorial de Incorporação em nossa obra Incorporação Imobiliária (GenForense, 6. ed., item 2.1.1). 4 Dados do Banco Central do Brasil e da ABECIP - Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança indicam que a participação do crédito imobiliário no Produto Interno Bruno nacional quintuplicou nos últimos vinte anos, tendo saltado de 1,9% em 2001 para 9,8% em 2021. 5 Código Civil: "Art. 1.476. O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor." 6 Código Civil: "Art. 1.361. (...). § 3º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária." "Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. § 1º A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono." 7 A constituição de garantias reais sobre a propriedade superveniente era prevista no art. 756 do Código Civil de 1916, como leciona Pontes de Miranda: "durante o tempo em que a condição suspensiva pende, o direito ao direito futuro - o direito expectativo - é transferível, empenhável (caucionável), arrestável, penhorável e herdável (salvo condição de vida); bem como suscetível de ser garantido por fiança, hipoteca e penhor." PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. São Paulo: RT, 12. ed., 2012, § 545, nºs 6 e 9, e § 2.420. No mesmo sentido, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 20. ed. rev. e atual. por Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. I, p. 566. Tratamos da matéria em nosso Alienação Fiduciária-Negócio Fiduciário. Rio de Janeiro: GenForense, 7. ed., 2021, pp. 162 e ss. 8 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, revista e atualizada por Maria Celina Bodin de Moraes.  Rio de Janeiro: Editora Forense, 20. ed., 2004, v. I, p. 566. 9 BOTTEGA, Jéverson Luís. Qualificação registral imobiliária à luz da crítica hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Conhecimento Editora, 2021, p. 140. 10 Lei 6.015/73: "Art. 167. No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos: I - o registro: .... 29) da compra e venda pura e da condicional." 11 Nesse sentido: "Suscitação de dúvida registral. Registro de instrumento particular de confissão de dívida e constituição de alienação fiduciária de bem imóvel em garantia. Propriedade superveniente. Invalidade. O oficial do registro imobiliário tem sua atuação delimitada pelo princípio da tipicidade, de modo que são registráveis os títulos e atos previstos em lei. A alienação fiduciária de bem imóvel em garantia é passível de registro, diferentemente da alienação fiduciária sobre a denominada 'propriedade superveniente', nos termos do art. 167, inc. I, 35, da lei de registros públicos. Circunstância dos autos em que inviável o registro por se tratar de propriedade superveniente". (TJ-RS, 18ª Câmara Cível, Apelação 70069852457, rel. Des. João Moreno Pomar, j. 25.8.2016). 12 Projeto de lei 4.188/2021 (art. 13, que propõe a inclusão dos §§ 3º e 4º no art. 22 da Lei 9.514/1997: "Art. 22. (...). § 3º A alienação fiduciária de imóvel já alienado fiduciariamente, quando realizada pelo mesmo fiduciante do primeiro negócio jurídico, é admitida a registro imobiliário desde a data de sua celebração e a sua eficácia fica condicionada à aquisição do imóvel pelo fiduciante na forma prevista no adquirida pelo fiduciante em decorrência da resolução da propriedade fiduciária nos termos do disposto no art. 25, torna eficaz a transferência da propriedade fiduciária ao credor desde o seu registro." 13 Em relação ao bem móvel infungível, § 2º do art. 2º da Lei 4.728/1965, com a redação dada pela Lei 10.931/2004, tipifica esse contrato como ilícito penal, ao sujeitar "o devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara fiduciariamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, § 2º, I, do Código Penal." 14 Emenda 21 ao Projeto de Lei nº 4.188/2021: Art. 22. (...). § 3º A alienação fiduciária da propriedade superveniente, adquirida pelo fiduciante, é suscetível de registro no Registro de Imóveis desde a data de sua celebração, tornando-se eficaz a partir do cancelamento da propriedade fiduciária anteriormente constituída." 15 Código Civil: "Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: I - do credor que paga a dívida do devedor comum." 16 Lei 9.514/1997: "Art. 31. O fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida ficará sub-rogado, de pleno direito, no crédito e na propriedade fiduciária. Parágrafo único.  Nos casos de transferência de financiamento para outra instituição financeira, o pagamento da dívida à instituição credora original poderá ser feito, a favor do mutuário, pela nova instituição credora." 17 "§ 4º Caso deixe de exercer a faculdade de pagar a dívida comum e sub-rogar-se no crédito e na propriedade fiduciária em curso, assegurada pelo art. 346, I, do Código Civil, o credor garantido pela propriedade superveniente se sub-roga de pleno direito, desde a data do registro de que trata o § 3º, no crédito do fiduciante correspondente à importância que restar do produto de eventual venda do imóvel na forma prevista no art. 26-A, art. 27 ou art. 27-A, observado o disposto no art. 33-H." "§ 5º O inadimplemento de qualquer das obrigações garantidas pela propriedade fiduciária faculta ao credor declarar vencidas as demais, inclusive aquelas compreendidas na sub-rogação de que trata o parágrafo anterior, devendo cientificar o devedor fiduciante desse vencimento na intimação de que trata o § 1º do art. 26." 18 Mesmo que pareça prosaico ou ingênuo o interesse pelo rigor terminológico na formulação do texto legal, mas tendo presente que a redação de algumas leis sinaliza certo desprezo pela necessidade de adequação das palavras ao conteúdo normativo, convém revisitar os requisitos da Lei Complementar 95/1998: "Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas: I - para a obtenção de clareza: a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando. (.). II - para a obtenção de precisão: (.): b) expressar a ideia, quando repetida no texto, por meio das mesmas palavras, evitando o emprego de sinonímia com propósito meramente estilístico; c) evitar o emprego de expressão ou palavra que confira duplo sentido ao texto. (.): g) indicar, expressamente o dispositivo objeto de remissão, em vez de usar as expressões 'anterior', 'seguinte' ou equivalentes."
Aquisições de ativos imobiliários suscitam uma série de questões jurídicas particulares. Além de aspectos comerciais e transacionais, que envolvem desde a realização de auditoria técnica e jurídica até a negociação de cláusulas e condicionantes cada vez mais sofisticadas, a depender do caso, partes e advogados devem estar atentos se determinada aquisição de ativos imobiliários é sujeita ou não à notificação ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). A essa complexidade acresce o fato de que o gênero "ativo imobiliário" tem inúmeras espécies, que podem se aproximar ou se afastar, a depender de suas características, do que podemos considerar uma empresa ou partes dela. Shopping centers, galpões logísticos, lajes comerciais e fazendas já em operação, para dar alguns exemplos, são ativos bem diferentes de um terreno vazio e sem construção ou benfeitoria, onde se pretende um dia construir algo. Como o impacto concorrencial de cada tipo de aquisição é diferente, faz sentido tratá-las como se fossem a mesma coisa para fins concorrenciais? A Lei de Defesa da Concorrência (lei 12.529/11) prevê que aquisições de ativos com efeitos no Brasil devem ser notificadas ao CADE caso sejam caracterizadas como atos de concentração, desde que os participantes da transação, incluindo nesse conceito os grupos econômicos, atinjam os critérios de faturamento mínimos de R$ 75.000.000,00 e R$ 750.000.000,00 no ano anterior ao ato de concentração. Os requisitos que caracterizam determinada aquisição imobiliária como um ato de concentração de notificação obrigatória não estão detalhados em leis, nem estão previstos nas resoluções do CADE, o que coloca as empresas do mercado imobiliário sob uma exposição indesejável desde o ponto de vista jurídico e econômico, sendo mais um vetor de "risco Brasil", o que ao nosso sentir deveria ser evitado. O remédio é não é de difícil solução: regras claras e que não exponham a necessidade de notificações irrazoáveis que envolvam todo o tipo negócio jurídico imobiliário, sob pena de onerar o mercado e o próprio órgão regulador desnecessariamente. Na prática, o assunto é tratado à luz das particularidades de cada aquisição específica, razão pela qual a jurisprudência atualizada do CADE é de suma importância. As decisões mais recentes do CADE sobre o tema indicam que aquisições imobiliárias devem ser notificadas, se os players atingirem o critério mínimo de faturamento, quando o imóvel: (i) puder ser considerado como um ativo produtivo para o adquirente (e não necessariamente produtivo por si só); e/ou (ii) minimamente guarde relação com a atividade econômica a ser nele desenvolvida. A caracterização de um imóvel como um ativo produtivo, conforme decisões recentes, leva em consideração alterações e/ou incrementos da oferta de bens ou serviços ao mercado pelo adquirente do imóvel. Contudo, é importante ressalvar que, segundo precedente recente, o fato de haver inoperabilidade imediata do imóvel ou necessidade de investimentos significativos para torná-lo produtivo não afastaria a necessidade de notificação à autoridade antitruste. Cabe aqui o questionamento, com um exemplo extremo: por que a compra de um imóvel onde será erguido um prédio é mais relevante do ponto de vista concorrencial do que a compra de todos os materiais e serviços para sua construção e operação, já que todos a rigor são necessários para o resultado almejado? Pontos que mereceriam maior especificação estão relacionados à conceituação da relação que o imóvel deve guardar com a atividade a ser nele desenvolvida pelo adquirente. Os casos a seguir ilustram o argumento: Adentrando ainda mais na seara imobiliária, não apenas aquisições de imóveis, segundo a interpretação do CADE, podem suscitar a necessidade de notificação. Por exemplo, em 2016, o CADE aplicou multa de aproximadamente R$ 400.000,00 (quatrocentos mil) por consumação de operação imobiliária sem notificação ao CADE (gun jumping), em caso envolvendo contrato de locação de frigorífico pelo prazo de 5 (cinco) anos1. Nesse caso, o CADE entendeu que a locação geraria o aumento da capacidade produtiva da locadora ainda que o imóvel permanecesse de propriedade de terceiro. Diante das potenciais consequências, que podem incluir multas de até R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões) e a nulidade da operação, parece natural que o risco envolvido tenda a levar ainda a mais submissões de atos de concentração ao CADE, consolidando a orientação e reproduzindo a lógica de julgados anteriores. Entretanto, algumas reflexões são necessárias para melhor otimização de recursos e tempos do CADE e do setor privado. Andaria bem o CADE com uma orientação criteriosa e formal a respeito do tema, estabelecendo uma regra precisa e objetiva, sem a necessidade de as empresas realizarem elocubrações acerca de questões específicas dos casos concretos, como ocorre em atos de concentração, na medida isso serviria apenas como balizador, já que cada caso guarda as suas particularidades. A nosso ver, para uma análise concorrencial adequada, a regra deveria considerar não apenas "o que se pretende fazer" com o imóvel, mas a sua real condição. Ainda que se possam comparar determinados imóveis a empresas para fins concorrenciais, essa premissa não é verdadeira para toda e qualquer aquisição imobiliária. Tal qual indicado acima, o terreno é apenas uma parte integrante do conjunto de ativos necessários para um projeto imobiliário, seja ele de natureza comercial ou residencial. Apesar de o setor imobiliário ter se tornando um dos que mais notificam operações ao CADE, usualmente não são identificadas complexibilidades ou sensibilidades do ponto de vista estritamente concorrencial nessas operações. Por isso, pode ser salutar considerar a concessão de alguns waivers como ocorre nos Estados Unidos2. A depender do caso, em especial quando não há aquisição de elementos de empresa ou negócios produtivos (por exemplo, um terreno não-operacional), nem uma vocação predestinada do imóvel, poderia o CADE dispensar as partes de notificar determinados negócios imobiliários. A despeito do volume de transações imobiliárias notificadas ao CADE, que tende a crescer em face dos recentes precedentes trazidos anteriormente, no melhor conhecimento dos autores, até o momento não houve imposição de remédios em operações estritamente imobiliárias porque, via de regra, trata-se de um mercado que possui competitividade nata e com vários players em atuação, sobretudo, em função das regulações municipais e estaduais que fazem do mercado imobiliário um mercado com espaço para uma grande diversidade empresarial. Portanto, ao evitar uma enxurrada nociva de casos a serem notificados que possuem pouco ou nenhum impacto concorrencial, o CADE poderá focar em casos importantes que poderiam até mesmo não ser notificadas em razão dos critérios previstos na legislação brasileira que, ilustrativamente, desconsideram o valor da operação. Outra alternativa seria a definição via resolução, desde que autorizada por lei, de parâmetros escalonados que simplificasse a vida das partes e do CADE, identificando critérios objetivos de concentração de acordo com definições de mercado relevantes disponibilizadas pelo CADE e respectivos dados para cálculo da participação (e.g.: área bruta locável, quantidade de checkouts, número de unidades e metros quadrados de área construída), considerando de forma fundamental o espaço geográfico de influência aplicável, pois nada mais lógica, a utilização desse critério num país com dimensões continentais e dinâmicas competitivas locais bastante distintas. Na mesma linha, uma aquisição de terra nua e imóveis sem construção, a nosso ver, não deveria ter sequer a obrigação de ser notificada. De acordo com uma série de pareceres recentes e similares do CADE que aprovaram sem ressalva aquisições imobiliárias (com, na maioria das vezes, concentrações de mercado inferiores a 10%), algumas sugestões de alteração de política antitruste poderiam ser consideradas pelo CADE, eventualmente após a realização de consulta pública3. Por exemplo: a)    aquisições imobiliárias que gerassem concentração de mercado inferior a 5% em todos os mercados relevantes analisados fossem dispensadas de notificação; b)    aquisições imobiliárias que gerassem concentração de mercado entre 5-10% em pelo menos um dos mercados relevantes analisados fossem simplesmente comunicadas ao CADE para que este, em entendendo cabível, exercesse a faculdade que lhe é conferida pelo artigo 88, parágrafo 7º da lei 12.529/11; e c)    aquisições imobiliárias que gerassem concentração de mercado superior a 10% em qualquer dos mercados relevantes analisados seguissem o regime normal atual de notificação prévia, segundo os ritos sumário ou ordinário à luz do caso concreto. Neste modelo proposto, caso as partes deixassem de notificar ou comunicar suas aquisições imobiliárias, o CADE levaria em consideração tal aspecto na dosimetria das multas por gun jumping em razão de abuso de exercício de direito pelas partes. Assim, combinam-se incentivos de maior eficiência de mercado e correção das premissas econômicas de cada operação imobiliária. O tema proposto merece atenção e ao nosso sentir deve ser objeto de uma regulação que traga regras claras e coerentes ao mercado imobiliário. Procuramos trazer reflexões na busca de soluções que - aplicadas particularmente a aquisições imobiliárias - gerariam economias para os setores afetados e permitiriam que o CADE pudesse concentrar seus servidores na análise de casos realmente relevantes do ponto de vista concorrencial. _______________ 1 Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.007160/2013-27. Representadas: JBS S.A., Tinto Holding Ltda., Unilav Industrial Ltda., Flora Produtos de Higiene e Limpeza Ltda. e Tramonto Alimentos S.A. Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior assinado em: 22/08/2016. 2 Federal Trade Commission, Subchapter H, Rules under the HSR Act of 1976, 16 CFR § 802.2 - Exemption Rules, certain acquisitions of real property assets. Disponível aqui. Acesso: 7 de abril de 2022. 3 São exemplos de atos de concentração recentes aprovados em rito sumário por gerar concentração de mercado inferior a 10%: (i) Ato de Concentração nº 08700.002640/2021-10 (CSHG Renda Urbana FII e Makro Atacadista S.A.); (ii) Ato de Concentração nº 08700.006043/2020-75 (Gafisa S.A. e Taperebá Empreendimentos Imobiliários Ltda.); (iii) Ato de Concentração nº 08700.004322/2020-02 (Gafisa S.A. e Apogee Empreendimento Imobiliário S.A); e (iv) Ato de Concentração nº 08700.004430/2021-58 (Best Center Empreendimentos e Participações S.A. e Altsa Property - Gestão De Ativos S.A.).
A lei existe para gerar paz e estabilidade social. Quando ela não produz tais efeitos precisa ser adequada. Nesta perspectiva é que foi publicado o art. 54 da lei 13.097/15, preenchendo uma lacuna que afligia a toda sociedade brasileira. Antes de existir tal dispositivo, a lógica estabelecida para as contratações imobiliárias era irracional. Exigia-se de quem pretendia adquirir um imóvel a obrigação de realizar uma via crucis infindável, consideradas as diversas competências jurisdicionais, no intuito de tentar desvendar a existência de alguma ação judicial contra o vendedor tendente a gerar efeitos perante o negócio jurídico que se pretendia realizar, sem que fosse possível alcançar a segurança esperada, pois a apresentação de certidões dos distribuidores forenses não assegurava, na plenitude, a inexistência de processo ou de citação regular. De um lado tínhamos o vendedor tentando alienar seu imóvel, mas sem informar eventual demanda pela qual respondia (desatendida aí, por si só, a boa fé), e, do outro, o comprador tentando, apoiado nos mecanismos que até então lhe eram oferecidos, desvendar um mistério. Tal busca, além de retardar a realização do negócio, era muito onerosa. O custo do Direito, consequentemente, era demasiadamente acentuado para o objeto investigado (alcance de informações fidedignas). Qual foi, então, a evolução implementada neste processo de busca de informações visando a uma contratação imobiliária segura? Aplicar a lógica que proclama Dormientibus non succurrit jus (o Direito não socorre aos que dormem). Ao invés de repassar à sociedade o custo da investigação, passou-se a exigir uma proatividade de quem deseja alcançar a oponibilidade do seu interesse, publicizando-o na matrícula do imóvel. Se alguém tem alguma pretensão envolvendo um imóvel deve lhe conferir publicidade para que esteja protegido. Não o fazendo, terá para si o ônus de provar que um adquirente de imóvel não estava de boa-fé. Toda ação tem uma reação: averbando seu interesse terá a presunção de fraude para alegar, cancelando um registro de transmissão se não houver patrimônio para resguardar a ação; não averbando, terá de provar a fraude na negociação. Assim, foi necessário estabelecer a ideia de concentrar em um único órgão a informação necessária para uma contratação imobiliária segura, reduzindo a assimetria da informação e tornando o custo do Direito menor, gerando uma maior eficiência econômica. Nesta nova lógica todos ganham. O mecanismo hoje requerido é que se averbe um interesse na matrícula do imóvel e, para isso, a Lei ocupou-se até mesmo de prever uma despesa básica correspondente (ver art. 56, §1º da lei 13.097/15, ou art. 98, §1º, IX do Código de Processo Civil). Quem optar por não publicizar seu interesse na matrícula do imóvel assume para si o ônus de provar que houve fraude na alienação do mesmo. É evidente a transformação e a evolução. Fraude poderá ser caracterizada quando ocorrer uma alienação de imóvel contra interesse previamente publicizado na matrícula, e não quando não houver a demonstração deste interesse. Possível correlacionar a matéria com os princípios da rogação ou instância, do protocolo e da inércia.   Com efeito, restou estabelecido, hoje, o ônus legal do interessado em publicizar seu interesse, e não mais um ônus para a sociedade de ter que realizar amplas investigações e buscas de diversas certidões, em inúmeros órgãos e jurisdições, até porque estas buscas não garantiam absolutamente o negócio. Ressalta-se, o propósito da Lei é o de permitir a ordem e a estabilidade social, o que vem sendo alcançado pela inovação para o Direito e para a Economia, decorrente do art. 54 da lei 13.097/15. Na prática, já se percebe como o Poder Judiciário, em especial a Justiça Laboral, vem acertadamente enfrentando a questão. Relevante destacar recente julgado do Tribunal Superior do Trabalho (TST - ROT: 16793420185090000, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 18/05/2021, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 21/05/2021), através do qual, em apertada síntese, o Tribunal manteve decisão que julgou procedente a ação rescisória em homenagem à segurança jurídica, respeitando quem, desvestido de má-fé, ainda buscou informação no ambiente próprio, no caso, o Registro de Imóveis, e não encontrou publicizado interesse jurídico contraditório algum sobre o imóvel, apresentado por quem demandava contra o seu proprietário. Segundo consta do decisum, reportando-se ao art. 54, parágrafo único da legislação em evidência, "5. Com o aludido dispositivo da Lei 13.097/2015 consagrou-se o princípio da concentração dos atos registrais, com vistas a conferir maior segurança jurídica àquele que adquire um imóvel de boa-fé, uma vez que exige que todas as informações sobre o bem constem na sua matrícula, inviabilizando qualquer pretensão futura de decretação de ineficácia do negócio calcada em elemento estranho ao registro.". Pondera-se que o princípio da concentração - salvo nas exceções previstas no §1º do art. 54 da lei 13.097/15 (arts. 129 e 130 da lei 11.101/05 e nas hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independa de registro imobiliário) e quando da incidência do art. 185 do Código Tributário Nacional (norma com status de lei complementar) -, servirá para afastar os efeitos deletérios de situações ocultas ou clandestinas, não protegidas porque não publicizadas pelo modo como a Lei hoje considera essencial para a proteção da sociedade. Vale lembrar que o Código de Processo Civil, em 2006, quando do advento da lei 11.382, fomentou a aplicação do Princípio da Concentração, através do art. 615-A. A partir deste momento o credor passou a ter a faculdade de averbar a distribuição da execução de modo a prevenir a fraude à execução. Com a criação da certidão premonitória - e aqui, pedimos vênia para utilizarmos a feliz nomenclatura atribuída a este ato pelo insigne Registrador Sérgio Jacomino - o quadro mudou, antecipando os efeitos dessa presunção antes mesmo da citação do devedor/executado. Logo, o exequente não precisa aguardar o aperfeiçoamento da penhora, podendo, desde a instrução da ação de execução, antes mesmo da citação, assegurar a publicidade do seu interesse. Até mesmo quando da distribuição de ação de conhecimento é possível noticiar um interesse na matrícula, exigindo manifestação judicial específica (art. 54, IV da lei 13.097/15). Posteriormente, em 2010, com a edição da súmula 375 do STJ, solidificou-se em plenitude o Princípio da Concentração que, em conjunto com a referida súmula, tem permeado os decisórios da Corte superior, sendo a orientação jurisprudencial consolidada, como se percebe da leitura da ementa a seguir reproduzida: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE AGRAVADA. 1. Segundo a orientação jurisprudencial consolidada nesta Corte, o reconhecimento da fraude à execução exige a anterior averbação da penhora no registro do imóvel ou a prova da má-fé do terceiro adquirente, consoante se depreende da redação da Súmula n. 375/STJ e da tese firmada no REsp repetitivo de n. 956.943/PR 1.1 Hipótese dos autos em que o Tribunal de origem, ante a inexistência de prévia penhora ou anotação de execução na matrícula do imóvel, reconheceu a ocorrência de fraude à execução, a partir de presunção de má-fé do terceiro adquirente. 2. Agravo interno desprovido. - (AgInt no AREsp 1016096/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 02/09/2021). Finalmente, com a chegada do novo Código de Processo Civil ampliaram-se as possibilidades de publicização de interesses jurídicos na matrícula de um imóvel, cabendo ao exequente optar por dois tipos distintos de averbação: a da distribuição da execução, a partir da obtenção da certidão do ajuizamento do feito, nos termos do inciso XI do artigo 799 do CPC; ou, ainda, a da admissão da execução, nos termos do artigo 828. A lógica que hoje está estabelecida é mais simples, gera maior eficiência (jurídica e econômica) e segurança: um interesse jurídico sobre um imóvel precisa estar publicizado no ambiente próprio (Registro de Imóveis) para alcançar oponibilidade perante terceiros. Simples assim. O registro é antitético da clandestinidade. Quem não deu a conhecer seu interesse averbando a existência de uma ação na matrícula do imóvel assume para si o ônus de provar que o adquirente da propriedade não estava de boa-fé. Terá que realizar prova suficiente em juízo visando à desconstituição dos efeitos de um registro de transmissão. Desse modo, ao contrário do que sustentava o vetusto entendimento (revogado), o art. 54 da Lei nº 13.097/15 não fragiliza o instituto da fraude à execução, mas, pelo contrário, colabora com ele quando elucida, com precisão, que não se deve transferir à sociedade o custo e o ônus de realizar a busca de certidões outras que não apenas a da matrícula do imóvel, o que vai ao encontro da tão esperada desburocratização. Neste sentido, a Medida Provisória nº 1.085/2021 também tratou de otimizar as formas de expedição de certidões, visando ofertar maior eficiência e celeridade aos contratos em questão. Importante ressaltar, para concluir, sobre a vedação ao retrocesso. Neste sentido, deve ser enaltecida a decisão ora apresentada pela compreensão de que o melhor para o Brasil é conferir o máximo de efetividade ao dispositivo em evidência. Os interesses em jogo não são corporativos, mas da sociedade brasileira, a qual esperava o aperfeiçoamento da legislação agora experimentado
A relevância do corretor de imóveis ao mercado imobiliário é inquestionável. Na incorporação imobiliária, quando pensamos a respeito do corretor, somos remetidos imediatamente ao profissional que trabalha no estande de vendas para a intermediação das unidades do empreendimento. Mas antes dessa atuação, o corretor de imóvel possivelmente também intermediou a comercialização do terreno que foi destinado à incorporação imobiliária. Há corretores de imóveis especializados justamente em buscar terrenos para que os incorporadores desenvolvam empreendimentos imobiliários. Esses corretores não oferecem apenas terrenos que já estão aptos para o desenvolvimento de um empreendimento, mas também têm a capacidade de agrupar terrenos (de proprietários diferentes) que possam ser destinados à incorporação imobiliária. O que se objetiva no presente e breve estudo é saber quando será efetivamente devida a comissão de corretagem pelo negócio entabulado entre o incorporador e o proprietário do terreno. A questão torna-se interessante porque mesmo que o incorporador se interesse pelo imóvel apresentado, diversos fatores alheios à vontade das partes concorrem para a consecução do empreendimento. Embora a localização e outras características do imóvel sejam excelentes, inúmeras outras questões influem para o sucesso da incorporação imobiliária. É relevante, assim, ao incorporador, estudar as restrições para construção na legislação urbanística local, avaliar as eventuais contrapartidas que poderão ser determinadas pelos órgãos públicos, investigar a respeito de questões ambientais do terreno, verificar os custos para o desenvolvimento do projeto, obter aprovação do projeto, dentre outras questões. Todavia, as avaliações acima referidas e a obtenção de aprovação do projeto perante o órgão municipal possuem custo elevado, de modo que é muito comum, no âmbito da incorporação imobiliária, que as partes, antes de incorrer em tais gastos, resolvam firmar instrumento particular de promessa de venda e compra, contrato preliminar em que prometem seguir com o negócio definitivo, a depender dos resultados positivos dos referidos estudos e caso o incorporador obtenha a permissão para construir. Assim, considerando que o incorporador quer ter segurança jurídica para poder iniciar as investigações de viabilidade do empreendimento, imprescindível que as partes firmem contrato, ainda que preliminar e declaradamente em caráter de promessa, para constituir algum vínculo jurídico. Como bem referido por Gustavo Tepedino e Carlos Nelson Konder1: [...] reputa-se legítima a prática de as partes celebrarem contrato preliminar com elementos indefinidos, que serão especificados pelas negociações futuras ou, na falta de acordo superveniente, pelos critérios jurídicos de integração contratual, sem prejuízo à sua execução específica. Compreende-se, assim, a necessidade de contratos preliminares em negócios de elevada complexidade, afigurando-se, por vezes, como mecanismo estratégico em contratações nas quais boa parte do conteúdo contratual é deliberadamente postergada para negociações e ajustes futuros [...] Justifica-se, nesse cenário, a estipulação do preliminar, com a presença de todos os elementos essenciais de validade, enquanto parte de seu conteúdo é deixada para futura gestão, em boa-fé, pelos contratantes. Contudo, diante de uma série de incertezas a respeito da viabilidade do contrato, é natural que o contrato preliminar possua cláusula que permita ao incorporador não seguir com o contrato, dentre elas a inviabilidade técnica ou financeira do empreendimento ou o apontamento de riscos jurídicos nos documentos apresentados pelos vendedores, após a intitulada due diligence. Nesse sentido, é corriqueiro o emprego de cláusula contratual em que as partes determinam que a exclusivo critério do incorporador, o contrato poderá ser resolvido de pleno direito (em prazo determinado ou não) quando, exemplificadamente, (i) o projeto pretendido não seja aprovado pela municipalidade ou quando a sua aprovação requer onerosas contrapartidas; (ii) restar comprovado que o terreno possui limitações urbanísticas ou ambientais; (iii) o custo para a implantação do empreendimento superar o valor previsto pelo incorporador ou (iv) qualquer outra situação que possa impossibilitar a viabilidade técnica ou financeira para a execução da obra pretendida. As situações acima descritas são normalmente qualificadas pelas partes nos contratos de promessa de compra e venda como condições resolutivas embora, tecnicamente, por permitirem ao incorporador não seguir com o negócio, correto seria intitulá-las cláusulas resolutivas expressas2. Além de a cláusula resolutiva expressa permitir aos contratantes não seguir com o contrato em definitivo, também confere a facilidade de admitir a resolução do contrato de pleno direito (art. 474, do Código Civil), ou seja, sem a necessidade de confirmação de pronunciamento pelo Poder Judiciário, embora essa questão ainda seja controversa na jurisprudência3. Segundo Aline Valverde Terra4, a cláusula resolutiva expressa é, em definitivo, manifestação evidente da autonomia privada, atribuindo às partes a liberdade de, ao criar o vínculo jurídico, estabelecer em que situações ele poderá ser desfeito, desde que conduzam à incapacidade de a relação obrigacional promover o resultado útil programado. Assim, ao contratar, as partes podem antever os principais riscos envolvidos no contrato, declarando que, na sua ocorrência, o contrato, mediante manifestação do credor, resolve-se sem a necessidade da propositura de uma ação judicial. Embora a cláusula resolutiva expressa seja muito frequentemente utilizada para extinguir o contrato em razão do inadimplemento absoluto, sua função extrapola tal situação. Nesses termos, as partes podem redistribuir os riscos para situações em que sequer exista culpa atribuível à contraparte. Esse relevante instrumento de gestão do risco contratual confere ampla liberdade às partes, nas relações civis, para extinguir o contrato em razão não apenas do descumprimento da contraparte, mas, também, em razão da verificação de fatos e eventos que os contratantes reputem suficientes para a resolução contratual. Nesse sentido, resta a pergunta. Ainda que o corretor tenha sido diligente na sua função, conseguindo aproximar as partes, e que dessa atuação tenha resultado a assinatura de um contrato preliminar, a formalização desse negócio jurídico necessariamente impõe o pagamento da corretagem? Ora. Se, após a investigação técnica e auditoria jurídica, o incorporador verificar que não há impedimentos para seguir com a obra, tendo, por exemplo, obtido a aprovação do projeto pretendido pela prefeitura sem impedimentos ou contrapartidas onerosas, tendo formalizado o contrato definitivo com o proprietário do imóvel (escritura de compra ou permuta), o resultado útil do corretor foi alcançado e a comissão de corretagem é devida, nos termos do art. 725, do Código Civil. A questão é mais controversa quando, mesmo após formalizado o instrumento particular de promessa de compra e venda, o incorporador resolve fazer uso da cláusula resolutiva expressa para extinguir o vínculo contratual, porque o resultado das investigações técnicas e da auditoria jurídica revelaram questões que oneram excessivamente ou impossibilitam a consecução da obra, na forma pretendida. Na lição do Des. Antônio Carlos Mathias Coltro5, [...] é aleatório o contrato (de corretagem) porque o corretor depende da sorte de seu trabalho para ter direito ao recebimento da corretagem, aí estando o risco da atividade em virtude do qual a remuneração do corretor depende da ocorrência de uma condição suspensiva, que consiste na realização do negócio6. Como bem referido por Gustavo Tepedino7, [...] o objeto do contrato de corretagem não é o serviço do corretor em si mesmo considerado, mas o resultado desse serviço, que, por sua vez, não se reduz à conclusão do negócio pretendido, melhor se identificando como a eliminação, por parte do corretor, de qualquer obstáculo à sua celebração. Nesse sentido, ainda que o corretor tenha realizado a aproximação das partes, participado ativamente das tratativas, tendo obtido diversos documentos às partes e atuado diligentemente para a formalização do instrumento particular de promessa de compra e venda, a comissão de corretagem pode não ser devida, caso o resultado útil não seja obtido pelas partes. É necessário, como bem referido por Gustavo Tepedino8, que seja identificada a causa do contrato de corretagem, seja no que tange à exigibilidade da remuneração devida, seja no que concerne à aplicação da disciplina compatível com o contrato. E a causa da corretagem, no âmbito da incorporação imobiliária, é justamente que incorporador e dono do terreno firmem não apenas um contrato preliminar, mas que obtenham o resultado útil com o contrato definitivo. A causa do contrato de corretagem de um contrato de compra e venda de uma casa já construída difere completamente da aquisição de um terreno pretendido para o desenvolvimento de um empreendimento imobiliário, que requer uma série de investigações para confirmar a viabilidade construtiva. Justamente por isso que antes de formalizar o vínculo contratual com o corretor, o responsável pelo pagamento da comissão (normalmente o proprietário do terreno) estipula que a comissão de corretagem somente será devida caso o negócio jurídico pretendido não seja desfeito pelo incorporador, reputando o resultado útil da corretagem como a formalização definitiva do contrato. As demandas judiciais que envolvem a pretensão do corretor de obter a comissão de corretagem mesmo após a extinção do vínculo contratual do incorporador e dono no terreno têm sido frequentes nos tribunais. Em tais situações, caso a dilação probatória demonstre que a incorporadora resolveu extinguir o vínculo jurídico de forma motivada, ou seja, porque questões técnicas e jurídicas comprovaram a inviabilidade do empreendimento, o que autoriza o uso da cláusula resolutiva expressa, a comissão de corretagem não é devida, porque não obtido o resultado útil. Na jurisprudência, podemos destacar julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo9 em que se determinou que a comissão de corretagem somente seria devida caso houvesse aprovação do projeto pretendido pela incorporadora e a efetiva concretização do negócio jurídico definitivo. No âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça10, também há diversos julgados que determinam que a comissão de corretagem somente é devida se houver a conclusão efetiva do negócio. Naturalmente há maior segurança jurídica quando as partes estão diante de um contrato com pouca incompletude e cláusulas adequadas e claras a respeito dos principais riscos envolvendo o negócio jurídico. Se a promessa de venda e compra permite expressamente a resolução do vínculo contratual em razão da cláusula resolutiva expressa, retirando-se a eficácia do contrato por questões delimitadas no contrato, a ocorrência de tais fatos permite a extinção do vínculo e, naturalmente, o resultado útil da corretagem não é alcançado. Bem definida essa questão, o contrato de corretagem também pode estabelecer expressamente que o corretor apenas receberá se tal resultado útil for obtido, o que facilita a resolução do conflito, pelo julgador. Por outro lado, nem sempre os contratos de compra e venda são elaborados com o uso da cláusula resolutiva expressa ou estabelecem claramente a possibilidade de o incorporador (ou o vendedor) não seguir com o contrato. Também é corriqueiro que o vínculo jurídico com o corretor não seja formalizado por escrito, o que traz dificuldades ao julgador para saber qual a comissão devida e quem efetivamente foi o contratante. Diante da ausência de contrato de corretagem ou da insuficiência de informações no texto contratual, temos, para nós, que o recebimento da comissão, no negócio jurídico firmado entre incorporador e dono do terreno, fica condicionado à formalização do negócio jurídico definitivo (e não preliminar). Da mesma forma, no silêncio do contrato, alcançado o resultado útil, regra geral, o pagamento da comissão competirá a quem propõe ao corretor intervir na negociação, tal como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça11. Assim, na incorporação imobiliária e no âmbito do contrato firmado entre incorporador e dono do terreno, a melhor interpretação à obtenção do resultado útil é a efetiva formalização do negócio jurídico e, caso o incorporador exerça licitamente o direito conferido na cláusula resolutiva expressa, a extinção do contrato não gera ao corretor a comissão de corretagem. __________ 1 TEPEDINO, Gustavo; KONDER, Carlos Nelson. Qualificação e disciplina do contrato preliminar no Código Civil Brasileiro. In: BARBOSA, Henrique; SILVA, Jorge Cesa Fereira da (coord.). A evolução do Direito Empresarial e Obrigacional. v. 2. São Paulo: Quartier Latin, 2021. p. 37-38. 2 A respeito das distinções entre a cláusula resolutiva expressa e a condição resolutiva, bem como seu correto emprego nos contratos de compra e venda, vide: TERRA, Aline Miranda Valverde. Condição resolutiva, condição suspensiva ou cláusula resolutiva expressa, eis a questão. Migalhas. Publicado em 07/10/2021. Disponível aqui. Acesso em: 11 out. 2021. 3 De fato, a dispensa do proununciamento judicial para a resolução do contrato é questão ainda controversa na jurisprudência. Contudo, em 2021, o Superior Tribunal de Justiça, revendo seu posicionamento mais recente, entendeu pela possibilidade de resolução do contrato de maneira extrajudicial. (REsp 1789863/MS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 04/10/2021). 4 TERRA, Aline de Miranda Valverde. Cláusula resolutiva expressa. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 35. Ainda segundo a autora "[...] entende-se legítima a pactuação pelos contratantes, com base na autonomia privada, de cláusulas resolutivas por meio das quais se estabeleça a resolução da relação obrigacional diante da verificação ou constatação de qualquer outro evento, além desses que interferem diretamente no programa econômico do contrato e que conformam, portanto, a cláusula resolutiva expressa, desde que não se trate de eventos qualificados como condição". (Idem, p. 69, nota de rodapé n. 174). 5 COLTRO, Antônio Carlos Mathias. Contrato de corretagem imobiliária. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 32. 6 No mesmo sentido, como bem referido por Maria Helena Diniz: "[...] na mediação o serviço é prometido como meio para a consecução de certa utilidade; o proprietário do bem a ser vendido, ao contratar o corretor, não objetiva o serviço por ele prestado, mas o resultado útil, que é a obtenção da vontade do contratante para a conclusão do negócio. Logo, apenas quando se verifica tal utilidade é que o corretor terá direito à remuneração. O serviço do mediador somente traduzirá valor econômico quando resultar no acordo para a efetivação do contrato, que constitui a finalidade de seu trabalho. [...]". (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. III. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 394). 7 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 144. 8 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 144. 9 "Apelação Cível. Comissão de corretagem. Embargos à execução. Execução de título extrajudicial fundada em contrato denominado 'Instrumento Particular de Opção de venda e Compra com permuta e outras avenças', mediante o qual a compradora, após aprovação do projeto pela Prefeitura, poderá optar pela compra dos imóveis ofertados pelos vendedores. Sentença de improcedência dos embargos. A controvérsia dos autos cinge-se em saber se a comissão de corretagem é devida, considerando que o contrato previa, expressamente, que a comissão só seria devida após o comprador optar pela compra, que, por sua vez, só ocorreria se aprovado o projeto pela Municipalidade. Cláusula 'sucess fee'. Projeto que ainda não foi aprovado pela Prefeitura. Comissão de corretagem que ainda não é devida. Para a execução iniciada pelo exequente, o título deveria ser certo, líquido e exigível. No caso, o valor ainda não é exigível, pois a condição para o recebimento da comissão ainda não ocorreu. Observo que, caso o projeto não seja aprovado, de forma definitiva, ou a compradora não se manifeste, por este ou outro motivo, na compra dos imóveis em questão, a comissão não será devida, pois, nessa hipótese, haverá desistência, e, não, arrependimento. Recurso provido para acolher os embargos à execução e extinguir a execução". (TJSP; Apelação Cível 1017350-54.2018.8.26.0001; Relator (a): Morais Pucci; Órgão Julgador: 35ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional I - Santana - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/01/2022; Data de Registro: 24/01/2022). 10 Nesse sentido: "CIVIL. CORRETAGEM. COMISSÃO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NEGÓCIO NÃO CONCLUÍDO. RESULTADO ÚTIL. INEXISTÊNCIA. DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. COMISSÃO INDEVIDA. HIPÓTESE DIVERSA DO ARREPENDIMENTO. 1. No regime anterior ao do CC/02, a jurisprudência do STJ se consolidou em reputar de resultado a obrigação assumida pelos corretores, de modo que a não concretização do negócio jurídico iniciado com sua participação não lhe dá direito a remuneração. 2. Após o CC/02, a disposição contida em seu art. 725, segunda parte, dá novos contornos à discussão, visto que, nas hipóteses de arrependimento das partes, a comissão por corretagem permanece devida. Há, inclusive, precedente do STJ determinando o pagamento de comissão em hipótese de arrependimento. 3. Pelo novo regime, deve-se refletir sobre o que pode ser considerado resultado útil, a partir do trabalho de mediação do corretor. A mera aproximação das partes, para que se inicie o processo de negociação no sentido da compra de determinado bem, não justifica o pagamento de comissão. A desistência, portanto, antes de concretizado o negócio, permanece possível. 4. Num contrato de compra e venda de imóveis é natural que, após o pagamento de pequeno sinal, as partes requisitem certidões umas das outras a fim de verificar a conveniência de efetivamente levarem a efeito o negócio jurídico, tendo em vista os riscos de inadimplemento, de inadequação do imóvel ou mesmo de evicção. Essas providências se encontram no campo das tratativas, e a não realização do negócio por força do conteúdo de uma dessas certidões implica mera desistência, não arrependimento, sendo, assim, inexigível a comissão por corretagem. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1183324/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 10/11/2011)". No mesmo sentido, vide REsp 753.566/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 05/03/2007, p. 280) (AgInt no REsp 1484193/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 12/05/2020) (AgInt no AREsp 1719187/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 23/02/2021). 11 DIREITO CIVIL. OBRIGAÇÃO PELO PAGAMENTO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM. Inexistindo pactuação dispondo em sentido contrário, a obrigação de pagar a comissão de corretagem é daquele que efetivamente contrata o corretor. [...] Observe-se que, no mercado, há hipóteses em que é o proprietário (vendedor) do imóvel que busca alguém para comprá-lo. Em outras, o contrário ocorre, ou seja, é o comprador que busca a aquisição de imóvel. Em qualquer dos casos, a partir do momento em que o corretor é chamado para ingressar na relação entre comprador e devedor, passa a ser devida a sua comissão. O encargo, pois, do pagamento da remuneração desse trabalho depende, em muito, da situação fática contratual objeto da negociação, devendo ser considerado quem propõe ao corretor nela intervir. Independentemente dessas situações, existindo efetiva intermediação pelo corretor, as partes podem, livremente, pactuar como se dará o pagamento da comissão de corretagem. Há, porém, casos em que tanto o comprador quanto o vendedor se acham desobrigados desse encargo, pois entendem que ao outro compete fazê-lo. Há casos ainda em que essa pactuação nem sequer existe, porquanto nada acordam as partes a respeito, daí surgindo a interpretação que se ampara no art. 724 do CC. Em face dessas dúvidas ou omissões e em virtude da proposta dirigida inicialmente ao corretor, conforme acima exposto, é justo que a obrigação de pagar a comissão de corretagem seja de quem efetivamente contrata o corretor, isto é, do comitente, que busca o auxílio daquele, visando à aproximação com outrem cuja pretensão, naquele momento, está em conformidade com seus interesses, seja como comprador ou como vendedor. Ressalte-se ainda que, quando o comprador vai ao mercado, pode ocorrer que seu interesse se dê por bem que está sendo vendido já com a intervenção de corretor. Aí, inexistindo convenção das partes, não lhe compete nenhuma obrigação quanto à comissão de corretagem, pois o corretor já foi anteriormente contratado pelo vendedor. Diferente é a hipótese em que o comprador, visando à aquisição de bem, contrate o corretor para que, com base em seu conhecimento de mercado, busque bem que lhe interesse. Nessa situação, a tratativa inicial com o corretor foi do próprio comprador. (REsp 1.288.450-AM, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 24/02/2015, DJe 27/02/2015).
O futuro chegou... mas será que é virtual? Foi publicada no dia 09/03/2022, a lei 14.309/22 que "Altera a lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e a lei 13.019, de 31 de julho de 2014, para permitir a realização de reuniões e deliberações virtuais pelas organizações da sociedade civil, assim como pelos condomínios edilícios, e para possibilitar a sessão permanente das assembleias condominiais". Apenas para fins de contextualização, a explosão do debate acerca possibilidade de realização das reuniões virtuais da Assembleia Geral do Condomínio Edilício teve seu ápice durante a pandemia da COVID-19, especialmente diante da entrada em vigor do RJET (lei 14.010/20) que previa a possibilidade de reuniões a "ocorrer, em caráter emergencial, até 30 de outubro de 2020, por meios virtuais, caso em que a manifestação de vontade de cada condômino será equiparada, para todos os efeitos jurídicos, à sua assinatura presencial" (art. 12). Ocorre que o próprio texto legal (parágrafo único do art. 12), trazia a mera possibilidade da realização, prevendo solução para hipótese de impossibilidade de fazê-lo, sem introduzir de forma perene a figura a reunião virtual. Após outubro de 2020, o mercado literalmente se dividiu em três: (i) aqueles que defendiam cegamente a realização das reuniões virtuais; (ii) aqueles totalmente avessos à possibilidade de, fora do RJET, se pensar no modelo; (iii) aqueles que viam a inovação como algo interessante, mas que dependi a de um afinamento técnico, pois não haveria na legislação vedação ao meio virtual. É preciso esclarecer que na seara societária, por exemplo, o DREI editou a IN DREI 79/20, que regulamentou "a participação e votação a distância em reuniões e assembleias de sociedades anônimas fechadas, limitadas e cooperativas", tentando apaziguar os temores do mercado, sendo sido adotada a modalidade virtual como praxe de diversas sociedades. Porém, por não depender das formalidades empresariais para sua gestão, os Condomínios Edilícios não contavam com um órgão regulatório que pudesse trazer segurança às reuniões virtuais, que começaram a se proliferar das mais diversas formas e modelos, albergadas pelo argumento da forma livre. Mas qual seria o problema da realização de uma reunião virtual? Para entender o desafio, é preciso compreender primeiro como se constrói a liturgia da reunião presencial. Buscando, inicialmente, a lei, a reunião da assembleia condominial não encontra normativa ritualística, tendo o legislador infraconstitucional eleito questões mais amplas como objeto de sua preocupação: a) a necessária convocação de todos os condôminos (art. 1.354 do Código Civil); b) os quóruns de instalação e deliberação (art. 1.352 e 1.353 do Código Civil); c) a regularidade de convocação (art. 1.350 e 1.355 do Código Civil); d) o direito de voto, voz e participação na reunião (art. 1.335, III do Código Civil e art. 24, §4º da lei 4.591/64); (e) dentre outros. Mas então de onde emana a estrutura do ritual assemblear? A reposta mais intuitiva seria a Convenção, pois, segundo o art. 1.334 do Código Civil e art. 9º, §3º, "h" da lei 4.591/64, dela deverá constar forma e modo da reunião da Assembleia Geral. Contudo, no dia-a-dia da prática jurídica, se constata grande pobreza das Convenções ao regulamentar a procedimento da reunião, limitando-se muitas vezes à definição das funções do presidente de mesa, limites de representação e intervalo entre primeira e segunda convocação. Para solucionar o problema, poder-se-ia pensar na analogia plena com as normas societárias, recurso hermenêutico previsto no art. 4º da LINDB, mas o risco de sua aplicação encontra substrato na natureza sui generis do Condomínio Edilício, ente despersonalizado, mas dotado, inclusive em visão pragmática, de diversos atributos que compõem a personalidade jurídica autônoma. Todavia, é preciso registrar que, quase de forma inconsciente, acaba-se por absorver a ritualística empresarial para as reuniões condominiais, a exemplo do art. 126 da Lei das SA, em que se deve exigir a comprovação da legitimidade do acionista, com a apresentação de documento hábil, ou do art. 128 do mesmo diploma, no modelo composição de Mesa para condução dos trabalhos assembleares. O que se constata é que a reunião presencial da assembleia condominial tem a segurança de sua liturgia na consolidação de costumes e usos sociais, que por anos e anos foram testados no mercado e no judiciário, e formam hoje uma espécie de procedimento padrão, tendo sua legalidade embasada pelo art. 4º da LINDB e no arts. 113 c/c 185 do Código Civil. A questão é que a reunião virtual não possui esse histórico para lhe dar segurança, estando aí colocado um paradoxo: ora, se a reunião presencial, na sua fonte normativa, não dependeu de um ritual positivado para a sua validade, porque isto seria exigível de uma reunião virtual? A reposta está no fato de que foi preciso grande esforço para se demonstrar que presencial ou virtual são espécies de um mesmo gênero, qual seja a reunião da Assembleia Geral do Condomínio Edilício e, dessa forma, desde que atendam a essência do gênero, podem existir cada qual com sua peculiaridade. Os plurais modelos de reunião virtual, com seus modos de ser e muitas vezes supressões dessa essência do gênero, causou estranhamento na comunidade jurídica e no mercado, que enxergou na falta de regulamentação ritualística um risco à segurança da validade dos atos deliberados. Verdade seja dita, as reuniões virtuais ganharam terreno em um tempo de aclamação e apoio às abordagens disruptivas dos meios tradicionais e se afiguram (positivamente) como um caminho sem volta. Para contornar os problemas da falta de costumes e usos, com intuito de dar maior segurança e consolidar o uso das reuniões virtuais, foi votada e sancionada a lei 14.309/22. Assim, o art. 1.354-A do Código Civil, introduzido pelo novel diploma, autoriza a realização da reunião virtual, tendo apenas dois requisitos gerais: (i) ausência de vedação convencional (inciso I) e (ii) preservação do direito de voz, de debate e de voto (inciso II). O dispositivo é cirurgicamente alinhado com o contexto jurídico atual: o inciso I se alinha com a previsão do art. 1.334 do Código Civil e art. 9º, §3º, "h" da lei 4.591/64 e o inciso II, com os direitos elencados no art. 1.335, IV do Código Civil. Neste ponto, merece destaque a garantia de preservação dos direitos condôminos, pois é entendimento jurisprudencial remansoso que "a assembleia, na qualidade de órgão deliberativo, é o palco onde, sob os influxos dos argumentos e dos contra-argumentos, pode-se chegar ao voto que melhor reflita a vontade dos condôminos" (REsp 1120140, STJ) e "não  obstante  ao  formato  da  assembleia,  se  virtual, presencial ou híbrida, o que deve ser resguardado é a  participação  efetiva  de  todos  os  condôminos  e  a lisura do procedimento" (AI 026307-54.2021.8.19.0000, TJRJ). A reunião da Assembleia Geral é campo necessariamente democrático1, o que exige o somatório da participação2, da igualdade de voz para todos e da clareza das informações e temas deliberados. Pinçando-se um ponto, para viabilizar a plena participação e transparência, o §1º do art. 1.354-A, exige que fique evidenciado o meio de realização (seja virtual puro ou híbrido), instruções de acesso, a manifestação e a coleta dos votos, com a descrição pormenorizada de tudo no edital de convocação (§4º do art. 1.354-A) e com a disponibilização de documentos da forma mais adequada ao acesso qualitativo dos participantes (§6º do art. 1.354-A). Tal medida prestigia ainda a necessária garantia de que o exercício de todos os direitos e interesses em tela, sejam de acordo com a boa-fé e com a adequação à finalidade do ato, evitando-se a caracterização de qualquer tipo de abuso, nos termos do art. 187 do Código Civil. No atual cenário, a opção legislativa é pela regulamentação mais ampla, deixando a forma e desenho das reuniões livres para se adequar às idiossincrasias de cada entidade condominial. De uma forma geral, se está diante de um convite a criar modelos, que devem respeitar as diretrizes traçadas; a espécie deve respeitar a essência do gênero, sem maiores preocupações operacionais. Os demais aspectos como a necessária convocação de todos os condôminos, os quóruns de instalação e deliberação e a forma de convocação continuam submetidos ao mesmo rigor e modos descritos na legislação e na Convenção, sem que seja permitida sua supressão3. Por outro lado, não foram esquecidas ou ignoradas questões procedimentais relevantes, definidas para dar maior segurança aos resultados alcançados. Assim, poder-se destacar o exemplo do §3º do art. 1.354-A, que exige que a ata eletrônica seja lavrada ainda no curso da reunião, depois de computados e divulgados os resultados das deliberações, podendo tal normativa ser complementada por normas previstas em Regimento Interno ou aprovadas por maioria simples em reuniões convocadas para essa finalidade (§5º do art. 1.354). E sobre essas normas complementares, vale lembrar que serão essenciais, notadamente para estruturar as reuniões híbridas, a acessibilidade aos meios de participação, a guarda dos documentos gerados "na e para" a reunião, a comprovação de legitimidade do condômino, etc. Pois bem: o futuro das assembleias condominiais é virtual? Não necessariamente. A reunião virtual não é um fim em si mesmo, mas o caminho para a melhoria e a eficiência das relações humanas. Se para alguns casos essa melhora se consubstanciar no virtual, abracemos com total intensidade. Caso contrário, mantem-se o modelo mais tradicional. Em todo caso, criou-se mais um caminho eficiente para a condução e a gestão dos complexos Condomínios Edilícios. _____________ 1 MELLO, Marco Aurélio Bezerra. Direito civil: coisas. 2ª ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro: Forense, 2018. Pág. 275 2 RIZZARDO, Arnaldo. Condomínio edilício e incorporação imobiliária. 5ª ed. ver., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2017. Pág. 122 3 MELLO, Marco Aurélio Bezerra. Direito civil: coisas. 2ª ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro: Forense, 2018. Pág. 273  
Décadas de difusão do pensamento de Dworkin, Wittgenstein, Heidegger, Gadamer, Warat et al na classe jurídica nacional teria que, evidentemente, produzir frutos. As críticas, construções e modelos produzidos por autores com a visão de mundo dos ora citados, geraram enormes tensões no meio jurídico e teriam que chegar, de modo inexorável, ainda que com atraso, ao Registro de Imóveis. O positivismo, com todas as suas variações, legalista e cruento, frente às realidades interpessoais, sempre incapaz de ver além de uma linguagem retrógada, se mostrou o arruinador de si mesmo, e finalmente foi reconhecido como aquilo sempre fora: uma limitada (por auto-definição) fórmula de resolver questões ou conflitos humanos; estes, sempre mais pronunciados e complexos, necessitam de instrumentos apropriados, não sendo mais cabível que a sutileza de marreta e bigorna conduza às soluções almejadas pela sociedade aberta. Não, o positivismo não tem a resposta para os dramas jurídicos numa sociedade aberta; sim, há que encontrar outros fundamentos para o agir registral. Já o jusnaturalismo, coitado, feneceu antes mesmo de se propor como alternativa viável no contexto legalista de nossas escolas, de nossas cartas magnas, leis, portarias, resoluções, provimentos e outras espécimes normativas, tanto menos cotadas, quanto mais exigentes. Para cada José Pedro Galvão de Souza surgiam dez Warat e os seus alternativos. Diante dessa dualidade, sendo por certo o mundo mais rico e variegado, exigindo mais esforços do intérprete, o jusnaturalismo em terra brasilis ao menos produziu singular obra: a teoria do saber prudencial, tendo por mentor o magistrado paulista Ricardo H. M. Dip. O Des. Dip pontifica que os registros são instituições da comunidade, dotadas de autonomia diante do Estado; os registradores seriam como que juízes do certo, devendo deslindar todos os casos que lhes são apresentados com um saber prudencial. Esse saber prudencial próprio dos registradores, guarda certa analogia com o saber jurisdicional, onde labutam os juízes do justo. Nesse contexto, os registradores são independentes, não temem melindrar o Estado, tampouco se olvidam de interpretar a norma, quando o caso assim estiver a exigir. Estão aí os valiosos princípios registrais, que se contam em dezenas, aptos a formar na cabeça do registrador um norte preciso; tudo isso é amalgamado pelo juízo de prudência, virtude criada e desenvolvida quando se contempla a grandeza do mister qualificador. Tais princípios são evidentes para aqueles que reconhecem a natureza das coisas; basta, portanto, aplicá-los. E assim ficaríamos na faina diária, equilibrando os conceitos vetustos do legalismo com a obra da prudência. Eis que surge a lume a obra Qualificação Registral Imobiliária à Luz da Crítica Hermenêutica do Direito, do registrador e professor gaúcho Jéverson Luis Bottega, mestre por Coimbra e pela UNISINOS, a nos mostrar que sim, o fenômeno registral também carece de navegação por águas mais profundas. O autor pretende demonstrar que a verdadeira face da qualificação registral deve residir, num Estado Democrático de Direito, na aplicação dos preceitos hermenêuticos críticos, sendo sem dúvida o registrador antes um agente público, secundado não por normativas estanques ou por uma subjetiva e indefinida sabedoria prudencial (indefinível hoje, diga-se, quando tudo e todos são questionados, num tempo em que as verdades auto-demonstráveis foram como que abandonadas). O objetivo da obra de dissertação é ousado (porém factível, já que tal desiderato também está presente naquelas duas vertentes antes mencionadas e que granjearam amplo sucesso até o presente): "criar um ferramental necessário para blindar o [desamparado] registrador contra discricionariedades interpretativas". Utilizando sofisticados conceitos filosóficos, uma profunda pesquisa no que há de mais atual, e tendo como premissa, escopo e amparo uma "Crítica Hermenêutica do Direito", cerebrina construção do jurista Lenio Streck, o autor retrata o Registro de Imóveis como sendo o fundamento imprescindível para a livre circulação dos bens numa sociedade justa. Diante dessa realidade fundante do registro e sua cada vez mais renovada vocação, há que se reconhecer o caráter de atividade estatal dos registros, cuja realização é entregue a profissionais do direito mediante um certame, na genial construção da delegação de serviço púbico (dizemos genial, pois ao mesmo tempo em que há inquestionável ganho em eficiência, de outro lado, o Estado desincumbe-se de despesas de sustento de mais uma imprescindível máquina pública). Sendo atividade estatal, o que incrivelmente ainda não é consenso, mediante o regime próprio da delegação constitucional (que não desnatura, ao contrário, reafirma esta característica), é inexorável que se chegue a outra conclusão: a qualificação registral é um ato administrativo. Ora, se estamos diante de um ato administrativo, impende que desde já afastemos a discricionariedade e o subjetivismo. Atos administrativos não se coadunam com a falta de fundamentação motivada, nem aceitam decisões conflitantes proferidas pelo mesmo órgão (um "cartório" pode decidir de modo oposto a outro vizinho, deixando o usuário perplexo e desamparado; talvez isso seja explicado pelo fato de serem os registros públicos como que entidades solitárias, como que átomos a procura de uma molécula ... talvez daí o grande apreço por normas de serviços e consolidações normativas). Para Jéverson L. Bottega é preciso perceber o registro de imóveis frente às características do serviço por ele desenvolvido, afastando os pré-juízos (e pré-conceitos, diga-se) do senso comum. Ao distribuir segurança jurídica, única forma de garantir o preceito constitucional da inviolabilidade do direito à propriedade, resta evidente a preponderância do interesse público; se assim ocorre, não é possível descaracterizar o registrador como agente público. Mas se é agente público, o registrador não se limita a simples executividade, atuando apenas na técnica administrativa. É um jurista, na concepção de que faz o que é correto diante de um arcabouço normativo. Como artífice de um ato administrativo, não pode atuar de modo discricionário, ausentes quaisquer margens de conveniência e oportunidade. Ao contrário, é sempre vinculado ao Direito. A Crítica Hermenêutica do Direito é a base teórica que conduz o registrador para além dos atuais modelos de qualificação. Por isso, o autor não transige com raciocínios registrais ad hoc num campo em que se deve buscar a coerência e a previsibilidade. O objetivo da qualificação é a resposta correta. Resposta correta somente se tem quando não se é influenciado por elementos não-jurídicos, como a moral, a política, a economia. Afastar a discricionariedade conduz à correção do agir. Segundo o autor, as teorias do saber prudencial e da legalidade não consideram a "virada ontológica-linguística que ocorreu na filosofia". A filosofia hermenêutica superará a visão que atribui essência natural às coisas, deixando de lado de uma vez tanto o "livre convencimento", quanto o "prudente critério". Rejeita-se de pronto a construção legalista literal bem como aquela que conduz à criação do sentido discricionário de um texto legal. Ao defender a qualificação registral em diversas etapas, após e caso superadas as antecedentes, o autor pretende, em suma, municiar o registrador de uma teoria hermenêutica que o capacite na tarefa de evitar discricionariedades. Jéverson L. Bottega maneja filosofia pesada para negar a existência de essência nas coisas, seja na lei, seja na natureza; seu domínio teórico é abundante; sua contribuição à ciência registral é por demais evidente. Resta agora que os outros grandes da ciência façam o devido contraponto, se houver.
Com a entrada em vigor do atual Código de Processo Civil em 2016, as discussões a respeito do "livre convencimento motivado" deveriam ter ficado no passado. Isso porque, após longo trabalho desenvolvido por parte da doutrina1 para demonstrar a inadequação de teses que admitem a livre formação do convencimento por titulares de decisões jurídicas com os paradigmas que sustentam o Estado Democrático de Direito, a palavra "livre", sustentáculo normativo das referidas teses, foi retirada do artigo 371 do projeto de Código de Processo Civil. Para afastar quaisquer dúvidas a respeito da superação da tese do livre convencimento pelo CPC de 2015, ou seja, de que não é possível extrair do artigo 3712 autorização para que decisões jurídicas sejam construídas no subjetivismo de quem decide, basta olhar a justificativa da emenda que deu origem ao citado dispositivo. Embora se reconheça que as justificativas de propostas legislativas, em regra, muito pouco contribuem para a interpretação de dispositivos legais e que a tarefa do hermeneuta é interpretar o que o legislador disse e não o que ele quis dizer, no caso do artigo 371 é possível extrair da justificativa os paradigmas, filosófico e jurídico, que sustentam a supressão do livre convencimento motivado da lei processual civil, daí a importância de consultá-la, como se passa a fazer: Embora historicamente os Códigos Processuais estejam baseados no livre convencimento e na livre apreciação judicial, não é possível, em plena democracia, continuar transferindo a resolução dos casos complexos, enfim, a interpretação e aplicação do direito, em favor da apreciação subjetiva dos juízes e tribunais. Na medida em que o Projeto passou a adotar o policentrismo e coparticipação no processo, fica evidente que a abordagem da estrutura do Projeto passou a poder ser lida como um sistema não mais centrado na figura do juiz. As partes assumem especial relevância. Eis o casamento perfeito chamado "coparticipação", com pitadas fortes do policentrismo. E o corolário disso é a retirada do 'livre convencimento'. O livre convencimento se justificava em face da necessidade da superação da prova tarifada. Filosoficamente, o abandono da fórmula do livre convencimento ou da livre apreciação da prova é corolário do paradigma da intersubjetividade, cuja compreensão é indispensável em tempos de democracia e de autonomia do direito. Dessa forma, a invocação do livre convencimento por parte dos juízes e tribunais acarretará, a toda evidência, a nulidade da decisão. Diante disso, ao atribuir sentido ao artigo 371, o intérprete não pode desconsiderar o fato de que o poder de livre convencimento, que, conforme destaca Streck3, está ligado ao que se pode chamar de privilégio cognitivo atrelado ao sujeito da modernidade e ao seu autoritarismo, foi expungido do projeto de Código de Processo Civil de 2015 como resultado do processo democrático de produção do Direito. Entretanto, a despeito da clareza da justificativa e da precisão redacional do referido artigo 371, parte da doutrina e alguns setores da justiça seguem incluindo a palavra "livre" na leitura do dispositivo, desconsiderando que o abandono da tese do "livre convencimento motivado" não se deu por acidente, mas, isto sim, tratou-se de um verdadeiro giro na forma de pensar a decisão jurídica, que não pode ser desconsiderado pelos juristas. A inadequação de tal postura no âmbito do Poder Judiciário vem sendo amplamente denunciada por parte da doutrina, motivo pelo qual o foco de ataque ao problema neste artigo se dará em outro campo. Na senda dos que lutam pelo respeito à produção democrática do Direito, este texto busca chamar a atenção da comunidade jurídica para a "repristinação" da tese do "livre convencimento motivado" pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ. Em 15 de dezembro de 2017, mais de um ano após a entrada em vigor do novo CPC, o CNJ editou o Provimento nº 65, a fim de estabelecer diretrizes para o procedimento da usucapião extrajudicial, que passou a existir no Direito brasileiro justamente com o CPC de 2015 (art. 1.071). O artigo 13, §4º, do referido provimento, ao tratar da análise que o registrador de imóveis deve fazer dos documentos que instruem o requerimento de usucapião extrajudicial, resgata a tese do "livre convencimento motivado", institucionalizando a discricionariedade no serviço público de registro de imóveis, nos seguintes termos: A análise dos documentos citados neste artigo e em seus parágrafos será realizada pelo oficial de registro de imóveis, que proferirá nota fundamentada, conforme seu livre convencimento, acerca da veracidade e idoneidade do conteúdo e da inexistência de lide relativa ao negócio objeto de regularização pela usucapião. (grifo nosso). Antes de adentrar no problema central do presente texto, cabe fazer um rápido nivelamento compreensivo acerca da atribuição decisória dos delegatários dos registros de imóveis, especialmente para os que estão chegando agora nas discussões que envolvem tais serviços públicos4. Nesse sentido, é importante ter presente que a razão de ser dos cartórios de imóveis é extraída do texto Constitucional. Conforme estabelece o caput do artigo 5º, a garantia da inviolabilidade do direito de propriedade é dever do Estado, que, para bem desempenhar a sua função, inseriu/manteve no Brasil, no que toca à propriedade imobiliária, um sistema de registro de direitos. O sistema de registro de direitos sobre imóveis - consagrado em diversos dispositivos legais que compõem o ordenamento jurídico pátrio (e.g.: arts. 167, 169, 172 e 198, todos da lei 6.015/73; arts. 1.227 e 1.245, ambos do Código Civil) - atende a diretiva constitucional prevista no citado artigo 5º. Isso porque, ao mesmo tempo em que exige que os atos jurídicos envolvendo bens imóveis sejam registrados para gerar os efeitos que deles se esperam, impõe que o registro só seja lavrado após a realização da denominada qualificação registral5 pelo delegatário do serviço, profissional do Direito que age em nome do Estado. É em decorrência da atuação desse agente público que o Estado garante que os titulares de direitos sobre a propriedade imobiliária só os perderão ou poderão deles dispor se os instrumentos de formalização dos atos jurídicos estiverem de acordo com o Direito, seja para a proteção dos proprietários, seja para a proteção das demais pessoas envolvidas na relação jurídica em causa ou, ainda, de terceiros que devam respeitá-la. Dito de outra forma, para bem desempenhar as suas atribuições, é dever do delegatário do serviço público de registro de imóveis, antes de lavrar o ato que lhe foi demandado, analisar se o título de formalização de direitos (escrituras públicas, instrumentos particulares, atos judiciais e atos administrativos) está de acordo com o ordenamento jurídico para, a partir dessa análise, proferir decisão fundamentada acerca da sua registrabilidade. A formatação do sistema registral imobiliário nos termos referidos coloca em destaque a importância da qualificação registral para que a razão de ser dos ofícios de imóveis seja alcançada, bem como evidencia aquela que é considerada pela doutrina6 a principal característica da atividade: outorgar segurança jurídica às relações sociais envolvendo direitos sobre bens imóveis. Compreendido o alcance da decisão jurídica proferida pelos oficiais de registro de imóveis, ou seja, que das decisões oriundas da qualificação registral direitos poderão ser reconhecidos, fica fácil constatar que toda a discussão a respeito da inadequação da tese do livre convencimento motivado também se estende a tais serviços. E, analisando a tese do livre convencimento sobre a perspectiva da decisão jurídica do registrador, colocada em evidência pelo CNJ ao editar o Provimento nº 65, deve-se ter presente que a importância da discussão vai muito além do problema da apreciação das provas que instruem os pedidos de usucapião extrajudicial. Seguindo a senda de Streck7, pode-se dizer que, no âmbito das práticas jurídicas, essa discussão implica também a relação pretensamente livre que se estabelece entre o julgador e a interpretação do Direito, bem como a concepção equivocada acerca da independência do detentor da decisão jurídica. Defender o equívoco em permitir que o registrador possa decidir conforme o seu livre convencimento não significa, de forma alguma, tolher a sua independência jurídica e tampouco qualquer proibição interpretativa que o transforme em um exegeta do século XIX. A autonomia de atuação do registrador imobiliário, no que se refere à qualificação registral, está garantida nos artigos 198 da lei 6.015/73 e 28 da lei 8.935/94. Contudo, como profissional do direito que exerce atividade jurídica em nome Estado, pode-se dizer que o oficial não possui carta branca para interpretar/decidir de forma livre, fazendo valer os seus pré-conceitos sobre o mundo, pois toda a sua atividade interpretativa/decisória será voltada, e, também, limitada pelo Direito (aqui entendido como conceito interpretativo construído intersubjetivamente, e não pela vontade individual do aplicador). Afastar o livre convencimento da atividade jurídico-decisória não significa, portanto, restrição à autonomia dos titulares da decisão jurídica no exercício das suas competências/atribuições. Tal afastamento visa, isto sim, expurgar das práticas jurídicas tanto a ideia de que o livre convencimento motivado é da natureza da decisão (uma espécie de discricionariedade racionalizada) quanto o paradigma filosófico instituidor da modernidade: o sujeito solipsista, que, ao se libertar do "mito do dado", seguiu rumo ao voluntarismo (a vontade de poder)8. Assim, no que se refere aos documentos que instruem o requerimento de usucapião extrajudicial, o registrador deverá apreciá-los a partir de uma reconstrução baseada no sentido intersubjetivo que exsurge da linguagem pública, e não na sua convicção pessoal. E isso quer dizer que a atuação do registrador deve ser pautada pelo interesse público, que, no âmbito do sistema jurídico, compreende justamente o respeito à legalidade democraticamente construída e sua interpretação a partir de critérios públicos. Do exposto, é possível extrair duas conclusões: a) a tese do livre convencimento motivado, seja do juiz ou do registrador, é completamente incompatível com os paradigmas que sustentam o Estado Democrático de Direito; e b) o Provimento nº 65 do CNJ comprova que, mesmo nesta quadra da história, a doutrina ainda não conseguiu blindar o Direito contra teses que remetem à aceitação de discricionariedades interpretativas/decisórias. Veja-se que, mesmo após ter sido superada pelo processo intersubjetivo/democrático de criação do Direito, a tese do livre convencimento motivado, como uma espécie de Hidra de Lerna9 do Direito, insiste em renascer. Sendo essa a triste forma como o Direito e a sua autonomia vêm sendo tratados no Brasil, a doutrina daqueles que, ao levar os direitos a sério, consegue alcançar tais problemas tem se mostrado cada vez mais importante. Assim como Hércules, que, a fim de cumprir o segundo trabalho que lhe foi dado por Eristeu, jamais desistiu de matar a Hidra de Lerna - mesmo quando, ao cortar uma das nove cabeças do mostro, nasciam-lhe duas no lugar - a doutrina deve seguir denunciando propostas que, ao resgatar teses como a do livre convencimento, afastam-se da produção democrática do Direito. A tarefa é árdua. Contudo, se seguir apostando em travar o debate no plano hermenêutico, que permite ao jurista se dar conta de que os elementos interpretativos que fundamentam as decisões devem partir de critérios públicos estabelecidos com respeito à legalidade, não tardará para que, a exemplo do que fez Hércules com a Hidra de Lerna, se consiga decepar os argumentos que servem de sustentáculo para tais teses e chutá-los para dentro de um buraco profundo de onde jamais sairão. ______________ 1 Contra a tese do "livre convencimento", ver os verbetes 26 e 27 de: STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da teoria do direito à luz da hermenêutica do direito. Belo Horizonte: Letramento: Casa do Direito, 2020. (Coleção Lenio Streck de dicionários jurídicos). 2 Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. 3 STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da teoria do direito à luz da hermenêutica do direito. Belo Horizonte: Letramento: Casa do Direito, 2020. p. 213. (Coleção Lenio Streck de dicionários jurídicos). 4 Para aprofundar a temática, ver: BOTTEGA, Jéverson Luís. Qualificação registral imobiliária à luz da crítica hermenêutica do direito: equanimidade e segurança jurídica no registro de imóveis. Belo Horizonte: Conhecimento editora, 2021. 5 A nomenclatura é extraída da doutrina. Por todos, cita-se Silva, que analisou a origem e o sentido da expressão nos seguintes termos: "este exame prévio e profundo dos documentos que são apresentados constitui o que se chama de 'qualificação', palavra oriunda dos vocábulos latinos "qualis" e "facere", que significa dar qualidade, dar aptidão aos documentos para serem admitidos nos lançamentos registrais". SILVA FILHO, Elvino. A competência do oficial do registro de imóveis no exame dos títulos judiciais. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, n. 8, p. 52, jul./dez. 1981. 6 Ao analisar a finalidade dos sistemas registrais, Jardim identifica um traço comum em todos eles. Segundo a autora, "o registo não é uma instituição natural, mas sim uma instituição artificial: uma pura criação para atingir determinados fins do tráfico jurídico. O objetivo de todos os sistemas registrais é o mesmo - garantir a segurança jurídica dos direitos e a proteção do tráfico imobiliário". JARDIM, Mónica. Efeitos substantivos do registo predial: terceiros para efeitos de registo. Coimbra: Almedina, 2015. p. 20. 7 STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da teoria do direito à luz da hermenêutica do direito. Belo Horizonte: Letramento: Casa do Direito, 2020. p. 212. (Coleção Lenio Streck de dicionários jurídicos). 8 STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da teoria do direito à luz da hermenêutica do direito. Belo Horizonte: Letramento: Casa do Direito, 2020. p. 212-214. (Coleção Lenio Streck de dicionários jurídicos). 9 GRENIER, Christian. Os doze trabalhos de Hércules. São Paulo: Companhia das Letras, 2003. pp. 87-101.
Os programas de requalificação urbana são um poderoso instrumento de revitalização de certas regiões de uma cidade, especialmente quando se encontram em processo de degeneração. A pandemia de covid-19 estimulou o lançamento, quase simultâneo, de dois importantes programas: (i) no Rio de Janeiro, o Programa Reviver Centro, com o objetivo macro de atrair novos moradores e promover a recuperação urbanística, social e econômica do bairro; e (ii) em São Paulo, o Programa Requalifica Centro, que igualmente traz incentivos a fim de atrair investimentos para essa importante região da capital paulista. Um dos estímulos que tais programas costumam prever é a conversão do uso de prédios comerciais para transformá-los, após reforma, em edifícios de uso residencial ou misto. Mas, como se sabe, a maioria dos edifícios possui muitos proprietários, e os arts. 1.343 e 1.351 do Código Civil, exigem a anuência da unanimidade dos condôminos para a aprovação da construção e da conversão de uso. Um quórum virtualmente impossível em muitos casos. Em artigo anterior, demonstramos que: (i) nos casos em que o retrofit da edificação não implicar modificação do número de unidades autônomas, nem alteração de destinação de uso, a aprovação da intervenção estará aprovada com o quórum qualificado que represente, simultaneamente, 2/3 das unidades e 80% das frações ideais, por força da caracterização "urbanística" definida pelo art. 17 da lei 4.591/64; e (ii) nas demais hipóteses, a unanimidade é a regra, mas estando a edificação nos limites da área abrangida por plano público de requalificação urbana, cabe ao condômino ou minoria dissidente demonstrar, no caso concreto, a inexistência de motivo urbanístico, sob pena de o poder de veto caracterizar abuso do direito, em desconformidade com a função social da propriedade, podendo a transformação ser promovida desde que seja observado o mesmo quórum do referido artigo 17.1 Agora, mais um passo foi dado. O Senado Federal aprovou o projeto de lei 4000/2021, que altera a redação do art. 1.351 do Código Civil, afastando a exigência de unanimidade para deliberar sobre alteração da destinação de condomínio edilício e definindo para esse fim o quórum de 2/3 dos condôminos. Ao flexibilizar a exigência de unanimidade nessa hipótese, a alteração legislativa contribui para a implementação de políticas públicas de revitalização de determinadas regiões urbanas, mediante readequação urbanística de edificações com investimentos privados. A par desse interesse específico e imediato, a medida atende à necessidade de intervenção construtiva mediante retrofit para requalificar edificações desgastadas pela ação do tempo ou pela obsolescência de sua concepção original, de modo a dotá-las de funcionalidade compatível com os usos, costumes e demandas da sociedade contemporânea.2 Além dessas situações específicas, novas demandas de retrofit surgiram a partir do início dos anos 2020, por força da alteração da dinâmica do trabalho provocada pela covid-19 e da consequente desativação parcial de atividades profissionais em prédios comerciais, que veio a justificar a adequação de áreas em apartamentos para exercício de atividades profissionais. 3 Essas e outras demandas da mesma natureza são atendidas em parte pelo Projeto 4.000/21, que, contudo, carece de ajustes para excepcionar também a regra do art. 1.343 do Código Civil, que exige unanimidade para criação e/ou extinção de áreas comuns e privativas, pois, em regra, o retrofit comporta reformulação das plantas das partes comuns e das áreas internas das unidades, inclusive por efeito de intervenção estrutural, emprego de novos mecanismos tecnológicos na substituição dos sistemas de instalações etc. Frise-se, ainda, ser conveniente dar solução aos interesses dos condôminos dissidentes mediante procedimento extrajudicial. É importante relembrar que o problema já existia no passado recente em nosso país, para o qual a lei 4.591/64 definiu solução nos seus arts. 14, 15 e 17, mediante definição de quórum majoritário para reconstrução do edifício, seja por motivos urbanísticos ou por destruição ou ameaça de ruína decorrente de sinistro, bem como instituiu disciplina própria para os efeitos da deliberação em relação aos condôminos dissidentes. Sobrevindo o Código Civil de 2002, seu art. 1.357 assimilou a regra do art. 14 da lei 4.591/64 para a reconstrução em caso de sinistro,4 mas silenciou sobre a reconstrução por motivos urbanísticos ou arquitetônicos prevista no art. 17 dessa lei especial, que fixa para esse fim o quórum de 2/3 das unidades, correspondentes a 80% do terreno5, e sobre o procedimento de adjudicação decorrente dessa deliberação, instituído pelo seu art. 15.6 Essas disposições especiais não foram derrogadas pelo Código Civil e a matéria nelas tratada não foi regulada por lei posterior, daí porque permanecem em vigor "diante da lacuna do atual Código Civil"7 e coexistem no sistema com as normas gerais do Código Civil, solucionando-se os casos de incompatibilidade pelo critério da especialidade,8 pelo qual prevalecem as regras especiais sobre quórum majoritário estabelecido pela Lei 4.591/1964 para deliberação sobre reconstrução quando justificada por motivos urbanísticos, bem como sobre o procedimento de adjudicação das frações ideais dos dissidentes à maioria por valor avaliado judicialmente (Lei 4.591/1964, arts. 15 e 17). Ademais, tratando-se de reconstrução objeto de legislação municipal destinadas a atender às "exigências fundamentais de ordenação da cidade"9 e aos propósitos de realização das funções da cidade10, as normas especiais da Lei 4.591/1964 devem ser interpretadas em conexão com as normas constitucionais do direito urbanístico (CF, art. 24, I) e da propriedade urbanística (CF, art. 30, I, II e VIII, e art. 182, § 2º).11 Todavia, o procedimento judicial previsto nessas normas pode inviabilizar sua efetividade, sobretudo em relação à urgente necessidade de tornar habitáveis edificações localizadas em regiões urbanas degradadas. Assim, a alteração legislativa proposta pelo PL 4.000/21 é oportuna e conveniente para afastar questionamentos capazes de retardar ou comprometer a implementação das políticas públicas destinadas ao adequado aproveitamento da propriedade urbanística de acordo com as normas de ordenação da cidade. Contudo, para que cumpra efetivamente seu propósito, a alteração legislativa deve ser complementada para fixar quórum majoritário para execução de retrofit de que resulte não apenas mudança de destinação do edifício, de que trata o art. 1.351 do Código Civil, mas, também, a reconstrução que contemple alterações de áreas comuns ou privativas, de que trata seu art. 1.343. Para evitar abusos, o ideal é que a redução de quórum seja específica para tais situações, mantendo-se a exigência de unanimidade para os demais casos. Nesse sentido, parece conveniente que a regra do art. 1.351 seja excepcionada especificamente para o efeito de demolição, reconstrução ou alienação justificadas por motivos urbanísticos, arquitetônicos ou por determinação do poder público em caso de insegurança ou insalubridade, mediante inclusão de um art. 1.351-A no Código Civil que defina para esse fim quórum de 2/3 das frações ideais.   Além disso, a existência de procedimento judicial de adjudicação no art. 15 da lei 4.591/64 pode induzir a questionamentos que frustrem o efeito da proposição legislativa aqui considerada, sendo indispensável sua substituição por mecanismos que tornem efetivas em prazo razoável as deliberações da maioria. Assim, propõe-se o ajuste do projeto de lei no sentido de que, além das regras gerais dos arts. 1.343 e 1.351, seja incluído no Código Civil o art. 1.351-A, pelo qual fique definido, em caráter excepcional, o quórum correspondente a 2/3 das frações ideais para deliberações sobre demolição ou alienação do edifício, bem como para sua reconstrução que envolva conversão de uso, aumento ou redução de áreas comuns ou privativas, desde que justificadas por razões urbanísticas ou arquitetônicos e, ainda, por determinação do poder público em caso de insegurança ou insalubridade, e a ele sejam acrescentados parágrafos que definam procedimento especial de solução de controvérsias compatível com a prevalência do interesse da coletividade condominial e com a atual política legislativa de desjudicialização, visando conferir a necessária celeridade à requalificação urbanística essencial à realização das funções da cidade. _____________ 1 CHALHUB, Melhim Namen; ABELHA, André. Projetos de retrofit e conversão de uso em condomínios pulverizados: como superar o desafio da unanimidade? Disponível em https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-edilicias/349230/projetos-de-retrofit-e-conversao-de-uso-em-condominios-pulverizados. Acesso em 15.02.2022. 2 Segundo a Norma de Desempenho NBR 15575-1, a reconstrução mediante retrofit caracteriza-se como "remodelação ou atualização do edifício ou de sistemas, através da incorporação de novas tecnologias e conceitos, normalmente visando à valorização do imóvel, mudança de uso, aumento da vida útil e eficiência operacional e energética." (ABNT 2013, parte 1). 3 O tema é tratado mais detidamente na 6ª edição da obra Incorporação Imobiliária, GenForense, 2022, pp. 61 e ss. 4 Código Civil: "Seção III - Da extinção do condomínio - Art. 1.357. Se a edificação for total ou consideravelmente destruída, ou ameace ruína, os condôminos deliberarão em assembleia sobre a reconstrução, ou venda, por votos que representem metade mais uma das frações ideais." 5 Lei 4.591/1964: "Art. 17. Os condôminos que representem, pelo menos 2/3 (dois terços) do total de unidades isoladas e frações ideais correspondentes a 80% (oitenta por cento) do terreno e coisas comuns poderão decidir sobre a demolição e reconstrução do prédio, ou sua alienação, por motivos urbanísticos ou arquitetônicos, ou, ainda, no caso de condenação do edifício pela autoridade pública, em razão de sua insegurança ou insalubridade. § 1º A minoria não fica obrigada a contribuir para as obras, mas assegura-se à maioria o direito de adquirir as partes dos dissidentes, mediante avaliação judicial, aplicando-se o processo previsto no art. 15." 6 Lei 4.591/1964: "Art. 15. Na hipótese de que trata o § 3º do artigo antecedente, à maioria poderão ser adjudicadas, por sentença, as frações ideais da minoria. § 1º Como condição para o exercício da ação prevista neste artigo, com a inicial, a maioria oferecerá e depositará, à disposição do Juízo, as importâncias arbitradas na vistoria para avaliação, prevalecendo as de eventual desempatador. § 2º Feito o depósito de que trata o parágrafo anterior, o Juiz, liminarmente, poderá autorizar a adjudicação à maioria, e a minoria poderá levantar as importâncias depositadas; o Oficial de Registro de Imóveis, nestes casos, fará constar do registro que a adjudicação foi resultante de medida liminar. § 3º Feito o depósito, será expedido o mandado de citação, com o prazo de dez dias para a contestação. § 4º Se não contestado, o Juiz, imediatamente, julgará o pedido. § 5º Se contestado o pedido, seguirá o processo o rito ordinário. § 6º Se a sentença fixar valor superior ao da avaliação feita na vistoria, o condomínio em execução restituirá à minoria a respectiva diferença, acrescida de juros de mora à prazo de 1% ao mês, desde a data da concessão de eventual liminar, ou pagará o total devido, com os juros da mora a conter da citação. § 7º Transitada em julgado a sentença, servirá ela de título definitivo para a maioria, que deverá registrá-la no Registro de Imóveis. § 8º A maioria poderá pagar e cobrar da minoria, em execução de sentença, encargos fiscais necessários à adjudicação definitiva a cujo pagamento se recusar a minoria." 7 FACHIN, Edson Luiz, Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, v. XIV, p. 15. LOUREIRO, Francisco Eduardo, Código Civil comentado, coord. Cezar Peluso. São Paulo: Manole, 12. ed., 2018, p. 1.337. 8 MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Editora Forense, 9. ed., 1979, nº 141. 9 Constituição Federal: "Art. 182. (...). § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor." 10 Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade): "Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2o desta Lei". 11 Tratamos da matéria em nosso Incorporação Imobiliária, GenForense, 6ª edição, 2022, itens 1.1.3 e 1.4.8.
Introdução Quem trabalha no mercado imobiliário sabe o quanto o tema fraude de execução é tormentoso, especialmente nas fases que antecedem as aquisições dos imóveis. Os advogados prendem-se em uma teia de documentos e de informações com o objetivo de tentar dar segurança para os compradores de imóveis, em uma etapa que o mercado denomina due diligence (diligência ou auditoria). São inúmeros os documentos obtidos nessa fase, e é neste momento que são apresentadas, dentre outras tantas, a certidão da matrícula do imóvel e as certidões dos distribuidores judiciais, para avaliar se há contra o vendedor alguma demanda judicial que possa comprometer negativamente o pretendido negócio imobiliário de aquisição. Tais certidões dos distribuidores judiciais são, via de regra, expedidas no domicílio do vendedor e no local do imóvel, quando diversos. A due diligence tem se mostrado uma fase extremamente burocrática e custosa para as operações de aquisição de imóveis. Não são incomuns aquelas que se arrastam por meses até que o vendedor consiga dar conta de listas imensas de documentos solicitados pelo comprador. Todo esse trabalho de auditoria, além de pretender identificar problemas específicos com os imóveis1, busca evitar que se caracterize o que o nosso CPC chama, no art. 792, de "fraude à execução". Neste artigo pretendemos abordar a fraude de execução no ambiente dos negócios jurídicos de alienação de imóveis, mais especificamente da compra e venda, espécie de transferência onerosa, feita pelo preço justo de mercado, à luz de tendência presente no art. 54 da lei Federal 13.097/15, no sentido de concentrar na matrícula do imóvel os elementos necessários para a caracterização da fraude. Íntegra do texto aqui. _____ 1 Como restrições urbanísticas e administrativas, tombamento, desapropriação, dentre outros.
quinta-feira, 3 de fevereiro de 2022

Notas devolutivas e suscitação de dúvida

Função social As instituições Notarial e Registral representam uma organização social pré-jurídica, atendendo as necessidades da sociedade em sua estruturação social, patrimonial e econômica. Essas instituições independem das vontades individuais, pois tornaram-se um fenômeno social permanente, ou seja, não vivemos sem elas. Segurança jurídica do sistema O Sistema Registral Brasileiro admitiu a presunção relativa (juris tantum) de verdade ao ato registral, o qual, até prova em contrário, atribui eficácia jurídica e validade perante terceiros (art. 252, da lei 6.015/73 e art. 1.245 e seguintes, do CC/02). A instituição notarial e registral foi criada para estabilizar as relações sociais, gerando Segurança Jurídica. Consoante o art. 1º da lei 6.015/73 e da lei 8.935/94, os "Serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos". Atividade Notarial A ação notarial é eminentemente de profissional público do Direito, não a serviço de uma das partes, mas, sim, do negócio. Age o notário equidistante das partes, cuidando de negócio de direito material, sem qualquer conotação de ato administrativo. Atividade Registral Na atividade registral, a autonomia existe no chamado princípio da qualificação, que é privativo do registrador. Em sendo, a qualificação, pessoal, obrigatória, indelegável e responsável, não pode ela ser substituída por ato de outrem. Sobretudo quanto ao Judiciário, compete-lhe somente a função de fiscalização. Não é concorrente. Qualificação e os Princípios Registrais Princípio da legalidade: É o exame prévio da legalidade, validez e eficácia dos títulos, evitando que títulos que não preencham tais requisitos ingressem no fólio real. Visa ainda, à concordância do mundo real com o mundo registral, de modo a tornar confiável o registro. Princípio da continuidade: Visa a impedir o lançamento de qualquer ato registral sem o registro anterior e a obrigar as referências originárias, derivadas e sucessivas (arts. 195, 222 e 237 da LRP). Princípio da especialidade: É a exigência da perfeita identificação do imóvel e das pessoas nos documentos (art. 176, § 1º, II, item 3 e 225 da LRP). Ressalta-se que, tendo em vista a MP 1.085/21, houve flexibilização do princípio da especialidade objetiva e subjetiva no âmbito do SERP - Sistema Eletrônico dos Registros Públicos, conforme se verifica no §2º do art. 6º da MPV 1.085/21, que prevê a dispensa da atualização prévia da matrícula com relação aos dados objetivos e subjetivos, desde que haja correspondência de elementos entre o título e a matrícula. Da mesma forma, a MPV 1.085/21 alterou o art. 176 da Lei 6.015/73, com a inclusão de parágrafos (15º e 16º) que indicam que eventuais insuficiências de elementos de especialidade objetiva e subjetiva não impedem a abertura da matrícula, se o oficial tiver segurança quanto à localização e à identificação do imóvel: "§ 15. Ainda que ausentes alguns elementos de especialidade objetiva ou subjetiva, desde que haja segurança quanto à localização e à identificação do imóvel, a critério do oficial, e que constem os dados do registro anterior, a matrícula poderá ser aberta nos termos do disposto no § 14." "§ 16.  Não sendo suficientes os elementos de especialidade objetiva ou subjetiva, será exigida a retificação, no caso de requerimento do interessado na forma prevista no § 14, perante a circunscrição de situação do imóvel." Além disso, a MPV 1.085/21 incluiu o parágrafo 17º no art. 176 da lei 6.015/73, admitindo a apresentação de documentos complementares ou declarações dos proprietários/interessados, desde que não alterem elementos do ato ou do negócio praticado, tudo com o objetivo de conferir agilidade e simplificar a qualificação dos títulos: "§ 17.  Os elementos de especialidade objetiva ou subjetiva que não alterarem elementos essenciais do ato ou negócio jurídico praticado, quando não constantes do título ou do acervo registral, poderão ser complementados por outros documentos ou, quando se tratar de manifestação de vontade, por declarações dos proprietários ou dos interessados, sob sua responsabilidade." Princípio da disponibilidade: É a possibilidade de se transferir apenas os direitos que detêm, ou seja, ninguém pode transferir mais direitos do que os constituídos pelo RI, a compreender a disponibilidade física (área disponível do imóvel) e a jurídica (a vincular o ato de disposição à situação jurídica do imóvel e da pessoa, art. 176, § 1º, III da LRP); Dos títulos (art. 221, da lei 6.015/73) Todos os títulos, independentemente de sua natureza, devem respeitar os princípios registrais e estão sujeitos à qualificação do Registrador (arts. 3º, 21 e 28, da lei 8.935/94; e art. 14, da lei 6.015/73). Espécies de título:  I - escrituras públicas, inclusive as lavradas em consulados brasileiros; II - escritos particulares autorizados em lei, assinados pelas partes e testemunhas, com as firmas reconhecidas, dispensado o reconhecimento quando se tratar de atos praticados por entidades vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitação; III - atos autênticos de países estrangeiros, com força de instrumento público, legalizados e traduzidos na forma da lei, e registrados no cartório do Registro de Títulos e Documentos, assim como sentenças proferidas por tribunais estrangeiros após homologação pelo Supremo Tribunal Federal; IV - cartas de sentença, formais de partilha, certidões e mandados extraídos de autos de processo. V - contratos ou termos administrativos, assinados com a União, Estados, Municípios ou o Distrito Federal, no âmbito de programas de regularização fundiária e de programas habitacionais de interesse social, dispensado o reconhecimento de firma.             Qualificação registral É sabido que o Direito Notarial e Registral no Brasil deixou de ser somente meio de prova ou apêndice do CC/02 para constituir ramo autônomo do Direito, com várias facetas e com objetivo certo e determinado: instrumento de segurança jurídica, voltada para a paz social. Quanto ao princípio da qualificação, muito invocado pelos juristas espanhóis, explicita-se que consiste no direito-dever que o Registrador tem de analisar o ato, aderindo ao mesmo, inclusive para efeitos de responsabilidade. Destoa da função arquivadora que existe nos Estados Unidos, onde não há tal análise. O adquirente corre os riscos, normalmente repassando às seguradoras, após exame de seus advogados. Tal princípio coroa a função registral e importa em dar uma solenidade toda especial, dando tranquilidade às partes, pois, como se sabe, o Brasil adota o Sistema Registral de Direito, e não de Título, com Presunção Relativa da Verdade. Na qualificação o Registrador verifica se o título apresenta todos os requisitos - extrínsecos e intrínsecos - necessários para a prática do ato registral, analisando também a legalidade e os elementos de validade e existência do negócio jurídico (art. 104, CC/02). A qualificação tem por objeto buscar possíveis causas de invalidade do negócio e assim evitar que títulos não conformes tenham acesso ao registro, prevenindo anulações e invalidades dos atos praticados. Prazos para qualificação Até o advento da MP 1.085/21 não havia na lei 6.015/73 previsão expressa de prazo para a qualificação dos títulos, tendo somente indicação do prazo de 30 dias de validade do protocolo. Porém, a prática adotada por registradores de imóveis sempre foi a de proceder ao exame e qualificação do título no prazo máximo de 15 dias, utilizando os 15 dias restantes para a prática do ato de registro, quando deferido o título. Atualmente, de acordo com a MPV 1.085/21, em regra, o prazo para o registro do título ou da emissão da nota devolutiva é de dez dias úteis (alteração do art. 9º da lei 6.015/73), contados do protocolo: "Art. 188, LRP (redação anterior):  protocolizado o título, proceder-se-á ao registro, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, salvo nos casos previstos nos artigos seguintes." "Art. 188, LRP (redação atual): protocolizado o título, se procederá ao registro ou à emissão de nota devolutiva, no prazo de dez dias, contado da data do protocolo, salvo nos casos previstos no § 1º e nos art. 189 a art. 192." Ainda, de acordo com o parágrafo 1º do art. 188 da LRP, incluído pela MPV 1.085/2021, excepcionalmente o prazo para registro será de apenas cinco dias (desde que não haja exigências nem falta de pagamento de emolumentos) para as escrituras de compra e venda sem cláusulas especiais, os requerimentos de averbação de construção e de cancelamento de garantias e os documentos eletrônicos apresentados por meio do SERP. Também terá prazo de cinco dias para registro os títulos que reingressarem na vigência da prenotação com todas as exigências cumpridas (inciso III do parágrafo 1º do artigo 188 da LRP). Além disso, excetuam-se os prazos previstos em leis especiais, bem como os contados em meses e anos, os quais não foram alterados pela MPV 1.085/21 (redação do art. 9º, parágrafo 1º da LRP). Prazos estes confirmados pela CGJ-RS. Nova devolutiva de exigências Infere-se que o Registrador Imobiliário é independente para realizar a qualificação dos documentos a ele apresentados, a fim de verificar a sua legalidade para o lançamento do título no Fólio Real. Não estando apto para a realização do ato registral, o Ofício Imobiliário deverá fundamentar por escrito o motivo da devolução, a qual poderá ser submetida ao Processo de Dúvida quando a parte interessada não se conformar com as exigências. Anteriormente à MP 1.085/21 as exigências feitas pelo Registrador para possibilitar a prática do ato eram realizadas por meio de uma "Nota de Exigências". Agora, conforme se verifica pela nova redação do art. 188 da LRP, alterado pela MPV 1.085/21, quando indeferido o título, o registrador deve emitir uma "Nota Devolutiva". Ao fazer a qualificação do título, caso o registrador verifique que o mesmo não atende a algum dos requisitos necessários para o registro, deverá emitir uma Nota Devolutiva contendo as exigências, a qual deverá ser elaborada por escrito, de forma clara e suscinta, de uma só vez, de acordo com o caput do artigo 198 da Lei nº 6.015/73, alterado MPV 1.085/2021: "Art. 198. Havendo exigência a ser satisfeita, ela será indicada pelo oficial por escrito, dentro do prazo previsto no art. 188 e de uma só vez, articuladamente, de forma clara e objetiva, com data, identificação e assinatura do oficial ou preposto responsável..." Considera-se protelatória a prática de exigências de forma sucessiva, quando os motivos para o indeferimento já constavam do título/documentação desde o primeiro ingresso no Registro de Imóveis. Ou seja, o Registrador deve examinar todo o título antes da emissão da Nota Devolutiva. Todavia, é claro que existem casos em que os documentos faltantes solicitados na primeira análise, ao serem apresentados e verificados pelo Registrador, tenham alguma divergência que impeça o registro, ocasionando uma segunda nota devolutiva. No caso em questão, não haverá descumprimento do previsto no art. 198 da LRP, vez que o Registrador não poderia prever quais requisitos dos títulos ainda não apresentados não estariam de acordo para registro. Para dirimir eventuais problemas que possam ocorrer, é recomendado que conste na Nota Devolutiva, quando da solicitação de mais documentos, a seguinte observação: "Cumpre informar que poderão haver outras exigências após a análise dos documentos ora solicitados." Se o apresentante não se conformar com as exigências formuladas pelo Registrador ou sendo impossível cumpri-las, poderá requerer ao Oficial reconsideração, mediante apresentação de justificativa plausível, devidamente fundamentada, inclusive com a apresentação de outras provas. Caso não seja reconsiderado, o título e a declaração de dúvida serão remetidos ao juízo competente para dirimi-la. Assim, para evitar dissabores e desgastes em virtude da Nota Devolutiva, sugerimos que todos os Operadores/Envolvidos nos Negócios Imobiliários se atentem aos requisitos estabelecidos pela legislação para a elaboração dos títulos, verificando se faltam documentos ou detalhes nos mesmos, inclusive consultando o Notário e o Registrador antes da elaboração do título. Essas ações diminuiriam em muito os atrasos nos procedimentos, bem como a frustração e a insatisfação dos usuários do sistema registral. Procedimento de dúvida O Procedimento da Dúvida foi previsto para o Direito Registral Imobiliário (art. 198 e seguintes da lei 6.015/73). Pelos artigos 46 e 296 da lei 6.015/73, aplica-se, também, aos demais Serviços de Registros. Art. 30, inciso XIII da lei 8.935/94: são deveres dos notários e dos oficiais de registro encaminhar ao juízo competente as dúvidas levantadas pelos interessados, obedecida a sistemática processual fixada pela legislação respectiva. O Procedimento de Dúvida é o mecanismo que serve para verificar a correção ou não das exigências formuladas pelo Registrador, ou para que o mesmo seja autorizado a proceder a um ato registral quando a parte não apresente condição de atendê-las. MP 1.085/21 A MPV 1.085/21 alterou a redação do art. 198 da lei 6.015/73, bem como inseriu os parágrafos 1º e 2º e incisos no referido artigo. Assim sendo, buscou-se aprimorar o procedimento de dúvida registral, prevendo a virtualização do procedimento, conforme se verifica no parágrafo 1º, inciso IV do art. 198, o que já está sendo feito aqui na Vara dos Registros Públicos em Porto Alegre. Pelo que se verifica pela MPV 1.085/21, se manteve o prazo de 15 dias para a impugnação da dúvida pelo apresentante, entretanto, o prazo deve ser contado em dias úteis, conforme previsão do parágrafo 1º do art. 9º da Lei 6.015/73. Da mesma forma, a MPV 1.085/21 dispõe que a inobservância ao disposto no artigo 198 ensejará a aplicação das penas previstas no art. 32 da Lei 8.935/94, nos termos estabelecidos pela Corregedoria Nacional de Justiça do CNJ. Prazo para suscitar a Dúvida Como se vê, não se conformando ou não sendo possível cumprir a exigência, a parte interessada requererá a suscitação da dúvida, e agora o Registrador tem o prazo de 10 dias úteis para preparar e notificar o apresentante para que tome ciência das razões da dúvida. Somente após a declaração de ciência do apresentante o Oficial poderá encaminhar o pedido ao juízo competente. De qualquer maneira, tendo em vista a busca pela desjudicialização e desburocratização, os Registradores não devem medir esforços para evitar o Procedimento de Suscitação de Dúvida. Do procedimento nas áreas registral e notorial Tabelionato de Protesto de Títulos: art. 18 da lei 9.492/97. Registro Civil de Pessoas Jurídicas e de Títulos e Documentos: art. 156 da lei 6.015/73. Se trata de uma forma de instauração do procedimento de dúvida de ofício. Registro Civil de Pessoas Naturais: §4º do art. 46 da LRP. Outra forma de instauração do procedimento de dúvida de ofício. Não há previsão legal para o Tabelião de Notas suscitar Dúvidas. O tabelião de notas não pode suscitar dúvida, pois compete-lhe interpretar a vontade das partes e formalizá-la através do instrumento mais adequado (art. 7º da lei 8.935/94). Caso fosse possível suscitar dúvida, estaria delegando a sua competência ao magistrado. Instauração Regra-Geral: mediante provocação da parte interessada através de requerimento, de acordo com o art. 198 da lei 6.015/73. Exceções: ex officio pelo Registrador, nos termos do art. 156 e parágrafo único da lei 6.015/73. Cabimento e natureza Cabimento:Inconformidade com as exigências do Serviço de Registro ou quando não houver condição de atendê-las. Não cabimento:Ato ou negócio nulo ou anulável - é um ato do Registrador. Natureza jurídica:Tem natureza administrativa, não judicial.Ato vinculado (obrigação de o Registrador atender à solicitação de suscitar a Dúvida). Jurisdição Contenciosa? Não, pois o registrador não possui interesse jurídico no juízo negativo do registro do título; é mero controlador da legalidade. Voluntária? Alguns doutrinadores afirmam que a ausência de interesse do registrador desconfiguraria esse tipo de procedimento. Ademais, o procedimento engloba impugnação e decisão esclarecendo qual o direito aplicável, não mera homologação do magistrado. Produção de provas Não admite dilação probatória. O registrador poderá ser intimado para prestar alguma informação. Competência Depende da organização judiciária de cada Estado. O juiz que expediu o título? Preservação do juízo natural. Aqui no Rio Grande do Sul, o art. 445 da CNNR/RS estabelece que a competência é do juiz diretor do foro (no interior) ou da vara dos registros públicos (na capital). Partes Suscitante: o registrador ou quem estiver respondendo pela Serventia. Interessado e Apresentante. Participação do MP Apresentada ou não a contestação, o magistrado irá encaminhar a dúvida ao MP, que terá dez dias para se manifestar (art. 200 da LRP). Aqui, cabe informar que há entendimento no sentido de que, conferindo interpretação literal ao art. 200 da lei 6.015/73, a presença do MP ocorreria somente quando houvesse impugnação à dúvida suscitada pelo registrador. Salvo melhor juízo, entende-se que sua participação será sempre obrigatória, pois:Não se deve fazer distinção entre os direitos representados pelos títulos submetidos a registro.Essa tese vai ao encontro do estatuído nos arts. 127, caput e 129, IX, da Constituição; nos arts. 82 e 1.105 do CPC e nas Leis Orgânicas Federal e Estaduais do MP, as quais estabelecem que os Promotores de Justiça, no exercício de suas atribuições, devem zelar pela regularidade dos registros públicos, como fiscais da lei, inclusive tendo legitimidade ativa para impetrar Apelação. Da mesma forma, se verifica que a MP 1.085, de 27/12/21, não alterou o artigo 200 da lei 6.015/73, pelo que se depreende que a oitiva do Ministério Público ainda é necessária: "Art. 200 - Impugnada a dúvida com os documentos que o interessado apresentar, será ouvido o Ministério Público, no prazo de dez dias." Participação do tabelião de notas na condição de assistente simples. Ainda que haja resistência doutrinária à possibilidade de intervenção de terceiros nos procedimentos de jurisdição voluntária, entendemos que essa seja a condição processual mais adequada ao Notário na suscitação de dúvida decorrente de qualificação negativa oposta pelo registrador a uma escritura pública. A inserção pelas Corregedorias das Federações da possibilidade de participação do Notário em defesa de seu ato notarial é um grande avanço no reconhecimento da autonomia e independência dos profissionais do direito da área notarial, trazendo um grande debate para a segurança jurídica. Art. 445 da CNNR/RS "Art. 445. O Juiz Diretor do Foro ou da Vara dos Registros Públicos, nos procedimentos de suscitação de dúvida, antes da prolação da sentença, poderá admitir a intervenção espontânea do Tabelião de notas que lavrou o ato notarial objeto da qualificação registral, solicitando, por despacho irrecorrível, de ofício ou a requerimento do interessado, a manifestação do Notário, no prazo de 15 (quinze) dias. Parágrafo único. A intervenção do Tabelião tratada no caput independerá de representação do Tabelião de notas por advogado, assim como do oferecimento de impugnação, e não autoriza a interposição de recurso." Dúvida inversa Anomalia no sistema (irregularidade, anormalidade, ou não?). A atual lei 6.015/73 não prevê a chamada dúvida Inversa de iniciativa do interessado. Porém, a mesma existe por criação pretoriana, que se configura pela apresentação diretamente em juízo das razões de inconformidade da parte interessada no registro. Chama-se dúvida Inversa porque não é o Registrador que a suscita a requerimento da parte. Como se vê, a proposição da Dúvida pela parte interessada é procedida diretamente em juízo. Não é vedada, mas gera insegurança por causa da não realização do protocolo. Sobre a Dúvida Inversa segue parte do voto do desembargador Ricardo Dip na apelação 0013913-10.2013.8.26.0482. "VOTO DE VENCIDO (Voto n. 39.793) ... 3.Ad primum, já é tempo de deixar de admitir o que se convencionou chamar dúvida "inversa", ou seja, aquela levantada pelo próprio interessado, diretamente ao juízo corregedor. A prática, com efeito, não está prevista nem autorizada em lei, o que já é razão bastante para repeli-la, por ofensa à cláusula do devido processo (inc. LIV do art. 5o da Constituição), com a qual não pode coadunar-se permissão ou tolerância (jurisprudencial, nota) para que os interessados disponham sobre a forma e o rito de processo administrativo, dispensando aquele previsto no estatuto de regência (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, arts. 198 et seqq.)." Recorribilidade Apelação: É o recurso previsto na lei registrária para submeter a decisão ao duplo grau de jurisdição. Embargos de declaração: É possível quando preencher os requisitos (contrariedade ou obscuridade). Agravo de instrumento: Cabe contra decisão que não recebe o recurso de apelação. Recursos especial e extraordinária: Como regra, não são admitidos no procedimento de dúvida, salvo quando ficar estabelecido o contraditório, assim entendido no aspecto jurisdicional. Quando se deixa de discutir teses sobre a registrabilidade de um título e se passa a discutir direitos, daí nasce a oportunidade do Resp. Mandado de segurança: outro instrumento, no âmbito dos chamados remédios constitucionais, para atacar decisões do corregedor ou do conselho. No caso dos registradores e tabeliães, quando da qualificação negativa sobre um título não enseja, em princípio, mandado de segurança, pois o próprio sistema disponibiliza outro remédio jurídico específico para contestar o entendimento do registrador: processo de dúvida. Agora, diante da negativa da suscitação de dúvida ou sendo o oficial arrogante, prepotente, etc. entendo cabível o mandado de segurança. Efeitos da sentença Julgamento de procedência: "Art. 203 - ... I -se for julgada procedente, os documentos serão restituídos à parte, independentemente de translado, dando-se ciência da decisão ao oficial, para que a consigne no Protocolo e cancele a prenotação;" Julgamento de improcedência: II -se for julgada improcedente, o interessado apresentará, de novo, os seus documentos, com o respectivo mandado, ou certidão da sentença, que ficarão arquivados, para que, desde logo, se proceda ao registro, declarando o oficial o fato na coluna de anotações do Protocolo. Julgamento como prejudicado:Perda do objeto: o título impugnado foi refeito.Exemplo: O registrador impugnou por falta de pagamento de imposto e, após a instauração da dúvida, a parte realizou o pagamento. Desistência da parte: Formulado o pedido de desistência pelo apresentante, o registrador deve anuir ao pedido, como ocorre no processo civil? Não, pois ele não é parte interessada. Coisa julgada A decisão proferida no procedimento de dúvida não faz coisa julgada. Cabe lembrar que a decisão proferida é de natureza administrativa. Sugestões* para aprimoramento do procedimento de dúvida Eliminação da intervenção do MP. A ausência de interesse público é patente e sua atuação traz mais problemas que benefícios; Explicitação do início do prazo de resposta do interessado. Com a atual indefinição da regra, hoje há casos de preclusão, pois o interessado fica aguardando sua intimação para responder, mas certos juízes entendem que o prazo corre da distribuição judicial da dúvida, tendo em vista que o interessado já tinha sido cientificado pelo oficial registrador da sua petição de suscitação da dúvida; Julgamento por um órgão especializado do Tribunal de Justiça de cada Estado e DF, de competência originária, sem tramitação em primeira instância, e com grau único de jurisdição; Tramitação sumária do feito, com prazo para a prolação da decisão. *Sugestões extraídas do artigo: Dúvida registral - é preciso, com urgência, solucionar o gargalo - por André Abelha e Eduardo Moreira Reis. Conclusão Conforme art. 198 da lei 6.015/73, a nota devolutiva deve conter as exigências a serem satisfeitas, indicadas pelo oficial por escrito e com fundamento legal, dentro do prazo previsto no art. 188 e de uma só vez, articuladamente, de forma clara e objetiva, com data, identificação e assinatura do oficial ou preposto responsável, para que o usuário possa cumpri-la ou suscite dúvida, se for de seu interesse. O procedimento de dúvida no Registro de Imóveis serve para resolver as dissidências entre o suscitante - que é sempre o Registrador (podendo ser o substituto nas suas ausências e impedimentos) - e o apresentante de um título que pretende acessar o álbum imobiliário. Esse procedimento pode ser suscitado por outros serviços registrais e notariais, mas não pelo tabelião de notas, que poderá vir a integrar o procedimento da dúvida, somente como assistente simples, defendendo o ato por ele lavrado, tendo em vista que apresenta conhecimentos jurídicos suficientes para tanto, bem como pode vir a ser responsabilizado no caso de o título não atender aos princípios registrais, até para justificar o trabalho elaborado com a sua convicção. Espera-se que o artigo tenha contribuído para o esclarecimento do assunto, sendo importante o estudo para bem poder informar aos usuários e operadores do Direito que têm de se socorrer do Poder Judiciário para a resolução de conflitos de ideias originárias da qualificação documental feita pelo registrador, não acatadas pela parte interessada no ato registral - inclusive o tabelião de notas - e, por isso, submetidas ao Poder Judiciário.
Acredito, de verdade, que um dos (se não for o maior) maiores objetivos do Direito na modernidade seja a busca por uma maior segurança jurídica (e por quê não falarmos de mais previsibilidade?) no que diz respeito ao poder decisório do Juiz. O autor argentino Ricardo Luis Lorenzetti, por sua vez, ao tratar da decisão judicial, propõe, justamente, a busca por certa estabilidade nas decisões que façam o sistema previsível1. Daniel Kahneman, Oliver Sibony e Cass Sunstein, em sua obra chamada de Ruído (ou, para aqueles que prefiram, Noise), já denunciam o mesmo problema da disparidade de julgamentos em casos semelhantes. Em determinado momento, afirmam o seguinte: "A resposta não deveria depender do juiz específico a quem o caso foi designado, do clima no dia do julgamento ou da vitória de um time de futebol no dia anterior"2. Ou seja, esse é um problema que extrapola o campo do Direito, chegando a prejudicar a economia, saúde e as relações pessoais. Para fins de situar o leitor, no presente artigo, o enfoque será nas relações civis, deixando um pouco de lado as execuções fiscais e trabalhistas. O CPC/2015, em diversos momentos, tentou salientar essa preocupação, como na elaboração dos artigos 489, §1º e 926. No primeiro, o legislador buscou trazer à baila o mínimo necessário para que qualquer decisão judicial seja considerada fundamentada, enquanto no segundo tratou de criar uma obrigação aos Tribunais de uniformizarem a sua jurisprudência, afim de evitar que sejam proferidas decisões divergentes sobre a mesma situação fática. Um dos atributos do direito de propriedade é o poder de disposição assegurado ao titular do domínio. Mas o patrimônio do devedor é a garantia geral dos seus credores; e, por isso, a disponibilidade só pode ser exercida até onde não lese a segurança dos credores. A fraude, por sua vez, frustra a atuação da justiça e, por isso, é repelida imediatamente. Não há necessidade de nenhuma ação para anular ou desconstituir o ato de disposição fraudulenta. A lei o considera simplesmente ineficaz perante o exequente, e o juiz reconhece de plano a inoponibilidade do negócio, nos próprios autos3. Por isso, o negócio jurídico, que frauda à execução, diversamente do que ocorre na fraude a credores, gera pleno efeito entre alienante e adquirente. Apenas não pode ser oposto ao exequente. Nesse sentido, o art. 792, §1º, do CPC é expresso em asseverar que "a alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente". A recente MP 1.085/21 veio, em diversos pontos, tentar solucionar (ou, no mínimo, melhorar) alguns pontos ainda nebulosos para aqueles que atuem diretamente no Direito Imobiliário. Porém, um dos temais que mais chama atenção aos olhos do leitor é o da fraude à execução. O art. 792 do CPC, por sua vez, já tentou trazer maior segurança jurídica. Explica-se: o referido dispositivo legal faz a diferenciação entre bens passíveis de registro (incisos I, II e III) e de bens não sujeitos à registro (§2º). Quando estamos diante de bens passíveis de registro, parece que o legislador foi claro ao tratar da necessidade da averbação na matrícula, em casos de imóveis. Quando não for passível de registro, caberá ao terceiro adquirente fazer a prova de que adotou as cautelas necessárias (a famosa due dilligence), como certidões pertinentes obtidas no domicílio do vendedor e no local onde encontra-se o bem. Dito de outro modo, parece que o legislador, inclusive, estabeleceu os locais em que deve o adquirente terceiro fazer a sua due dilligence. Mas será que estamos perto do fim das auditorias imobiliárias? Oliver Vitale e Daniele Gazel já se posicionaram sobre essa temática, no sentido de que ainda são importantes e válidas, especialmente pela falta de segurança jurídica que, ainda, prospera4. A Medida Provisória, por sua vez, modificou o art. 54 da Lei n. 13.097/15, da seguinte forma: i) o inciso II, que prevê averbação, na matrícula do imóvel, da constrição judicial de que a execução foi admitida pelo Juízo (e não apenas ajuizada); ii) o inciso IV fez menção ao art. 792, inciso IV do CPC; iii) §2º, em que ficou delimitada a documentação a ser exigida dos adquirentes de imóveis, quais sejam a comprovação do pagamento do ITBI (quando for o caso), as certidões fiscais e as certidões de propriedade e de ônus reais. Fica dispensada a necessidade de apresentação de certidões forenses. A pergunta que fica: será que tais requisitos serão suficientes para os casos que virão? O questionamento parece válido, se levarmos em consideração a Súmula 375 do STJ e julgamentos recentes, como o REsp 1863952/SP, de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi5. A impressão que fica é que os casos envolvendo a temática da fraude à execução ainda sofrerão com um alto grau de discricionariedade, pois, a MP parece ter perdido a oportunidade de reforçar, ainda mais, os critérios trazidos pelo art. 792 do CPC que, ao que parece, apresenta os critérios mais definidos e claros. ______________ 1 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 157. 2 KAHNEMAN, Daniel. Ruído: Uma falha no julgamento humano. 1 ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2021, p. 19. 3 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - vol. III. 50 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 322. 4 VITALE, Olivar; GAZEL, Daniele. Auditorias imobiliárias estão perto do fim? 5 REsp 1863952/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 29/11/2021
quinta-feira, 20 de janeiro de 2022

Breves observações sobre o IVAR/FGV IBRE

Desde meados de 2021 o IGPM/FGV passou a sofrer críticas por alguns agentes do segmento locatício, ante o seu descolamento dos demais indexadores medidos pela própria Fundação ou pelo IBGE. As opiniões contrárias à manutenção do tradicional indexador do mercado desde 1989, não consignaram a mesma irresignação quanto a anos anteriores do IGPM. Em diversos momentos o Índice Geral de Preços de Mercado registrou taxas negativas (deflação) naturalmente por motivos opostos aos que se traduziram na sua elevação durante alguns meses de 2021. Neste cenário algumas iniciativas na esfera parlamentar tentaram conduzir o segmento à adoção do IPCA como índice ideal à correção dos locativos. Contudo, o mercado amadurecido encontrou nas negociações um solo fecundo para que as partes conseguissem ultrapassar os desafios comuns. Aliás, exemplo que se notabilizou deste o advento pandêmico que assola o Brasil e o mundo há dois anos, onde o diálogo e a parceria foram sublimes em adotar o equilíbrio econômico da relação locatícia como norte a ser perseguido. Basta observarmos o substancial decréscimo no volume de ações de despejo no Brasil no ano passado, se comparados aos números dos anos pré-pandemia. Boa constatação é que os nobres congressistas não se deixaram seduzir pelo discurso fácil ou de curto alcance. Passados poucos meses do ápice da suposta distorção, já se percebe um enorme arrefecimento do IGPM e alguns economistas já apontam que ele ficará abaixo do IPCA em poucas semanas. Correta então a medida que preservou a autonomia das partes na escolha do indexador que melhor lhes aprouver. De outro norte surge a inciativa da competente FGV - Fundação Getúlio Vargas de criar um novo índice à luz de tantos outros de seu controle, destinando-se a medir a evolução do mercado de locação residencial. Trata-se de um novo projeto, elaborado a partir da análise evolutiva de contratos de locação firmados em 4 capitais do Brasil, a saber São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte e Porto Alegre. Segundo a FGV IBRE o índice está sendo tratado com uma base de 10 mil contratos de locação em curso no Brasil e a julgar pelo agradecimento expresso na nota metodológica da Fundação, grande parte deste conteúdo advém da empresa 5º. Andar. Aliás, a conclusão é razoavelmente lógica vez que a referida administradora atua com afinco nestas regiões. Mas, independentemente da fonte ou das fontes, resta evidente que o índice apresentado não pode ser útil, ao menos no momento, diante de um país com dimensões continentais. Os mercados, embora do mesmo segmento, são muito amplos e a simples pesquisa em apenas 4 capitais no Brasil, são incapazes de bem representar a evolução ou involução dos valores locatícios ao ponto de credenciá-los a sua utilização em massa. É um enorme risco e temeridade aos atores deste segmento uma imediata alteração do indexador que parametriza o mercado há mais de 30 anos, por uma métrica que representa uma amostra muito insipiente e localizada em poucas cidades no Brasil. Embora sejam capitais de alta densidade locatícia, a sua amostragem concentrada em uma única empresa ou poucas, pode representar nefastas distorções a médio e longo prazo. Variáveis como qualidade construtiva, localização, tempo, conservação e idade do imóvel estão sendo consideradas? As questões métricas, ou seja, o tamanho e tipologia das unidades estão sendo depuradas diante da demanda por imóveis de menor porte, por exemplo? As variáveis de demanda e oferta estão na balança da medição? Porto Alegre e São Paulo, por exemplo, não sofreram uma queda significativa na oferta de imóveis destinados a locação. O mesmo não se verifica na maioria das capitais do Brasil onde o parque de imóveis residenciais destinados à locação encolheu cerca de 20% em 2021. Aliás, quem é do segmento imobiliário percebe que o maior desafio das administradoras é conseguir angariar mais imóveis para as suas carteiras. A demanda de 2021 foi extremamente forte e o crescimento das taxas de juros irá impulsionar ainda mais os negócios locatícios em 2022, desde que não faltem imóveis no mercado. Daí que em diversos Estados da federação a evolução dos aluguéis residenciais difere em muito do número postado pela FGV IBRE que apregoou uma variação negativa de 0,61% ao longo dos últimos 12 meses. A pesquisa FipeZap recentemente publicada aponta uma evolução no valor dos aluguéis residenciais na ordem de 3,87% no aspecto nacional1. Contudo, entre as Capitais, destacou os avanços observados em Curitiba (14,17%), Florianópolis (11,59%), Recife (11,19%), Fortaleza (9,55%) e Belo Horizonte (7,17%). Dados preliminares da RAL - Rede Avançada de Locação, entidade que congrega as principais administradoras de imóveis no Brasil, apresentaram uma evolução no DF (5,11% ), Curitiba (7,5%), Florianópolis (14%), Goiânia (14,69%) e Fortaleza (17%). Nos próximos dias, a RAL apresentará o cenário em outras capitais do país. A considerar a favorável evolução do mercado imobiliário em 2021, não restam dúvidas que eles irão igualmente apresentar números muito distintos dos divulgados pela FGV IBRE, nas regiões em que a pesquisa foi desenvolvida. Nossas observações não se prestam a ofuscar o brilhante trabalho da FGV IBRE e principalmente a sua iniciativa. Somos claros em admitirmos a nossa total incapacidade de sugerir a mínima censura aos Institutos em apreço que gozam de enormes e relevantes serviços prestados à nação brasileira, sempre com muita probidade e indiscutível qualidade. Inobstante, como operadores do mercado locatício em região não pesquisada, crucial provocarmos uma breve discussão quanto as conveniências de uma migração dos novos contratos ao recente indexador criado, diante de tantas distinções mercadológicas no Brasil. Ao menos até que tenhamos medições regionais o melhor negócio ainda é confiarmos nos demais indexadores e no velho e conhecido: diálogo negocial! _____ 1 Disponível aqui. 
A Medida Provisória 1.085/2021 institui o sistema eletrônico de registros públicos - SERP e altera a Lei de Registros Públicos com o propósito de viabilizar o fluxo de informações, documentos e dados entre os serviços de registros públicos, além de adequar outras normas visando reforçar a segurança jurídica dos atos vinculados ao sistema registral, simplificar procedimentos e reduzir custos. Nesse contexto, a MP introduz alterações na lei 4.591/1964, pelas quais dispõe sobre os documentos que instruem o Memorial de Incorporação e a função do seu registro; explicita que a afetação da incorporação é cancelada por efeito do registro de cada compra e venda ou promessa de venda, à vista da comprovação do "habite-se" e da quitação do financiamento da construção da unidade correspondente; disciplina procedimento especial de destituição do incorporador, nas hipóteses em que a lei a admite, além de instituir outras normas relativas a essa atividade. Em relação à função do registro do Memorial de Incorporação, as alterações introduzidas no art. 32, suas alíneas, bem como a inclusão do § 1º-A, são justificadas pela necessidade de superar dificuldades decorrentes da divergências normativas de natureza administrativa e elucidar dúvidas interpretativas, que obstaculizam a atribuição de direitos reais aquisitivos aos adquirentes, dificultam o exercício de suas prerrogativas e os expõe a risco, sobretudo em situações de crise da empresa incorporadora.1 Sabendo-se que a incorporação imobiliária é caracterizada pela alienação de frações ideais de terreno e construção de conjunto imobiliário, resulta claro que o exercício dessa atividade tem como óbvio pré-requisito a divisão do terreno e a qualificação das frações ideais daí resultantes como objeto de direito de propriedade, mediante registro do Memorial de Incorporação no Registro de Imóveis competente (lei 4.591/1964, art. 32). Esse requisito atende ao princípio da especialidade do sistema registral e visa assegurar a atribuição de direito real aquisitivo a cada um dos adquirentes, pois os contratos de alienação imobiliária só são passíveis de registro, que confere direito real, se neles constar a identificação do imóvel tal como qualificado no Registro de Imóveis, sob pena de serem considerados "irregulares" e, portanto, insuscetíveis de registro que confira direito real (lei 6.015/1973, art. 225).2 A constituição desse regime especial é o principal efeito do registro do Memorial de Incorporação, como salienta Caio Mário da Silva Pereira: "a grande inovação instituída pela lei 4.591/1964 foi a criação de direito real, instituído em favor dos adquirentes de unidades, como também do incorporador, com o registro da incorporação (destaques do autor).3 Refere-se Caio Mário ao regime condominial especial,4 caracterizado pela individualidade e autonomia de cada uma das frações em que o terreno é dividido,5 em oposição ao condomínio geral, pro indiviso (CC, arts. 504, 1.314 e ss), sendo irrelevante que o condomínio tenha por objeto a copropriedade de edificação com "habite-se" ou de "terreno onde não houver edificação" como previsto no art. 8º da lei 4.591/19646, ou, ainda, de lotes de terreno sem construção, como prevê o art. 1.358-A do Código Civil, pois, como bem ilustra André Abelha, "o condomínio não precisa de tijolos para nascer, bastando o registro do ato de instituição no registro imobiliário."7 Essas disposições legais deixam absolutamente claro que pouco importa a composição física do imóvel, daí porque "a instituição de condomínio é compatível com os casos em que a construção está ainda por fazer-se",8 não havendo qualquer objeção a que o objeto do direito de propriedade seja terra nua ou terreno com edificação averbada, pois, em qualquer desses casos, a propriedade do imóvel pode ser atribuída sob regime de condomínio geral, pro indiviso, ou de condomínio especial, por frações autônomas.9 No curso da construção em terreno sob regime condominial por frações autônomas, as acessões aderem ao solo e, quando concluída a obra, formarão unidades imobiliárias submetidas ao regime condominial já constituído pelo registro do Memorial de Incorporação, por efeito natural da averbação do "habite-se". Afinal, as acessões incorporam o regime jurídico do solo a que aderiram, isto significando que, se duas pessoas forem proprietárias de um terreno sob regime condominial geral (CC, art. 1.314) e nele construírem, ambas continuarão proprietárias da edificação pelo mesmo regime condominial a que estava sujeito o terreno. E se essas mesmas pessoas resolverem dividir o terreno em frações autônomas sob regime condominial especial, com via comum de acesso à rua, e nele construírem, a edificação será averbada em nome de ambos sob o mesmo regime de condomínio especial.    A par da interpretação da mais abalizada doutrina sobre o sentido e alcance do art. 32 da lei 4.591/1964, outras disposições dessa mesma lei confirmam as frações autônomas identificadas em forma decimal ou ordinária na matrícula do terreno, por efeito do registro do Memorial, são qualificadas como direito real condominial, que confere efetividade à norma do art. 35, § 4º,10 da lei 4.591/1964, segundo o qual a averbação (rectius, registro) da promessa de venda, ou mesmo das "cartas propostas" ou dos "instrumentos de ajuste preliminar" em nome dos adquirentes "conferirá direito real oponível a terceiros, com o consequente direito à obtenção compulsória do contrato correspondente." É ainda com fundamento nessa qualificação que o art. 1.488 do Código Civil11 excepciona a regra da indivisibilidade da hipoteca constituída sobre o terreno e acessões, nas hipóteses em que o incorporador tiver tomado financiamento para construção do empreendimento. Nesse caso, o art. 1.488 do Código Civil (i) permite que a dívida global contraída pelo incorporador para esse fim seja desdobrada na proporção das frações ideais do terreno e (ii) limita a responsabilidade de cada adquirente à parcela da dívida vinculada à fração ideal adquirida.12 Esses são apenas alguns dos efeitos da constituição do condomínio especial mediante registro do Memorial de Incorporação, que repercutem amplamente na dinâmica da incorporação imobiliária, seja em relação aos interesses particulares dos adquirentes ou aos da coletividade dos contratantes. Vejam-se as situações de crise da empresa incorporadora, entre elas paralisação ou atraso da obra e falência, em que os adquirentes substituem o incorporador na gestão da incorporação. Nesses casos, a comissão de representantes dos adquirentes assume a gestão do empreendimento com o encargo e as prerrogativas previstas no § 1º do art. 31-F e nos incisos VI e VII do art. 43 da lei 4.591/1964, mas essas medidas só terão efetividade se os adquirentes tiverem sido investidos nos respectivos direitos reais, pois é essa qualificação que os habilita a deliberar sobre as matérias de interesse do condomínio (que o art. 31-F chama de "condomínio da construção") e a praticar os atos necessários à preservação do respectivo patrimônio, inclusive o leilão de unidades de estoque do incorporador ou de adquirentes inadimplentes, cujos efeitos reais (transmissão ao arrematante) dependem, obviamente, da existência de qualificação das frações autônomas como objeto de direito de propriedade. Mas, a despeito da expressa previsão legal de criação desses direitos reais por efeito do registro do Memorial de Incorporação, fundada nos princípios do sistema registral relacionados à transmissibilidade de direitos reais aos adquirentes, há normas estaduais segundo as quais esse regime especial só poderia ser constituído após o "habite-se". Parte-se da equivocada premissa de que só existiria condomínio se houvessem unidades dotadas de habitabilidade e não frações ideais autônomas, como se o objeto do condomínio fossem coisas materialmente consideradas, e não o direito de propriedade sobre coisas.   Essas e outras normas que negam a existência de condomínio especial antes do "habite-se" dão origem a inúmeras situações que agravam o estado de vulnerabilidade da posição contratual e patrimonial dos adquirentes, privando-os do exercício das suas prerrogativas, como são, por exemplo, os obstáculos para obtenção de CNPJ em nome do condomínio durante a construção, necessário para prosseguimento da obra ou liquidação da incorporação em caso de destituição do incorporador, inclusive no curso de recuperação judicial da empresa incorporadora, ou em caso de falência (lei 4.591/1964, arts. 31-A, § 1º, e 43, VI e VII). Para afastar esses e outros obstáculos, instituir procedimentos uniformes para todo o país, desburocratizar e reduzir custos, as alterações introduzidas pela MP 1.085/2021 priorizam a constituição do condomínio por simples efeito do registro do Memorial de Incorporação, como requisito essencial da segurança jurídica dos adquirentes na comercialização de imóveis a construir. Nesse aspecto, a MP reforça o conteúdo normativo da lei 4.591/1964, que já contemplava a caracterização dessa propriedade condominial e já assegurava a atribuição de direitos reais aquisitivos sobre as frações, com a autonomia própria desse regime especial. Entre os dispositivos alterados, destaca-se o caput do art. 32,13 que identifica como objeto da alienação na atividade da incorporação imobiliária as frações ideais do terreno e acessões, ao substituir a locução "negociar sobre unidades" por "alienar ou onerar as frações ideais de terreno e acessões". Alinhada à qualificação do objeto de alienação, assim definida, a alínea "i" do art. 32 explicita que as frações resultantes da divisão do terreno são dotadas de autonomia, ao dispor que o Memorial será integrado por "instrumento de divisão do terreno em frações ideais autônomas." E, mais, o § 1º-A, incluído no art. 32 pela MP 1.085/2021, qualifica o registro do Memorial de Incorporação como modo de constituição do condomínio especial, ao dispor que "o registro do memorial de incorporação sujeita as frações do terreno e respectivas acessões a regime condominial especial", pois esse ato reúne e identifica com precisão e completude todos os elementos de caracterização do condomínio edilício definidos pelo art. 1.332 do Código Civil. De outra parte, o § 15, também incluído no art. 32 pela MP 1.085/2021, dispõe que o registro do memorial e do condomínio sobre as frações "constitui ato registral único", indicando que se trata de mera explicitação do efeito único e natural produzido pelo registro do Memorial definido no § 1º-A. Embora exprima essa obviedade, há quem entenda que o § 15 estaria se referindo a dois atos de registro, mas trata-se de falsa impressão, pois esse parágrafo dispõe "o registro do memorial (...) e da instituição (...) constitui", referindo-se a um só ato, pois, se quisesse referir-se a dois atos, diria "o registro do memorial (...) e o da instituição (...) constituem...". Mas, além disso, se, em afronta ao que dispõe o § 1º-A do art. 32, se considerasse que se trataria de cobrança de emolumentos, o § 15 estaria desafiando o velho adágio segundo o qual a lei não contém palavras desnecessárias, pois a cobrança de ato de registro único nas incorporações imobiliárias já está regulamentada pelo art. 237-A da lei 6.015/1973, segundo o qual as averbações ou registros posteriores ao registro da incorporação e até o "habite-se" "serão considerados como ato de registro único, não importando a quantidade de unidades autônomas envolvidas ou de atos intermediários existentes."14  A par desse aspecto, importa ter presente que, a despeito de a MP explicitar com clareza o modo de constituição dos direitos reais a serem ofertados à venda sob regime condominial, a diversidade terminológica empregada para esse fim poderia suscitar controvérsias e comprometer a aplicação prática da lei, daí porque talvez seja conveniente afastar esse risco pela uniformização, mediante adoção da expressão "condomínio edilício", consagrada no Código Civil, em lugar de "regime condominial especial" (art. 32, § 1º-A) e "condomínio por frações autônomas" (lei 6.015/1973, art. 213, § 10, II) empregadas pela MP. Como se vê, as alterações introduzidas pela MP 1.085/2021 na Lei 4.591/1964 conferem efetividade às normas sobre outorga de direitos reais aos adquirentes, viabilizando, assim, o exercício de suas prerrogativas, sobretudo em situações de crise da empresa incorporadora. Nesse sentido, ao explicitar que o registro do Memorial de Incorporação importa, por si só, na instituição do condomínio especial por unidades autônomas, a MP preserva o conteúdo normativo da lei 4.591/1964 e o reforça, corrige distorções interpretativas, simplifica procedimentos e reduz custos da incorporação imobiliária, incorporando ao ordenamento novos e decisivos mecanismos de segurança jurídica capazes de assegurar a realização do programa contratual, no interesse da coletividade  dos contratantes. Justifica-se, portanto, a legítima expectativa de que, com ajustes de forma que eventualmente venham a se mostrar necessários no curso dos debates no Congresso Nacional, as disposições da Medida Provisória 1.085/2021 aqui consideradas sejam convertidas em lei. __________ 1 Os mecanismos de controle e segurança jurídica da incorporação imobiliária são apreciados em trabalho publicado aqui. 2 Segundo Afrânio de Carvalho, a existência legal dos imóveis, que os torna passíveis de disposição, é determinada pela identificação no Registro de Imóveis com "sua representação escrita como individualidade autônoma, com o seu modo de ser físico, que o torna inconfundível e, portanto, heterogêneo em relação a qualquer outro" (CARVALHO, Afrânio de. Registro de imóveis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 247). 3 PEREIRA, Caio Mário da Silva, Condomínio e incorporações. 14. ed. rev., atual. e ampl. Atualizadores: Sylvio Capanema de Souza e Melhim Namem Chalhub. Rio de Janeiro: Forense, 2020, pp. 284/285. 4 "Havendo incorporação, será necessário realizar também a instituição de condomínio? Isso seria absurdo, pois a incorporação contém todos os elementos exigidos pela instituição de condomínio (cfr. art. 7º e art. 32/al. 'i') e implica necessariamente a declaração de vontade de instituir a propriedade horizontal. A solução só pode ser esta: a incorporação engloba uma instituição de condomínio, mas é mais do que uma instituição" (ASCENSÃO, Maria Teresa Pereira de Castro; ASCENSÃO, José de Oliveira. Instituição, incorporação e convenção de condomínio. Revista de Direito Civil (RT), v. 10, out.-dez. 1979, p. 143 e seguintes). 5 Diz-se condomínio especial para designar aquele integrado por unidades autônomas, caracterizado pela conjunção da propriedade individual e da copropriedade, em oposição ao condomínio geral. Há algumas espécies de condomínio especial, mas o Código Civil o regulamenta em capítulo intitulado "do condomínio edilício" e seu art. 1.331 se refere ao condomínio "em edificações". Há que se ter presente, contudo, que o objeto do condomínio é o direito de propriedade sobre o bem, e não o bem fisicamente considerado, de modo que o condomínio diz respeito à propriedade sobre conjuntos de casas, apartamentos etc, lotes de terreno urbano ou até mesmo poder jurídico sobre frações de tempo relativas a imóveis (multipropriedade). Em qualquer dessas hipóteses o condômino é titular de frações autônomas. 6 Lei 4.591/1964: "Art. 8º Quando, em terreno onde não houver edificação, o proprietário, o promitente comprador, o cessionário deste ou o promitente cessionário sobre ele desejar erigir mais de uma edificação, observar-se-á também o seguinte". 7 Disponível aqui. 8 "Pensa-se por vezes que a incorporação se faz quando o edifício não está ainda construído, e a instituição de condomínio após a construção. Mas esse critério de distinção não pode ser verdadeiro, porque logo o art. 8º da Lei 4.591 prevê a instituição de condomínio em terreno onde não houver construção e se pretender erigir mais de uma. Logo, a instituição de condomínio é compatível com os casos em que a construção está ainda por fazer-se" (ASCENSÃO, Maria Teresa Pereira de Castro; ASCENSÃO, José de Oliveira. Instituição, incorporação..., cit.). 9 Tratamos do tema em nosso Incorporação Imobiliária, GenForense, 6ª edição, 2022, no prelo, itens 1.4.3 e 2.1.1. 10 Lei 4.591/1964: "Art. 35. O incorporador terá o prazo máximo de 45 dias (...), para promover a celebração do competente contrato relativo à fração ideal de terreno ... (...). § 4º Descumprida pelo incorporador e pelo mandante de que trata o § 1º do art. 31 a obrigação da outorga dos contratos referidos no caput deste artigo, nos prazos ora fixados, a carta-proposta ou o documento de ajuste preliminar poderão ser averbados no Registro de Imóveis, averbação que conferirá direito real oponível a terceiros, com o consequente direito à obtenção compulsória do contrato correspondente." 11 Código Civil: "Art. 1.488. Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito." 12 Código Civil: "Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa em exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação." 13 Lei 4.591/1964, com a redação dada pela MP 1.085/2021: "Art 32. O incorporador somente poderá alienar ou onerar as frações ideais de terreno e acessões que corresponderão às futuras unidades autônomas após o registro, no registro de imóveis competente, do memorial de incorporação composto pelos seguintes documentos: (...). i) instrumento de divisão do terreno em frações ideais autônomas que contenham a sua discriminação e a descrição, a caracterização e a destinação das futuras unidades e partes comuns que a elas acederão. (...). § 1º-A O registro do memorial de incorporação sujeita as frações do terreno e respectivas acessões a regime condominial especial investe o incorporador e os futuros adquirentes na faculdade de sua livre disposição ou oneração e independente de anuência dos demais condôminos. (...). § 15. O registro do memorial de incorporação e da instituição do condomínio sobre as frações autônomas constitui ato registral único."   14 Lei 6.015/1973: "Art. 237-A. (...). § 1o  Para efeito de cobrança de custas e emolumentos, as averbações e os registros relativos ao mesmo ato jurídico ou negócio jurídico e realizados com base no caput serão considerados como ato de registro único, não importando a quantidade de unidades autônomas envolvidas ou de atos intermediários existentes."
Humanidade1, O gene egoísta2, Chasing the scream3 e O andar do bêbado4 são livros maravilhosos que mergulham em assuntos completamente distintos, mas que possuem uma curiosa interseção: todos eles, recheados de exemplos históricos, de passagens cotidianas e de experimentos famosos desconstruídos, revelam, com socos acachapantes, como somos presas fáceis do nosso senso comum, que nos faz errar - e muito - na avaliação de fatos e fenômenos naturais, humanos e jurídicos. Não é mera coincidência que uma incansável e inconformada coluna assinada por Lenio Luiz Streck se chame Senso Incomum.  Ao longo das últimas décadas sedimentou-se como concreto armado o entendimento, aparentemente lógico, de que o condomínio edilício, em termos jurídicos, somente surge após a conclusão da edificação ou do conjunto de edificações da incorporação imobiliária.  De acordo com as Normas Extrajudiciais da CGJ/SP, a instituição de condomínio será registrada mediante "a apresentação do respectivo instrumento ... acompanhado... do projeto aprovado e do "habite-se", ou do termo de verificação de obras em condomínio de lotes" (item 219). Na mesma toada de São Paulo, a Consolidação Normativa Notarial e Registral da CGJ/RS, que no art. 780 proíbe "abrir matrículas enquanto não averbada a edificação e registrada a instituição de condomínio". Os parágrafos 1º e 2º do referido artigo contradizem o caput, e permitem a abertura de matrícula, com "a ressalva de que se trata de obra projetada e pendente de regularização registral quanto à sua conclusão".  As normas das corregedorias estaduais em matéria extrajudicial são fruto do entendimento de magistrados atuantes na seara notarial e registral, e por serem emanadas do mesmo órgão que fiscaliza e pune, elas exercem um comando poderoso sobre os cartórios, a ponto de informalmente se dizer que na área prevalece a pirâmide de Kelsen, só que invertida, com as normas no topo.  Se, então, o condomínio edilício, segundo tal compreensão, somente nasce após o habite-se, as unidades imobiliárias negociadas pelos incorporadores no estande de vendas seriam, consequentemente, bens imóveis futuros. Pois sem condomínio edilício instituído não pode haver unidades imobiliárias juridicamente existentes, nem suas respectivas matrículas. O art. 483 do Código Civil seria o seu fundamento legal, ao permitir que a compra e venda tenha por objeto "coisa atual ou futura".  Mas espere um momento! Como se sabe, em matéria registral imobiliária, nenhum oficial pode registrar a venda de um terreno ainda não desmembrado, nem a venda de um lote em loteamento a registrar, nem a alienação de uma unidade autônoma de condomínio edilício ainda não instituído. Pois nesses três casos, a propriedade ainda não foi fracionada, e o bem resultante dessa divisão (área desmembrada, lote, unidade autônoma) não existe. Em outras palavras, o art. 483 se aplica aos bens imóveis, só que estritamente na seara obrigacional, sem efeitos reais. A transmissão de um imóvel futuro não é registrável.  Para escapar desse beco, fez-se um puxadinho hermenêutico5, a fim de viabilizar a anotação da venda no registro imobiliário: "Recomenda-se a elaboração de uma ficha auxiliar de controle de disponibilidade, na qual constarão, em ordem numérica e verticalmente, as unidades autônomas" (Normas Extrajudiciais da CGJ/SP, item 220). O resultado prático pode ser exemplificado na matrícula abaixo, em que se vê a sequência incorporação (R.03), ficha (Av.40), construção (Av.43) e instituição (R-45):    É irresistível reparar, no ato Av.43, que o condomínio foi instituído por instrumento particular. Ora, em que lugar do texto o art. 1.332 do Código Civil excepciona o art. 108 da mesma Lei, que exige escritura pública para atos que visem a criar direito real sobre imóvel de valor superior a 30 salários mínimos?  Eis que a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil (RFB) nº 1.863/2018, que regula a obrigatoriedade de inscrição no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ), surge como um oásis no meio do deserto. No Anexo VIII, ao cuidar do condomínio edilício, a norma permite que o CNPJ seja aberto mediante apresentação da convenção de condomínio registrada "ou certidão emitida pelo RI que confirme o registro do Memorial de Incorporação do condomínio". Essa mesma possibilidade consta das instruções normativas que a antecederam (IN RFB nº 1.634/16 e anteriores).  Contudo, jogou-se areia na fonte d'água milagrosa. Em vez de se admitir o condomínio edilício pré-habite-se, defende-se a ideia do curioso "condomínio da construção", cuja expressão consta do art. 31-F, §1º, inserido na Lei nº 4.591/64 em 2004, pela Lei nº 10.931/046. Note-se, porém, que essa é uma previsão específica para a hipótese de insolvência do incorporador, a fim de viabilizar o prosseguimento da obra paralisada, não sendo capaz de criar um tipo condominial além daqueles já previstos no Código Civil: condomínios necessário, voluntário, edilício e em multipropriedade.  E nem se diga que a RFB teria reconhecido a figura do "condomínio da construção" na IN nº 2021/2021, pois o art. 7º, XI, ao conceituar a "construção de edificação em condomínio", a define como "a construção em imóvel objeto de incorporação imobiliária de que trata a Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, sob responsabilidade dos adquirentes das unidades" tão somente para atribuir ao "condômino da construção em condomínio" a responsabilidade pela regularização da obra (art. 8º, IV).  Apesar disso, a moda emplacou a ponto de alguns empreendimentos utilizarem essa expressão na própria denominação do condomínio. Perceba, contudo, caro leitor, que no campo respectivo do cartão CNPJ a Receita Federal do Brasil, corretamente, classifica tal figura jurídica como condomínio edilício:    Nesse contexto em que durante a incorporação não existiria condomínio edilício, quando muito, um "condomínio da construção", até mesmo a definição dos objetos dos contratos de alienação de unidades na planta passou a ser um problema. Há quem diga alienar fração ideal "e acessões que corresponderão às futuras unidades autônomas", e há quem venda a unidade imobiliária "a ser construída", ou "em construção", e sua respectiva fração ideal.  É como se assistíssemos a um concerto de instrumentos improvisados tocando notas desarranjadas. Não se trata de mera discussão acadêmica. Este tema, tal como hoje majoritariamente concebido, gera consequências sérias, distorcendo o sistema e dificultando o registro de empreendimentos imobiliários que pretendam adotar certas estruturas que dependam do reconhecimento do condomínio na fase anterior ao habite-se. Todos perdem.  Como nadar contra essa violenta corrente da intuição? Seria muita presunção esperar que este artigo seja capaz de convencer alguém a mudar uma visão tão arraigada, quase pacífica e sedimentada em normas extrajudiciais país afora. Há, ainda assim, luz no fim do túnel.  A Consolidação Normativa da CGJ/RJ prevê, de modo alvissareiro, que "a matrícula de unidade autônoma condominial em construção ou a construir, decorrente de incorporação imobiliária, será aberta quando do primeiro registro a ela referente". Em Minas Gerais, o art. 1.038 do Código de Normas da CGJ/MG estabelece que a "instituição do condomínio prescinde da averbação da construção". Na Bahia, o art. 1.398 das Normas Gerais da CGJ/BA, que antes exigia o habite-se, foi alterado para retirar esse requisito7.  Isto é, ao menos em três Estados é possível criar matrícula de unidade autônoma durante a fase de construção, sem pendência de regularização (a exemplo do Estado do RS), como demonstra o exemplo a seguir:   Rio de Janeiro, Minas Gerais e Bahia não estão sozinhos. O Código de Normas dos Serviços Notariais e de Registro da CGJ/PA, prevê com todas as letras que "a instituição do condomínio prescinde da averbação da construção e deverá ser registrada até a data da consolidação da incorporação imobiliária, que se dará em caso de venda ou promessa de venda de ao menos uma das unidades autônomas, contratação da construção ou decorrência de prazo no registro do empreendimento sem que a incorporação tenha sido denunciada pelo incorporador" (art. 1.072).  Aliás, isso faz - ou melhor, deveria fazer - todo o sentido, porque a regra, disposta em lei federal - hierarquicamente superior a uma norma administrativa, segundo a clássica lição de Kelsen -, não exige a prévia conclusão da obra para a instituição do condomínio edilício. Assim era com o art. 7º da Lei nº 4.591/64, e assim permanece com seu sucessor, o art. 1.332 do Código Civil, que elenca três requisitos para o ato de instituição, nenhum deles referentes à construção.  O art. 44 da Lei nº 4.591/64, ao contrário do que uma interpretação literal poderia levar equivocadamente a crer, não trata da instituição do condomínio. O que se extrai desse artigo, em uma interpretação coerente com o sistema jurídico, é que a averbação do habite-se encerra a incorporação imobiliária e altera a qualificação registral das unidades autônomas. Apenas isso. O bem imóvel existente, presente e "a ser construído", transforma-se em bem imóvel existente, presente e construído. Da mesma forma que a pessoa jurídica não precisa de corpo físico, e sua "existência legal" começa "com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro" (CC, art. 45), o condomínio não precisa de tijolos para nascer, bastando o registro do ato de instituição no registro imobiliário (CC, art. 1.332).  Durante muitos anos a possibilidade de uma incorporação imobiliária de condomínio de lotes foi controversa. O principal ingrediente nessa discussão era justamente o fato de as casas não estarem ainda construídas sobre os terrenos. Havia Estados como São Paulo que o proibiam, enquanto em outros lugares sua adoção era plenamente admitida. A insegurança jurídica imperava, e foi necessário o advento do art. 1.358-A do Código Civil, trazido pela Lei nº 13.465/17, para o reconhecimento nacional desse filho bastardo8.  Sim, podemos avançar para admitir de uma vez por todas a instituição do condomínio edilício pelo incorporador na fase anterior à construção. Sem inventar a roda. Na doutrina, encontramos ninguém menos que Melhim Chalhub, ombreado com José de Oliveira Ascensão, admitindo esse caminho, ao escrever que o condomínio "pode incidir sobre o terreno sem construção, como expressamente prevê o art. 8º, ao referir-se ao condomínio sobre 'terreno onde não houver edificação', deixando claro que a instituição do condomínio é compatível com os casos em que a construção ainda está por fazer-se"9.  Insisto neste ponto: é um fato incontroverso que as acessões a serem executadas no empreendimento são inequivocamente futuras. Porém, enquanto não realizadas pelo incorporador, estas não integram o bem principal, que é a unidade autônoma e sua respectiva fração ideal. No fundo, a discussão sobre o objeto da alienação (fração ideal e acessões que corresponderão às futuras unidades versus unidade a construir e sua respectiva fração ideal) é essencialmente semântica. Entretanto, tal semântica reforça precisamente o senso comum combatido neste artigo, e por isso, se ela pode ser evitada, é melhor que o seja.  Até mesmo o embate sobre o condomínio unipessoal já parece ter ficado para trás: na propriedade horizontal o que se exige é a pluralidade de unidades autônomas, e não de proprietários. O Enunciado 504 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na 5ª Jornada de Direito Civil, dispõe que "a escritura declaratória de instituição e convenção firmada pelo titular único de edificação composta por unidades autônomas é título hábil para registro da propriedade horizontal no competente registro de imóveis, nos termos dos arts. 1.332 a 1.334 do Código Civil"10.  Isto significa que, se superarmos o atual senso comum, incorporadores em todo o país poderão lançar os empreendimentos com os condomínios edilícios já instituídos, e poderão aprovar e registrar as convenções antes ou durante a obra. Isso dispensaria as fichas, permitiria a abertura de matrículas, tornaria inócua a discussão sobre a existência do "condomínio da construção", facilitaria a inscrição no CNPJ, simplificaria a abertura de contas bancárias e tornaria o sistema muito mais coerente, simples e eficiente, com benefícios para todos os interessados.  Se a incorporação não chegar ao fim, o que fazer com as matrículas de unidades a construir já abertas? Bem, nesse caso será preciso, após solução para os direitos já registrados, promover o cancelamento de tais matrículas, retornando-se ao status quo ante. Frise-se: não é preciso olhar para o futuro, já temos laboratórios a céu aberto funcionando há décadas, pois como já referido e exibido por imagem, em alguns Estados permitem-se as matrículas antes do habite-se, e o mecanismo nunca travou por conta disso.  No Pará aguarda-se o prazo da denúncia da incorporação para somente então autorizar o registro da instituição do condomínio. O espírito da regra, entretanto, é a eficiência administrativa, evitando-se a abertura de matrículas cujo cancelamento pode ocorrer com maior probabilidade, o que chega a ser louvável.  Enfim, por qualquer ângulo que se analise a questão, não consigo chegar a outra conclusão senão a de que a proibição administrativa, via norma extrajudicial, de registro da instituição do condomínio edilício antes da construção do empreendimento, é medida que precisa ser revista o quanto antes.  O que se, propõe, portanto, é que as normas extrajudiciais estaduais sejam adequadas para: (i) autorizar o registro da instituição do condomínio edilício na sequência do registro da incorporação imobiliária, tão logo encerrado o prazo de carência previsto no art. 34 da Lei 4.591/64, independentemente de habite-se; e (ii) determinar, em decorrência do art. 108 do Código Civil, que o ato de instituição seja celebrado por escritura pública. Se não podemos mudar a direção do vento, que façamos um pequeno ajuste de velas para navegarmos na direção correta.  Reparem que tal adequação pode ser promovida independentemente do entendimento sobre a natureza da unidade autônoma durante a fase de construção (se é bem presente ou futuro), pois de uma forma ou de outra o sistema pode funcionar bem. O essencial é o reconhecimento em todo o território nacional da possibilidade de instituição, na origem, do condomínio edilício.    E o melhor de tudo: como a solução já decorre do próprio ordenamento, nem sequer necessitamos de lei nova. O Conselho Nacional de Justiça, que hoje tem a competência para tanto11, pode editar um ato que permita a cada Estado ajustar sua própria norma, homogeneizando e simplificando procedimentos em todo o Brasil, e com isso promovendo o aumento da segurança jurídica e a melhora do ambiente de negócios, abrindo as portas para novas estruturas jurídicas nas incorporações imobiliárias. Ganharão o mercado e o Direito Imobiliário. Quem sabe um dia.    ______________ 1 BREGMAN, Rutger. Humanidade: uma história otimista do homem. São Paulo: Planeta, 2021. 2 DAWKINS, Richard. O gene egoísta. São Paulo: Companhia das Letras, 2007. 3 HARI, Johann. Chasing the Scream: the first and last days of the war on drugs. Londres: Bloomsbury Publishing PLC, 2019. 4 MLODINOW, Leonard. O andar do bêbado. Como o acaso determina nossas vidas. Rio de Janeiro: Zahar, 2009 5 A expressão é de Anderson Schreiber, em seu livro Equilíbrio contratual e dever de renegociar. São Paulo: SaraivaJur, 2018, p. 247-248. 6 Art. 31-F (...) §1º. Nos sessenta dias que se seguirem à decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador, o condomínio dos adquirentes, por convocação da sua Comissão de Representantes ou, na sua falta, de um sexto dos titulares de frações ideais, ou, ainda, por determinação do juiz prolator da decisão, realizará assembleia geral, na qual, por maioria simples, ratificará o mandato da Comissão de Representantes ou elegerá novos membros, e, em primeira convocação, por dois terços dos votos dos adquirentes ou, em segunda convocação, pela maioria absoluta desses votos, instituirá o condomínio da construção, por instrumento público ou particular, e deliberará sobre os termos da continuação da obra ou da liquidação do patrimônio de afetação (art. 43, inciso III); havendo financiamento para construção, a convocação poderá ser feita pela instituição financiadora. (g.n.) 7 Sublinhe-se que agora, mesmo quando a instituição do condomínio ocorre sem incorporação imobiliária, o habite-se deixou de ser exigido, bastando a apresentação (i) do memorial descritivo com as especificações da obra e individualização das unidade autônomas, (ii) do projeto arquitetônico aprovado pelo Município, (iii) do quadro de custos das unidades autônomas e a planilha de áreas e frações ideais, subscrita pelo engenheiro responsável pelo cálculo, elaborada de acordo com a norma técnica vigente, e (iv) da ART ou RRT relativa à execução da obra. 8 ABELHA, André. A nova lei 13.465/2017 (Parte I): o condomínio de lotes e o reconhecimento de um filho bastardo. Disponível aqui. Acesso em 13.12.2021. 9 CHALHUB, Melhim Namen. Incorporação imobiliária. 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 63. O trecho de Ascensão mencionado pelo autor é o seguinte: "Pensa-se por vezes que a incorporação se faz quando o edifício não está ainda construído, e a instituição do condomínio após a construção. Mas esse critério de distinção não pode ser verdadeiro, porque logo o art. 8º da Lei 4.591 prevê a instituição de condomínio em terreno onde não houver construção e se pretende erigir mais de uma. Logo, a instituição de condomínio é compatível com os casos em que a construção ainda está por fazer-se" (Ob. cit., p. 38-39, nota de rodapé nº 8). 10 Pontes de Miranda há muito já defendia essa possibilidade: "A declaração de vontade para dividir em apartamentos o edifício pode ser unilateral, e não importa se o declarante é uma só pessoa, ou duas, ou mais" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Civil. São Paulo: RT, 2012, t. XII, 1.335, 8). No mesmo sentido, Melhim Chalhub, logo antes de citar o mesmo Pontes de Miranda: "Nada obsta a que o proprietário único da totalidade de um edifício composto de várias unidades o divida em frações autônomas com suas correspondentes unidades imobiliárias e firme o respectivo instrumento de constituição" (Ob. cit., p. 38).   11 EC 45/2004, art. 5º, §2º c/c art. 8º, X, da Resolução CNJ nº 67/2009.
A regulação das águas públicas (mar, rios e lagos) enfrenta dificuldades conceituais e está imbricada com o polêmico tema dos terrenos de marinha e terrenos marginais, incertezas de limites entre o direito público e o privado e, ainda, conflitos de normas sobre a matéria. O uso do chamado espelho d'água é inerente a uma gama de atividades, exercidas notadamente nos portos, estaleiros, terminais pesqueiros, plataformas, marinas e clubes náuticos dotados de decks, atracadouros, píeres, fingers, dolphins, além de pontes e outras estruturas. O mar, lagos e rios são bens de uso comum do povo, conforme art. 99, I do CC e não dominicais (art. 99, III, do CC). O mar é de titularidade da União, assim como os rios e lagos federais, conforme artigo 20, incisos III e VI da CF/88.1 Pelo uso privativo dos espaços sobre águas públicas (ou apenas espelho d'água), a União cobra uma contraprestação dos particulares, além de multas para as obras e atividades consideradas irregulares, sem prejuízo das exigências para autorização dessas estruturas sobre as águas. A Instrução Normativa 87/20/SPU traz a regulamentação para as estruturas náuticas, enquanto a portaria 7.145/18/SPU regula os procedimentos específicos de intervenção sobre águas nos portos e suas instalações. Contudo, há falhas conceituais na regulamentação da União no que concerne aos critérios de cobranças, multas e exigências, bem como em relação aos atos normativos adotados, pois não é tema a ser tratado por simples instruções normativas e portarias. Sem embargo, no nosso entender há incompetência da SPU para regulação da matéria, por haver normas especiais que regem o tema, além da natureza jurídica do mar não condizer com as exigências impostas pela administração. De início, a União demonstra que não calibrou corretamente a regulamentação, pois as mesmas exigências para um empreendimento de grande porte são direcionadas a pescadores, marinas particulares e estruturas náuticas de menor vulto. Ademais, há graves impropriedades nas normativas editadas pela União, cuja análise aprofundada não é nossa pretensão nestas breves linhas.  Leis especiais e competência Especificamente na atividade portuária exercida nos portos organizados, a autoridade portuária é quem reserva, destina ou declara a disponibilidade do espelho d'água, conforme art. 7° da portaria SPU 7.145/2018. Nos chamados terminais de uso privativo, que são aqueles localizados fora da poligonal do porto organizado, a cessão é efetuada de forma individualizada. No que tange ao uso das áreas públicas e privadas ou alodiais, a competência para as aprovações e licenças no setor portuário é da Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários e Agência Nacional de Transportes Aquaviários, conforme leis 11.518/07 e 12.815/13. Em relação às áreas em terra, é a SPU que possui competência em se tratando de terrenos de marinha e seus acrescidos, além dos terrenos marginais e outros imóveis de domínio da União, nos termos do decreto-lei 9.760/46. Antes mesmo da celebração do respectivo contrato com o poder concedente, a ANTAQ exige certidão de disponibilidade do espelho d'água, mediante apresentação de plantas e memoriais das poligonais, identificação das áreas secas e demais requisitos da portaria, a fim de mitigar discussões com titulares de áreas lindeiras e disputas pelo uso das áreas molhadas. Por seu turno, a instrução normativa SPU 87/20 (mais genérica que a portaria 7.145/18) não esclarece o que seriam estruturas náuticas propriamente ditas e o que seriam estruturas de apoio à navegação. Também não se sabe ao certo se o uso de águas públicas integraria ou não as áreas de fundeio, muitas vezes utilizadas para uma única operação pontual. Enquanto não há regulação clara, empreendedores não sabem sequer quais operações ou empreendimentos estão sujeitos à análise da SPU, o que gera o risco de multas, embargos e cobranças a título de contraprestação pelo uso de espaço sobre as águas através de procedimentos administrativos, inscrição em dívida ativa e contratos de cessão - na maioria das vezes onerosa - para as estruturas que a União entende regulares. Outra impropriedade reside no fato de haver lei Federal específica e ampla regulamentação das estruturas náuticas, como marinas, clubes, condomínios e hotéis, e que estão reguladas imprópria e genericamente pela IN referida. Assim, em se tratando de estruturas sobre as águas alheias à atividade portuária, a lei 9.537/97 é a norma de regência, com atribuições e competência da Marinha do Brasil fixadas em seu art. 4°2, além de meticulosa regulamentação pela NORMAM 03-DPC, dentre outras normas regulamentadoras. Nesse contexto, o art. 2°, §20 da lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro determina que, a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior, e na hipótese analisada não há sequer lei, mas simples portaria e instrução normativa. E o inciso X do art. 22 da CF/88 reza que compete privativamente à União legislar sobre regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; e em decorrência dessa competência legislativa privativa é que foi editada a lei 9.537/97, atribuindo à Marinha do Brasil, e não à SPU a elaboração de normas sobre navegação, atracação e fundeio3, ex vi do seu art. 4°, inciso I e criteriosa regulamentação pelas NORMAM's, que incluem as estruturas construídas sobre o espelho d'água. Da natureza jurídica dos mares, rios e lagos A conduta da União fere a própria natureza jurídica das águas federais, pois trata tais bens como se dominicais fossem. O art. 2° do Código de Águas define o mar territorial como bem de uso comum do povo, assim como o art. 99, I do CC e artigo 20, incisos III e VI da CF/88. Já o art. 40 do Código de Águas reza que em lei ou leis especiais (e não em meras portarias e instruções normativas), serão reguladas a navegação ou flutuação dos mares territoriais das correntes, canais e lagos do domínio da União. E o acesso às águas, que pressupõe as rampas, atracadouros e demais estruturas é bem defendido por Afranio de Carvalho: "As águas públicas são de uso comum, pelo que seu acesso é livre a todos, desde que não alterem a sua quantidade e sua qualidade. A navegação, principal uso das águas, não altera nem uma nem outra."4 Não se discute a propriedade das águas públicas, cuja afetação ao domínio público independe de um ato da administração, bastando a verificação de sua natureza. Nesta quadra o entendimento de Garrido Falla: "No obstante, há de tenerse em cuenta que, em relación com los bienes de la primera de las citadas categorías (los destinados al uso público), puede hablarse en ciertos casos de uma afectacíon por razón de la naturaleza del bien. En estos casos basta con que la Ley declare el carácter de bienes de dominio público de los de una naturaleza determinada (zona marítimo-terrestre, ríos, minas...) para que todos los que participan de ella vengan a integrarse em el dominio. Para saber se uma corriente de agua es de dominio público nos es necesario indagar la existencia de un acto administrativo de afectación formal al uso público, sino que basta con que natulamente sea um río."5 Nessa esteira, conclui-se que a União somente possui o domínio político sobre os mares, rios e lagos. Não possui domínio patrimonial propriamente dito, pois o mar não é bem dominical, passível de cobranças como foros e taxas de ocupação. Aliás, não há correspondência da lei 9.636/98 com as águas públicas e seu domínio. Tudo isso é importante para entendermos que a retribuição pretendida pela União somente seria devida para atender despesas de conservação do bem, como no caso de uso de bens de uso comum do povo, como museus e parques, mas cujos valores podem ser destinados apenas à sua conservação, conforme art. 103 do CC. Quanto às águas públicas, será necessária uma construção firme da União para evitar mais insegurança jurídica, não sendo factível, tanto sob o ponto de vista jurídico, quanto pelo ponto de vista ético, tratar o bem de uso comum do povo como se um bem dominical fosse. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, bem define os bens dominicais, que são aqueles que possuem função financeira: "1 - comportam uma função patrimonial ou financeira, porque se destinam a assegurar rendas ao Estado, em oposição aos demais bens públicos, que são afetados a uma destinação de interesse geral; 2 - submetem-se a regime jurídico de direito privado, pois a Administração Pública age, em relação a eles, como um proprietário privado."6 Acresce que tanto o STJ quanto os TRFs consideram válidas as cobranças de taxas patrimoniais (foro, taxa de ocupação e laudêmio) pelo fato de haver retribuição pelo uso do bem público dominical, nunca sobre bem de uso comum do povo. E para apurar o valor da retribuição pelo uso do espelho d'água, a SPU utiliza como critério a avaliação da área em terra do ocupante ou foreiro. Esse dito preço público - expressão contida nos próprios contratos de cessão - seria obrigatório aos olhos da União, vulnerando a jurisprudência do STF, firme quanto ao fato da cobrança ser facultativa nesses casos.7 Limites normativos de portarias e instruções normativas A cobrança criada por atos infralegais não pode recair sobre qualquer empreendimento, ainda mais sobre aqueles cujas atividades são inerentes ao uso dos espaços físicos em águas contíguas às áreas secas de titularidade de particulares, ainda que a título precário, ante os princípios da segurança jurídica e da intangibilidade do ato jurídico perfeito. Simples portarias e instruções não podem sobrepor-se a leis Federais, por serem normas internas e que não devem atingir particulares. Portaria não pode criar novos direitos ou obrigações não estabelecidos no texto legal. Sobre as portarias, Hely Lopes asseverou: "As portarias, como os demais atos administrativos internos, não atingem nem obrigam aos particulares, pela manifesta razão de que os cidadãos não estão sujeitos ao poder hierárquico da Administração pública".8 Assim, devem ser levados em conta os estritos limites das normas infralegais e o estrago regulatório que a União criou com a edição desses simples atos administrativos, que criaram exação e maior insegurança jurídica a importantes setores de desenvolvimento. Conclusão A matéria é vasta e nosso objetivo não é esgotar o tema nestas breves linhas. Tanto os novos projetos quanto empreendimentos consolidados são alvo de ingerências da Secretaria do Patrimônio da União, que atrasa o desenvolvimento imobiliário e aumenta o risco e custo Brasil para setores estratégicos da economia, enquanto não editadas normas claras sobre o uso dos espaços em águas públicas, em consonância com a natureza jurídica do mar, rios e lagos federais, e respeito ao indissociável uso desses espaços em relação às respectivas áreas em terra. ______ 1 "Artigo 20: São Bens da União: III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos do seu domínio, ou que banhem mais de um estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais. VI - o mar territorial;" 2 "Art. 4° São atribuições da autoridade marítima: I - elaborar normas para: b) tráfego e permanência das embarcações nas águas sob jurisdição nacional, bem como sua entrada e saída de portos, atracadouros, fundeadouros e marinas; (...) i) cadastramento e funcionamento das marinas, clubes e entidades desportivas náuticas, no que diz respeito à salvaguarda da vida humana e à segurança da navegação no mar aberto e em hidrovias interiores; VII - estabelecer os requisitos referentes às condições de segurança e habitabilidade e para a prevenção da poluição por parte de embarcações, plataformas ou suas instalações de apoio;" 3 'Área de fundeio, também conhecida como atracadouro ou fundeadouro, pode ser definida como local pré-estabelecido e regulamentado pela autoridade marítima onde uma embarcação pode lançar âncoras.' - Fonte: disponível aqui.  4 Águas Interiores, suas margens, ilhas e servidões - São Paulo: Saraiva, 1986 - pág. 8 5Tratado de derecho administrativo. 11ª ed. Madrid: Tecnos, 2002 - p. 470 6 Direito administrativo brasileiro - 18ª, São Paulo: Atlas, 2005 - p. 492 7 RE 916809 AgR, Relator: EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029  DIVULG 16-02-2016  PUBLIC 17-02-2016 8 Direito administrativo brasileiro. 2. ed. 1966, p. 192 9 Portaria 7.145 de 13 de julho de 2018. Disponível aqui.  10 Portaria 87 de 1 de setembro de 2020. Disponível aqui.  11 Portaria 404 de 28 de dezembro de 2012. Disponível aqui.  12 Lei 9.636 de 15 de maio de 1998. Disponível em aqui. 13 Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível aqui.  14 Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível aqui.  15 Lei 11.518 de 05 de setembro de 2007. Disponível aqui.  16 Decreto-Lei 2.398/87. Disponível aqui. 17 Disponível aqui. 18 Lei 12.815 de 05 de junho de 2013. Disponível aqui.  19 STF - Pleno, RE 556.854, Min. Cármen Lúcia, DJ. 11.10.11 Disponível aqui. 20 RE 916809 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029  DIVULG 16-02-2016  PUBLIC 17-02-2016. Disponível aqui.  21 CARVALHO, Afranio de - Águas Interiores, suas margens, ilhas e servidões - São Paulo: Saraiva, 1986 - pág. 8. 22 DI PIETRO, Maria Sylvia Zenalla - Direito administrativo brasileiro - 18ª, São Paulo: Atlas, 2005 - p. 492. 23 FALLA, Fernando Garrido - Tratado de derecho administrativo. 11ª ed. Madrid: Tecnos, 2002 - p. 470. 24 MEIRELLES, Hely Lopes - Direito administrativo brasileiro. 2. ed. 1966, p. 192.
Recente artigo publicado pelos professores Fernando Rodrigues Martins, Guilherme Magalhães Martins e Claudia Lima Marques1 nos dá conta de que tramitam no Poder Executivo Federal duas propostas de medidas provisórias, concebidas e gestadas no Ministério da Economia, que colocam em xeque o sistema registral imobiliário nacional, alteram a disciplina das garantias reais e vão de encontro à louvável e também recente iniciativa legislativa de combate ao superendividamento (lei 14.181/20212), abrindo caminho para uma "bolha imobiliária à brasileira", à semelhança da que se verificou nos Estados Unidos em 20073. Em busca de maiores detalhes sobre tais propostas, tivemos acesso às respectivas minutas e analisamos detidamente todos os dispositivos das pretensas medidas provisórias. A partir desse estudo, pudemos concluir, dentre outras coisas, que, além dos problemas apontados pelos referidos articulistas, há outros de ordem bastante prática e não menos importantes, a exemplo da dificuldade que a aprovação das duas medidas traria para a cobrança dos débitos relativos às contribuições condominiais, algo muito frequente nos médios e grandes centros urbanos. Antes de adentrarmos no problema envolvendo os condomínios edilícios, parece-nos importante registrar que, a despeito do que sugerem os mencionados professores que publicaram o artigo que despertou nosso interesse, os novos institutos jurídicos idealizados pelas duas propostas de medidas provisórias, a nosso ver, não introduziriam em nosso sistema o denominado home equity. No artigo em comento, seus autores afirmam que "há a expectativa do mercado de que o home equity (...) aumentará a segurança jurídica das instituições financeiras para o fornecimento de créditos aos consumidores, o que possibilitará, via de consequência, a sempre sonhada redução de juros no setor financeiro e imobiliário". Todavia, esse é um discurso que é reproduzido no Brasil há anos e que foi muito entoado - com poucos resultados práticos - especialmente na segunda metade da década de 90, com o advento da denominada Lei da Alienação Fiduciária - lei 9.514/19974. Ousamos afirmar que os novos institutos gestados pelas duas propostas de medidas provisórias não instituiriam no Brasil o denominado home equity porque, conforme afirmam os próprios articulistas, tal instituto seria um "empréstimo de pessoa natural garantido pelo imóvel residencial, mesmo que bem de família". Traduzindo para os institutos jurídicos brasileiros, podemos afirmar que, guardadas as particularidades dos ordenamentos jurídicos estrangeiros, notadamente o norte-americano, home equity não é uma novidade para nós, sendo uma modalidade de empréstimo há décadas utilizada em nosso país, antes por meio da hipoteca, e mais recentemente por meio da alienação fiduciária em garantia. Há sutis diferenças, é claro, até porque os Estados Unidos é um país de tradição jurídica alicerçada na common law, enquanto o ordenamento jurídico brasileiro é tradicionalmente calcado na civil law. Conforme as lições de Melhim Challub5, home equitiy, no jargão do mercado, são os empréstimos sem destinação específica, justamente dentro desse contexto em que o imóvel residencial do mutuário é dado como garantia do negócio. Fica claro, portanto, que se trata de um instituto desde há muito presente na realidade brasileira. Mas, afinal, do que tratam essas duas propostas de medidas provisórias que tanto desconforto têm provocado na comunidade jurídica, conforme facilmente pudemos constatar em conversas com colegas acadêmicos? A primeira das propostas procura criar o denominado serviço de gestão especializada de garantias, que viabilizaria a criação das chamadas IGG (Instituições Gestoras de Garantias), em síntese, instituições financeiras que, também no exercício de tal mister, ficariam subordinadas e seriam fiscalizadas pelo BC (Banco Central) e pelo CMN (Conselho Monetário Nacional). A segunda proposta busca criar um novo título de crédito, o chamado TPI (Título de Propriedade Imobiliária). Curiosamente, essa segunda proposta, em seu artigo 12, pretende alterar a redação do inciso I do artigo 2º da primeira proposta, a fim de que conste, em tal dispositivo, não apenas "gestão administrativa das garantias", mas "gestão administrativa das garantias constituídas diretamente sobre bens imóveis ou móveis, ou sobre títulos representativos de cotas de propriedade de bens móveis ou imóveis" como uma das atividades a cargo das IGG. De fato, é no mínimo curioso que, em se tratando de ainda propostas de medidas provisórias que se interrelacionam e se complementam, uma tenha que alterar a redação da outra. Ora, se são apenas propostas sendo gestadas e se estão intimamente ligadas uma à outra, em perfeita harmonia, por que já não dar a redação pretendida diretamente na respectiva proposta? Trata-se, a nosso ver, de mais uma das tantas mazelas do complexo e imperfeito processo legislativo brasileiro. Outro exemplo dessas mazelas é que os temas tratados nas duas propostas flagrantemente não preenchem os requisitos de relevância e urgência exigidos pelo artigo 62 da Constituição Federal de 19886, dispositivo esse que vem há décadas sendo violado impunemente pelo Poder Executivo Federal. Seja como for, o fato é que as duas propostas procuram criar um novo título de crédito, o TPI, que seria de fácil circulação no mercado de capitais, mediante a gestão especializada das IGG, subordinadas e fiscalizadas pelo BC e pelo CMN. Esse sistema desburocratizaria e tornaria mais dinâmica a circulação econômica do sistema de garantias creditícias, facilitando e dando mais segurança ao processo de concessão de financiamentos, o que, em última análise, reduziria - ao menos em tese - as taxas de juros, gerando mais negócios e aquecendo a economia. O que se tem alardeado na comunidade jurídica é que tais medidas praticamente eliminariam o atual sistema registral imobiliário brasileiro, exercido pelos Cartórios de Registros de Imóveis sob rigorosas normas e fiscalização do Poder Judiciário e do Conselho Nacional de Justiça, transferindo-o para agentes do mercado financeiro, que estariam sob uma fiscalização muito mais flexível e juridicamente frágil, exercida pelo BC e pelo CMN. Com todo o respeito a quem pensa de modo diverso, não é bem disso que se trata, pois o artigo 6º da segunda proposta de medida provisória assim preceitua: Art. 6º A emissão do TPI deverá ser averbada no registro de imóvel competente que fará constar da matrícula do imóvel a sua emissão, a instituição do regime de depósito centralizado do TPI, bem como a transferência da titularidade do TPI para o depositário central. Como se vê, a emissão do pretenso novo título de crédito necessariamente teria de ser averbada no respectivo Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar de tal averbação informações acerca de qual seria a IGG responsável pelo depósito e gestão do TPI. Não queremos com isso dizer que as propostas são boas e harmônicas com o nosso atual ordenamento jurídico, muito pelo contrário, mas nos parece excessivo dizer que os projetos em gestação simplesmente eliminariam o atual sistema registral imobiliário brasileiro, transferindo-o para agentes financeiros. De fato, as propostas nos parecem perigosas, pois flexibilizam o princípio da concentração dos atos registrais na matrícula do imóvel - consagrado pelos artigos 54 a 58 da lei 13.097/20157 -, assegurando que haja publicidade adequada apenas acerca da emissão de TPI onerando o imóvel registrado, mas retirando da matrícula do imóvel relevantíssimas informações, especialmente acerca da atual titularidade do título cambial em questão, já que a gestão e a escrituração da respectiva circulação estará a cargo do mercado financeiro, especificamente de uma IGG. Tais propostas certamente provocam insegurança jurídica e burocratizam a obtenção de informações essenciais sobre os imóveis, já que os interessados teriam de buscar tais dados não apenas no Cartório de Registro de Imóveis, mas também na IGG responsável pelo depósito e pela gestão do TPI emitido. Mas, em se tratando de processo legislativo brasileiro, nada é tão ruim que não possa piorar. O artigo seguinte da mesma minuta, ou seja, o artigo 7º da segunda proposta de medida provisória, assim preceitua: Art. 7º A partir da emissão da TPI todas as operações de crédito relacionadas ao imóvel associado ao TPI deverão ser registradas no sistema de depósito autorizado em que o título estiver escriturado e depositado, ficando vedada a negociação ou qualquer tipo de oneração do imóvel enquanto da existência do TPI e operações relacionadas, cabendo a realização de ônus e gravames sobre o imóvel, inclusive bloqueios administrativos ou judiciais ou quaisquer constrições decorrentes de quaisquer dívidas ou obrigações do proprietário do imóvel, exclusivamente com base nas TPIs, por meio do sistema de depósito (grifos nossos). Trata-se, a nosso ver, de uma verdadeira aberração jurídica, caracterizando inclusive uma flagrante ofensa ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, pois, dentre outras atrocidades, o dispositivo em questão sugere que uma penhora, por exemplo, não poderia ser averbada na matrícula do imóvel, devendo ser levada a efeito exclusivamente com base nos TPI, por meio do sistema de depósito, gerido pelas IGG. O que se percebe, portanto, é que as duas propostas de medidas provisórias sob análise efetivamente são perigosíssimas e estão em dissonância com o nosso ordenamento jurídico, mas não exatamente pelos motivos propagados até aqui, mas por outras e talvez até mais graves razões. Como um dos inúmeros exemplos dos impactos negativos que adviriam da aprovação dessas propostas, poderíamos citar os desafios que os condomínios edilícios passariam a enfrentar para promover a cobrança de débitos de contribuições condominiais, que, como sabemos, têm natureza propter rem. Com efeito, Flávio Tartuce8 leciona que "nunca se pode esquecer que as despesas condominiais constituem obrigações propter rem ou próprias da coisa, denominadas obrigações ambulatórias, pois seguem a coisa onde quer que ela se encontre". Além de ter de buscar informações sobre a titularidade dos direitos sobre o imóvel nos Cartórios de Registro de Imóveis, os condomínios edilícios teriam também de buscar informações junto às IGG, quando houver algum TPI emitido com lastro no imóvel em relação ao qual existiriam os débitos. Como se não bastasse, os condomínios edilícios ainda enfrentariam sérios entraves por ocasião da execução de seus créditos, tradicionalmente satisfeitos por meio da penhora e alienação em hasta pública do próprio imóvel que gerou os débitos. A partir da exegese do já referido e malfadado artigo 7º, tal satisfação teria que se dar por meio do sistema cambial de TPI, gerido por uma IGG. Em outras palavras, a garantia da satisfação dos débitos condominiais, antes consubstanciada no próprio imóvel, passaria a ser representada por um papel, por um título de crédito. Trata-se, a nosso ver, de um grande retrocesso, pois reinseriria no contexto da cobrança condominial a insegurança jurídica que já pairou, por exemplo, acerca de quem seria o responsável pelo débito condominial, se o titular do domínio no registro de imóveis ou o compromissário comprador, assim qualificado por um instrumento particular não levado a registro. Depois de muitas idas e vindas, o tema se pacificou em 2015, quando o STJ9 firmou a tese de que "havendo compromisso de compra e venda não levado a registro, a responsabilidade pelas despesas de condomínio pode recair tanto sobre o promitente vendedor quanto sobre o promissário comprador, dependendo das circunstâncias de cada caso concreto". Dúvidas e insegurança jurídica também já houve acerca de despesas condominiais envolvendo imóvel gravado por alienação fiduciária em garantia. A responsabilidade pelo pagamento seria do credor fiduciário ou do devedor fiduciante? A solução acabou sendo dada pelo § 8º do artigo 27 da já referida Lei da Alienação Fiduciária, parágrafo esse incluído pela lei 10.931/200410, que estabeleceu que o devedor fiduciante é o responsável, dentre outras, por tais despesas, até a data em que o credor fiduciário vier eventualmente a ser imitido na posse do imóvel. Todavia, para o nosso espanto ainda maior, o § 2º do artigo 10 da segunda proposta de medida provisória, que pretende criar o TPI, assim preceitua: "Não serão aplicáveis no processo de execução relacionados ao TPI os artigos 26, 26-A, 27 e 30 da lei 9.514, de 1997". Ou seja, acaso aprovadas as infelizes propostas de medidas provisórias sob análise, não mais se aplicaria, pelo menos não na execução de débitos condominiais envolvendo imóvel gravado por TPI, a solução quanto à responsabilidade do devedor fiduciante até a imissão do credor fiduciário na posse do imóvel, haja vista que tal solução está inserida justamente num parágrafo, o 8º, do artigo 27 da lei 9.514/1997. Em síntese, a eventual aprovação dessas duas propostas de medidas provisórias que estão em gestação no âmbito do Poder Executivo Federal, precisamente no Ministério da Economia, instaurarão não apenas o serviço de gestão especializada de garantias e o título de propriedade imobiliária, mas também um verdadeiro caos no que se refere à cobrança de despesas condominiais. Por essas e por outras, recomenda-se que a sociedade civil, especialmente a comunidade jurídica, esteja atenta e unida contra a aprovação desse verdadeiro "lobo sob a veste de cordeiro" - ou "retrocesso sob a aparência de modernidade" - representado por esses viciados institutos jurídicos que se pretende inserir no Direito Imobiliário e Condominial brasileiro. Referências BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível aqui. Acesso em: 20 out 2021. _______. Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997. Dispões sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências. Disponível aqui. Acesso em 20 out 2021. _______. Lei 10.931, de 02 de agosto de 2004. Disponível aqui. Acesso em: 20 out 2021. _______. Lei 13.097, de 19 de janeiro de 2015. Disponível aqui. Acesso em: 20 out 2021. _______. Lei 14.181, de 1º de julho de 2021. Altera o Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto do Idoso, para aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispor sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento. Disponível aqui. Acesso em 20 out 2021. _______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.345.331/RS, 2ª Seção, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 08.04.2015, DJe 20.04.2015. CHALLUB, Melhim. Desafios atuais da alienação fiduciária. Coluna Migalhas Edilícias. Portal Migalhas, 08 ago 2019. Disponível aqui. Acesso em: 23 out 2021. MARTINS, Fernando Rodrigues; MARTINS, Guilherme Magalhães; MARQUES, Claudia Lima. O home equity e a bolha imobiliária à brasileira. Revista eletrônica Consultor Jurídico (ConJur), 13 out 2021. Acesso em: 20 out 2021. NEGRÃO, Angela. A bolha imobiliária americana: um estudo de caso. Canal Brain, 20 jan 2021. Disponível aqui. Acesso em: 20 out 2021. TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito das coisas - vol. 4 - 13 ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2021. *Cesar Calo Peghini é pós-doutorando em Direito pela Università degli Studi di Messina, Itália. Doutor em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Mestre em Função Social do Direito pela Faculdade Autônoma de Direito (FADISP). Especialista em Direito do Consumidor na experiência do Tribunal de Justiça da União Europeia e na Jurisprudência Espanhola, pela Universidade de Castilla-La Mancha, em Toledo, Espanha. Especialista em Direito Civil pela Instituição Toledo de Ensino (ITE). Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Escola Paulista de Direito (EPD). Graduado em Direito pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU). Professor titular permanente do programa de pós-graduação stricto sensu (mestrado) da Escola Paulista de Direito (EPD). Professor dos cursos de pós-graduação lato sensu da Escola Paulista de Direito (EPD). Professor convidado no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Membro fundador e diretor de eventos do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCont). Associado e diretor de eventos do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM/SP). Associado ao Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON). Autor de livros e artigos jurídicos. Advogado e consultor jurídico em São Paulo/SP. **Renato Mello Leal é mestre em Função Social do Direito pela Faculdade Autônoma de Direito (FADISP). Especialista em Direito Contratual pela Escola Paulista de Direito (EPD). Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor em cursos de pós-graduação lato sensu da Escola Paulista de Direito (EPD). Autor de livros e artigos jurídicos. Advogado e consultor jurídico em São Paulo/SP.  __________ 1 MARTINS, Fernando Rodrigues; MARTINS, Guilherme Magalhães; MARQUES, Claudia Lima. O home equity e a bolha imobiliária à brasileira. Revista eletrônica Consultor Jurídico (ConJur), 13 out 2021. Acesso em: 20 out 2021. 2 BRASIL. Lei 14.181, de 1º de julho de 2021. Altera o Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto do Idoso, para aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispor sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento. Disponível aqui. Acesso em 20 out 2021. 3 NEGRÃO, Angela. A bolha imobiliária americana: um estudo de caso. Canal Brain, 20 jan 2021. Disponível aqui. Acesso em: 20 out 2021. 4 BRASIL. Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997. Dispões sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências. Disponível aqui. Acesso em 20 out 2021. 5 CHALLUB, Melhim. Desafios atuais da alienação fiduciária. Coluna Migalhas Edilícias. Portal Migalhas, 08 ago 2019. Disponível aqui. Acesso em: 23 out 2021. 6 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível aqui. Acesso em: 20 out 2021. 7 BRASIL. Lei 13.097, de 19 de janeiro de 2015. Disponível aqui. Acesso em: 20 out 2021. 8 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito das coisas - vol. 4 - 13 ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 442. 9 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.345.331/RS, 2ª Seção, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 08.04.2015, DJe 20.04.2015.   10 BRASIL. Lei 10.931, de 02 de agosto de 2004. Disponível aqui. Acesso em: 20 out 2021.
Introdução  Analisando o imposto municipal sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU, surgiu a reflexão sobre a presença da proteção ambiental ao mesmo tempo em que há a incidência da norma tributária, reflexão esta, sobre a perspectiva da base de cálculo do imposto, com o objetivo de fomentar o debate sobre a justa tributação, frisando, desde logo, a importância e indispensabilidade da proteção ao meio ambiente para as presentes e futuras gerações conforme preconizado no art. 225 da Constituição Federal de 1988. O estudo proposto está longe de esgotar o assunto que constantemente é presente nos Tribunais do país e na Administração Pública, visando apenas trazer um ponto de vista pouco abordado quando se debate no âmbito administrativo ou judicial a tributação sobre a propriedade urbana atingida por restrições ambientais ainda que parcialmente. Frequentemente, a discussão gira em torno da existência ou não, de no mínimo dois melhoramentos públicos nos termos do § 1º, art. 32 do Código Tributário Nacional, ou, na perda da propriedade, inexistência de relação jurídica tributária e na aplicação de alíquota prevista na legislação local do ente tributante, sendo que por vezes, o contribuinte de mãos atadas, busca soluções prejudicais a si mesmo e ao direito de propriedade, como a doação do imóvel, dação em pagamento em favor da Fazenda Pública, ou simplesmente o não pagamento do tributo para ver a propriedade expropriada. Contudo, o enfretamento do tema sob a ótica da base de cálculo é pouco explorado, ensejando, assim, mais enfrentamento para que se possa evoluir na concretização de uma melhor política fiscal aliada com a igualmente relevante política ambiental. Nesse sentido, é importante a matéria para ambos, ou seja, tanto para o contribuinte, como também, para a Administração Pública Municipal, que não raramente tributa sem levar em considerações a existência ou não de restrições ambientais (total ou parcialmente) na propriedade urbana localizada em seu território e seus reflexos, principalmente, na base de cálculo. Assim, o estudo está dividido em três tópicos, o primeiro sobre as normais gerais que tratam do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, o segundo abordando a proteção ambiental e a base de cálculo do IPTU, e por último, o fechamento com as considerações finais.                                Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU  Partindo da norma suprema do ordenamento jurídico, ou seja, a Constituição Federal, temos a outorga da competência tributária1 aos municípios para instituírem o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana nos termos do art. 156, inciso I, corroborando, assim, a salutar autonomia financeira do ente federado, como bem frisado por Giovani da Silva Corralo: À luz da autonomia municipal, nas dimensões administrativa, política, financeira, legislativa e auto-organizatória, ressalva-se a importância capital da autonomia financeira, sem a qual as demais autonomias se encobrem nas trevas da dependência e da subserviência política.2 E nos limites dessa autonomia, o Município deve seguir a lei, sempre com observância aos preceitos constitucionais, sendo relevante destacar o disposto nos incisos I e II do § 1º do mesmo art. 156, pois fixam que o imposto poderá: "I - ser progressivo em razão do valor do imóvel; e II - ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel".  Descendo ao plano infraconstitucional, pertinente mencionar a redação do art. 16 do Código Tributário Nacional, lei 5.172/66: "Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte". Nesse sentido, é importante lembrarmos que a espécie tributária imposto possui como fato gerador uma situação que não está ligada ou relacionada com qualquer atividade do Estado (lato sensu); como a própria redação do dispositivo legal define, seu fato gerador é independente. Abrindo um parêntese, a expressão "fato gerador" será adotada no presente estudo seguindo a menção feita na legislação, sem deixar de reconhecer que existe entendimento diverso sobre a melhor terminologia, conforme lecionado pelo jurista Geraldo Ataliba na obra singular Hipótese de Incidência Tributária: [...] denominando "hipótese de incidência" ao conceito legal (descrição legal, hipotética, de um fato, estado de fato ou conjunto de circunstâncias de fato) e "fato imponível" ao fato efetivamente acontecido, num determinado tempo e lugar, configurando rigorosamente a hipótese de incidência.3                Adentrando ao tema, especificamente no Capítulo III, Seção II do Código Tributário Nacional (CTN), a norma tributária infraconstitucional trata do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana disciplinando no art. 32 e parágrafos que: Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município. § 1º Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal; observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público: I - meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; II - abastecimento de água; III - sistema de esgotos sanitários; IV - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar; V - escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado. § 2º A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior. Disciplina legal esta, base para a discussão jurídica que se propõe, pois especifica o fato gerador do tributo em análise, isto é, os fatos que se realizados tornam a pessoa contribuinte do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, qual seja, ter "a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física". Além disso, estabelece critérios para a definição do que seria área urbana no Município, devendo haver a definição por lei municipal, e a presença de no mínimo dois dos melhoramentos indicados nos incisos I ao V, § 1º, do art. 32. Como também, de grande importância é o disposto no § 2º, pois estabelece que poderá "a lei municipal considerar urbanas as áreas urbanizáveis ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior", ou seja, havendo tal definição legal e em razão dessas circunstâncias de fatos inerentes à localidade, mesmo não havendo o mínimo de dois melhoramentos dentre os elencados no § 1º, haverá a ocorrência do fato gerador e a tributação pelo fisco municipal no que tange ao IPTU, sendo inclusive matéria já sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça nos seguintes termos: Súmula 626 - A incidência do IPTU sobre imóvel situado em área considerada pela lei local como urbanizável ou de expansão urbana não está condicionada à existência dos melhoramentos elencados no art. 32, § 1º, do CTN. (SÚMULA 626, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018).4 E no tocante à base de cálculo do imposto em comento, o art. 33 do CTN é preciso ao estabelecer que a "base do cálculo do imposto é o valor venal do imóvel" (sem grifo no original), explicitando o art. 34 da mesma lei que o "contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título". Hugo de Brito Machado, na obra doutrinária Curso de Direito Tributário, pontifica: A base do cálculo do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana é o valor venal do imóvel (CTN, art. 33). Valor venal é aquele que o bem alcançaria se fosse posto à venda, em condições normais. O preço, neste caso, deve ser o correspondente a uma venda à vista, vale dizer, sem incluir qualquer encargo relativo a financiamento. À repartição competente cabe apurar o valor venal dos imóveis, para o fim de calcular o imposto, assegurado, entretanto, ao contribuinte o direito à avaliação contraditória, nos termos do art. 148 do CTN.5 Assim, ainda que brevemente, levando-se em consideração as normas gerais postas na Constituição Federal de 1988 e no Código Tributário Nacional, destacamos os pontos principais para o estudo que se apresenta referente ao imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana de competência dos municípios. É claro que cada Município possui seu Código Tributário Municipal, norma que em alguns pontos possui repetição em relação ao Código Tributário Nacional, contudo, possui as especificidades de cada localidade, principalmente no tocante às alíquotas. Como seria extremamente difícil abordar as normas locais, haja vista contarmos com 5.570 municípios na Federação Brasileira6, limitamo-nos aos aspectos gerais, que poderão servir de norte para reflexão no âmbito das Administrações Públicas e contribuintes interessados.                A proteção ambiental e a base de cálculo do IPTU                Desde logo, é importante deixar em evidência que o objetivo não está em questionar a proteção ambiental, pelo contrário, o que se traz para debate é a necessidade de interação do Direito Tributário com o tema, objetivando, assim, a convivência harmônica dentro do ordenamento jurídico para o melhor resultado em prol da coletividade. E o Superior Tribunal de Justiça já vem sinalizando nesse sentido, conforme depreende-se do julgamento proferido no AgInt no AREsp 1723597/SP, de Relatoria do Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma do STJ:                               TRIBUTÁRIO, AMBIENTAL E URBANÍSTICO. IPTU. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ART. 32 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. LIMITAÇÃO AMBIENTAL AO DIREITO DE PROPRIEDADE. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. IMPOSSIBILIDADE ABSOLUTA DE USO DA TOTALIDADE DO BEM PELO PROPRIETÁRIO. IMPACTOS TRIBUTÁRIOS DA NATUREZA NON AEDIFICANDI DE IMÓVEL URBANO. DIREITO TRIBUTÁRIO NO ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL. PRINCÍPIO POLUIDOR-PAGADOR. EXTERNALIDADES AMBIENTAIS NEGATIVAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. [...] 6. Sobre a relação entre IPTU e Área de Preservação Permanente, o STJ já se pronunciou em outras oportunidades: "A restrição à utilização da propriedade referente a Área de Preservação Permanente em parte de imóvel urbano (loteamento) não afasta a incidência do Imposto Predial e Territorial Urbano, uma vez que o fato gerador da exação permanece íntegro, qual seja, a propriedade localizada na zona urbana do município. Cuida-se de um ônus a ser suportado, o que não gera o cerceamento total da disposição, utilização ou alienação da propriedade, como ocorre, por exemplo, nas desapropriações. Aliás, no caso dos autos, a limitação não tem caráter absoluto, pois poderá haver exploração da área mediante prévia autorização da Secretaria do Meio Ambiente do município" (REsp 1.128.981/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/3/2010, grifo acrescentado). Em sentido assemelhado: "não se pode confundir propriedade com restrição administrativa, pois esta não afasta o fato gerador do imposto e a titularidade para efeitos de tributação" (REsp 1.801.830/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/05/2019). Comparando a situação do ITR e do IPTU, confira-se: "o não pagamento da exação deve ser debatida à luz da isenção e da base de cálculo, a exemplo do que se tem feito no tema envolvendo o ITR sobre áreas de preservação permanente, pois, para esta situação, há lei federal regulando a questão. (artigo 10, § 1º, II, 'a' e 'b', da Lei 9.393/96)." (AgRg no REsp 1.469.057/AC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/10/2014). A jurisprudência do STJ, todavia, não há de ser lida como recusa de ponderar, na análise do fato gerador do IPTU e de outros tributos, eventual constrição absoluta de cunho ambiental, urbanístico, sanitário ou de segurança sobreposta sobre 100% do bem. Cobrança de tributo sobre imóvel intocável ope legis e, por isso, economicamente inaproveitável, flerta com confisco dissimulado. 7. O Direito Tributário deve ser amigo, e não adversário, da proteção do meio ambiente. A "justiça tributária" necessariamente abarca preocupações de sustentabilidade ecológica, abrigando tratamento diferenciado na exação de tributos, de modo a dissuadir ou premiar comportamento dos contribuintes que, adversa ou positivamente, impactem o uso sustentável dos bens ambientais tangíveis e intangíveis. 8. No Estado de Direito Ambiental, sob o pálio sobretudo, mas não exclusivamente, do princípio poluidor-pagador, tributos despontam, ao lado de outros instrumentos econômicos, como um dos expedientes mais poderosos, eficazes e eficientes para enfrentar a grave crise de gestão dos recursos naturais que nos atormenta. Sob tal perspectiva, cabe ao Direito Tributário - cujo campo de atuação vai, modernamente, muito além da simples arrecadação de recursos financeiros estáveis e previsíveis para o Estado - identificar e enfrentar velhas ou recentes práticas nocivas às bases da comunidade da vida planetária. A partir daí, dele se espera, quer autopurificação de medidas de incentivo a atividades antiecológicas e de perpetuação de externalidades ambientais negativas, quer desenho de mecanismos tributários inéditos, sensíveis a inquietações e demandas de sustentabilidade, capazes de estimular inovação na produção, circulação e consumo da nossa riqueza natural, assim como prevenir e reparar danos a biomas e ecossistemas. Um esforço concertado, portanto, que envolve, pelos juízes, revisitação e releitura de institutos tradicionais da disciplina e, simultaneamente, pelo legislador, alteração da legislação tributária vigente. 9. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1723597/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021).7 (grifamos). Destarte, a pretensão está em trazer a reflexão de que o Direito Tributário deve dialogar mais como o Direito Ambiental, visando à justa tributação com respeito à preservação e proteção do meio ambiente, pois "a sadia qualidade de vida só pode ser conseguida e mantida se o meio ambiente estiver ecologicamente equilibrado. Ter uma sadia qualidade de vida é ter um meio ambiente não poluído."8 Exemplificando a incidência do Direito Ambiental na propriedade, podemos citar o disposto na lei Federal 9.985/2000, que: "Regulamenta o art. 225, § 1o, incisos I, II, III e VII da Constituição Federal, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá outras providências". No art. 14, a citada lei apresenta rol das categorias de unidade de conservação: Art. 14. Constituem o Grupo das Unidades de Uso Sustentável as seguintes categorias de unidade de conservação: I - Área de Proteção Ambiental; II - Área de Relevante Interesse Ecológico; III - Floresta Nacional; IV - Reserva Extrativista; V - Reserva de Fauna; VI - Reserva de Desenvolvimento Sustentável; e VII - Reserva Particular do Patrimônio Natural.9 Cada categoria desta, implica em uma maior ou menor restrição à utilização plena da propriedade, afetando o valor do imóvel, e consequentemente, a base de cálculo do tributo municipal IPTU. Evitando a citação demasiada de artigos da mesma lei referente à definição legal de cada unidade de conservação, apresentamos como exemplo apenas a definição legal da Área de Relevante Interesse Ecológico prevista no art. 16: Art. 16. A Área de Relevante Interesse Ecológico é uma área em geral de pequena extensão, com pouca ou nenhuma ocupação humana, com características naturais extraordinárias ou que abriga exemplares raros da biota regional, e tem como objetivo manter os ecossistemas naturais de importância regional ou local e regular o uso admissível dessas áreas, de modo a compatibilizá-lo com os objetivos de conservação da natureza. § 1o A Área de Relevante Interesse Ecológico é constituída por terras públicas ou privadas. § 2o Respeitados os limites constitucionais, podem ser estabelecidas normas e restrições para a utilização de uma propriedade privada localizada em uma Área de Relevante Interesse Ecológico.10 (grifamos) Acontece que, dependendo das condições geográficas do município e da sua organização territorial, tal categoria de unidade de conservação pode atingir imóveis/terras particulares localizadas na zona urbana, implicando em restrição total ou parcial ao seu uso, porém, tributada pelo Fisco Municipal, que deixa de levar em consideração a repercussão dessa circunstância na atividade administrativa de lançamento do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, tanto que, na Região do Vale do Ribeira, litoral sul do Estado de São Paulo, região riquíssima em biodiversidade e que merece a devida proteção e valorização, temos, por meio do decreto estadual 30.817/89 que "Regulamenta a Área de Proteção Ambiental da Ilha Comprida, criada pelo decreto 26.881, de 11/03/1987 declara a mesma APA como de Interesse Especial e cria, em seu território, Reservas Ecológicas e Área de Relevante Interesse Ecológico", a previsão no seguinte sentido: Artigo 11 - Fica declarada Área de Relevante Interesse Ecológico, nos termos do disposto no Decreto Federal n. 89.336, de 31 de Janeiro de 1984, a Zona de Vida Silvestre da APA da Ilha Comprida, delimitada no inciso V do artigo 2.º deste decreto. Artigo 12 - Na Área de Relevante Interesse Ecológico não será permitida qualquer atividade degradadora ou potencialmente causadora de degradação ambiental. § 1.º - Na Área de Relevante Interesse Ecológico é proibido o porte de armas de fogo e de artefatos ou de instrumentos de destruição da natureza. § 2.º - Na Área de Relevante Interesse Ecológico somente será permitida a construção de edificações destinadas à realização de pesquisas e ao controle ambiental, desde que aprovadas pelos Municípios.11 (grifamos) Ora, resta claro que as áreas privadas que se encontrarem nessa circunscrição da Área de Relevante Interesse Ecológico, não podem ser utilizadas para qualquer outro fim diverso do especificamente previsto na norma, ou seja, é permitida apenas a "construção de edificações destinadas à realização de pesquisas e ao controle ambiental, desde que aprovadas pelos Municípios". Isso, certamente, causa um impacto na avaliação imobiliária, isto é, sobre o valor do imóvel inserido nessas condições, que sequer possui valor comercial, e é isso que deve ser observado pela Fazenda Pública Municipal na definição do valor venal e posterior apuração da exação tributária. Nesse sentido, digamos, de afetação ambiental da propriedade privada urbana, ainda podemos mencionar as disposições da lei Federal 12.651/2012 (Dispõe sobre a proteção da vegetação nativa), destacando-se:                Art. 2º As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação nativa, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem. § 1º Na utilização e exploração da vegetação, as ações ou omissões contrárias às disposições desta Lei são consideradas uso irregular da propriedade, aplicando-se o procedimento sumário previsto no inciso II do art. 275 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, sem prejuízo da responsabilidade civil, nos termos do § 1º do art. 14 da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, e das sanções administrativas, civis e penais. § 2º As obrigações previstas nesta Lei têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural. Art. 3º Para os efeitos desta Lei, entende-se por: [...] II - Área de Preservação Permanente - APP: área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas; Art. 4º Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei: [...] Art. 6º Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando declaradas de interesse social por ato do Chefe do Poder Executivo, as áreas cobertas com florestas ou outras formas de vegetação destinadas a uma ou mais das seguintes finalidades: [...] Art. 7º A vegetação situada em Área de Preservação Permanente deverá ser mantida pelo proprietário da área, possuidor ou ocupante a qualquer título, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado. Art. 8º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei. Art. 9º É permitido o acesso de pessoas e animais às Áreas de Preservação Permanente para obtenção de água e para realização de atividades de baixo impacto ambiental.12 (grifamos) Assim, imóvel nessas condições, possivelmente terá seu valor reduzido, ou ficará sem valor comercial algum, ante a impossibilidade de utilização pelo proprietário de forma plena. Contudo, o ente público federado Município vem tributando sem atentar para esse fato, tributando propriedade que sequer possui valor comercial, ou seja, com base de cálculo zero, atuando contrariamente à própria natureza da espécie tributária que incide sobre o conteúdo econômico auferível, conforme frisado por Roque Antonio Carrazza: Portanto, os impostos caracterizam-se não só pela fonte de legitimação - a posição de supremacia da pessoa política em relação ao contribuinte -, como, também, por encontrarem limites no princípio da capacidade contributiva, que exige venham levados em conta índices diretos e indiretos de riqueza, economicamente apreciáveis.13 Em pesquisa jurisprudencial, encontramos julgados recentes cujos fundamentos justamente abordam essa linha de raciocínio, isto é, tratam da necessidade de apreciação da matéria partindo da aferição da existência ou não de conteúdo econômico da propriedade afetada por restrições de ordem ambiental: APELAÇÃO - Ação declaratória com pedido de repetição de indébito e indenização por danos materiais e morais - IPTU - Imóvel localizado em Área de Relevante Interesse Ecológico/Zona de Vida Silvestre (ARIE/ZVS) - Restrição administrativa com perda do conteúdo econômico e dos direitos inerentes à propriedade - Artigos 5º, 11 e 12, do Decreto Estadual n. 30.817/89 - Repetição que deve ser liquidada conforme Súmulas 162 e 188 do STJ - Dívida de natureza tributária - Juros moratórios e correção monetária devidos nos moldes estabelecidos pelo STF, no RE 870.947/SE - Tema 810 e pelo STJ Tema 905 - Verba honorária majorada para 15% sobre o valor do proveito econômico obtido pela autora (CPC, art. 85, §11) - Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1000402-55.2016.8.26.0244; Relator (a): Octavio Machado de Barros; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Iguape - 2ª Vara; Data do Julgamento: 24/09/2021; Data de Registro: 24/09/2021) TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - IPTU - MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO. Sentença que julgou improcedente a ação. Recurso do autor. SUSPENSÃO DO FEITO - DESNECESSIDADE - Existência de ação civil pública em curso na qual foi requerido o cancelamento do loteamento onde está localizado o imóvel - No presente caso, discutem-se débitos de IPTU, de modo que os supostos fatos geradores já teriam ocorrido, independentemente de eventual cancelamento do registro do loteamento - Inexistência de impedimento à análise das alegações de inocorrência do fato gerador e de incorreção do valor venal atribuído ao imóvel. IPTU - As restrições ao exercício de propriedade, como no caso em que o imóvel está inserido em Área de Preservação Permanente, não retiram do contribuinte a condição de proprietário, mas apenas podem implicar a redução do valor venal do imóvel - No caso dos autos, foi concedida liminar em ação civil pública para impedir a construção e a alienação dos lotes, dentre outras restrições - A d. Turma Julgadora determinou a conversão do julgamento em diligência para a produção de prova pericial, ante a necessidade de se aferir precisamente os reflexos dessas restrições no valor venal do imóvel - Autor que deixou recolher os honorários periciais no prazo legal - Preclusão da prova pericial que foi declarada pelo d. Juízo a quo - Ausência de comprovação da inadequação do valor venal e da alíquota utilizada como parâmetro para o cálculo do IPTU - Sentença mantida. [...]. Sentença mantida - Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1000383-53.2017.8.26.0587; Relator (a): Eurípedes Faim; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de São Sebastião - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/09/2021; Data de Registro: 14/09/2021).14 AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - IPTU - INDEFERIMENTO DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO - IMÓVEL LOCALIZADO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - PREDICADOS DA PROPRIEDADE NÃO ALTERADOS COM A PROTEÇÃO AMBIENTAL IMPOSTA - RECURSO DESPROVIDO. "A restrição à utilização da propriedade referente a área de preservação permanente em parte de imóvel urbano (loteamento) não afasta a incidência do Imposto Predial e Territorial Urbano, uma vez que o fato gerador da exação permanece íntegro, qual seja, a propriedade localizada na zona urbana do município. Cuida-se de um ônus a ser suportado, o que não gera o cerceamento total da disposição, utilização ou alienação da propriedade, como ocorre, por exemplo, nas desapropriações". "Na verdade, a limitação de fração da propriedade urbana por força do reconhecimento de área de preservação permanente, por si só, não conduz à violação do artigo 32 do CTN, que trata do fato gerador do tributo. O não pagamento da exação sobre certa fração da propriedade urbana é questão a ser dirimida também à luz da isenção e da base de cálculo do tributo, a exemplo do que se tem feito no tema envolvendo o ITR sobre áreas de preservação permanente, pois, para esta situação, por exemplo, há lei federal permitindo a exclusão de áreas da sua base de cálculo (artigo 10, § 1º, II, 'a' e 'b', da Lei 9.393/96)" (STJ, REsp n. 1128981/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 18.3.10). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 0009698-31.2016.8.24.0000, de Porto Belo, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 13-06-2017). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4005974-14.2017.8.24.0000, de Jaguaruna, rel. Cid Goulart, Segunda Câmara de Direito Público, j. 22-05-2018).15 (grifamos) É claro que, esta análise sob a ótica da base de cálculo, não depende exclusivamente do magistrado(a) ou do Colegiado de Tribunal, cabendo também, ao(a) advogado(a) suscitar essa tese jurídica quando do ingresso da respectiva demanda judicial, como também, averiguar na legislação local hipótese de isenção referente a imóvel inserido em área de proteção ambiental (sentido amplo) com restrições à utilização da propriedade de forma parcial ou total, constatação que deverá ser colhida perante os órgãos ambientais competentes para subsidiar o pedido, ainda que na esfera administrativa. Por essa razão destacamos a importância do tema para os contribuintes, municípios e para o meio ambiente, haja vista que se não houver o tratamento devido pela legislação tributária municipal, o contribuinte poderá buscar a prestação da tutela jurisdicional no sentido de ver reconhecida a ausência de valor venal, ou a sua diminuição em razão das restrições de natureza ambiental incidentes sobre o imóvel, consequentemente, importando em não tributação ou redução significativa da cobrança, providência que, inclusive, poderia ser verificada de ofício pela autoridade fazendária ante as hipóteses de revisão do lançamento nos termos do art. 149 do CTN.                                Considerações finais                O exercício da capacidade tributária ativa16 deve respeitar a lei (art. 150, I, da CF/88), o Código Tributário Nacional estabelece no art. 33 que a "base do cálculo do imposto é o valor venal do imóvel", ato administrativo de competência da autoridade municipal que realizará o lançamento. Assim, na apuração do valor relativo ao imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU), há que ser analisada a hipótese de estarem presentes restrições ambientais de ordem parcial ou total que impliquem em alteração desse valor venal, inclusive com a possibilidade de não ter valor algum. Interessante seria a inclusão de norma no Código Tributário Nacional semelhante ao previsto na Lei Federal n. 9.393/1996 que dispõe sobre o imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR), precisamente o art. 10, § 1º, inciso II, e alíneas17, adequando-se, é claro, às especificidades do imposto municipal, impulsionando, assim, os municípios que ainda não possuem essa abordagem, que por meio da competência legislativa local incluam dispositivo semelhante nos respectivos Códigos Tributários Municipais, medida que dará segurança aos gestores e certamente ajudará e muito na tributação mais justa com harmonia à proteção ambiental que certamente não merece reparo, mas sim, todo o reforço e atenção possível, inclusive mediante a interlocução com os demais ramos do direito, no caso, o Direito Tributário. Não há como não levar em consideração a repercussão que o Direito Ambiental provoca na atividade estatal de tributar, como citado no julgamento proferido no AgInt no AREsp 1723597/SP, de Relatoria do Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma do STJ: "O Direito Tributário deve ser amigo, e não adversário, da proteção do meio ambiente". Do contrário, beira-se o confisco, evidentemente não admitido no Estado Democrático de Direito (art, 150, IV, da CF/88). Permanecendo como está, o cidadão proprietário de imóvel afetado por restrições ambientais continuará com a falsa impressão de que o injusto pagamento de IPTU é culpa da proteção ambiental, quando na verdade é da não observância dos preceitos de Direito Ambiental e seus reflexos na tributação sobre a propriedade imobiliária urbana. E isso contribui para o não pagamento do tributo municipal, aumentando o montante de inscrições em dívida ativa e no ajuizamento de execuções fiscais que já abarrotam o Poder Judiciário e acabam prescrevendo, ou sequer contendo localização do devedor, ocasionando apenas dispêndio de força de trabalho e recursos públicos, desde a interposição até o arquivamento. Além disso, o Município que não tributar corretamente a propriedade urbana localizada em área de proteção ambiental, sempre estará sujeito a ser demandado e a restituir os valores recebidos nos último cinco anos (art. 168 do CTN). Dessa feita, claro que é muito melhor tributar corretamente mediante a definição da base de cálculo real do imóvel, evitando um ciclo vicioso de prejuízos ao cidadão, Poder Público e à proteção ao meio ambiente, até porque, a definição da base de cálculo é ato administrativo, estando sujeito a apreciação pelo Poder Judiciário quando acionado, segundo já afirmado de forma sublime por Hely Lopes Meirelles:                Certo é que o Judiciário não poderá substituir a Administração em pronunciamentos que lhe são privativos, mas dizer se ela agiu com observância da lei, dentro de sua competência, é função específica da Justiça Comum, e por isso mesmo poderá ser exercida em relação a qualquer ato do Poder Público, ainda que praticado no uso da faculdade discricionária, ou com fundamento político, ou mesmo no recesso das câmaras legislativas como seus interna corporis. Quaisquer que sejam a procedência, a natureza e o objeto do ato, desde que traga em si a possibilidade de lesão a direito individual ou ao patrimônio público, ficará sujeito a apreciação judicial, exatamente para que a Justiça diga se foi ou não praticado com fidelidade à lei e se ofendeu direitos do indivíduo ou interesses da coletividade.18 O ato administrativo de definição da base de cálculo do IPTU deve ter consonância com a realidade econômica imobiliária, havendo descompasso ou total desconexão, merecerá correção pelas vias legais e institucionais à disposição do contribuinte (art. 5º, XXXV, da CF/88). *Rodrigo Henriques de Araújo é advogado, pós-graduado em Direito Tributário e Direito Público.  Referências bibliográficas ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6 ed. 2a tiragem. São Paulo: Malheiros, 2001. BRASIL. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, IBGE. Disponível aqui. Acesso em 01 out. 2021. BRASIL. Lei 9.393 de 19 de dezembro de 1996. Disponível aqui. Acesso em: 30 set. 2021. BRASIL. Lei 9.985 de 18 de julho de 2000. Disponível aqui. Acesso em: 30 set. 2021. BRASIL. Lei 12.651 de 25 de maio de 2012. Disponível aqui. Acesso em: 30 set. 2021. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência. Disponível aqui. Acesso em: 28 set. 2021. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 19 ed. 3a tiragem. São Paulo: Malheiros, 2004. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 19 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2007. CORRALO, Giovani da Silva. Município: autonomia na Federação Brasileira. 1 ed. 2a reimpr. Curitiba: Juruá, 2009.  MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 27 ed. 2a tiragem. São Paulo: Malheiros, 2006. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 24 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2016. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29 ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2004. SÃO PAULO (Estado). Decreto 30.817 de 30/11/1989. Disponível aqui. Acesso em 30 set. 2021. SÃO PAULO (Estado). Tribunal de Justiça de São Paulo. Consulta Processual. Disponível aqui. Acesso em: 30 set. 2021. TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. Florianópolis: Momento atual, 2003. __________ 1 "A competência tributária encontra direta ressonância com a atividade legiferante. Via de regra é conceituada como a aptidão para editar leis que, abstratamente, instituam tributos. É por intermédio do exercício da competência tributária que as Pessoas Políticas dão azo ao nascimento dos tributos originalmente previstos na Constituição, a qual não cria, antes, cinge-se a estabelecer o campo de competência de cada um. O exercício da competência tributária encerra-se juntamente com a edição da lei, isto é, após regularmente editada, a competência tributária cede lugar à denominada capacidade tributária ativa, que diz de perto com a arrecadação e fiscalização do tributo originariamente instituído. Já a titularidade do exercício da competência tributária, no Brasil, é reservada privativamente à União, aos Estados, ao Distrito Federal e ao Municípios. Por quê? Porque somente as Pessoas Políticas é que possuem legislativo com representação própria". (TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. Florianópolis: Momento atual, 2003. p. 39). 2 CORRALO, Giovani da Silva. Município: autonomia na Federação Brasileira. 1 ed. 2a reimpr. Curitiba: Juruá, 2009. p. 179. 3 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6 ed. 2a tiragem. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 54. 4 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência. Disponível aqui. Acesso em: 28 set. 2021. 5 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 27 ed. 2a tiragem. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 402. 6 BRASIL. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, IBGE. Disponível aqui. Acesso em 01 out. 2021. 7 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência. Disponível aqui. Acesso em: 30 set. 2021. 8 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 24 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 153. 9 BRASIL. Lei 9.985 de 18 de julho de 2000. Disponível aqui.htm Acesso em: 30 set. 2021. 10 Idem. 11 SÃO PAULO (Estado). Decreto 30.817 de 30/11/1989. Disponível aqui. Acesso em 30 set. 2021. 12 BRASIL. Lei 12.651 de 25 de maio de 2012. Disponível aqui. Acesso em: 30 set. 2021. 13 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 19 ed. 3a tiragem. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 467. 14 SÃO PAULO (Estado). Tribunal de Justiça de São Paulo. Consulta Processual. Disponível aqui. Acesso em: 30 set. 2021. 15 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Consulta de Processos. Disponível aqui. Acesso em 30 set. 2021. 16 "O estudo da competência tributária é um momento anterior à existência mesma do tributo, situando-se no plano constitucional. Já a capacidade tributária ativa, que tem como contranota a capacidade tributária passiva, é tema a ser considerado no ensejo do desempenho das competências, quando legislador elege as pessoas competentes do vínculo abstrato, que se instala no instante em que acontece, no mundo físico, o fato previsto na hipótese normativa". (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 19 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 237). 17 Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. § 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: [...] II - área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei no 12.651, de 25 de maio de 2012; b) de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas na alínea anterior; c) comprovadamente imprestáveis para qualquer exploração agrícola, pecuária, granjeira, aqüícola ou florestal, declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual; d) sob regime de servidão ambiental e) cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração; f) alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidrelétricas autorizada pelo poder público". (BRASIL. Lei 9.393 de 19 de dezembro de 1996. Disponível aqui. Acesso em: 30 set. 2021). 18 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29 ed atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 205.
Figuram constantemente nos contratos imobiliários as chamadas cláusulas com condições resolutivas, nas quais se inserem eventos os mais diversos cuja ocorrência ensejaria a resolução da relação obrigacional. No entanto, há de se investigar se referidas cláusulas se qualificam, efetivamente, como condições resolutivas, ou se encerram, na verdade, condições suspensivas ou mesmo cláusulas resolutivas expressas. A análise não é meramente acadêmica ou desprovida de qualquer relevância prática. Ao contrário. A correta qualificação das cláusulas se afigura fundamental para que se identifiquem precisamente os efeitos jurídicos que delas defluem.   Sob o aspecto estrutural, a condição resolutiva e a condição suspensiva constituem elementos acidentais do negócio jurídico, uma vez que não integram o tipo abstrato do negócio, mas são apostas no concreto regulamento de interesse pela vontade das partes. A acidentalidade decorre, como aponta Cariota Ferrara, justamente, do "poder ser ou não ser":1 não é a lei, mas as partes, no exercício da autonomia privada, que as fazem constar do contrato. E, uma vez incluídas no ajuste, cessa a acidentalidade e transmuda-se a condição em elemento essencial do negócio celebrado. Significa, em verdade, que os elementos objetivamente acidentais são subjetivamente essenciais. Daí o porquê de a inserção de condição resolutiva ou suspensiva ilícita ou de fazer coisa ilícita conduzir à invalidade de todo o negócio (art. 123, II, CC), e não apenas da condição em si. A condição não é, pois, disposição acessória do negócio principal, mas parte incindível de um único negócio jurídico. Por outro lado, a cláusula resolutiva expressa, esta sim, encerra disposição acessória do contrato: é inserida pela autonomia privada e conserva, durante todo o desenrolar da relação jurídica, a característica da acessoriedade; é disposição que opera no plano da eficácia e segue o princípio da gravitação jurídica, pelo que eventual vício da cláusula não afeta a existência ou validade do contrato. No que tange ao suporte fático objetivo, a condição, seja resolutiva ou suspensiva, requer que o evento seja futuro e incerto. No direito brasileiro, a futuridade é requisito indispensável à condição. No entanto, é possível que certos aspectos do evento sejam passados ou presentes, mas que a sua completa conformação dependa de alguma confirmação futura, hipótese em que esse fato futuro (fato da confirmação) pode ser qualificado como condição. Nesses casos, portanto, a condição-fato não corresponde ao fato passado ou presente, mas sim, ao fato da confirmação do evento passado ou presente. Note-se que não se trata de incerteza relativa, isto é, de desconhecimento apenas pelas partes quanto à ocorrência, ou não, do evento passado ou presente, o que afastaria sua qualificação como condição; cuida-se de incerteza absoluta acerca da efetiva conformação do evento, cuja confirmação se requer. Pense-se em contrato de promessa de compra e venda de terreno por incorporadora que deseja ali desenvolver projeto imobiliário. No entanto, a incorporadora ainda não conhece plenamente os custos do empreendimento, de modo que não está segura quanto à sua viabilidade econômica neste momento. A fim de não perder o negócio, a incorporadora celebra o contrato com a proprietária do imóvel e apõe cláusula pela qual se ficar constatado, após levantamento junto ao mercado, que o custo da obra será superior a certo valor, o contrato será automaticamente resolvido. Neste caso, o negócio produz desde já todos os seus efeitos, que são resolvidos uma vez verificada a condição. Podem as partes, de outro lado, considerar o evento condição suspensiva, hipótese em que o negócio só produziria efeitos após o implemento da condição, ou seja, após constatar-se a viabilidade econômica do empreendimento; até este momento, as partes teriam apenas expectativa de direito. Seja a condição resolutiva ou suspensiva, o que importa sublinhar é que o evento encerra verdadeira condição, já que os custos da obra são presentes, mas dependem de verificação, de confirmação, havendo incerteza quanto ao seu efetivo valor. Para tratar-se de condição, deve, ainda, o evento ser externo ao negócio, e por isso não pode corresponder nem a elemento essencial do contrato, nem a momento típico do desenvolvimento do vínculo obrigacional. O evento há de constituir fato estruturalmente autônomo, a operar externamente ao negócio, não se relacionando diretamente à realização do programa contratual. E é por essa razão que o inadimplemento absoluto não constitui evento idôneo a figurar no contrato como condição resolutiva.2 A cláusula resolutiva expressa prevista no art. 474, ao contrário, contempla, de regra, eventos já alocados entre as partes. Referidos eventos podem ser inerentes ao contrato - inexecuções de obrigações que conduzem ao inadimplemento absoluto e vícios redibitórios que retirem a utilidade da coisa para o adquirente, por exemplo - ou podem ser a ele internalizados pela autonomia privada dos contratantes. Nesse último caso, mostra-se indispensável que o específico risco tenha sido expressamente assumido por um dos contratantes e que a sua superveniência conduza à impossibilidade ou inutilidade da prestação, consoante o concreto regulamento de interesses, a conduzir ao inadimplemento absoluto. Pense-se em contrato de permuta do qual conste cláusula em que se designa como condição resolutiva a não aquisição de terrenos contíguos ao do permutante pelo incorporador, até certa data. Nesse caso, a não aquisição dos imóveis resolverá automaticamente o contrato celebrado com o permutante. No entanto, se o incorporador houver assumido expressamente a obrigação de adquiri-los, a não aquisição poderá configurar inadimplemento absoluto, o que desqualifica referido evento como condição resolutiva e pode ensejar a qualificação da cláusula, a depender de sua redação, como cláusula resolutiva expressa, autorizando o permutante a resolver a relação obrigacional. Constatada a ocorrência do suporte fático da cláusula resolutiva expressa ou implementada a condição resolutiva, resolve-se a relação jurídica, conduzindo-se à ineficácia do negócio. No primeiro caso, faz-se necessária a declaração do credor dirigida à resolução.3 Na segunda situação, prevalece no direito brasileiro o entendimento segundo o qual a resolução é sempre automática, independente da vontade ou mesmo do conhecimento das partes.4 Ao propósito, impõe-se analisar com atenção certas cláusulas em contratos celebrados com permutantes de terreno que qualificam como condição resolutiva, por exemplo, a não obtenção do financiamento para a construção do empreendimento ou a não aprovação do projeto pelos órgãos responsáveis e, ao mesmo tempo, determinam que referidos entraves deverão ser superados em certo prazo, após o qual qualquer das partes poderá dar por "rescindido" o contrato mediante notificação à contraparte. Bem analisadas as referidas disposições, nota-se que não se trata, tecnicamente, de condição resolutiva, já que, pela redação empregada, o contrato não é resolvido automaticamente diante da não concessão do financiamento ou da não aprovação do projeto. Em verdade, a verificação de referidos eventos, se não superados, faz nascer para as partes o direito potestativo de extinguir o contrato. Nesse cenário, talvez se possa cogitar de condição suspensiva, cuja pendência suspenderia não a eficácia do contrato propriamente dito, mas do direito potestativo de extinguir o negócio. Por conseguinte, o contrato produziria regularmente todos os seus efeitos desde a sua celebração, afigurando-se irretratável e irrevogável. Contudo, uma vez implementada qualquer das mencionadas condições, as partes adquiririam o direito potestativo de extinguir unilateralmente o ajuste mediante simples notificação à contraparte.   Seja como for, importa sublinhar que a qualificação de certa cláusula como cláusula resolutiva expressa, condição resolutiva ou condição suspensiva há de ser realizada a partir da interpretação sistemática do específico contrato. Para tanto, o intérprete deve analisar, sobretudo, a natureza do evento que serve de suporte fático à cláusula (se se trata, por exemplo, da inexecução de obrigação assumida por uma das partes ou da ocorrência de evento externo ao negócio), os efeitos dele decorrentes (resolutivos ou suspensivos) bem como a forma pela qual tais efeitos se operam (automaticamente ou mediante interpelação da contraparte). De todo modo, o nomen iuris atribuído pelas partes à cláusula é, em definitivo, o aspecto de menor relevância para a sua qualificação. *Aline de Miranda Valverde Terra é professora de Direito Civil da UERJ e da PUC-Rio. Sócia de Aline de Miranda Valverde Terra Consultoria Jurídica. __________ 1 Luigi Cariota Ferrara. Il negozio giuridico nel Diritto privato italiano. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2011. p. 116, tradução livre. 2 Conforme afirma Francesco Santoro-Passarelli, "o inadimplemento não pode ser deduzido nem mesmo em condição resolutiva expressa, ou verdadeira, exatamente porque diz respeito ao funcionamento do negócio" (Dottrine generali del diritto civile. 9. ed. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 2012. p. 199, tradução livre). 3 Sobre a possível automaticidade da resolução, confira-se Aline de Miranda Valverde Terra. Cláusula resolutiva expressa. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 141 et. seq. 4 João Manoel de Carvalho Santos. Código Civil brasileiro interpretado. 10. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1963. v. 8. p. 397.
Introdução  O presente artigo se destina a registrar o estudo que realizamos, para investigar se o proprietário do terreno, cedido para a incorporação imobiliária, pode vir a ser responsabilizado, solidariamente com o incorporador, perante os consumidores adquirentes prejudicados, pelas perdas e danos por estes sofridos, em decorrência de eventual insucesso do empreendimento. Nos detivemos a analisar as hipóteses, em que o proprietário firma, com o incorporador, um contrato de promessa de compra e venda ou de cessão de direitos sobre o terreno, para pagamento em prestações, ou um contrato de permuta, por meio do qual promete vender o seu imóvel para o incorporador, aceitando, como pagamento, total ou parcial, unidades autônomas do futuro empreendimento, a lhe serem oportunamente conferidas (artigos 32, "a" e 39 da lei 4.591/64, e 167, I, alíneas 9 e 30, da lei 6.015/73). Após estudo da legislação, doutrina e jurisprudência, chegamos à conclusão que o proprietário do terreno poderá, ou não, vir a ser responsabilizado, perante os consumidores prejudicados, solidariamente com o incorporador, e demais partícipes da incorporação imobiliária, pelo insucesso do empreendimento, dependendo das circunstâncias do caso concreto. Responsabilidade do proprietário  A responsabilidade do proprietário surgirá se, além do contrato de promessa ou de permuta de seu terreno, firmado com o incorporador, vier a participar, de alguma forma, da incorporação, ou praticar atos próprios incorporativos.  Se o proprietário, no entanto, se restringir a firmar o contrato de alienação de seu imóvel com o incorporador, acreditamos não possa vir a sofrer tal responsabilização. Primeiro, porque o art.31, caput, da lei 4.591/64, é expresso em atribuir, ao incorporador, e não ao proprietário, a responsabilidade pelas incorporações imobiliárias. Em segundo lugar, porque o art.40, parágrafo 2º, do mesmo diploma legal, estabelece que em vindo a ocorrer a rescisão do contrato de alienação do imóvel, firmado entre o proprietário e o incorporador, a responsabilidade do primeiro, relativamente aos consumidores das unidades autônomas, deverá corresponder à devolução, aos mesmos, da parcela da construção acrescida à sua propriedade. Em vindo a malograr o empreendimento da incorporação imobiliária, e isto ocasionando a rescisão do contrato de alienação, firmado entre o proprietário e o incorporador, por falta de pagamento do preço ajustado do terreno, em favor do primeiro, sejam prestações e/ou  unidades autônomas, consolida-se, em favor do proprietário alienante, o direito sobre a construção porventura realizada em seu terreno, em decorrência do início das obras do empreendimento (art.40, § 1º, da lei 4.591/73). Como esta construção não existia, antes do contrato de alienação, e passou a existir, com o emprego das parcelas pagas pelos consumidores contratantes das unidades autônomas, é justo que estes recebam, de volta, o valor apurado da construção, evitando-se, assim, o enriquecimento sem causa do proprietário. Mas apurar, dividir e devolver o valor da construção, aos consumidores finais prejudicados, é uma obrigação limitada, não se confundindo com a reparação de todos os danos materiais e morais, que venham a sofrer, pelo insucesso da incorporação. Até porque esta construção pode nem sequer ter chegado a existir, hipótese em que nenhuma responsabilidade recairá sobre o proprietário, que agiu apenas como tal. Isto significa que, agindo como mero proprietário, o fundamento da responsabilidade deste último, perante os consumidores das unidades autônomas prejudicados, não é a relação contratual estabelecida entre estes e o incorporador, mas sim evitar o seu enriquecimento sem causa. Também o art.30 da Lei nº 4.591/64, ao elencar uma das hipóteses em que o proprietário deve ser equiparado ao incorporador, está a evidenciar que, para que tal equiparação ocorra, o proprietário precisa praticar atos que vão além do exercício dos poderes inerentes à propriedade, tal como construir edificações em sua propriedade, em regime condominial, iniciando suas vendas, antes de estarem prontas, atividade esta que, como se exporá mais abaixo, é típica da incorporação imobiliária. São nesse sentido os julgados que encontramos, do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da responsabilidade do proprietário, que apenas cede o seu terreno para a incorporação.1 No mesmo sentido, vem se posicionando o Tribunal de Justiça de São Paulo.2 Prosseguindo na análise da situação do proprietário, que se limita a ceder o seu terreno, para o incorporador, sem praticar atos de incorporação imobiliária, mas agora à luz do Código de Defesa do Consumidor - CDC (lei 8.078/90), é de se observar que, realmente, não chega a integrar a cadeia da relação de consumo, que culmina com a celebração dos contratos de promessa de compra e venda das unidade autônomas com os consumidores finais. Conforme ensina Cláudia Lima Marques3, fazem parte da cadeia da relação de consumo, todos os atores que unem esforços para uma "finalidade comum". A finalidade comum, no negócio da incorporação imobiliária, é a obtenção de lucro com o empreendimento, por meio da venda de frações ideais do terreno vinculadas a futuras unidades autônomas. O proprietário, que apenas cede o seu terreno para o incorporador, não adere a tal finalidade, sendo sua pretensão, única e exclusivamente, vender o seu imóvel e receber, por ele, o devido pagamento. Ou seja, não se torna o proprietário "fornecedor" no mercado de consumo, nos termos do art.3º do Código de Defesa do Consumidor - CDC, que considera como tal, apenas, aqueles que "desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços". Nesse sentido, o posicionamento que encontramos, do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado na ementa do Resp. 686.198/RJ4 e na ementa a seguir: PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. INEXECUÇÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO PROPRIETÁRIO DO TERRENO. INAPLICABILIDADE DO DIREITO DO CONSUMIDOR. (...) 2. A Lei de Incorporações (Lei n. 4.591/1964) equipara o proprietário do terreno ao incorporador, desde que aquele pratique alguma atividade condizente com a relação jurídica incorporativa, atribuindo-lhe, nessa hipótese, responsabilidade solidária pelo empreendimento imobiliário. 3. No caso concreto, a caracterização dos promitentes vendedores como incorporadores adveio principalmente da imputação que lhes foi feita, pelo Tribunal a quo, dos deveres ínsitos à figura do incorporador (art. 32 da Lei n. 4.591/1964), denotando que, em momento algum, sua convicção teve como fundamento a legislação regente da matéria, que exige, como causa da equiparação, a prática de alguma atividade condizente com a relação jurídica incorporativa, ou seja, da promoção da construção da edificação condominial (art. 29 e 30 da Lei 4.591/1964). 4. A impossibilidade de equiparação dos recorrentes, promitentes vendedores, à figura do incorporador demonstra a inexistência de relação jurídica consumerista entre esses e os compradores das unidades do empreendimento malogrado. 5. Recurso especial provido. (REsp 1065132/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 01/07/2013). Realmente, responsabilizar o proprietário, pelo insucesso do empreendimento, quando tenha apenas cedido o seu terreno para o incorporador, seria o mesmo que responsabilizar o proprietário de um imóvel, que o aluga para um restaurante, pelos danos causados por este, a um consumidor final, por ter-lhe fornecido comida estragada. Não teria nenhum cabimento. Isto, evidentemente, pressupondo-se que o proprietário tenha tomado as cautelas devidas e de praxe, para evitar alugar ou vender o seu imóvel, para pessoas ou empresas inescrupulosas ou evidentemente incapacitadas. Situação diferente se verifica, no entanto, se o proprietário, além de ceder o seu terreno para o incorporador, vem a participar, de alguma forma, do próprio empreendimento, praticando algum ato típico de incorporação imobiliária. Importante aqui definirmos o que caracteriza uma atividade como sendo de incorporação imobiliária. Segundo Castro Filho5, o que caracterizaria tal atividade, seria a venda de frações ideais de um terreno, vinculadas a unidades autônomas, em condomínio edilício, em construção ou objeto de projeto de construção.               Castro Filho narra que Caio Mario da Silva Pereira, autor do anteprojeto, que deu origem à lei 4.591/64, teria preferido conferir destaque à promoção da construção, ao invés da venda, para caracterizar a atividade de incorporação imobiliária, mas sua pretensão não fora acolhida, tendo sido aprovada a atual redação do art.29, caput,  da referida lei, segundo a qual: Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a têrmo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.  Assim, segundo Castro Filho, e outros doutrinadores por ele citados, a lei 4.591/64 teria optado por conferir, à venda de frações ideais de um terreno, vinculadas a unidades autônomas, em construção ou a serem construídas, o traço mais característico e identificador da atividade de incorporação imobiliária. No nosso entendimento, para se compreender, corretamente, a  atividade de incorporação imobiliária, deve-se conjugar o supra transcrito art.29, caput, que dá destaque à venda, com o parágrafo único do art.28, ambos da lei 4.591/64, referindo-se este último à incorporação imobiliária, como a atividade desenvolvida com o intuito de promover e realizar a construção de edificações, para a alienação de unidades autônomas. A incorporação se caracteriza, fundamentalmente, como uma atividade de comercialização de unidades autônomas, que estão sendo ou serão construídas, em edifícios, ou conjunto de casas, para funcionarem em regime condominial. Se verifica quando o consumidor é chamado, ou se propõe a comprar um imóvel na planta, que ainda não existe, pois se a venda das unidades ocorrer somente após a conclusão das obras, e expedição do habite-se, não mais se estará diante de uma atividade de incorporação imobiliária. Como ressalta Castro Filho6, é uma aquisição de risco para o consumidor, baseada na confiança, pois se compromete a comprar, e começa a pagar, por algo que ainda não existe. Tratar-se-ia, na verdade, segundo o autor, de captação antecipada de poupança popular, sem a existência de órgão específico para capacitar e fiscalizar o incorporador. Assim, e com razão, Castro Filho alerta para a necessidade do consumidor pesquisar muito bem a idoneidade do incorporador, a quantidade e a qualidade das obras por ele já entregues, antes de assinar o contrato. Mas, muito embora a incorporação imobiliária se caracterize, fundamentalmente, pela venda ou promessa de venda de frações ideais de um terreno, vinculadas a unidades autônomas, em construção ou a serem construídas, em regime condominial, trata-se de um negócio bem mais complexo, por envolver todas as atividades necessárias para a implementação do empreendimento, e para possibilitar a entrega das unidades autônomas, afinal, aos consumidores, na forma e no prazo prometidos nos contratos, na publicidade e nas ofertas realizadas. Assim, se inclui na atividade de incorporação imobiliária, a procura de um terreno apropriado para o desenvolvimento do projeto; a sua compra ou promessa de compra, junto ao proprietário, quando o incorporador não for o dono do terreno; a reunião da documentação necessária e a tomada de providências para obtenção do registro da incorporação, perante o Cartório de Registro de Imóveis competente (art.32 da lei 4.591/64); a divulgação do empreendimento; a construção da obra ou a sua contratação; a confecção e a assinatura dos contratos com os consumidores, e assim por diante. Ou seja, tudo que diga respeito ao empreendimento, e seja necessário para a sua concretização e comercialização, é atividade de incorporação imobiliária, ainda que haja delegação de sua execução para terceiros. Desta forma, se o proprietário do terreno vier a praticar atos típicos de incorporação imobiliária, não se restringindo a uma mera posição de vendedor do imóvel, responderá como se incorporador fosse, de forma solidária e objetiva, juntamente com todos os demais atores promoventes do empreendimento, pelos danos patrimoniais e morais sofridos pelos consumidores, pelo insucesso do negócio (artigos 7º, § único, 12º e 18º do CDC). Por exemplo, se o proprietário vier a providenciar o registro da incorporação imobiliária; a contratar a construção da obra ou a construí-la; a auxiliar na comercialização das unidades autônomas; a receber parte das parcelas pagas pelos consumidores; a divulgar o empreendimento e/ou a captar consumidores, etc. Em todas estas hipóteses, o proprietário passará a integrar a cadeia da relação de consumo, pois terá contribuído, com sua conduta, para o empreendimento, tornando-se "fornecedor" no mercado de consumo, com todas as responsabilidades e riscos advindos desta posição, nos termos dos artigos 3º, 7º, § único, 12º e 18º do CDC. Neste sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, inclusive nos lembrando da importância da teoria da aparência, como um dos fundamentos para a responsabilização do proprietário que se apresenta como incorporador, perante o consumidor.7 O Tribunal de Justiça de São Paulo vem, da mesma forma, exigindo a prova da participação do proprietário do terreno, na incorporação imobiliária, para reconhecer sua responsabilidade, na reparação dos danos sofridos pelos consumidores das unidades autônomas.8 Conclusão Concluindo, para se poder aferir a existência de responsabilidade do proprietário, pelo insucesso do empreendimento, frente aos consumidores finais das unidades autônomas prejudicados, há que se analisar, caso a caso, se o mesmo participou, contribuiu ou praticou atos próprios de incorporação imobiliária, ou se se limitou a ceder o seu terreno para o incorporador. Na primeira hipótese, sua responsabilidade será solidária com o incorporador, e poderá ser cobrada em juízo, o mesmo não ocorrendo na segunda, quando sua responsabilidade se limitará a devolver, aos consumidores, o valor apurado de eventual construção realizada em seu terreno e incorporada à sua propriedade.  *Dora Bussab é graduada em Direito pela USP. Especialista em Direito Processual Civil pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo - MPSP. Procuradora de Justiça aposentada da Procuradoria de Difusos e Coletivos do MPSP. Coordenou o Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça do Consumidor, assessorou a Procuradoria Geral de Justiça, integrou o Conselho Superior e o Órgão Especial do MPSP. Advogada. Consultora jurídica.  Referências bibliográficas CASTRO FILHO, H. P. Breve estudo sobre a atividade de incorporação imobiliária. Jus Navegandi, 2011. Disponível aqui. Acesso em: abr. 2021. MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. BRASIL. Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Disponível aqui. Acesso em abr. 2021. BRASIL Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível aqui. Acesso em abr. 2021. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Jurisprudência. Disponível aqui. Acesso em abr.2021. BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Jurisprudência. Disponível aqui. Acesso em junho de 2021. FGV. Curso de Direito Imobiliário. Módulos I e II. Posse e Propriedade. Condomínio e Incorporações Imobiliárias. Abr.2021. __________ 1 REsp. 1537012/RJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 20/06/2017, DJe 26/06/2017; REsp. 656.457/DF, Rel. Ministro Luiz Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 07/10/2010, DJe 14/10/2010; REsp. 686.198/RJ, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Rel. p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/10/2007, DJ 01/02/2008, p. 1. 2 Apelação Cível 1003945-60.2015.8.26.0322, Relator Rodolfo Pellizari,  6ª Câmara de Direito Privado, Foro de Lins - 2ª Vara Cível, julgada em 23/09/2020, data do registro 23/09/2020; Apelação Cível 1015069-80.2016.8.26.0071, Relator Salles Rossi, 8ª Câmara de Direito Privado, Foro de Bauru - 7ª Vara Cível, julgada em 10/06/2020, data do registro 10/06/2020; Agravo de Instrumento 2191854-59.2017.8.26.0000, Relatora Christine Santini, 1ª Câmara de Direito Privado, Foro de Santos - 9ª Vara Cível, julgado em  03/04/2018, data de registro 04/04/2018.   3 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. Pag.402. 4 Vide nota de roda pé número 1. 5 CASTRO FILHO, H. P. Breve estudo sobre a atividade de incorporação imobiliária. Jus Navegandi, 2011. Disponível aqui. Acesso em: abr. 2021. 6 CASTRO FILHO, H. P. Breve estudo sobre a atividade de incorporação imobiliária. Jus Navegandi, 2011. Disponível aqui. Acesso em: abr. 2021. 7 REsp. 1360269/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 08/03/2019; Resp. 1536354/DF, Rel. Ricardo Vilas Boas Cueva, julgado em 07.06.2016, DJe 10/06/2016; REsp. 830.572/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/05/2011, DJe 26/05/2011. 8 Apelação Cível 0025027-92.2012.8.26.0477, Relatora Angela Lopes, 9ª Câmara de Direito Privado, Foro de Praia Grande - 2ª Vara Cível, julgada em 28/07/2020, data do registro 28/07/2020.
Na última semana, foi sancionada pelo Presidente da República o projeto de lei de conversão da Medida Provisória 1.040/2021, denominada de MP do Ambiente de Negócios. Agora, o texto foi integralizado na lei 14.195/21. Algumas novidades foram tratadas na referida lei, como a extinção das denominadas empresas individuais de responsabilidade limitada (Eireli), tendo em vista a criação da sociedade limitada unipessoal através da Lei da Liberdade Econômica. Outra novidade interessante, foi a criação do art. 206-A do Código Civil, que dispõe sobre a prescrição intercorrente: "A prescrição intercorrente observará o mesmo prazo de prescrição da pretensão observadas as causas de impedimento, de suspensão e de interrupção previstas neste Código e observado o disposto no artigo 921 da Lei 13.105 de 16/3/2015 (Código de Processo Civil)". No dia 30/08/2021, o Instituto Brasileiro de Direito Processual publicou em suas redes sociais Manifestação formal em sentido contrário à forma como fora criada a referida lei, sustentando que teria havido "violação aberta aos cânones do devido processo legislativo"1. No art. 58 da referida lei 14.195/21, o legislador estipulou a produção dos seus efeitos. No caso do art. 246 do CPC, salvo melhor juízo, já produz efeitos desde sua efetiva publicação. Em outras palavras, pode ser aplicado por parte do Poder Judiciário. Tentando evitar entrar no mérito sobre a forma como a lei fora devidamente constituída, o presente artigo visa fazer breves comentários sobre a criação do novo art. 246 do CPC que, por sua vez, determinou que as citações serão, a partir de agora, preferencialmente por meio eletrônico. Tal novidade legislativa afetará, de agora em diante, as construtoras, imobiliárias e empresas atuantes no mercado imobiliário. Feitas as considerações iniciais, passemos à análise do dispositivo legal em si. Dispõe o caput do art. 246 do CPC o seguinte: "A citação será feita preferencialmente por meio eletrônico, no prazo de até 2 (dois) dias úteis, contado da decisão que a determinar, por meio dos endereços eletrônicos indicados pelo citando no banco de dados do Poder Judiciário, conforme regulamento do Conselho Nacional de Justiça". No seu §1º, está prevista a obrigação das empresas públicas e privadas em manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações, as quais serão efetuadas preferencialmente por esse meio.  Porém, encaminhada a citação por meio eletrônico, se a empresa não encaminhar qualquer tipo de aviso de recebimento? Esta resposta está prevista no §1º-A do artigo: "A ausência de confirmação, em até 3 (três) dias úteis, contados do recebimento da citação eletrônica, implicará a realização da citação: I - pelo correio; II - por oficial de justiça; III - pelo escrivão ou chefe de secretaria, se o citando comparecer em cartório; IV - por edital". Em outras palavras, sendo encaminhada a citação por meio eletrônico e a empresa não confirmando o recebimento, não será dada por citada. A parte autora, diante da inércia da contraparte, deverá requerer a citação pelas formas tradicionais elencadas pelo parágrafo acima indicado. Porém, sendo realizada a citação mediante um dos quatro incisos acima colacionados, o demandado poderá apresentar sua defesa. Nesse momento, nos termos do art. §1º-B, deverá apresentar justa causa para a ausência de confirmação do recebimento da citação enviada eletronicamente. Este ponto é crucial. O que é considerado, para o legislador, justa causa? Nesse ponto, voltaremos ao velho debate sobre a possibilidade de discricionariedade do julgador prevalecer. Infelizmente, o legislador, ao trazer essa novidade legislativa, optou por não elencar possíveis justificativas que poderiam evitar a penalidade prevista em lei (§1º-C do art. 246 do CPC). Deixou a critério do juiz, mediante o caso concreto, determinar quais serão os casos que se enquadrariam numa possível justa causa. O autor, em outros escritos, enfrentou essa temática. Recentemente, em artigo publicado com o Prof. Lenio Streck2, chegamos a indagar: qual é o limite interpretativa da lei? O juiz pode fazer coisas, mas não pode tudo. E as que pode, deve fundamentar. E essa fundamentação não pode ser qualquer uma. Ou nenhuma. Aliás, aqui basta fazer menção aos incisos do artigo 489, parágrafo 1º. do mesmo CPC. Feitas essas considerações, seguimos. O legislador, ao prever a penalidade pela não confirmação do recebimento da citação por meio eletrônico, dispôs o seguinte: "Considera-se ato atentatório à dignidade da justiça, passível de multa de até 5% (cinco por cento) do valor da causa, deixar de confirmar no prazo legal, sem justa causa, o recebimento da citação recebida por meio eletrônico". Aqui, pode-se fazer outro comentário. Por quê o legislador não seguiu o mesmo parâmetro estipulado no art. 334, §8º do CPC (multa de 2% em caso de não comparecimento injustificado na audiência de conciliação ou mediação)? Parece que, no caso da citação por meio eletrônico, o legislador atribuiu maior importância. De que forma essa novidade legislativa pode afetar o Direito Imobiliário? Acredita-se que, a partir de agora, deverão as empresas criarem mecanismos para filtrarem e efetivamente receberem essas citações, seja com um endereço de e-mail específico, seja com um número de telefone celular cuja finalidade seja, justamente, estar cadastrado no banco de dados do Poder Judiciário. Esses cuidados são ainda mais importantes para aquelas grandes empresas que, costumeiramente, litigam em nossos Tribunais. A multa pode, num primeiro momento, não parecer muito significativa. Porém, se pensarmos em um universo de dezenas e centenas de ações, pode se transformar em algo impagável. Me encaminhando para o final, acredito que a intenção do legislador em criar o art. 246 do CPC foi válida. Porém, faltou um pouco de critério e parâmetros para a sua aplicação. No momento em que ele, em seu §1º-A retorna aos meios tradicionais, transparece uma falta de convicção que, infelizmente, pode resultar em um atraso ainda maior no processo. Novamente, antes de finalizar, o presente artigo não tem como objetivo esgotar o assunto (muito pelo contrário!). Apenas suscitar maior debate sobre a temática. *Demétrio Beck da Silva Giannakos é advogado, especialista em Direito Internacional pela UFRGS, mestre e doutorando (Bolsista CAPES/PROEX) em Direito pela UNISINOS, sócio do escritório Giannakos Advogados Associados, membro da Comissão Especial de Direito Imobiliário da OAB/RS, associado do IBRADIM e da AGADIE. Rede social: @demetriogiannakos. __________ 1 Disponível aqui. 2 A prescrição e o artigo 3º da Lei nº 14.010/2020: como interpretar?
Em quase vinte e cinco anos de vigência, não foram poucas as ameaças à exequibilidade da lei 9.514/97, especificamente ao instituto da alienação fiduciária de bens imóveis. Nestas mais de duas décadas o Poder Judiciário foi o responsável por algumas das alterações legislativas que sucederam decisões inovadoras e regraram o procedimento extrajudicial de excussão do imóvel, como por exemplo a obrigatoriedade de intimação pessoal do devedor sobre as datas do leilão (artigo 27 §2º-A), ou a faculdade do devedor de purgar a mora até momento anterior à assinatura do auto de arrematação (artigo 26-A §2º), disposições incluídas na lei após jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça. Atualmente tramita na Corte Superior o Tema 1.095 que visa definir sobre a prevalência, ou não, do Código de Defesa do Consumidor na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de bem imóvel com cláusula de alienação fiduciária em garantia. O mote deste artigo, entretanto, não versa sobre o precedente vinculante que irá se formar com o julgamento do Repetitivo mas, apenas, sobre julgados isolados dos atuais Ministros do Superior Tribunal de Justiça que vêm atraindo a atenção dos advogados atuantes no contencioso imobiliário, que possam, talvez, futuramente se tornarem novas alterações legislativas. Recentemente, sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu por negar provimento ao Recurso Especial nº 1.906.475/AM interposto pelo Banco Safra S.A., que, em resumo, objetivava a reforma de acórdão que negou provimento a apelo da própria instituição financeira, interposto contra sentença que decidiu dar provimento a pedido de anulação de leilão extrajudicial promovido por devedora fiduciante em razão da ausência de sua intimação pessoal sobre as datas dos leilões extrajudiciais. No caso em comento, a devedora fiduciante esquivou-se ao recebimento da intimação pelo cartório de notas por três vezes, fazendo com que o credor promovesse à sua intimação por edital. O fundamento do acórdão da Terceira Turma foi no sentido de que esta modalidade de intimação, pelo texto da lei, destina-se apenas a casos em que o devedor se encontre em local ignorado, incerto ou inacessível, o que não era o caso, e ainda, que a intimação por edital deveria ser precedida da tentativa de intimação via correspondência postal, o que também não havia sido tentado pelo credor. O cenário fático do caso é um manual de instruções ao devedor de má fé: empréstimo à pessoa jurídica garantido por alienação fiduciária de imóvel de propriedade de uma das sócias, a qual se furta ao recebimento da notificação, não permite que o oficial se dirija ao seu apartamento para intimá-la e nem que o porteiro receba a intimação. A despeito de o oficial do cartório de títulos e documentos ter fé pública, comumente presenciamos casos de nulidade de todo o procedimento pelo Poder Judiciário em razão de intimação "deficiente". No centro de tais discussões sempre reside a intimação por edital. A introdução do §3º-A ao artigo 26 pela lei 13.465/2017 acresceu à lei 9.514 a possibilidade de intimação por hora certa pelo oficial, e ainda o §3º já continha previsão de intimação via correio com aviso de recebimento. Tais medidas devem ser adotadas antes da intimação por edital a fim de evitar a nulidade posterior do procedimento. Outro julgado que merece análise de seus fundamentos sobre possíveis desdobramentos futuros é o Agravo Interno em Recurso Especial nº 1.873.334/SP. Neste julgado, sob a relatoria do Ministro Marco Buzzi, a Quarta Turma entendeu por excluí-lo como representativo da controvérsia levantada no Tema 1.095, antes citado, porque na hipótese o devedor fiduciante não havia sido constituído em mora, mas sim solicitado a resolução contratual antes da inadimplência. O ponto de atenção in casu seria a perigosa distinção realizada pela Turma a respeito da rescindibilidade a pedido do devedor daquela ocorrida pela inadimplência, indicando que haveria então possibilidade do STJ entender por equiparar a compra e venda garantida com alienação fiduciária a um compromisso de compra e venda. Ainda neste assunto, a Terceira Turma no julgamento do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1757802/DF, de relatoria do Ministro Moura Ribeiro, entendeu por aplicar o Código de Defesa do Consumidor e autorizar a resolução da escritura pública de compra e venda de lote com alienação fiduciária em garantia, preterindo a lei 9.514/97, em razão da inadimplência da loteadora na entrega das obras, e desinteresse do adquirente na continuidade do contrato. O acórdão, da mesma forma que o julgado de relatoria do Ministro Marco Buzzi anteriormente citado, entendeu que a resolução contratual a pedido do devedor fiduciante escapa da aplicabilidade da lei 9.514/97 em razão da redação do artigo 26: Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante... Para os ministros, forma-se uma distinção da resolução contratual pela inadimplência do fiduciante, ocasião em que a lei 9.514 deve ser observada, e aquela pretendida antes da sua constituição em mora, quando então o contrato de alienação fiduciária seria passível de rescisão. Registre-se que em ambos os casos a alienação fiduciária foi firmada com a empresa incorporadora e loteadora, e não com instituição financeira, situação em que não seria possível voltar ao status quo ante. Em outra seara de discussão, o Ministro Luis Felipe Salomão, em seu voto vencido no julgamento do Recurso Especial nº 1.395.275/MG, dava provimento a recurso interposto por devedores fiduciantes sob o argumento da impenhorabilidade de bem de família, ainda que tais devedores tivessem dado o imóvel em garantia a pagamento de empréstimo contraído por pessoa jurídica cujo um dos devedores era sócio. O julgado acima data de 2014. Em julgado mais recente, datado de 2019, o mesmo Ministro, como relator do Recurso Especial nº 1.595.832/SC, revisou seu posicionamento anterior e desta vez rejeitou a proteção de bem de família a imóvel oferecido como garantia fiduciária de empréstimo. Contudo, anulou todo o procedimento extrajudicial de excussão do bem em razão de erro material na qualificação do credor fiduciário na notificação à purga da mora. Explica-se: naquele caso concreto a Caixa Econômica notificou a devedora à purga da mora, porém, o instrumento de cessão de crédito com a instituição financeira financiadora que firmou o contrato com a devedora somente foi firmado e averbado na matrícula meses depois da notificação. A Caixa não era, formalmente, detentora do crédito à época do início do procedimento extrajudicial. Neste caso, o Ministro Salomão entendeu que a intimação deve seguir os mesmos requisitos intrínsecos ao processo, dentre eles, a legitimidade. A lição que se extrai destes entendimentos isolados dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça é a de que o exequente da garantia fiduciária deve estar atento aos procedimentos em seus detalhes mínimos, e antever possíveis alegações de nulidade, por vezes extrapolando as exigências legais, a fim de escapar de eventual invalidade completa do procedimento. Ocasião em que, inclusive, pode ocorrer a prescrição de parcelas executadas. Notadamente o maior ponto de reflexão reside na resolução do contrato de alienação fiduciária a pedido do devedor antes de sua constituição em mora. Caso se consolide o entendimento de que a alienação fiduciária é uma garantia apenas a um contrato de mútuo, e não também a um parcelamento do pagamento do preço pelo próprio vendedor, rasgando-se os ditames da lei, o próprio instituto da alienação fiduciária de imóvel em garantia, viabilizado pelas incorporadoras e loteadoras, restará ameaçado.
quinta-feira, 16 de setembro de 2021

Leis anti-Airbnb - O que vem por aí

Quando ainda no Brasil analisamos as repercussões da decisão do Superior Tribunal de Justiça1 que possibilitou que condomínios residenciais decidam sobre a utilização das unidades para fins de hospedagem por intermédio de plataformas digitais, são muitas as cidades do mundo que nos últimos anos se ergueram contra este tipo de estadas de curta duração (short-stay ou short-term rental), aprovando leis e regulamentos que buscam proibi-las ou restringi-las, as novas leis que surgiram já são conhecidas como leis anti-Airbnb. Diga-se de passagem, que a decisão não autoriza a proibição de locações por aplicativos, mas, sim aquelas, que em razão da oferta de serviços possam desvirtuar o caráter residencial sendo passíveis de vedação pela convenção condominial.2 Contudo, o acordão solucionou a controvérsia pontualmente, não estando afetado como recurso repetitivo, portanto sem vincular a mesma solução para todos os casos análogos. Feito esse importante registro, prosseguimos.  1. Introdução Airbnb, fundada em San Francisco em 2008, se tornou em poucos anos uma das maiores empresas de turismo do mundo com presença global sendo um dos principais representantes da "economia do compartilhamento". Trata-se de uma plataforma de aluguel de hospedagens, que permite que qualquer pessoa disponibilize ou reserve acomodações ao redor do mundo. Nos últimos anos apareceram diversas plataformas digitais com o mesmo escopo de proporcionar mecanismos de locação/hospedagem, porém com nichos específicos de mercado, dentre outras podemos citar Booking, Casai, Charlie, Nomah, ou Housi com operação recorrente no Brasil. A facilidade de conectar locatários/hóspedes e locadores/anfitriões fazem dessas plataformas uma excelente alternativa para viagens, lazer ou até trabalho da nova geração nômada, mais apegada ao uso que à propriedade. Ademais trata-se de uma forma de valorização da propriedade e obtenção de renda suplementar para os proprietários de apartamentos, já que os valores e rentabilidade costumam ser muito mais altos nas curtas que nas longas estadas. A Lei do Inquilinato, permite a locação por temporada com estadas de até 90 dias, sem estabelecer um prazo mínimo, onde o locador poderá cobrar antecipadamente o aluguel. Expirado o prazo contratual, que não poderá exceder de noventa dias e não admite prorrogação ou aditivo, disporá o locador de até trinta dias para ajuizar ação de despejo, do contrário, há automática prorrogação de contrato, somente sendo possível a denúncia vazia depois de 30 meses.3 Há entendimentos de que a natureza jurídica do contrato envolvendo a plataforma Airbnb e similares seria híbrida ou mista, traduzindo-se num contrato sui generis por envolver aspectos da locação e da hospedagem, com preponderância desta última.4 Independentemente da natureza jurídica são muitos os condomínios que visando problemas de segurança ou convivência decidiram banir ou restringir este tipo de locações de curta duração (short-stay) nos últimos tempos. Em paralelo, duas cidades, Caldas Novas e Ubatuba, foram pioneiras no Brasil na criação de leis para regulação dos aluguéis de curta temporada tipo "hospedagem" exigindo o cadastro das unidades, recolhimento de impostos e taxas, assim como autorização na convenção de condomínio.5  2. Regulações internacionais O resto do mundo não é alheio a essa discussão e além do binômio propriedade-vizinhança atinge a preocupação pelo acesso à moradia e transformação urbana dos bairros. Dessa forma, urbanistas pleiteiam que nos bairros centrais das grandes capitais turísticas, a oferta de apartamentos para aluguel de longo prazo diminua, visto que unidades residenciais são usadas para acomodar visitantes temporários. A consequência imediata dessa redução da oferta é o aumento dos preços de aluguel e compra. Ademais, relatam consequências tangíveis e reais, sob a forma de gentrificação6, expulsão de população residente e, em última instância, perda de habitabilidade nos bairros pela substituição de moradores por turistas. Nos últimos anos dois novos vocábulos, turistificação e turismofobia, se popularizaram para definir essas novas situações.7 O primeiro deles, refere-se às cidades ou bairros invadidos pelo turismo de massas, levando à perda de identidade dos destinos urbanos, ou seja, o comércio, serviços, meios de transporte ou espaço público. Este fenômeno, que atualmente está derivando em problemas graves, afeta significativamente cidades como Veneza, Paris ou Barcelona entre outras. Devido à turistificação e à chegada massiva do turismo, existe uma aversão ou rejeição social do turismo por parte dos cidadãos locais; isso é conhecido como turismofobia. Principalmente, é causado pela falta de planejamento dos destinos turísticos e aparece quando a capacidade de carga de um destino é excedida, causando problemas de degradação urbana e ambiental, o que produz rejeição e desconforto por parte dos residentes. Com esse intuito, nos Estados Unidos várias cidades já impuseram restrições às locações de curta duração como Nova York, San Francisco, Santa Mónica, Las Vegas ou Nova Orleans entre outras. Para a municipalidade de Nova York, nesses bairros onde operam as plataformas com contratos de locação de curta duração (short-term rental), além de problemas de segurança e conforto, a oferta de moradias disponíveis diminui e o caráter distintivo da comunidade se transforma. Por tais razões, o tempo mínimo permitido de locação em Nova York é de 30 dias, caso se contrate por períodos inferiores, o proprietário precisa obrigatoriamente morar nesse local e estar presente durante toda a estada.8 Preocupada com a segurança dos apartamentos em caso de emergência ou incêndio, exige que as portas internas não tenham fechaduras que permitam aos hóspedes trancar os quartos, todos devem ter acesso a todos os quartos da unidade, de forma a não criar barreiras que dificultem a fuga. Os proprietários ficam responsáveis por garantir a segurança em conformidade com a normativa vigente estadual e municipal, sob pena de avultadas multas. Em 2019 sob o lema "você nunca pode saber quem tem a melhor pizza do mundo, mas você pode saber como prevenir aluguéis de curto prazo ilegais" lançou uma grande campanha de publicidade solicitando a colaboração dos próprios hóspedes e vizinhos para denunciar este tipo de locações de menos de 30 dias.9 Na Europa uma aliança de 22 cidades pressionou à Comissão Europeia por regras mais rígidas que regulem o mercado de aluguéis de curto prazo. Essas cidades alegam que a modalidade de aluguel de curta duração converte residências em hotéis e reduz drasticamente a disponibilidade de moradias disponíveis para locação convencional.10 De fato, o Tribunal de Justiça da União Europeia entendeu conforme ao direito europeu a normativa francesa que somete a prévia autorização municipal, por meio de licença, às unidades destinadas a locação de curta temporada.11 Para a corte europeia de justiça a luta contra a escassez de habitação para aluguel de longa duração, com o objetivo de dar respostas à deterioração das condições de acesso a moradia e aumento das tensões no mercado imobiliário, constitui uma razão imperiosa de interesse geral que justifica essa regulamentação. A lei francesa prevê que a atividade de aluguel turístico mobiliado só pode ser exercida em instalações de uso residencial após obtenção pelo titular de uma autorização específica concedida pela câmara municipal.12 Os regulamentos aplicáveis para as locações de curto prazo (também chamados de "turísticos") diferem dependendo se é uma residência principal ou secundária. Assim Paris, só permite aos proprietários que aluguem sua residência principal durante 120 dias ao ano.13 Aqueles que ultrapassarem esse limite e aluguem a sua residência principal por mais de 4 meses nos últimos 12 correm o risco de uma multa de 5.000 a 10.000 euros. O processo de autorização é declaratório e permite obter imediatamente um número de registro que deverá ser exibido nos anúncios na internet. Além disso, o proprietário deverá pagar uma taxa de turismo. Quando se trate de segunda residência14 se estabeleceu um complicado mecanismo de compensação, nesse caso o proprietário deverá apresentar outras instalações não residenciais localizadas no mesmo distrito ou bairro, tais como escritórios ou lojas, e se comprometer a transformar em habitação cuja superfície seja o dobro do imóvel arrendado.15 Este requisito excessivamente restritivo serviu para desencorajar proprietários com vários imóveis e empresas que operavam nesse segmento em grande escala. Ademais, as multas consideráveis por incumprimento da legislação podem ser impostas tanto aos proprietários como às plataformas. Diante disso, Airbnb montou uma ferramenta que bloqueia automaticamente anúncios que excedam o limite legal de 120 dias. Barcelona é uma das principais cidades que mantém uma implacável guerra contra a plataforma Airbnb e com o bordão de fazer da cidade uma referência mundial do turismo sustentável impôs importantes multas à plataforma para obrigar a remover os anúncios daquelas hospedagens16 que não contavam com autorização municipal. Inclusive, culpou às plataformas pela concentração de turistas em determinados bairros, o excesso de barulho e festas, assim como do aumento do preço do aluguel. Todavia, a normativa municipal da Cidade de Barcelona, além da autorização, exige mais requisitos, como a adequação ao plano especial urbanístico (PEUAT), onde estabelece uma série de zonas específicas, nas quais, é limitado com mais ou menos intensidade a implementação e expansão das atividades turísticas.17 Além da normativa municipal deverá ser cumprida a estadual de uso turístico da Catalunha que estabelece um máximo de 15 hóspedes ou, caso seja inferior, o limite constante no certificado de conclusão (habite-se).18 A unidade deve estar suficientemente mobiliada e equipada com os eletrodomésticos e utensílios necessários para uma ocupação imediata. Aliás, o proprietário ou administrador deverá entregar aos usuários do imóvel documento que inclua as regras de convivência acordadas pelo condomínio. Este documento deve ser redigido, no mínimo, em catalão, espanhol, inglês e francês. Por outro lado, o proprietário, deve garantir um serviço de assistência e manutenção do apartamento, assim como um telefone para resolver de forma imediata possíveis incidências. Por sua vez, o apartamento deverá apresentar em local visível e de fácil localização o número de inscrição no registro de turismo de Catalunha. (NIRTC) Como se não bastasse, em fevereiro deste ano a municipalidade de Barcelona entendeu que o mercado estava saturado, e considerando que existiam suficientes unidades turísticas, suspendeu as novas licenças de hospedagens turísticos durante os próximos dois anos.19 Por seu turno, a cidade de Madri, com base em suas competências municipais em disciplina urbana e preocupada com os perigos e consequências do que chama de "turistificação" 20, isto é, a massificação de turistas com sobrecarga do espaço público e serviços pela população flutuante, aprovou em 2019 um plano especial de usos.21 O plano especial divide a cidade em zonas, delimitadas por três anéis concêntricos ou cinturões com diferentes limitações em relação à atividade de curta duração. Com esta divisão, Madri segue uma estratégia de descentralização na cidade e dispersão dos apartamentos de uso turístico afastando-os do centro urbano, quanto mais afastados, mais fácil será a obtenção da autorização municipal. Por outro lado, nas zonas centrais a regulamentação é mais restrita exigindo acesso independente e localização em plantas baixas e primeiros andares. Os apartamentos, ademais, necessitarão de uma licença turística para operar que será emitida a nível estadual pela Comunidade de Madri. 3. Conclusões   Em síntese, a discussão não se esgota aqui e nos próximos meses veremos avivar conflitos condominiais, assim como propostas de regulação para tentar banir ou restringir estadas de curta duração confrontando direitos de propriedade com direitos de vizinhança.22 No contexto internacional o assunto, como ficou demonstrado, se amplia com considerações urbanísticas que salientam a diminuição de locações tradicionais, aumento progressivo dos preços e a transformação dos bairros. Com independência das considerações jurídicas e específicas que atentem a classificar estas estadas como locação por temporada, hospedagem ou hospedagem atípica entendemos que no debate precisaremos ver, caso a caso, o que está sendo contratado assim como a vocação do prédio como um todo. Assim, nos últimos anos em São Paulo vêm surgindo grandes empreendimentos de uso misto, bem localizados, com apartamentos menores, dotados de serviços, para atender a este tipo de locações que entendemos nascem com essa consideração e vocação para responder ao mercado de locação de curta duração. Por outro lado, empreendimentos de caráter familiar com unidades maiores e com um predominante uso residencial, poderão ser objeto de certas restrições, na convenção condominial, uma vez que não foram concebidos para estadas de curta duração. Contudo, o diálogo é muito mais amplo e a construção de um marco regulatório será fruto da participação de todos os envolvidos que não podem dar as costas às novas tecnologias e tendências que chegaram para ficar. *Antonio Blanco é advogado. Mestre em Planejamento e Urbanismo pela Universidade Pontificia de Comillas (Madri, Espanha), Mestre em Administração de Empresas pelo Instituto de Empresa e pós-graduado em Direito Imobiliário pela FGV Direito- SP. __________ 1 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº 1.819.075.  2 Terra, Marcelo. Ainda o STJ e o aluguel residencial por temporada. Fonte: Estadão em 30/08/2021. Disponível aqui.  3 Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991. Artigos 48º a 50º.  4 Maria Helena Marques Braceiro Daneluzzi e Maria Lígia Coelho Mathias. O sistema Airbnb e sua relação com o direito de propriedade e condomínio edilício. Revista Argumentum - RA, eISSN 2359-6889, Marília/SP, V. 20, N. 2, pp. 625-650, Mai.-Ago. 2019.  5 Lei 4140, de 25 de janeiro de 2019, disciplina a instalação e funcionamento do meio de hospedagem remunerado em residência com prestação de serviços no município de Ubatuba/SP, e dá outras providências e Lei Complementar 99/2017 que regulamenta a exploração de imóveis residenciais como meio de hospedagem remunerada no município de Caldas Novas (GO), e dá outras providências.  6 A socióloga britânica Ruth Glass criou o termo "Gentrification" (gentrificação) em 1964 para se referir às alterações no mercado imobiliário em certas áreas de Londres como causa ou consequência da chegada progressiva de populações de classe média e alta em bairros da capital que até então tinham sido ocupados por trabalhadores. O termo é derivado de "Gentry", que se refere à burguesia britânica.  7 González Fernández, Cristina. Gentrificación y turismofobia: el caso de Barcelona. Dissertação para a obtenção do título em Turismo pela Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales Universidad de León. 2018.  8 New York State Multiple Dwelling Law (MDL), Article 1, Sections 4-7, 4-8.a.  9 "You may never know who has the 'world's best pizza', but you can know how to prevent illegal short-term rentals". "If you're 'hosting' guests for less than 30 days and you're not home, your landlord could take legal action."   10 Disponível aqui.  11 Tribunal de justiça da União Europeia de 22 de setembro de 2020. Assuntos acumulados C-724/18 e C-727/18.  12 Code de la construction et de l'habitation. Article L631-7.  13 Informações disponíveis aqui.    14 Uma segunda residência é aquela ocupada por menos de 8 meses por ano. A lei considera que existe apenas uma residência principal e que, consequentemente, os outros imóveis são residências secundárias.  15 Règlement municipal fixant les conditions de délivrance des autorisations de changement d'usage de locaux d'habitation et déterminant les compensations en application de la section 2 du chapitre 1er du titre III du livre VI du Code de la construction et de l'habitation. Article 2º.  16 Utilizamos hospedagem aqui em sentido amplo, porém, a normativa de Barcelona diferencia entre: Habitatges d'ús turístic, Apartaments turístics, Llars compartides, Albergs de joventut e Residències colectives docents d'allotjament temporal.  17 Plan Especial Urbanístico para la Ordenación de los establecimientos de Alojamiento Turístico, Albergues de Juventud, Residencias colectivas de alojamiento Temporal y Viviendas de Uso Turístico (PEUAT 2019 e PEUAT 2021).  18 Decreto 75/2020, de 4 de agosto, de turismo de Catalunha.  19 Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 1 de febrero de 2021.  20 "La turistificación es un fenómeno de expansión descontrolado del alojamiento turístico, sobre todo en aquellas zonas centrales de una ciudad, y que tiene o puede tener efectos muy negativos sobre la vida de sus ciudadanos. Las consecuencias de esta especialización de los barrios de una ciudad como Madrid, en base a la actividad turística, es la transformación del comercio; la masificación y el sobreuso del espacio público, con el coste añadido que tiene de cara a los servicios públicos; la sustitución de la vivienda permanente de los residentes habituales por población flotante, fundamentalmente turistas, y la expulsión de estos residentes; el deterioro de la convivencia vecinal y en última instancia, la pérdida de identidad de estos barrios". Em memoria do Plan Especial. PEH.  21 Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje (PEH). Boletín oficial de la Comunidad de Madrid (BOCM) del 23 de abril de 2019. 22 No âmbito federal o PL 2474, de 2019. Altera a lei 8.245, de 18 de outubro de 1991 e exige expressa previsão na convenção de condomínio para a locação para temporada contratada por meio de aplicativos ou plataformas de intermediação em condomínios.
Um fenômeno curioso vem sendo observado no mercado imobiliário brasileiro nos últimos tempos, notadamente no segmento da incorporação imobiliária, consubstanciado na crescente oferta pública de unidades imobiliárias futuras por meio de "Associações Pró-Construção".1  Em algumas cidades brasileiras já são milhares de unidades imobiliárias colocadas à venda no mercado nos derradeiros anos, o que merece, sem margem para dúvida, uma acurada análise dessa prática, das suas implicações e reflexos nos adquirentes e na sociedade como um todo.2  Inicialmente, é importante conceituar os institutos jurídicos, com o fito de estabelecer os seus limites e alcances, e, ainda, destacar as suas implicações práticas e riscos não só para os diretamente envolvidos nesse suposto "novo modelo de negócio", mas, também, para toda a sociedade.  Nos termos da legislação civil vigente3, uma associação é uma pessoa jurídica de direito privado, constituída pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos, ou seja, uma associação oferta produtos ou serviços aos seus associados, que titularizam posição jurídica de pertencimento, estabelecendo, por meio do estatuto, a forma de organização, participação e as respectivas contribuições para o alcance de uma finalidade comum, razão pela qual não se verifica a assimetria que é usual na relação polarizada entre fornecedores e consumidores no mercado para consumo. Não se pode olvidar que, nos casos mais típicos, as atividades desenvolvidas pela associação são determinadas, planejadas e executadas pelos próprios associados, o que nos faz concluir que o fluxo normal e esperado - sob uma perspectiva legal - de uma "Associação Pró-Construção" seria iniciado com a formação de um grupo, desenvolvimento e aprovação de projetos com seus respectivos custos e fluxo de desembolso, e, por fim, a execução da obra por meios próprios ou mediante a contratação de uma construtora, tudo isso sem fins econômico-lucrativos, e exclusivamente em benefício dos seus associados, sem oferta pública ao mercado.  Por outro lado, a incorporação imobiliária consiste na atividade empresarial complexa de promoção e realização de construção, para alienação total ou parcial de edificação ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, nos termos do art. 284 da lei 4.591/1964, cuja definição de incorporador está prevista no art. 295 do mesmo diploma legal.  Melhim Namem Chalhub assim caracteriza as incorporações imobiliárias: "No campo dos negócios imobiliários, a expressão incorporação imobiliária tem o significado de mobilizar fatores de produção para construir e vender, durante a construção, unidades imobiliárias em edificações coletivas, envolvendo uma série de medidas no sentido de levar a cabo a construção até a sua conclusão, com a individualização e discriminação das unidades imobiliárias no Registro de Imóveis."6 Orlando Gomes e Maria Helena Diniz definem a Incorporação Imobiliária como a operação que "consiste em obter o capital necessário à construção do edifício, mediante venda, por antecipação, dos apartamentos de que se constituirá".7  Nesse sentido, no campo das responsabilidades do incorporador, quanto ao conteúdo, assume perante os adquirentes uma obrigação de resultado, quanto à natureza, consiste em uma obrigação de fazer, composta pela construção do empreendimento e transferência efetiva das unidades autônomas aos seus adquirentes, nos termos do art. 438 da lei 4.591/1964. Pois bem, o problema surge quando essas "Associações Pró-Construção" subvertem o curso legal e esperado de constituição de qualquer associação, notadamente quando são essas empresas que adquirem ou prometem adquirir o terreno, desenvolvem os projetos e seus respectivos custos e fluxos de desembolso, denominam os empreendimentos, criam o estatuto, celebram a assembleia inaugural de eleição do corpo diretivo, e, por fim, saem ao mercado fazendo oferta pública para atraírem adquirentes sob a denominação de "associados", por meio de ostensiva campanha publicitária nas redes sociais, stand de vendas, e, ainda, com a contratação e remuneração de corretores de imóveis e imobiliárias.  Essa oferta pública caracteriza-se pela publicização e prospecção de não associados, seja por meio presencial, anúncios na imprensa tradicional ou em redes sociais, veiculados com frases atrativas e com intuito de captar clientes sob a denominação de associados, como por exemplo: "breve lançamento", "faça a sua adesão", "venha conhecer o futuro empreendimento", dentre outros. Nessa quadra, a oferta pública acompanhada da reunião e coordenação dos fatores de produção com objetivo econômico descaracterizam e fulminam o preceito básico de uma associação, que consiste, como dito, na união de pessoas que se organizam para fins próprios e não econômicos, ou seja, uma "Associação Pró-Construção" tem como objetivo específico e inafastável a construção de unidades imobiliárias autônomas exclusivamente para os seus associados e não para o mercado como um todo. Com efeito, uma vez descaracterizada essa estrutura associativa, as empresas que atuam dentro dessa dinâmica devem ser enquadradas como Incorporadoras Imobiliárias, assumindo todos os riscos, custos e carga tributária aplicável a qualquer incorporadora do mercado imobiliário. Essa descaracterização implica, também, no reconhecimento dessas empresas como fornecedoras, submetendo-as, dessa forma, à legislação consumerista, e, por tratar-se de oferta de unidade imobiliária futura, também à Lei de Incorporações (lei 4.591/1964) e Lei de Registros Públicos (lei 6.015/1973). Qual é a relevância dessa conceituação? Em relação aos efeitos na seara consumerista, é preciso fazer as seguintes indagações: 1) Os associados/adquirentes são plenamente informados de que "não estão adquirindo um imóvel", e que estão, na verdade, "construindo um edifício", assumindo integralmente todo o "risco do negócio"? 2) Estão os adquirentes sendo informados de que, na hipótese de insolvência da Associação, eles podem responder inclusive com o patrimônio próprio? 3) Os associados/adquirentes são plenamente informados de que a empresa organizadora da Associação não prestará garantia ou assistência técnica pelos eventuais vícios construtivos e estruturais, de forma que qualquer problema superveniente deverá ser absorvido pelos próprios associados/adquirentes? Pois bem. Uma vez caracterizadas como fornecedoras, essas "Associações Pró-Construção" somente poderiam negociar unidades autônomas após o arquivamento, no competente cartório de registro de imóveis, do Memorial de Incorporação, nos termos do art. 32 da lei 4.591/19649, sob pena de sujeição às sanções penais previstas nos arts. 6510 e 6611 da Lei de Incorporações, por tratar-se de matéria de ordem pública, cujo bem jurídico tutelado é a economia popular. Com efeito, somente o registro do Memorial de Incorporação confere fé pública registral, assegurando aos adquirentes a legítima confiança sobre a idoneidade do incorporador para captação dos recursos, execução da obra, entrega das unidades e liquidação do passivo da incorporação, e ainda, é nesse documento que se encontra a perfeita e pormenorizada descrição do empreendimento e das unidades, com o seu respectivo orçamento e cronograma físico-financeiro. Nessa quadra, entendendo que as "Associações Pró-Construção" são, na verdade, incorporadoras, essas seriam obrigadas a responder pela qualidade, solidez e habitabilidade dos empreendimentos, obrigando-se a reparar, as suas próprias expensas, eventuais vícios construtivos, e, ainda, fornecer a devida assistência técnica aos adquirentes durante todo o período legal de garantia, assumindo exclusivamente a responsabilidade civil perante os adquirentes, terceiros e coletividade. No que toca à matéria de ordem econômica e tributária, Incorporadoras travestidas de "Associações Pró-Construção" não recolhem devidamente os impostos municipais, estaduais e federais aplicáveis a qualquer incorporadora - o que caracteriza prejuízo aos cofres públicos - e, ainda, violam a ordem econômica e concorrencial, cujo bem jurídico tutelado é a coletividade em si considerada12.  A outro giro, nesse modelo de negócio, repisa-se, nas hipóteses de incorporadoras disfarçadas de "Associações Pró-Construção", não há o correto recolhimento dos emolumentos cartoriais, o que impacta no orçamento do Poder Judiciário, especificamente no aprimoramento intelectual dos servidores e magistrados, e, ainda, na ampliação e construção de prédios, aquisição de equipamentos e investimento em tecnologia, ou seja, na melhoria constante dos serviços disponibilizados à coletividade, nos termos das legislações estaduais.  Ainda, as "Associações Pró-Construção" que promovem a oferta pública de unidades imobiliárias autônomas e futuras, aproximando clientes travestidos de "associados" e intermediando negócios imobiliários, sujeitam-se, em alto grau de risco, a incorrerem na contravenção relativa à organização do trabalho, consubstanciada no exercício ilegal da atividade de corretor de imóveis e violação da lei 6.530/1978.  Assim, não se trata de "um novo modelo de negócio", muito pelo contrário, essas "Associações Pró-Construção" tentam fazer uma remontagem do cenário caótico que precedeu a edição da lei 4.591/1964, em que os promotores do empreendimento atuavam sem limitações legais e sem assumirem os riscos do negócio, "nadando livremente neste mar sem controle"13, contudo, com pequenas alterações, consubstanciadas na transferência dos riscos do negócio aos adquirentes, viabilizada mediante adesão a "Associações Pró-construção", sem prévio registro de Memorial de Incorporação, em flagrante violação das normas de ordem pública instituídas pela Lei de Incorporação Imobiliária.  Por fim, a matéria é extensa e seus efeitos ultrapassam a esfera privada e as relações firmadas entre os associados/adquirentes e as "Associações Pró-Construção", de modo que resta imperiosa a atuação dos órgãos de controle, entidades de classes, poder público e toda a sociedade para identificar as burlas e fraudes, submetendo os responsáveis às medidas apuratórias e sancionatórias nas esferas administrativa, controladora e judicial. Referências bibliográficas AMARAL, Diego. Um risco incalculável: Cooperativas Habitacionais travestidas de Incorporadoras. Disponível aqui. Acesso em 31 ago. 2021. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível aqui. Acesso em: 30 ago. 2021. ________. Lei 4.591, de 16 de dezembro 1964. Dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Diário Oficial da União, Atos do Poder Legislativo. Brasília, DF, 21 dez. 1964. Disponível aqui. Acesso em: 30 ago. 2021. ________. Lei 6.530, de 12 de maio 1978. Dá nova regulamentação à profissão de Corretor de Imóveis, disciplina o funcionamento de seus órgãos de fiscalização e dá outras providências. Diário Oficial da União, Atos do Poder Legislativo. Brasília, DF, 15 mai. 1978. Disponível aqui. Acesso em: 31 ago. 2021. ________. Lei 10.406, de 10 de janeiro 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Atos do Poder Legislativo. Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível aqui. Acesso em: 31 ago. 2021. ________. Lei 12.529, de 30 de novembro 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a lei 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da lei 8.884, de 11 de junho de 1994, e a lei 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. Diário Oficial da União, Atos do Poder Legislativo. Brasília, DF, 15 mai. 1978. Disponível aqui. Acesso em: 31 ago. 2021. ________. Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe. Ação Civil Pública nº 202010401173. 4ª Vara Cível da Comarca de Aracaju/SE. Disponível em: https://www.tjse.jus.br/portal/consultas/consulta-processual. Acesso em: 30 ago. 2021. CHALHUB, Melhim Namen. Incorporação imobiliária. 5ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2019. GOMES, Orlando. Direitos reais. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 305; e DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 11ª ed. São Paulo: 1996. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. Rio de Janeiro: Forense, 3ª. ed., 1976. *Pedro Ernesto Celestino Pascoal Sanjuan é mestre em Direito. Especialista em Direito Imobiliário. Graduado em Direito. Graduado em Economia. Presidente da Comissão de Direito Imobiliário, Notarial e Registral da OAB/SE. Diretor em Sergipe do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário (IBRADIM). Membro do Conselho Jurídico da Câmara Brasileira da Indústria da Construção (CONJUR/CBIC). Membro da Comissão de Direito Notarial e Registral do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário (IBRADIM). Membro da Comissão Especial de Direito Imobiliário do Conselho Federal da OAB. Membro do Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano e Ambiental de Aracaju (CONDURB). Pesquisador no grupo de pesquisa "Constitucionalismo, Cidadania e Concretização de Políticas Públicas". Advogado. Palestrante. Parecerista. Autor de livros e artigos jurídicos. __________ 1 Em Goiás, esse fenômeno vem sendo desenvolvido por meio de Incorporadoras travestidas de "Cooperativas Habitacionais", sobre esse assunto, consultar: AMARAL, Diego. Um risco incalculável: Cooperativas Habitacionais travestidas de Incorporadoras. Disponível em: https://emsuadefesa.com.br/um-risco-incalculavel-cooperativas-habitacionais-travestidas-de-incorporadoras/. Acesso em 31 ago. 2021. 2 Em Sergipe esse número ultrapassou 1.600 unidades, inclusive existe uma Ação Civil Pública em andamento discutindo esse modelo de negócio (Autos nº 202010401173 - 4ª Vara Cível de Aracaju/SE). 3 Lei 10.406/2020 - Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. 4 Lei 4.591/1964 - Art. 28. As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei. Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, (VETADO). 5 Lei 4.591/1964 - Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a têrmo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas. 6 CHALHUB, Melhim Namen. Incorporação imobiliária. 5ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2019. p.7. 7 GOMES, Orlando. Direitos reais. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 305; e DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 11ª ed. São Paulo: 1996. p. 493. 8 Lei 4.591/1964 - Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas. 9 Lei 4.591/1964 - 32. O incorporador sòmente poderá negociar sôbre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos. 10 Lei 4.591/1964 - Art. 65. É crime contra a economia popular promover incorporação, fazendo, em proposta, contratos, prospectos ou comunicação ao público ou aos interessados, afirmação falsa sôbre a construção do condomínio, alienação das frações ideais do terreno ou sôbre a construção das edificações. PENA - reclusão de um a quatro anos e multa de cinco a cinqüenta vêzes o maior salário-mínimo legal vigente no país. 11 Lei 4.591/1964 - Art. 66. São contravenções relativas à economia popular, puníveis na forma do artigo 10 da lei 1.521, de 26 de dezembro de 1951. 12 Lei 12.529/2011 - Art. 1º Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei. 13 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. Rio de Janeiro: Forense, 3. ed., 1976, p. 251.
Na semana passada, a 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, reformou aquela que, desde 1/10/2020, ficou conhecida como a primeira sentença proferida com base na Lei Geral de Proteção de Dados. No acórdão, proferido na sessão de julgamento realizada em 24/08/2021, a relatora, Maria do Carmo Honório acolheu as razões de apelação da empresa Cyrela para afastar a condenação que havia sido estipulada no ano anterior em razão de supostos danos morais que o autor, advogado especializado em propriedade intelectual, havia alegado ter sofrido em função de publicidade por mensagens de WhatsApp, e-mails e ligações que afirmou ter recebido. Em síntese, tentou imputar à empresa Cyrela a responsabilidade por tais contatos, alegando que referida empresa teria indevidamente divulgado seus dados de contato para terceiros e, por isso, pediu indenização de R$ 60.000,00 e liminar para que cessasse a suposta divulgação de seus dados e os contatos indesejados, sob pena de multa diária. Na sentença, a juíza da 13ª Vara Cível do Foro Central da Capital havia julgado procedentes os pedidos, porém condenando a empresa a uma indenização de R$ 10.000,00, tendo invocado para tanto a LGPD e o Código de Defesa do Consumidor. O acórdão, publicado ontem, 1/9/2021, é um marco extremamente importante não só para o mercado imobiliário - que tem como um de seus maiores ativos a confiança de seus clientes com o tratamento das informações por eles fornecidas - como, também, para a própria maturidade das relações B2C (business-to-consumer, em inglês, ou empresa-consumidor, em português), uma vez que estabelece importantes premissas a serem observadas na aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados. A primeira delas é o marco temporal a ser respeitado para a incidência da nova lei, ponto em que o acórdão foi cirúrgico ao afirmar que "embora a MM. Magistrada a quo tenha também aplicado a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD - lei 13.709/2018) ao caso em rela, não havia fundamento para tanto, eis que, quando da contratação do empreendimento da Cyrela pelo autor (10 de novembro de 2018 - págs. 55/106) e do suposto vazamento de dados, ela ainda não estava em vigor" (destaques nossos). Percebe-se, portanto, que foi confirmada, como regra de início incidência temporal, como não poderia deixar de ser, o momento da celebração da contratação, ou lato sensu, do começo da relação entre as partes; o que foi, inclusive, reforçado pela relatora com a citação de trecho do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.694.405-RJ, no qual se concluiu que "a regra a ser utilizada para a resolução de uma dada controvérsia deve levar em consideração o momento de ocorrência do ato ou, em outras palavras, quando foram publicados os conteúdos infringentes"; arrematando, ainda, a relatora, quanto a esse ponto, dizendo que "a regra geral é, pois, a irretroatividade da norma". Outro ponto de suma relevância e que servirá de norte para a parametrização de julgamentos futuros e que fatalmente servirá de forte desestímulo à propositura de ações buscando indenização por danos morais com fundamento em atos corriqueiros da vida em sociedade é o fato de o acórdão ter estabelecido, também como regra a ser observada, a imprescindibilidade de existência nos autos de mais que meras alegações e argumentos para comprovar o dano. Isso porque expressamente o acórdão concluiu no caso em questão, que "não há prova inequívoca de que foi a requerida quem repassou os dados pessoais do requerente aos prestadores de serviços que o contataram por e-mail e mensagens de WhatsApp (págs. 107/146)" (destaques nossos). O acórdão foi ainda mais contundente ao destacar, em sua fundamentação, que "Em que pese a informação de uma das prestadoras que entrou em contato com o autor sobre o acesso a mailing por meio de 'portal de construtoras' (pág. 145), este fato, por si só, não identifica a ré como a responsável pelo alegado vazamento dos dados, máxime porque outra informou que trabalhavam 'com diversas parcerias', arrematando: 'não sei ao certo quem passou o seu Contato' (pág. 111)." (destaques nossos); bem como, no mesmo sentido, que, "as referências ao nome do empreendimento, por si só, não são suficientes para provar a autoria do suposto vazamento de informações" e que, por isso, "a prova não é segura no sentido de que foi a Cyrela quem repassou seus dados a terceiros, de tal modo que não é possível verificar o nexo de causalidade a justificar a condenação da requerida como pleiteado na petição inicial". O julgado se estabelece de fato como um marco jurisprudencial no tocante às relações jurídicas tuteladas pela LGPD e os limites e requisitos a ela aplicáveis, principalmente quanto à matéria probatória ao ter definido, de forma basilar, os parâmetros gerais a serem observados nesse sentido. Isso porque a relatora foi didática ao esclarecer que "não restou comprovado nenhum fato do qual se possa inferir o efetivo dano extrapatrimonial, muito menos por conduta ilícita da ré, e, sem a demonstração deste, não há fundamento para imposição da obrigação de indenizar" (destaques nossos), indicando claramente que o Tribunal Bandeirante está se alinhando no sentido de não permitir condenações com base em tal espécie de alegação sem que haja fatos que comprovem a real ocorrência de dano moral, mesmo sob alegação de suposta infringência à Lei Geral de Proteção de Dados. Também foi aplicado ao âmbito das supostas violações de intimidade o entendimento já praticado anteriormente pelo Tribunal de que o mero aborrecimento não gera dano moral, tendo assim expresso no recentíssimo acórdão: "As alegadas ligações, mensagens e e-mails recebidos pelo autor, ainda que de forma reiterada e apesar de causar incômodo, não caracterizam, por si só, violação de intimidade. Na realidade, nas circunstâncias apresentadas, elas não ultrapassaram a esfera do mero aborrecimento" (destaques nossos). Por fim, vale ressaltar trecho que deverá ressoar em julgamentos futuros envolvendo alegação de danos em função de contatos tidos por indesejados; trecho esse em que a relatora, de modo claro e preciso concluiu que "O consumidor, no caso, independentemente da autoria das mensagens, não sofreu nenhum ônus excepcional, a não ser aquele que todo ser humano tem que aprender a suportar por viver numa sociedade tecnológica, frenética e massificada, sob pena da convivência social ficar insuportável". Como se depreende dos trechos acima transcritos do recentíssimo acórdão, o Tribunal de Justiça de São Paulo, com esse entendimento, mostra sua maturidade e plena capacidade de corresponder aos desafios que a nova Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais vem trazendo desde sua entrada em vigor, garantindo aos titulares dos dados a correta defesa de seus direitos sem por outro lado avançar sobre as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, devidamente protegidos neste que se torna o primeiro passo para o desenvolvimento de um efetivo sistema interpretativo da LGPD. Para um infográfico ilustrativo dos fatos, alegações e decisões relacionados ao processo, clique aqui. *Rubens Carmo Elias Filho é advogado com mais de 25 anos de experiência na área imobiliária, sócio responsável pelas áreas de direito imobiliário e contencioso cível imobiliário do Elias, Matias Advogados. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, onde também obteve o título de especialista lato sensu em Direito Empresarial. Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUC/SP. Professor de Graduação e Pós-Graduação em Direito Civil e Direito Notarial e Registral da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Presidente da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/SP. Presidente da Comissão de Condomínios do IBRADIM. Presidente do Conselho Deliberativo da AABIC. Professor e Palestrante em diversas instituições de ensino, entre elas PUC/SP, EPM, EPD, FGV e INSPER. Autor de dezenas de artigos jurídicos na área de Responsabilidade Civil e Direito Imobiliário. **Ricardo Augusto de Castro Lopes é advogado associado do Elias, Matias Advogados, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de São Paulo, desde 2003. Atua no contencioso cível empresarial estratégico em direito imobiliário, Lei Geral de Proteção de Dados, propriedade intelectual e direito do consumidor. Bacharel em Direito e Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC-SP, com master em Estudos da União Europeia pela Universidade Livre de Bruxelas - ULB e em Política e Relações Internacionais pela Fundação Escola de Sociologia e Política de São Paulo - FESP-SP.
Em 10 de agosto de 2021, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade de resolução extrajudicial de compromisso de compra e venda na hipótese de exercício de direito decorrente de cláusula resolutiva expressa (art. 474 do Código Civil)1-2. No caso específico, o Superior Tribunal de Justiça entendeu ser possível a propositura de ação possessória sem a necessidade de ajuizamento prévio de ação de resolução, tendo em vista a regular constituição em mora do promissário comprador, o decurso do tempo sem o adimplemento e o exercício de direito decorrente da cláusula resolutiva expressa presente no compromisso. A decisão inova completamente o que era, até então, o entendimento da Corte. Há anos, o Superior Tribunal de Justiça se manifesta no sentido de que, ainda que existente cláusula resolutiva expressa no compromisso de compra e venda de imóvel, seria necessária a resolução por meio do Poder Judiciário3: "a jurisprudência do STJ entende que é imprescindível a prévia manifestação judicial na hipótese de rescisão de compromisso de compra e venda de imóvel para que seja consumada a resolução do contrato, ainda que existente cláusula resolutória expressa, diante da necessidade de observância do princípio da boa-fé objetiva a nortear os contratos. Precedentes" (AgInt no AREsp 1278577/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 18/09/2018, DJe 21/09/2018). Assim, para o ajuizamento de ação de reintegração de posse pelo promitente vendedor, ele deveria, em primeiro lugar, ajuizar ação de resolução, independentemente do exercício prévio de direito de resolução decorrente de cláusula resolutiva expressa, sob pena de extinção da ação possessória por falta de interesse de agir. Já tivemos a oportunidade de nos manifestar a respeito do tema, criticando o entendimento, tanto jurisprudencial quanto doutrinário4, no sentido de que, no ordenamento jurídico brasileiro, não seria possível a resolução extrajudicial do compromisso de compra e venda de imóvel5. Notadamente, tal entendimento esvazia por completo a eficácia da cláusula resolutiva expressa nesse contrato, cuja legislação específica apenas impõe a necessidade de interpelação para constituição em mora (mora ex persona)6, e não a vedação de resolução extrajudicial do compromisso7. Conforme pontua de maneira precisa Pontes de Miranda, a constituição em mora e a resolução consistem em "momentos inconfundíveis"8. Nesse sentido, ainda que a lei imponha o ônus de constituir em mora o promissário comprador que não paga o preço, isso não impede que o promitente vendedor, após a constituição em mora e verificado o decurso do prazo para sua purga, exerça o direito de resolução extrajudicialmente, caso se valha de cláusula resolutiva expressa. Embora nunca tenha havido proibição legal para que o compromisso de compra e venda de imóvel pudesse ser resolvido extrajudicialmente, por manejo da cláusula resolutiva expressa, o próprio legislador buscou meios de deixar essa possibilidade ainda mais clara, notadamente em razão de consolidado entendimento, tanto dos tribunais quanto da doutrina, em sentido contrário. A lei 13.097/2015 alterou o Decreto-lei 745/69, que dispõe sobre a mora do promissário comprador nos compromissos de compra e venda de imóvel não loteado, inserindo a seguinte previsão (art. 1º, parágrafo único): "Nos contratos nos quais conste cláusula resolutiva expressa, a resolução por inadimplemento do promissário comprador se operará de pleno direito (art. 474 do Código Civil), desde que decorrido o prazo previsto na interpelação referida no caput, sem purga da mora". Buscou-se, com a alteração legal, atender "às exigências de celeridade do mercado imobiliário"9, por meio da redução do dispêndio de tempo e de recursos para a obtenção de provimento jurisdicional declaratório ou constitutivo da resolução, permitindo - nos termos do que já previa o art. 474 do Código Civil - a resolução extrajudicial do compromisso. No entanto, mesmo após a mudança legislativa, ainda havia resistência ao reconhecimento da eficácia da cláusula resolutiva expressa no compromisso de compra e venda10. O recente posicionamento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o credor lesado pelo inadimplemento não necessita obter judicialmente a prévia resolução judicial do compromisso para reaver a posse de seu imóvel é, assim, importante conquista para o direito privado. O reconhecimento da eficácia da cláusula resolutiva expressa no compromisso de compra e venda dá maior autonomia às partes, que podem, por si próprias, obter a pacificação dos seus conflitos sem necessidade de provimento jurisdicional. Conforme bem apontou a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "a vantagem da estipulação expressa é que, ocorrendo a hipótese específica prevista no ajuste, o efeito resolutório da relação negocial disfuncional subsistirá independentemente de manifestação judicial, sendo o procedimento para o rompimento do vínculo mais rápido e simples, em prestígio à autonomia privada e às soluções já previstas pelas próprias partes para solução dos percalços negociais". Cumpre salientar, por fim, que o reconhecimento da eficácia da cláusula resolutiva expressa no compromisso de compra e venda de imóvel não consiste em impedimento, ao promissário comprador, de acesso ao Judiciário. Conforme apontado pelo Superior Tribunal de Justiça ao reconhecer a eficácia da cláusula nesse contrato: "em hipóteses excepcionais, quando sobressaírem motivos plausíveis e justificáveis para a não resolução do contrato, sempre poderá a parte devedor socorrer-se da via judicial a fim de alcançar a declaração de manutenção do ajuste (...)". Observa-se, portanto, que a decisão da Quarta Turma transfere ao promissário comprador o ônus de demonstrar situação excepcional que impede o exercício do direito de resolução extrajudicial, mas não impossibilita seu exercício de direito de defesa. É o caso, por exemplo, de pedido de concessão de efeito suspensivo em agravo de instrumento contra decisão que determinar a reintegração na posse, ou mesmo de ação autônoma visando à preservação do contrato após o recebimento de notificação extrajudicial do promitente vendedor para resolver o compromisso. Caberá à jurisprudência e à doutrina, agora, contribuir para deixar claros os parâmetros para aferir quais seriam essas "hipóteses excepcionais" que obstariam o exercício do direito de resolução extrajudicial do compromisso de compra e venda de imóvel, a fim de conferir a segurança jurídica necessária no mercado imobiliário e de consumo. *Bruna Duarte Leite é bacharel em Direito e mestranda em Direito Civil pela USP. Sócia do escritório Kairalla Advogados. __________ 1 Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial. 2 Informativo de jurisprudência n. 0704, disponível aqui. Acesso em 17/08/2021. 3 REsp 204.246/MG, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ 24/2/2003; REsp 620.787/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 28/04/2009, DJe 15/06/2009; AgInt no AREsp 1278577/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 18/09/2018, DJe 21/09/2018. 4 Azevedo Jr., José Osório de. Compromisso de compra e venda de imóvel, 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, pp. 150/152 e 178/179; Rizzardo, Arnaldo. Promessa de compra e venda e parcelamento do solo urbano: leis 6.766/79 e 9.785/99. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 141; Venosa, Sílvio de Salvo. Compromisso de compra e venda com eficácia real. Direito do promitente comprador. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. ano 1. n. 1. Porto Alegre. Julho/agosto de 2004, p. 89. 5 Disponível aqui; Leite, Bruna Duarte. A eficácia da cláusula resolutiva expressa no compromisso de compra e venda de imóvel não loteado à luz do decreto-lei 745-69. In: Revista IBRADIM de Direito Imobiliário. n. 3. Dez/2019. pp. 39/64. 6  Lei 6.766/79: Art. 32. Vencida e não paga a prestação, o contrato será considerado rescindido 30 (trinta) dias depois de constituído em mora o devedor. Decreto-lei 745/69: Art. 1º  Nos contratos a que se refere o art. 22 do decreto-lei no 58, de 10 de dezembro de 1937, ainda que não tenham sido registrados junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente, o inadimplemento absoluto do promissário comprador só se caracterizará se, interpelado por via judicial ou por intermédio de cartório de Registro de Títulos e Documentos, deixar de purgar a mora, no prazo de 15 (quinze) dias contados do recebimento da interpelação. 7 É  o que entende Aline de Miranda Valverde Terra: "Posto a operatividade da cláusula resolutiva expressa seja amplamente reconhecida pela jurisprudência, quando a demanda versa sobre promessa de compra e venda de imóveis, o cenário muda, e parte das decisões exige que a resolução se processe judicialmente.3 Todavia, não parece haver, nesses casos, fundamento jurídico que justifique o afastamento do regime legal da cláusula resolutiva expressa. Embora se reconheça que semelhantes contratações envolvem, muitas vezes, especial interesse do promitente comprador - aquisição da casa própria -, revestindo-se de relevância social justificadora da intervenção protetiva do Estado, é preciso considerar, como antes sublinhado, que a própria lei já flexibilizou a disciplina do Código Civil ao exigir a notificação do promitente comprador para constituição em mora, mesmo que do contrato conste termo para adimplemento. Todavia, a única peculiaridade que referidas leis impõem é a notificação para constituição em mora, após a qual, não havendo pagamento e presente a cláusula resolutiva expressa, a resolução se opera extrajudicialmente". Disponível aqui. 8 Tratado de Direito Privado, t. XIII, Rio de Janeiro, Borsoi, 1958, pp. 158/159. 9 Leite, Bruna Duarte. A eficácia da cláusula resolutiva expressa no compromisso de compra e venda de imóvel não loteado à luz do Decreto-lei 745-69. In: Revista IBRADIM de Direito Imobiliário. n. 3. Dez/2019. pp. 39/64, p. 53. 10 Em agravo de instrumento julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o desembargador relator reconheceu a existência da alteração legal, mas afirmou ainda sim ser necessária a declaração judicial da resolução, com base nos princípios do contraditório e ampla defesa. Cf.: TJSP, AI no 2207849-49.2016.8.26.0000, 8a Câm. Direito Privado, r. Des. Silvério da Silva, j. 5.12.2016. Apesar da resistência, foi possível observar a alteração de entendimento em alguns julgados o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, reconhecendo a eficácia da cláusula resolutiva expressa no compromisso de compra e venda, a saber: TJSP, AI no 2079575-67.2016.8.26.0000, 1a Câm. Direito Privado, r. Des. Rui Cascaldi, j. 6.7.2016; TJSP, AI n. 2146861-62.2016.8.26.0000, 1ª Câm. Direito Privado, r. Des. Rui Cascaldi, j. 13.12.2016; TJSP, AI no 20218665-21.2018.8.26.0000, 1a Câm. Direito Privado, r. Des. Rui Cascaldi, j. 10.05.2018.
Introdução Importante consulta foi formulada pelos Oficiais de Justiça Avaliadores da Subseção de Barueri nos autos do Processo SEI 0001579-79.2021-SUMA endereçada ao juiz federal corregedor da Ceman-Barueri. O cerne da discussão baliza-se no bom cumprimento dos mandados e diligências em geral a serem executados em relação a pessoas residentes ou bens situados em condomínios edilícios residenciais. Nas razões expostas na consulta, transcreveu-se a dificuldade no cumprimento de mandados cujos endereços se referem a condomínios residenciais, tendo sido aludidas as seguintes considerações e solicitações no contexto fático experimentado pelos oficiais de justiça, in verbis: Os porteiros, chefes de portaria e administradores das empresas de segurança desses locais tem se recusado a prestar informações sobre o fato de a pessoa mencionada no mandado residir ali ou não, sob o fundamento de estarem obrigados ao sigilo imposto pela Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2.018 - Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Obviamente, tais informações são essenciais para o cumprimento das determinações não só deste E. Juízo, mas também daquelas oriundas de cartas precatórias aqui recebidas. (...) Assim, SOLICITAMOS a Vossa Excelência providências no sentido de determinar que as Secretarias desta Subseção passem a constar nos mandados a INTIMAÇÃO dos Senhores Porteiros, Chefes de Segurança e Administradores dos Condomínios para que informem ao Oficial de Justiça Avaliador em diligência se a pessoa nominada no mandado reside no endereço ali indicado, ou em qualquer outro local daquele Condomínio. É o que cumpre a informar Oficiais de Justiça Avaliadores da Subseção de Barueri. Em resposta à consulta solicitada pelos Oficiais de Justiça, o juiz corregedor sinaliza que os mandados judiciais, cartas precatórias, cartas de ordem, cartas rogatórias e outras formas de determinação judicial dirigida àqueles, na qualidade de agentes públicos ao prestarem auxílio ao juízo e por expressarem a atuação jurisdicional por meio da execução concreta dessas comunicações processuais, deverão observar os termos dessa orientação. Em suas justificativas, reforçaram-se as atribuições de auxílio direto do juízo ao desempenhar o seu ofício respaldado no artigo 154 do Código de Processo Civil, extraindo-se da situação noticiada quatro questionamentos essenciais, sendo os três primeiros implícitos e o último expresso: Item (a) as convenções dos condomínios e loteamentos edilícios urbanos podem impedir, condicionar ou retardar o acesso de oficial de justiça àquele local, quando esse auxiliar do juízo nessa condição lá se apresenta para dar cumprimento à ordem judicial relacionada à pessoa ou a bem em tese localizável dentro do condomínio? Item (b) os porteiros, os seguranças, o chefe ou supervisor de segurança, o diretor de segurança, o síndico, ou qualquer outra pessoa que se apresente ou seja apresentada como representante, preposto ou responsável pelo controle de acesso a esses condomínios e loteamentos - sejam essas pessoas condôminos, autônomos contratados, empresas, empregados dos quadros próprios do condomínio, ou empregados de empresas terceirizadas - podem impedir, condicionar ou retardar o acesso do oficial de justiça àquele local, quando esse auxiliar do juízo nessa condição lá se apresenta para dar cumprimento à ordem judicial relacionada à pessoa ou a bem em tese localizável dentro do condomínio? Item (c) os porteiros, os seguranças, o chefe ou supervisor de segurança, o diretor de segurança, o síndico, ou qualquer outra pessoa que se apresente ou seja apresentada como representante, preposto ou responsável pelo controle de acesso a esses condomínios e loteamentos - sejam essas pessoas condôminos, autônomos contratados, empresas, empregados dos quadros próprios do condomínio, ou empregados de empresas terceirizadas - têm o dever jurídico de colaborar na prestação das informações necessárias, requisitadas pelo oficial de justiça, para o fim de identificação e de localização da pessoa ou bem objeto do ato judicial (prisão, citação, intimação, busca, penhora, avaliação, apreensão etc) sob cumprimento? Item (d) A Lei Federal nº 13.709, de 14 de agosto de 2.018, denominada Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD, pode ser legitimamente invocada pelas pessoas descritas nos itens acima como fundamento jurídico legítimo impeditivo a que prestem informações requisitadas pelo oficial de justiça quando tais informações sejam relacionadas e necessárias ao eficiente cumprimento da ordem judicial objeto da diligência?" (Grifos nossos) As respostas aos questionamentos acima transcritos emitidas pelo juiz corregedor elucidam a atuação oficial do Poder Público de forma imperativa nos espaços territoriais sem qualquer limitação à jurisdição nacional, e ressalta que: A organização residencial ou comercial em condomínios serve, entre outros objetivos, para atuar no atendimento de interesses comuns legítimos de seus residentes, bem assim na garantia da segurança e da privacidade dessas pessoas e do patrimônio particular contra a ação de particulares, e não contra a atuação oficial do Poder Público. As estruturas de segurança dos condomínios e dos loteamentos evidentemente não podem servir de anteparo, de proteção, à eficiente atuação oficial do poder estatal. Esses espaços territoriais não estão, portanto, alheios à atuação oficial do Estado, representada por suas atividades jurisdicional, legislativa e executiva (executiva stricto sensu, de polícia ou regulatória). Assim, sobre não serem figuras constituídas e em funcionamento à margem do regramento e atuação oficial do Estado, os condomínios e loteamentos se sujeitam à atividade institucional dos entes e das entidades da Administração Pública, sem nenhuma distinção aos demais espaços territoriais em geral, independentemente de qualquer concordância ou de condicionamentos de acesso impostos pelos particulares que ali residem (condômino ou morador), ou pelos particulares que ali exercem atividade profissional (porteiro, chefe de segurança, administradores, síndico, etc.) (grifos nossos) Pelas fundamentações amplamente destacadas, entendeu-se por responder negativamente aos questionamentos constantes dos itens (a) e (b) e reverberou que, in verbis: O dispositivo da convenção condominial que de qualquer forma preveja condicionalmente a esse pronto acesso do oficial de justiça é nulo de pleno direito, pois que inquinado de inconstitucionalidade, por relativizar a característica da imperatividade da jurisdição, por relativizar o próprio poder estatal sobre todo o território brasileiro, por relativizar o dever de eficiência do serviço jurisdicional sob cumprimento e, ao fim e ao cabo, por negar ampla eficácia ao princípio do acesso material à atuação do Poder Judiciário. (Grifos nossos) Nesse contexto, alude ainda o juiz corregedor que tais impedimentos ou embaraços à ordem judicial sob cumprimento pelo oficial de justiça pelos representantes mencionados implicarão no crime de desobediência (art. 330 do Código Penal), além da responsabilidade civil do próprio condomínio ou loteamento pelos eventuais prejuízos causados pela atuação do preposto diante do imediato cumprimento da ordem judicial e pela eventual frustração da diligência. O estrito cumprimento do dever legal do oficial de justiça e o dever-poder de pronto acesso aos condomínios e loteamentos edilícios não o eximem de se anunciar ao agente de segurança da portaria mediante a apresentação de sua carteira de identificação funcional, a fim de permitir a aferição de sua identificação e o registro dos horários de entrada e saída no condomínio. Havendo resistência ao acesso ou saída do condomínio ou loteamento deverá o oficial de justiça solicitar imediatamente ao juiz expedidor da ordem, ao juiz deprecado ou ao juiz corregedor do Ceman, conforme o caso, autorização para a requisição de apoio da força policial disponível para o cumprimento da ordem judicial, nos termos do artigo 366 do Provimento Core TRF3 n. 1/2020. Nesse acompanhamento serão identificadas as pessoas responsáveis pelos atos de impedimento de acesso ou de saída do oficial de justiça, para fim de responsabilização futura de cada conduta pessoal. Definitivamente superados os pontos alhures indicados com respaldo na legislação vigente no ordenamento jurídico brasileiro, enfrentou-se o item (c) com base na análise do dever de colaboração da pessoa estranha (do terceiro) ao processo judicial objeto da diligência do oficial de justiça. Os atores citados que se apresentam como representante, preposto ou responsável pelo controle de acesso aos condomínios e loteamentos, apresentam-se como terceiros estranhos ao processo judicial objeto da diligência do oficial de justiça. Segundo as justificativas apresentadas pelo juiz corregedor: Nesse conceito inserem-se aquelas pessoas cujas esferas jurídicas não experimentam nenhum efeito decorrente da futura formação da coisa julgada de certo processo, pois não têm estabelecidos vínculos jurídicos com nenhuma das partes do processo nem com o objeto sub judice. Excluem-se dessa figura, em seu conceito estrito, aquelas pessoas que atuam em nome da própria pessoa jurídica objeto da diligência do oficial de justiça, nos termos do disposto no parágrafo 2º do artigo 248 do Código de Processo Civil. Nesse passo, o dever jurídico de colaboração processual com o juízo (e, por decorrência, com o oficial de justiça) desses agentes de segurança privada se evidencia no quanto disposto no parágrafo 4º do artigo 248 do Código de Processo Civil: Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a entrega do mandado a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência, que, entretanto, poderá recusar o recebimento, se declarar, por escrito, sob as penas da lei, que o destinatário da correspondência está ausente. Por essas razões, entendeu o juízo provocado, de forma acertada e balizada em preceitos legais que "quem tem o dever jurídico de receber ordens judiciais em nome do condômino, tem também o dever de auxiliar o oficial de justiça a cumprir diretamente a ordem em face do mesmo condômino", de modo que "tal dever de colaboração de terceiros no processo judicial é tema recorrente e pacífico, expressado sobretudo pela atuação processual das testemunhas, jurados, possuidores de documentos relevantes ao processo etc.". Por fim, cumpriu-se avançar a resposta ao item (d). Vejamos: Sem maneios, à colaboração não encontra nenhum amparo jurídico a oposição de terceiro (porteiro, chefe de segurança, administrador, diretor de segurança, síndico etc) fundada em limitação da convenção do condomínio ou no respeito à Lei n 13.709, de 14 de agosto de 2.018 - Lei Geral de Proteção de Dados. Esse diploma não se aplica para limitar a atuação eficiente do Estado, do Poder Judiciário, do Juízo emissor da ordem nem do oficial de justiça responsável pelo cumprimento de específica ordem judicial, a ser realizado dentro dos condomínios edilícios residenciais ou comerciais. A lei em questão não cria hipótese proibitiva de atuação colaborativa do terceiro no fornecimento de informações pontuais e essenciais requisitadas pelo oficial de justiça para o bom cumprimento da específica ordem judicial. Em sua justificativa o juízo sinaliza a impossibilidade do oficial de justiça exigir o acesso indiscriminado ao banco de dados sob a custódia da administração e por essa submetida a tratamento, ficando adstrito ao acesso de informações essenciais à eficácia do cumprimento da ordem, e à própria eficácia da atuação jurisdicional. Baliza as suas ponderações no artigo 1º da LGPD e pontua a consolidação do Egrégio Supremo Tribunal Federal acerca da inexistência de direitos e garantias constitucionais absolutos no MS 23.452, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello, proferida no ano de 2000. Nesse esteio: [...] satisfação do interesse da atividade jurisdicional, representado pela efetividade da prestação jurisdicional e pela cogência da ordem judicial específica sob cumprimento, deve prevalecer na atuação do oficial de justiça junto a tais condomínios e loteamentos. Por decorrência, o item (d) recebe resposta negativa. (Grifos nossos) Pelas argumentações contundentes expostas, sugeriu-se a redação nos mandados a serem expedidos em cumprimento de suas ordens nos condomínios e loteamentos de acesso controlado nos moldes delineados ao longo desse texto como forma de amparar e tornar mais efetiva a atuação dos oficiais de justiça da Ceman-Barueri, quando em diligências nos referidos locais. A Lei Geral de Proteção de Dados e o acesso a informação lícita  A Lei Geral de Proteção de Dados representa um microssistema ao dispor sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, tendo por finalidade precípua a proteção dos direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.  Extraindo-se o conceito de dado pessoal previsto no art. 5, inciso I, da lei 13.709, esse representa qualquer "informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável". No campo prático, esses dados pessoais são comumente utilizados em cadastros ao constar o nome, endereço, profissão, documento de identidade, além de outras informações úteis à individualização de uma pessoa natural (física) como, por exemplo, o conjunto de hábitos, comportamentos, preferências, registros eletrônicos (inclusive dado de acesso e uso de internet)1.  A par da indicação, pelo juiz corregedor, das abordagens legais conferidas pelo ordenamento jurídico brasileiro ao tema, as quais validam o acesso à informação dos condôminos ou moradores pelos Oficiais de Justiça com base nos princípios da finalidade, adequação e necessidade contidos no art. 6º da LGPD, cumpre-nos tecer algumas considerações extraídas dessa legislação.  As considerações estão apoiadas nos princípios acima listados e nas bases legais prevista no artigo 7º, inciso II, e no artigo 46, ambos da LGPD, por legitimarem o acesso lícito às informações específicas contidas no banco de dados dos condomínios residenciais e loteamentos de acesso controlado pelos Oficiais de Justiça.  O artigo 7º elenca de forma taxativa as hipóteses ou bases legais que legitimam o tratamento dos dados pessoais, cabendo realçar que todas as demais hipóteses delineadas nos incisos II a X são independentes do consentimento.  A utilização da base legal do cumprimento de obrigação legal ou regulatória será adequada sempre que o agente de tratamento necessitar tratar dados pessoais para cumprir obrigações que derivam da lei ou de outro instrumento normativo, além de ordens emanadas de autoridades competentes. Tais instrumentos ou ordens devem ser corretamente identificados e documentados para fins de comprovação2. É a chamada evidência documental hábil a rastrear o processo de adequação da informação.  E quais bases legais legitimam o cadastro de condôminos pelos condomínios edilícios? As disposições contidas nos artigos 1.348, inciso VII3, associada invariavelmente às matérias disciplinadas nos art. 1.3334 e 1.3345, §2, todos do Código Civil de 2002, ao identificar os titulares de direitos das unidades autônomas representados pelos proprietários, e a esse equiparados, os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas.  Conjuntamente com as disposições legais citadas na consulta emitida pelo juiz corregedor, não há qualquer ilegalidade no ato de comunicação da informação específica solicitada pelo Oficial de Justiça ao executar o cumprimento de ordem judicial.  Adotadas as medidas de segurança, técnicas e administrativas pelo agente de tratamento (condomínios edilícios e loteamentos de acesso controlado) quando da solicitação de comunicação das informações aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas prevista no art. 46 da Lei n. 13.709, atendeu-se o princípio da segurança disciplinado no art. 6º, inciso VII, do referido diploma legal.  No caso em comento citado na consulta correlata às objeções presentes nas diligências judiciais promovidas pelos colaboradores orgânicos ou terceirizados dos condomínios residenciais, cumpre ressaltar a necessidade de implementação das medidas administrativas no âmbito administrativo gerencial dos agentes de tratamento, a citar: a capacitação dos empregados cujas atividades envolvam o tratamento de dados e controle de acesso aos arquivos físicos6 e automatizados. Visa-se, portanto, minorar ou impedir os incidentes de segurança comumente ocorridos pela exploração maliciosa de fragilidades comportamentais de seres humanos, além dos ataques cibernéticos ocorridos em sistemas tecnológicos.  É evidente que os treinamentos não irão solucionar todas as questões que surjam no dia a dia, mas provocará nos colaboradores reflexões e maior grau de sensibilidade destes com relação ao assunto, para que estejam antenados quanto aos riscos e saibam identificar situações que merecem cuidado e cautela. Nesse contexto, trazem-se alguns exemplos de ações básicas a serem contempladas em plano anual de conscientização de uma organização submetida à LGPD7: i) Treinamento sobre privacidade e proteção de dados pessoais a novos colaboradores, com conteúdo setorizado por áreas, logo no processo de admissão (on-boarding); ii) Palestra anual sobre o tema para todos os integrantes da organização, a ser conduzida pelo encarregado ou palestrante contratado, abordando aspectos tanto jurídicos como técnicos. Importante envolver o alto escalão da organização, para demonstrar o comprometimento com o tema. iii) Criação de pílulas de privacidade, na forma de vídeos curtos ou imagens a serem exibidas em avisos eletrônicos em máquinas de trabalho ou espalhadas no ambiente físico de trabalho, com a devida renovação periódica; iv) Desenvolvimento de portal interno sobre o assunto, alimentando por banco de notícias, comunicados, FAQs, guias e infográficos; v) Investimento em formação constante do time de privacidade, com custeio de cursos e certificações. Nesse interim é de suma importância que no planejamento de conscientização seja ofertada a oportunidade para compartilhamento de opiniões e feedbacks não estruturados sobre o tema delimitado pelos colaboradores pautados no treinamento desenvolvido. Há uma linha de raciocínio a ser seguida, porém é plenamente aceitável o improviso e a condução por meio das respostas do outro a estimular a integração e o engajamento da organização nesse processo de padronização da privacidade e proteção de dados. O conteúdo objeto do treinamento de conscientização poderá ser debatido em um ambiente propício à exposição de dúvidas e citação de casos concretos hábeis a aumentar a absorção do conhecimento e o aprendizado assertivo de todos os envolvidos. Conclusão  A consulta em comento apresentada pelos Oficiais de Justiça Avaliadores da Subseção de Barueri foi muito oportuna por discutir temas práticos presentes na vida dos auxiliares do juízo e dos condomínios edilícios residenciais e comerciais e loteamentos de acesso controlado.  Como se denota, os efeitos promovidos pela legislação brasileira e em especial os princípios e mandamentos contidos na Lei Geral de Proteção na vida condominial reforçam ainda mais a necessidade da adequação e implementação do programa de privacidade e proteção de dados nessas organizações sociais.  A viabilização e conscientização dos preceitos jurídicos de segurança da informação e de governança de todos envolvidos no processo de tratamento de dados pessoais será a confirmação do enraizamento dessa legislação na sociedade brasileira.  Esse processo de mudança cultural se tornará ainda mais latente, necessário e urgente a partir de 1º agosto do corrente ano, marco temporal do início da vigência das sanções administrativas a serem aplicadas pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados após prévia instauração de processo administrativo, medida esta já iniciada em alguns incidentes de segurança ocorridos em algumas empresas.   A importância da conscientização da proteção dos dados pessoais, apesar de desafiadora, deverá alcançar os colaboradores e todos que fazem parte da vivência condominial, pois os números consideráveis de incidentes8 de segurança de dados pessoais estão relacionados às pessoas que promovem o tratamento inadequado ou ilícito. *Sarah Jones é advogada, especialista em Direito do Estado, MBA em Direito Imobiliário e Negócios Jurídicos, Membro da Comissão Especial de Direito Condominial da OAB de Goiânia, Membro da Comissão Nacional de Direito Condominial da ABA - Associação Brasileira de Advogados; Membro da Comissão Nacional de Direito Digital da ABA - Associação Brasileira de Advogados; Membro do IBRADIM, palestrante e articulista. **Daniela Mota é advogada, palestrante e professora. Vice-presidente da Comissão Nacional de Direito Condominial da Associação Brasileira de Advogados - ABA; Membro Consultora da Comissão Especial da Comissão Especial de Direito Condominial do Conselho Federal da OAB. Membro do IBRADIM. Pós-graduada em Direito Notarial e Registral. Graduada em Pedagogia e Pós-graduada em Psicopedagogia. __________ 1 PALHARES, Felipe; PRADO, Luis Fernando; VIDIGAL, Paulo. Compliance Digital e LGPD. (Coleção Compliance; vol. V. Coordenação: Irene Patrícia Diom Nohara, Luiz Eduardo de Almeida). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021. p. 116. 2 PALHARES, Felipe; PRADO, Luis Fernando; VIDIGAL, Paulo. Compliance Digital e LGPD. (Coleção Compliance; vol. V. Coordenação: Irene Patrícia Diom Nohara, Luiz Eduardo de Almeida). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021. p. 168. 3 Art. 1.348. Compete ao síndico: VII - cobrar dos condôminos as suas contribuições, bem como impor e cobrar as multas devidas; 4 Art. 1.333. A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção. 5 Art. 1.334. Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a convenção determinará: § 2 o São equiparados aos proprietários, para os fins deste artigo, salvo disposição em contrário, os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas. 6 MALDONADO, Viviane Nóbrega; BLUM, Renato Opice (coordenadores). LGPD: Lei Geral de Proteção de Dados comentada. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 334. 7 PALHARES, Felipe; PRADO, Luis Fernando; VIDIGAL, Paulo. Compliance Digital e LGPD. (Coleção Compliance; vol. V. Coordenação: Irene Patrícia Diom Nohara, Luiz Eduardo de Almeida). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021. p. 314 e 315. 8 Incidente de segurança com dados pessoais é qualquer evento adverso confirmado, relacionado à violação na segurança de dados pessoais, tais como acesso não autorizado, acidental, ou ilícito que resulte na perda, destruição, vazamento, alteração, ou qualquer forma de tratamentos de dados inadequada ou ilícita, os quais possam ocasionar risco para os direitos e liberdades do titular dos dados pessoais. 
quinta-feira, 5 de agosto de 2021

As cidades perdem quando os NIMBYs ganham

O Brasil e o mundo estão vivenciando uma epidemia de NIMBYS, um acrônimo de "Not In My Backyards", que significa "Não no meu jardim", em tradução livre. Resumidamente os NIMBYS podem ser definidos como as pessoas ou grupos de pessoas que se organizam para combater a realização de novos empreendimentos imobiliários ou obras de infraestrutura. Os NIMBYs nasceram como sinônimo de moradores de uma região que não queriam que um novo empreendimento ou obra fossem realizados perto de suas residências. Isso é muito comum nos Estados Unidos. Mas enquanto os NIMBYs são aqueles que acreditam que determinado empreendimento não é adequado para aquele local, existem outros "grupos" de pessoas ainda mais radicais. Um deles são os CAVE People, sendo que CAVE vem de "Citizens Against Virtually Everything", ou Cidadão contra praticamente tudo. Outro acrônimo utilizado com significado similar, mas mais irônico, é BANANA, ou "Build absolutely nothing anywhere near anything", que significa "Construa absolutamente nada perto de qualquer coisa". Mas também existem os LULUs (locally unwanted land uses, que significa Usos da terra localmente indesejados), que apesar de atuarem em qualquer frente, focam mais em iniciativas como lixões, prisões, indústrias, plantas elétricas e hospitais entre outros. Por fim, temos os SOBBYs, de Some other bugger's back Yard, que se traduz para algo como "O quintal de algum outro sujeito" e reúne aqueles que até acham que aquele projeto possa ser desejável ou necessários, mas desde que seja feito em outro lugar. Para efeito de simplificação, usarei nesse texto o termo mais conhecido, NIMBY. Todo empresário do setor imobiliário ou de construção, e até mesmo governos, já sofreram alguma vezes na mão deles. E ninguém sabe como lidar com eles, pois fazem muito barulho e obtém muita repercussão na mídia, que via de regra está alinhada ideologicamente com eles. Nos Estados Unidos existe inclusive um desvirtuamento do conceito dos NIMBYs, tendo sido formada uma indústria estruturadas e profissional de consultoria que são contratadas por moradores de uma região e até concorrentes para barrar a chegada de novos empreendimentos. Isso mesmo, você leu corretamente. Se um dono de supermercado ou restaurante percebe a chegada de um concorrente, ele contrata uma consultoria que faz um trabalho profissional de envolvimento da comunidade contra os novos entrantes. Já os moradores não querem que sejam realizados nos empreendimentos imobiliários porque com isso entendem que haverá maior concorrência e seus imóveis valorizaram menos, já que de acordo com a Lei da Oferta, quanto menor a oferta, maior o preço, tanto do imóvel, quanto do aluguel. Com o passar do tempo, o termo passou a abarcar inúmeros outros perfis de pessoas e grupos. Um deles é o de ex-socialistas que uma vez órfãos, passaram a adotar o ambientalismo como nova ideologia de vida. Um perfil mais próximo do NIMBY clássico é o público formado pelos primeiros clientes de um empreendimento imobiliário com várias fases. É muito comum que uma vez instalados, eles lutem com toda força para que os atributos positivos daquele empreendimento sejam usufruídos apenas por eles e passem a combater as futuras etapas do mesmo. Nesses casos, é fundamental haver um bom e cuidadoso planejamento jurídico, seguido da construção de um bom relacionamento com os clientes. Antigamente havia uma abordagem top down, com a prevalência do poder político e econômico e uma visão geral da sociedade de que desenvolvimento era uma coisa boa. Hoje em dia, o jogo virou e o desenvolvimento é visto como algo danoso. Existe um enorme preconceito da sociedade quanto aos empreendimentos imobiliários, novas indústrias e grande obras de infraestrutura. A abordagem top down também não faz sentido nos tempos atuais, pois além da sociedade estar mais organizada e com acesso às mídias sociais, existem órgãos como o Ministério Público, com independência funcional e forte pendor ideológico contra o setor produtivo, que atua em todas as obras que possam causar algum tipo de polêmica, sempre com viés contrário ao desenvolvimento e mesmo sem ter base técnica e jurídica para sua atuação. Um empreendimento pode ter dezenas ou centenas de técnicos que realizaram e analisaram estudos por anos a fio, mas nada disso importa se o Ministério Público tem uma opinião contrária ao resultado obtido tecnicamente. Uma técnica amplamente utilizada pelo Ministério Público é o assédio contra funcionários públicos dos órgãos responsáveis pelo licenciamento de obras e empreendimento através de suas recomendações e ameaças de ações civis públicas. Isso gera o famoso Apagão das canetas, onde esses funcionários preferem não assinar nada, com receio de sofrer as consequências, mesmo que ele tenha plena convicção que o projeto está correto legal e tecnicamente. Seu eu estivesse no lugar deles, certamente também agiria da mesma forma, pois nem apoio jurídico o Estado oferece. Ou seja, se ele aprovar qualquer projeto polêmico, ele não tem nada a ganhar e muito a perder. Mas também é importante ter em mente que, fora aqueles casos onde algumas pessoas querem tirar vantagem econômica da obstrução que fazem e dos casos baseados em ideologia, os NIMBYS têm realmente um receio que precisa ser entendido e respeitado. Um aspecto importante é que 100% das pessoas são a favor da construção de casas populares, novos hospitais e escolas, mas esses mesmo 100% são contrários a que elas sejam construídas ao lado de suas casas. Essa percepção nos leva à conclusão de que nem sempre os NIMBYs estão errados. Muitas vezes eles estão apenas defendendo interesses e privilégios que, mesmo sendo legítimos, são contrários aos interesses gerais da cidade. Por isso que, mesmo que eles consigam se mobilizar eficientemente e fazer muito barulho, sensibilizando políticos e a opinião pública, isso não significa que sua posição seja a melhor para a coletividade. Ao contrário, em muitos casos o que vemos são agendas ocultas, motivos egoístas e opiniões sem base na realidade e preconceituosas que acabam se transformando em argumentos tidos como socialmente justos para mascarar os reais objetivos por trás deles. É hora de começar a desmascarar esse tipo de atitude de quem só prejudica o interesse coletivo utilizando inadequadamente bandeiras justas. Passou da hora das decisões sobre novos projetos serem baseadas na legislação e em critérios técnicos e não em "opiniões" e achismo de grupos de interesse, pior ainda, de autoridades que deveriam salvaguardar a lei e os interesses da coletividade, mas fazem exatamente o oposto quando se tornam advogados desses mesmos grupos de interesses. *Felipe Cavalcante tem 26 anos de experiência nos mercados imobiliário e turístico, tendo realizado mais de 100 empreendimentos, incluindo o complexo ILOA em Alagoas. Fundou e presidiu por 13 anos a ADIT Brasil, entidade da qual é atualmente o Presidente de Honra. Como diretor da Matx, oferece serviços de captação de recursos para empreendimentos imobiliários, advisory, estruturação de negócios, mentoria, cursos e grupos Mastermind. É ainda apresentador do podcast Além da Curva, com foco nos mercados imobiliário, de multipropriedade e de investimentos imobiliários, e do podcast Somos Cidade, voltado para o desenvolvimento urbano. Responsável pela criação e organização dos maiores eventos nacionais de investimentos imobiliários (ADIT Invest); desenvolvimento urbano e comunidades planejadas (Complan); timeshare e Multipropriedade (ADIT Share); direito imobiliário (ADIT Juris); investimentos hoteleiros (ADIT Hotel) e atração de investimentos imobiliários e turísticos para o Brasil (Nordeste Invest).
"O jovem conhece as regras, mas o velho conhece as exceções" William Shakespear O problema Aceite o que não se pode mudar, e mude o que não se pode aceitar. A pandemia de Covid-19 afetou o mercado imobiliário, as empresas e as pessoas de todos os modos possíveis, em todas as direções. Nada será exatamente como antes. No turismo, os hotéis foram atirados em um jogo impossível para conseguir hóspedes. Em 2020 a queda foi vertiginosa1, chegando a assustadores 10% de ocupação, com empreendimentos fechando as portas país afora. Mesmo nas férias escolares a previsão de ocupação média ficou em 50%, a exemplo do Estado de São Paulo2. Para se adaptar e sobreviver, começou-se a estudar, em alguns casos, a conversão para uso residencial da totalidade ou de parte das unidades então disponíveis para hospedagem, como o Hotel Gloria e outros dez hotéis no Rio de Janeiro3. Outro efeito da pandemia, não inédito, foi o esvaziamento de bairros comerciais tradicionais, como o centro da cidade do Rio de Janeiro, cuja vacância de salas e lojas, em fevereiro/2021, já beirava absurdos 40%, sem nenhum sinal de arrefecimento da crise4. Para tentar reverter a tendência de degeneração desse importante espaço urbano, a Prefeitura do Rio lançou o Programa Reviver Centro, com o objetivo macro de atrair novos moradores e promover a recuperação urbanística, social e econômica da região5. Além de prever incentivos fiscais, o programa estimula a locação social, a construção de novas moradias e a conversão do uso de prédios comerciais para transformá-los, após reforma, em edifícios de uso residencial ou misto. Na mesma linha, o Prefeito de São Paulo sancionou a lei municipal nº 17.577, de 20 de julho de 2021, que trata do Programa Requalifica Centro, que também prevê incentivos a fim de atrair investimentos para a região.6 Planos como o Reviver Centro (Rio de Janeiro) e o Requalifica Centro (São Paulo), para serem bem-sucedidos, necessitam do óbvio: uma adesão relevante dos particulares proprietários das edificações locais, a ponto de realmente fomentar a transformação da região, e é neste ponto que surge um obstáculo relevante a ser ultrapassado. A maioria dos edifícios tem seu domínio pulverizado, com muitos donos, e os arts. 1.343 e 1.351 do Código Civil, geralmente, e sem reflexão, reforçados pelas convenções condominiais, exigem a anuência da unanimidade dos condôminos para se aprovar a alteração. Um quórum virtualmente impossível em muitos casos. Como, então, superar este desafio? Antes de avançarmos, porém, é preciso desviar a rota para não nos perdermos em uma perigosa salada conceitual, distinguindo-se três figuras distintas, que podem ou não estar juntas na remodelação de um edifício, e que influenciam diretamente as soluções propostas neste artigo: retrofit, criação (e/ou extinção) de unidades autônomas, e alteração de uso. 1.1. Retrofit O retrofit está definido na Norma de Desempenho NBR 15575-1, da ABNT, como a "remodelação ou atualização do edifício ou de sistemas, através da incorporação de novas tecnologias e conceitos, normalmente visando valorização do imóvel, mudança de uso, aumento da vida útil e eficiência operacional e energética"7, no âmbito de uma incorporação imobiliária ou fora dela. Sim, caro leitor: tais figuras nem sempre estão juntas, e nem sempre estão isoladas. E sua triagem nem é tão difícil. Basta nos guiarmos pela razão de ser da concepção dos artigos 28 e seguintes da Lei de Condomínios e Incorporações: a proteção, desde o longínquo ano de 1964, muito antes do advento do Código de Defesa do Consumidor, do adquirente de unidade na planta, assim considerada aquela que ainda depende de relevantes intervenções construtivas e aprovação da municipalidade para estar apta ao uso do comprador. Então, sempre que o empreendimento se caracterizar pelo compromisso de entrega, aos adquirentes, de unidades imobiliárias e/ou áreas comuns a serem construídas ou substancialmente reformadas, o empreendedor, antes de iniciar a alienação dos imóveis, deve promover no cartório imobiliário o arquivamento dos documentos previstos no art. 32 da lei 4.591/648. O que isso tem a ver com o quórum de aprovação? Veremos adiante. Por ora, basta guardarmos o conceito. Clique aqui e confira a íntegra da coluna. *Melhim Chalhub é membro do Instituto dos Advogados Brasileiros, da Academia Brasileira de Direito Civil, da Academia de Direito Registral Imobiliário, Cofundador e Membro do Conselho Consultivo do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário - IBRADIM. Autor dos livros Incorporação Imobiliária, Alienação Fiduciária - Negócio Fiduciário e Direitos Reais, entre outros. **André Abelha é mestre em Direito Civil pela UERJ. Presidente do IBRADIM. Presidente da Comissão Especial de Direito Notarial e Registral no Conselho Federal da OAB. Program on Negotiation and Leadership (Harvard University). Professor de cursos de Pós-Graduação em Direito Imobiliário e Direito Civil. Coordenador da coluna Migalhas Edilícias. Membro da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/RJ e do Conselho Técnico da Federação Internacional Imobiliária/RJ. Autor e coautor de livros e artigos em Direito Imobiliário. __________ 1 Novo coronavírus impacta gravemente setor hoteleiro. Smartus. Matéria publicada em 25.mar.2020 com dados da Associação Brasileira da Indústria de Hotéis (ABIH Nacional) disponível aqui. Acesso em 11.jul.2021. 2 Hotéis devem atingir até 50% de ocupação em julho no estado de SP, apontam dados do setor. Reportagem publicada e 9.jul.2021 em O Globo, com projeção da ABIH-SP. Disponível aqui. Acesso em 11.jul.2021. 3 Confiram-se as seguintes reportagens: (i) Com menos hóspedes, 11 hotéis do Rio planejam transformar parte dos quartos em residências e escritórios. O Globo. Matéria publicada em 22.jun.2021. Disponível aqui; e (ii) Conversão de uso é alternativa para hotéis e lajes corporativas. GRI Club. Matéria publicada em 18.jun.2021. Disponível aqui. Ambos os acessos em 12.jul/2021. 4 Os dados variam em cada pesquisa, mas há consenso sobre uma vacância de pelo menos 30%: (i) Um em cada três imóveis para alugar no Centro do Rio está desocupado. O Globo. Matéria publicada em 27.mai.2021. Disponível aqui; e (ii) RJ tem quase 40% dos escritórios de alto padrão vazios - não só pela pandemia. CNN Brasil. Matéria publicada em 21.jan.2021. Disponível aqui.Todos os acessos em 11.jul.2021. 5 Prefeitura lança Reviver Centro, plano para atrair novos moradores e estimular a recuperação urbanística, social e econômica da região. Prefeitura Rio. Matéria publicada em 26.jan.2021. Disponível aqui. Acesso em 11.jul.2021. Inteiro teor do PL aprovado na Câmara. Disponível aqui. Para mais detalhes sobre o Programa Reviver Centro. Todos os acessos em 24.jul.2021. 6 A referida Lei Municipal é objeto de pelo menos uma ação anulatória no TJSP (processo 1044733-40.2021.8.26.0053), ainda não julgada, sob o fundamento de supostos vícios legislativos, mas nenhum dos fatos alegados impacta o objeto deste artigo. 7 A versão mais atual, de 2013, está disponível para aquisição, mas a definição pode também ser encontrada em versão anterior, de 2010, disponível aqui (p. 7, item 3.26). Ambos os acessos em 12.jul.2021. 8 Eduardo Moreira Reis trata do tema em interessante artigo, e afirma o seguinte: "Em face de tais elementos, lança-se aqui a segunda pergunta deste breve ensaio: seria lícito ao empreendedor do retrofit voluntariamente atrair para si o regime jurídico das incorporações, aprovando perante a municipalidade seu projeto interventivo e obtendo o alvará da obra, registrando no Registro de Imóveis o memorial previsto no art. 32 da Lei 4.591/64, optando pelo patrimônio de afetação, nos termos do art. 31-A da Lei e requerendo ao Fisco o Regime Especial Tributário das Incorporações, nos termos da lei 10.931/2004 e legislação complementar? Nosso entendimento particular é que SIM, pois todos os princípios constitucionais e legais envolvidos na produção construtiva, especialmente a habitacional, como os de proteção à aquisição da moradia própria, de proteção ao consumidor, de proteção à ordem urbanística e tributária e de liberdade econômica são atendidos, em maior ou menor grau, pelo regime legal das incorporações. Não vislumbramos qualquer prejuízo público ou privado decorrente da aplicação das regras de tal regime, ao invés da aplicação das regras gerais dos contratos imobiliários. E a identidade entre o retrofit com venda prévia de unidades e a incorporação, criando uma "zona cinzenta" em termos conceituais, especialmente no caso de intervenções construtivas mais onerosas e complexas, nos parece plenamente justificadora da opção por tal regime, até que um regime legal próprio seja positivado". REIS, Eduardo Moreira. Os empreendimentos com retrofit e o regime das incorporações imobiliárias: alguns aspectos registrais e contratuais. In: Estudos de Direito Imobiliário: Homenagem a Sylvio Capanema de Souza. ABELHA, André (Coord.). Porto Alegre: Paixão Editores, 2020, p. 270-281.
O Direito está cheio de temáticas que, reiteradamente, resultam em posicionamentos díspares nos Tribunais, seja pela mudança da composição de alguns colegiados, seja pela mudança/transformação do Direito no tempo. Ou, ainda, seja pelo(s) equívoco(s) de algum julgador que, ao analisar determinada situação, pode, ao não ter tanta proximidade com determinado assunto, julgar de forma equivocada. Até então, nenhuma novidade. Porém, o que muitas vezes não é levado em consideração é o seguinte: de que forma essa ausência de segurança jurídica afeta os negócios imobiliários? Como o empresário, seja uma construtora, um investidor, um fundo imobiliário, ou até mesmo um locador de pequeno imóvel visualizam essa (in)segurança jurídica? Será que ela pode ser um incentivo (ou um desincentivo) à realização de novos negócios e empreendimentos? A partir do que prevê a Análise Econômica do Direito (popularmente chamada de AED), tentarei fazer algumas considerações. Antônio Maristello Porto e Nuno Garoupa afirmam que o processo judicial, sob a perspectiva dos custos sociais, é dispendioso. Para além das custas e dos emolumentos recolhidos pelas partes em uma ação judicial, o Poder Judiciário é custeado e mantido por toda a sociedade, que paga impostos para, por exemplo, prover os salários dos magistrados. Simplificadamente, os custos sociais inerentes ao processo judicial são de duas ordens: os de administração e os de erro1. Neste breve artigo, abordarei o "erro". Para os autores, custos de erro são aqueles assumidos pela sociedade quando, no processo judicial, os julgadores cometem erros na aplicação do direito. Quando ocorrem, acabam por desvirtuar os incentivos dos agentes no mercado e na vida social como um todo, e impõem uma série de custos às partes e à sociedade. Erros judiciários criam insegurança jurídica e incentivam o ajuizamento de mais ações judiciais2. Porém, de que forma esses erros podem influenciar a tomada de decisão das partes? Esse é o ponto. Vejamos alguns casos concretos. Peguemos o exemplo da impenhorabilidade do bem de família do fiador em contratos de locação, seja comercial ou residencial. Em março de 2021, o STF reconheceu a repercussão geral em recurso interposto contra decisão proferida pelo TJ/SP que manteve a penhora em contrato de locação comercial (Recurso Extraordinário n. 1307334, que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual (Tema 1127)). O mesmo STF, anos antes, já tinha se manifestado sobre a matéria, em sentido favorável à penhora3. A pergunta que fica: o que mudou nesse período? Uma mudança do entendimento, na mesma Corte, poderia gerar uma instabilidade no mercado locatício? Sustento que sim. Explico: desde 1990, dispõe o art. 3º, inciso VII, da lei 8.009/90 o seguinte: A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Em outras palavras, o legislador criou uma exceção à regra geral, no sentido de que o bem de família do fiador em contrato de locação (a lei não distingue contrato de locação comercial e residencial) poderá ser penhorado pelo locador, caso o locatário não cumpra com as suas obrigações contratuais. Agora, o STF pretende modificar essa regra, especialmente no que tange os contratos de locações comerciais. Dessa forma, caso o entendimento seja modificado, a fiança, como garantia, tende a perder força no mercado, consequentemente, a tendência é que os locadores exijam novas formas de garantias (muitas vezes mais custosas aos locatários) ou, em casos mais extremos, alguns locadores desistam de locar os imóveis. Porém, considerando que a lei é de 1990, o que mudou de lá pra cá? Dependendo do entendimento do STF, o artigo de lei seria inconstitucional? Se não for, será um dispositivo legal sem validade prática? Enfim, aguardemos os próximos capítulos. Em outras palavras, os incentivos gerados nos processos judiciais importam (e muito) ao mercado e aos particulares. Outro caso atual e muito sensível é a imunidade em relação ao ITBI prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal4. Recentemente, o STF, em Recurso Extraordinário n. 769.376, fixou a seguinte tese: "A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado." Porém, existe uma situação específica que ainda causa debate nos Tribunais, especialmente no que diz respeito aos prazos previstos no art. 37, §1º e 2º, da Constituição Federal5. Por exemplo, e se a empresa recém constituída, que possui em seu capital social bem ou bens devidamente incorporados em seu patrimônio, permanece inativa pelos próximos três anos? Deveria incidir o ITBI? Quanto a isso a jurisprudência varia. A 14ª Câmara de Direito Público do TJ/SP possui entendimento que mantém a isenção do imposto, por exemplo6. A 16ª Câmara Cível do TJ/RJ, da mesma forma, mantém a isenção7. Porém, a 6ª Câmara Cível do mesmo TJ/RJ possui entendimento diverso8. Vejamos, agora, o posicionamento do TJ/RS, por exemplo. A 21ª Câmara Cível possui entendimento recente contrário à isenção quando a pessoa jurídica permanece inativa pelo prazo legal9. No entanto, a 2ª Câmara Cível da mesma Corte gaúcha possui entendimento diverso, de forma favorável à isenção10. Ou seja, qual entendimento é preponderante? Essas situações, por certo, geram incentivos, especialmente negativos. Novamente, os mesmos autores apontam o problema: "Se, em um determinado tribunal, uma das câmaras julgadoras assumir um posicionamento sobre o tema X e outra posicionar-se em sentido contrário a respeito do mesmo tema, todos os interessados em causas semelhantes ver-se-ão incentivados a ir a juízo - tanto os que esperam um julgamento procedente quanto os que esperam um julgamento improcedente. A circunstância de o caso vir a ser julgado por uma ou outra câmara torna-se uma questão de sorte. Em havendo recurso, o sucesso na causa dependerá do sorteio (sorte!) da câmara que será designada para julgá-la"11. De novo, além do aspecto jurídico, os incentivos atingem a tomada de decisão por parte players. Esses, visualizando a insegurança jurídica criada pelos Tribunais, poderão pautar suas decisões de forma a, inclusive, negligenciar as regras do ordenamento jurídico, diante do erro judiciário12. Porém, os efeitos podem ir ainda mais longe. Peguemos um caso hipotético. Determinada construtora pretende construir um loteamento em uma cidade no interior do Estado do Rio de Janeiro. Para isso, identifica uma área em potencial e inicia negociações com o proprietário. Para a criação e execução do empreendimento, é comum, na prática, ser criada uma nova pessoa jurídica para a viabilização do empreendimento. Assim, é possível a incorporação do imóvel no capital social dessa nova empresa. A pergunta que fica ao empresário: se houver essa incorporação do imóvel ao capital social, haverá a cobrança de ITBI dos sócios? Essa pergunta, dependendo da localidade, pode ter mais de uma resposta, especialmente se levarmos em consideração o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça daquele Estado. Dependendo da resposta, se positiva, por exemplo, pode ser determinante para a concretização ou não do tal empreendimento, resultando na perda de investimentos para toda uma comunidade. Portanto, os incentivos criados pelos Tribunais são importantes e, em locais de insegurança jurídica, podem ser cruciais para a concretização de investimentos para uma determinada região. Com isso, todos saímos perdendo. *Demétrio Beck da Silva Giannakos é advogado, especialista em Direito Internacional pela UFRGS, mestre e doutorando (Bolsista CAPES/PROEX) em Direito pela UNISINOS, sócio do escritório Giannakos Advogados Associados, membro da Comissão Especial de Direito Imobiliário da OAB/RS, associado do IBRADIM e da AGADIE. Rede social: @demetriogiannakos. __________ 1 PORTO, Antônio Maristello; GAROUPA, Nuno. Curso de análise econômica do direito. São Paulo: Atlas, 2020, p. 316. 2 PORTO, Antônio Maristello; GAROUPA, Nuno. Curso de análise econômica do direito. São Paulo: Atlas, 2020, p. 317. 3 GIANNAKOS, Demétrio Beck da Silva; PEREIRA, Rafael Vieira Duarte. Penhorabilidade do bem de família do fiador em contratos de locação e a sua aplicação jurisprudencial. Migalhas Edilícias, acesso: 12 jul. 2021. 4 Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; 5 Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data. 6 APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ITBI - Pretensão à concessão de imunidade de ITBI diante da transmissão de bem imóvel para a integralização de capital social - Sentença de procedência - Pleito de reforma da sentença - Não cabimento - Imóvel transferido para a composição de capital social de empresa recém criada - Imunidade que é concedida à empresa que não tem como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição - Verificação da atividade preponderante da apelada que deve considerar os 03 (três) anos seguintes à aquisição dos bens - Empresa que permaneceu inativa desde a sua constituição - Fato que não induz à atividade preponderante que autorizaria a cobrança do tributo - Sentença mantida - APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO não providos. (TJ/SP; Apelação/Remessa Necessária 1022171-53.2018.8.26.0114; relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; data do julgamento: 23/7/20; data de registro: 23/7/20). 7 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE DE IMÓVEL. TRANSFERÊNCIA QUE NÃO SE CONCRETIZOU.  INCIDÊNCIA DO ARTIGO 156, §2º, I, DA CRFB/1988. NÃO SE PODE PRESUMIR QUE A INATIVIDADE DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA AUTORA CONFIGURA ILICITUDE.  RECONHECIMENTO DA IMUNIDADE DO ITBI QUE SE IMPÕE. EXTENSÃO DA IMUNIDADE AO OUTRO IMÓVEL. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA NOTA DE LANÇAMENTO nº 981/2012. RECURSO DOS AUTORES PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO PREJUDICADO. O fato gerador do ITBI só ocorre no momento da transferência efetiva da propriedade do bem imóvel, com o respectivo registro no cartório imobiliário, o que não ocorreu na espécie. Entendimento do STF no sentido de que "ainda que hipoteticamente confirmada a ausência de atividade econômica, tal circunstância poderia em tese ser atribuída a uma série de eventos, sem que se possa concluir que em todo e qualquer caso possível haveria propósito de desvio ilícito da proteção constitucional". De fato, não restou comprovada nos autos nenhuma ilicitude perpetrada pela sociedade empresária. Recurso da 1ª apelante provido para declarar a nulidade do débito tributário indicado também na Nota de Lançamento nº 981/2012, referente ao ITBI do imóvel situado na Rua Gilberto Amado, 970, apto 102, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro. Prejudicado o recurso do município. (0013926-55.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). LINDOLPHO MORAIS MARINHO - Julgamento: 21/05/2019 - DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL). 8 Direito Tributário. Execução fiscal. ITBI. R$ 26.849,54. Fato gerador. Lançamento do tributo. Execução fiscal. Embargos à execução. Pedido de anulação.  Rejeição. Recurso. Desacolhimento. Alegação de imunidade tributária não verificada. Transferência de bens para integralização de capital social. Incidência do artigo 156, §2º, I, da CRFB/1988. Concessão de imunidade sob condição resolutiva de verificação da atividade preponderante. Porém, no período de verificação da atividade a empresa manteve-se inativa. Trecho da sentença: "A regra constitucional visa a facilitar a formação, extinção e incorporação de empresas, protegendo a livre iniciativa e não a mera transferência de titularidade de propriedade imobiliária, ou seja, a finalidade da norma constitucional é fomentar a atividade empresarial, constituindo incentivo ao desenvolvimento econômico nacional". Precedente: (...). A empresa se manteve inativa durante três anos a partir da aquisição do imóvel. Hipótese que não se coaduna com o objetivo almejado pelo constituinte, que foi o de estimular o desenvolvimento de atividades econômicas e sociais para o progresso do país. A imunidade tributária não pode ser um incentivo à ociosidade. (...) 0044213-64.2015.8.19.0001 Apelação Des. Ricardo Rodrigues Cardozo Julgamento:11/04/2017. Desprovimento do recurso. Aplicação do previsto no § 11 do art. 85 do CPC 2015, sendo o valor da condenação a título de honorários advocatícios majorado para mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação. (0335640-95.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). NAGIB SLAIBI FILHO - Julgamento: 15/05/2019 - SEXTA CÂMARA CÍVEL). 9 APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE LANÇAMENTO DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA. ITBI. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS NO CAPITAL SOCIAL À ÉPOCA DA CRIAÇÃO DA EMPRESA. OBJETO SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE RECEITAS OPERACIONAIS IMPEDITIVAS A ANÁLISE DA ATIVIDADE PREPONDERANTE E A CONCESSÃO DA IMUNIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O artigo 156, § 2º, inciso II, da Constituição Federal prevê a hipótese de isenção no pagamento do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao capital da pessoa jurídica, excepcionando para quando a atividade preponderante da empresa "for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil". A interpretação a ser dada a "atividade preponderante", por sua vez, está descrita no artigo 37 do Código Tributário Nacional. 2. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para afastar a imunidade tributária sobre o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI é necessário que seja demonstrado que a atividade imobiliária foi preponderante em um ano do prazo de três anos previsto no § 2º, do art. 37, do Código Tributário Nacional. Tal imunidade tributária, contudo, exige que tenha havido atividade/receita pela pessoa jurídica no período analisado, uma vez que a razão de ser da previsão é, em linha com a função social da propriedade, privilegiar e fomentar a geração de riquezas a partir da transferência de propriedade dos imóveis, o que evidentemente não ocorre quando inexistente qualquer atividade empresarial no período. Hipótese em que não preenchidos os requisitos para a concessão da imunidade, ante a ausência de atividade da empresa no chamado período de preponderância. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70082080342, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em: 21-08-2019). 10 DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE. INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE. 1. Imunidade referente à transmissão de bem imóvel para incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica (art. 156, § 2º, da Constituição Federal). A ressalva feita pelo dispositivo constitucional é de que não haverá imunidade se a atividade preponderante do adquirente for compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis. 2. Para que se caracterize uma atividade como preponderante, excetuando o direito à referida imunidade do ITBI, tanto o art. 37, §§ 1o e 2o, do Código Tributário Nacional quanto o art. 6o, IV, § 3o, da Lei Complementar Municipal 197/89 trazem dois critérios: um material, que consiste em como saber se a atividade é preponderante, e um temporal, relativamente a quando se deve verificar a atividade. 3. Inexistindo receita operacional no período de análise, não há como sustentar que mais de 50% decorreu de compra e venda ou locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis. Precedentes. 4. Para a cobrança do crédito, o Município baseou-se apenas no objeto social da apelada, ainda que sem auferimento de receita no período. Critério que carece de fundamento legal, motivo por que não se presta a afastar o direito à imunidade tributária. Ônus sucumbenciais invertidos, observada a isenção do Município de Porto Alegre ao pagamento das custas processuais, exceto aquelas atinentes ao reembolso do despendido pela demandante. RECURSO PROVIDO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA.(Apelação Cível, Nº 70056535966, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em: 02-01-2016). 11 PORTO, Antônio Maristello; GAROUPA, Nuno. Curso de análise econômica do direito. São Paulo: Atlas, 2020, p. 317. 12 PORTO, Antônio Maristello; GAROUPA, Nuno. Curso de análise econômica do direito. São Paulo: Atlas, 2020, p. 317.