O presente artigo tem como objetivo principal discorrer sobre a aplicação do art. 413 do CC à Lei dos Distratos (lei 13.786/2018), em situações em que o comprador busca reduzir o valor estipulado contratualmente à título de cláusula penal. Dispõe o art. 67-A, §5º, introduzido na Lei n. 4.591/64 que, quando a incorporação estiver submetida ao patrimônio de afetação, a penalidade referida no inciso II do caput poderá ser estabelecida em até 50% da quantia já paga, desde que o distrato ou resolução por inadimplemento absoluto da obrigação tenha como origem o adquirente.

Referido dispositivo foi criado justamente pela grande crise pela qual passou o setor imobiliário a partir dos anos de 2013 e 2014 (quando os lançamentos de imóveis novos chegaram a diminuir 56%¹), provocada por razões macroeconômicas e também por uma enxurrada de extinções de promessas de compra e venda promovidas pelos adquirentes.

Ora, quanto à constitucionalidade da legislação e/ou da validade do próprio dispositivo legal (art. 67-A, §5º), entendemos ser debate plenamente superado, conforme o próprio STJ, já se manifestou sobre o tema, como no REsp 2.023.713/SP, de Relatoria do Ministro Moura Ribeiro², bem como no caso do AgInt no Resp n. 2.055.691/SP, de relatoria do Ministro Raul Araújo.

Sob o tema em análise, no plano dogmático, André Abelha, em seu artigo intitulado "lei 13.786/2018: Pode o Juiz Reduzir a Cláusula Penal?", chegou à seguinte conclusão: que o art. 413 do CC aplica-se normalmente ao referido art. 67-A, porém, com uma redução da multa para 50%, se comparado com o teto previsto no art. 412 do CC, de 100%³. Dito de forma diversa, para André Abelha, não poderia ser afastada a possibilidade de redução, pelo Judiciário, da penalidade contratual pactuada, mesmo que ajustada pelas partes dentro dos limites previstos na lei 13.786/2018⁴. Porém, o mesmo autor ressalta que tal medida é excepcional e que apenas poderá ocorrer quando houver "excesso manifesto"⁵. Obviamente, fica implícito que o ônus da prova seria do adquirente do imóvel, dado que a lei presumiu a legalidade da multa de 50% da quantia paga, presumindo sua razoabilidade e legalidade e também presumindo o prejuízo experimentado pelo vendedor.

Parece-nos claro que a grande problemática existente no presente debate seja a dificuldade de conceituar ou, ao menos, elucidar critérios para uma conceituação de "penalidade manifestamente excessiva"⁶, indicada no art. 413 do CC. Dito de outra forma, a utilização de conceitos com definições vagas ou subjetivas cria problemas práticos significativos, tanto na seara do direito material quanto processual.

É possível identificar que boa parte da jurisprudência sobre esse tema aplica o art. 413 do CC sem a indicação prática dos reais motivos pelos quais a multa seria "manifestamente excessiva". Em outras palavras, o Juízo acaba por não fundamentar a sua decisão, nos termos exigidos pelo art. 489, §1º, do CPC e, também, acaba por não indicar as partes o que seria, efetivamente, um típico caso de cláusula penal "manifestamente excessiva".

Dito de outra forma, parece-nos que a fundamentação utilizada em determinado caso poderia ser utilizada em outro, tamanha a ausência de indicadores concretos sobre o que seria uma multa "manifestamente excessiva".

Isso tudo provoca um alto grau de insegurança jurídica e subjetividade, com alta probabilidade de que o caso jurídico, na prática, mesmo sem a prova de que a cláusula penal seja "manifestamente excessiva" pelo adquirente, seja revisado, com a redução do seu percentual previsto em contrato.

Dito de forma diversa, aquele contrato firmado, de boa-fé, com a plena ciência e concordância das partes com os seus termos e condições, se judicializado, pode ser modificado, sem efetivos e concretos parâmetros para tanto.

Essa afirmação pode ser exemplificada em caso paradigmático, julgado pela 28ª Câmara de Direito Privado do TJ/SP. Trata-se de análise sobre compromisso de compra e venda de imóvel firmado em 2019, portanto, submetido à Lei n. 13.786/2018. No caso, a resolução contratual partiu do adquirente, pelo seu inadimplemento. No mérito, foi debatida a excessividade (ou não) da cláusula penal de 50% sobre o valor já pago, nos termos do art. 67-A, §5º, da Lei n. 4.591/64.

Em seu voto, o Desembargador Relator dispôs o seguinte: "Isto não significa, entretanto, que essa cláusula penal não possa, como qualquer outra, à luz da função social do ajuste e sem prova concreta de prejuízo capaz de autorizar retenção dessa envergadura, ser reduzida a patamares não abusivos, sobretudo a partir do caráter principiológico da Lei nº 8.078/90 e do seu status constitucional, como abordei em obra doutrinária"⁷. Em momento seguinte, o Relator prossegue: "A multa/retenção de 50% sempre foi e continuará sendo abusiva, como inúmeras vezes reconhecido pelo Excelso Superior Tribunal de Justiça, que permitia a flutuação desse componente entre 10% a 25%, como já elucidado".

Identifica-se, de pronto, no referido caso, que para o referido magistrado, a prova cabal do prejuízo por parte da incorporadora seria fundamental, ignorando completamente o previsto no art. 416 do CC. Como já mencionado, atribuiu-se o ônus da prova ao vendedor do imóvel, que é o credor da cláusula penal tratada especificamente pela lei.

No segundo trecho supracitado, é possível identificar que, o resultado do recurso seria o mesmo, independentemente das provas que fossem acostadas. Quando é mencionado o seguinte trecho: "A multa/retenção de 50% sempre foi e continuará sendo abusiva (...)", fica claro o posicionamento pessoal do magistrado, independentemente do caso apresentado. Esse é o ponto crucial.

Casos julgados dessa forma - para além de sua ilegalidade e irrazoabilidade - transmitem à sociedade incentivos econômicos perversos, que podem induzir aos players do mercado a conotação de que a determinação existente no art. 67-A, §5º da Lei n. 4.591/64 não será acolhido pela jurisprudência.

E tudo isso feito sem que magistrados atentem, na prática, para as consequências econômicas e sociais de suas decisões recheadas de boas intenções e impregnadas de "justiça social", que seria obrigação legal na forma do art. 20 da LINDB, que se aplica, por analogia, ao direito civil.

Nessa esteira, a apreciação jurisdicional do art. 67-A, §5º da Lei n. 4.591/64, em conjunto com o art. 413 do CC, tem carecido de maiores explicações sobre suas consequências práticas!

No momento em que se torna impossível atribuir ao caso concreto o mínimo de previsibilidade, aumentamos a judicialização e, consequentemente, os custos de transação às partes contratantes. Essa consequência causada pelo Poder Judiciário é prejudicial à sociedade como um todo, prejudicando a tomada de decisão e diminuindo o investimento privado no ramo da construção civil, que está entre as cinco atividades econômicas que mais empregam no país⁸.

Portanto, os incentivos emanados pelo Poder Judiciário importam e, consequentemente, são balizadores para as tomadas de decisão pelos agentes. Sendo assim, a revisão de cláusulas penais sem qualquer justificativa e apontamento concreto do motivo, parece-nos prejudicial a todo o mercado imobiliário, fazendo com que os preços aumentem de forma desfavorável aos adquirentes.

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1 Disponível aqui. Acessado em 20 de junho de 2023.