Resumo

Sustenta-se, nestas notas, que o projeto coletivo de construção de varandas em todas as unidades de edifício submetido ao regime do condomínio edilício, acompanhado da inerente modificação substancial da fachada, depende de anuência unânime dos condôminos e não se satisfaz com o quórum estabelecido na convenção condominial nem, em seu silêncio, com o de dois terços do art. 1.351 do CC.¹ A tese apoia-se em três fundamentos: (i) a obra amplia a área privativa de cada unidade autônoma, de modo que a intervenção toca a substância do direito individual de propriedade, insuscetível de imposição assemblear; (ii) é falaciosa a pretensão de transpor o quórum de dois terços, que o legislador reservou à deliberação sobre a destinação do imóvel, para a modificação físico-estrutural do próprio objeto da propriedade; (iii) a regra especial da lei 4.591/1964 (art. 10, I e § 2º)² continua a exigir unanimidade para a modificação da fachada, não tendo sido revogada pela lei 14.405/22³, sequer podendo ser afastada por alteração de convenção.

1. O paradoxo do "benefício compulsório"

Em matéria de condomínio edilício, há quem defenda maioria de dois terços para aprovar, com esteio no art. 1.351 do CC, obra que acrescerá varandas a todas as unidades e modificará, em consequência, a área privativa de cada apartamento e a fachada do prédio. A proposta, à primeira vista sedutora pelo rótulo de modernização e valorização, esconde um paradoxo jurídico consistente em um "benefício compulsório", imposto aos proprietários dissidentes, na estrutura material dos seus próprios bens.

O que está em causa não é apenas conveniência econômica, embelezamento do prédio ou atualização do projeto arquitetônico: é, simultaneamente, a integridade da unidade autônoma, a estabilidade do regime registral e a proteção legal da fachada como elemento do conjunto edilício. Não se trata, portanto, de simples obra sobre coisa comum, mas de intervenção híbrida, com incidência simultânea sobre interesses coletivos e sobre o núcleo do direito individual de propriedade.

Embora certas leituras pontuais tentem enquadrar a obra como simples benfeitoria útil ou mero acréscimo em área comum, a solução juridicamente consistente é outra. O acréscimo de varandas em todas as unidades altera substancialmente a forma externa do edifício e, ao mesmo tempo, amplia a área privativa de cada apartamento - dois planos que a ordem jurídica protege com a exigência máxima de unanimidade das deliberações.

2. Varanda e substância do direito de propriedade individual: A assembleia não pode governar ou modificar a área privativa do apartamento

A construção de varanda cria área de uso exclusivo do respectivo apartamento e, por isso mesmo, projeta efeitos diretos e irreversíveis sobre a unidade autônoma. O imóvel deixa de ser, em termos físicos e jurídicos, exatamente aquele que foi adquirido, descrito na matrícula e tomado em conta pelo condômino ao celebrar o negócio aquisitivo.

O condomínio, como organização necessária da convivência edilícia, em que interagem direitos individuais e coletivos, pode impor restrições legítimas ao exercício do domínio, disciplinando comportamentos, padrões de segurança, destinação das áreas comuns e encargos ordinários. Outra coisa, muito diversa, é compelir o proprietário a aceitar, em sua própria unidade, obra de vulto que modifica, diminui ou amplia sua área privativa; gera custos de manutenção e regularização registral; e agrava os seus ônus tributários (notadamente o IPTU). Aqui já se ultrapassou, de longe, o plano do uso da coisa para invadir-se o plano da substância do bem. Convém recordar que o art. 2º da lei 4.591/1964 trata cada unidade como objeto de propriedade exclusiva, e o art. 11 da mesma lei reconhece-lhe relevância tributária própria.

Essa distinção entre uso e substância encontra lastro constitucional nos incisos XXII (substância) e XXIII (uso) do art. 5º da Constituição⁴. A função social da propriedade é medida de conformação do exercício do direito, mas não pode se tornar pretexto para a supressão do seu conteúdo essencial. O núcleo do direito fundamental de propriedade é intangível por qualquer deliberação assemblear.

Nenhuma maioria qualificada recebeu da lei poder para impor transformação de tal gravidade. Se a unidade autônoma é objeto de propriedade exclusiva, seu titular não pode ser forçado a aumentá-la apenas porque a maior parte da coletividade reputa a alteração útil, moderna ou valorizadora. Não se pode obrigar condômino algum a esse paradoxal "benefício compulsório" em sua própria unidade.

Fosse isso admitido, seguir-se-iam consequências manifestamente absurdas. Pode a assembleia, por dois terços dos votos, obrigar o condômino a suprimir um quarto de seu apartamento, para transformá-lo em varanda ou banheiro? Pode, pela mesma maioria, determinar a cada proprietário a construção de uma suíte adicional em sua unidade? A enunciação das hipóteses responde por si: a assembleia administra o condomínio, mas não substitui a vontade do proprietário na substância física de sua unidade privativa.

Como se vê, a objeção dos condôminos dissidentes não pode ser tratada como capricho antissocial. Quem resiste à obra pode estar legitimamente preservando a forma do bem que adquiriu, a compatibilidade da despesa com sua capacidade econômica, a fidelidade do registro imobiliário. Em linha convergente, o STJ, ao julgar o REsp 216.161/MG⁵, já reconheceu que condôminos que se opuseram à feitura de sacadas não podiam ser obrigados a concorrer para as despesas extraordinárias correspondentes. A doutrina especializada vai mais longe: Enéas Costa Garcia, analisando precisamente a hipótese de acréscimo de sacadas, adverte que "admitir a alteração sem unanimidade significaria privar o condômino do uso da coisa durante certo tempo" e que, "Em certos casos, poderia a obra levá-lo à insolvência e ao descumprimento do dever de arcar com as contribuições condominiais, com a gravíssima consequência de perda do imóvel em execução do crédito. (...) Não se pode afirmar que o condômino, preocupado com todos esses aspectos, estaria agindo com abuso de direito, especialmente quando se considera que pode estar preservando sua propriedade, adquirida conforme suas posses, de alteração que está além da concepção original do condomínio" ⁶ 

Tal constatação desnuda, com crueza, a violência da pretensão de uma "supermaioria" de dois terços no sentido de impor a condômino(s) dissidente(s) a realização e o custeio de tão vultosa obra, sob pena até mesmo da expropriação de seu imóvel – muitas vezes um bem de família –, a gerar situação de grave iniquidade.

3. Quórum de 2/3 e fachada: A falácia de falsa equivalência

Entre destinação e substância

Tem-se ouvido objeção à exigência de unanimidade a partir de leitura sistemática do CC de 2002, segundo a qual o codificador, ao não fixar quórum específico para obras que alterem a fachada do edifício como um todo, teria deixado a matéria à autonomia da convenção condominial; e, sendo a convenção silente, aplicar-se-ia o quórum de dois terços do art. 1.351, necessário para modificá-la. Argumenta-se ainda que, se a mudança da destinação do edifício ou da unidade pode ser aprovada por dois terços, seria ilógico exigir unanimidade para construir varandas em todo o prédio - "algo menos grave" do que mudar a destinação. Invoca-se, com ar de evidência, a máxima de que quem pode o mais, pode o menos.

O argumento impressiona à primeira vista, mas não resiste à ponderada análise das categorias envolvidas. Trata-se, no plano lógico-filosófico, da criação de uma falsa simetria entre a destinação do imóvel e a sua substância física.

Dizer que o legislador, ao reduzir o quórum do art. 1.351, afastou a exigência de unanimidade para a alteração da propriedade individual, constitui típica falácia de falsa equivalência, na perspectiva da lógica jurídica. A redução do quórum, motivada pelos efeitos da pandemia de Covid-19, decorreu de opção política do legislador, em momento disruptivo, no sentido de dinamizar o uso econômico-social dos edifícios e evitar-lhes a ruína, permitindo sobretudo que prédios comerciais, agora esvaziados em função da pandemia, pudessem ser destinados para fins residenciais. Essa opção, porém, não se estende nem revoga a proteção máxima conferida ao direito de propriedade individual contra alterações físicas de sua substância, por imposição de qualquer maioria.

A máxima de que "quem pode o mais, pode o menos" (a maiore ad minus) só opera entre grandezas da mesma ordem ontológica. Aqui, entretanto, o menos não está contido no mais. Destinação e substância são categorias distintas e não hierarquizáveis: pode-se mudar a destinação de um prédio de comercial para misto sem alterar um centímetro da propriedade individual, assim como se pode acrescentar varandas sem modificar minimamente a destinação. Uma categoria não se confunde com a outra, não tem primazia sobre a outra, e por isso "mudar a destinação" não contém "alterar a área do imóvel".

A rigor, não há aqui um "menos", mas uma esfera de proteção distinta e reforçada, que o legislador reservou a cada proprietário individualmente e que não pode ser deliberada pela coletividade: o direito de não ser compelido a alterar as dimensões do seu imóvel por força de decisão de maioria condominial, ainda que qualificada.

A lógica é clara: não se trata de graus diferentes da mesma permissão, mas de permissões para coisas de naturezas diversas. É como sustentar que, por ter habilitação para pilotar avião (categoria A), o piloto estaria automaticamente autorizado a conduzir caminhão (categoria B), só porque o caminhão seria "menos" do que o avião: um absurdo manifesto. No entanto, aquele que é dono do imóvel pode dispor do bem (o "mais") e, por isso, pode também alugá-lo (o "menos"), pois aí sim há hierarquia entre categorias de mesma natureza: escalas de exercício do mesmo direito de propriedade, em que o poder de gozar ou fruir está contido no poder de dispor. O "mais" e o "menos" só se deixam ordenar, em escala normativa, quando possuam a mesma natureza ontológica, passível de simetria. Situações heterogêneas não admitem a pretendida continência.

É falaciosa, assim, a comparação entre o quórum para alteração da destinação do prédio e o quórum para modificar a área de propriedade exclusiva do condômino, para concluir que uma categoria estaria contida na outra.

O exato contexto da alteração legislativa

A lei 14.405/22 alterou o art. 1.351 apenas para estabelecer que dependem de aprovação de dois terços dos votos dos condôminos (i) a alteração da convenção e (ii) a mudança da destinação do edifício ou da unidade imobiliária. Nada disse, porém - quando poderia tê-lo feito -, sobre modificação da área privativa ou flexibilização da regra especial da fachada, que continuam a exigir consentimento unânime (leia-se: de todos os condôminos, e não apenas daqueles presentes em assembleia).

Não se pode perder de vista que a ratio da alteração de 2022, produzida sob os agudos efeitos da pandemia de Covid-19, foi a necessidade imperiosa de permitir, diante do avanço do trabalho remoto e da drástica redução da demanda por espaços não residenciais, que edifícios usados para fins comerciais pudessem assumir destinação residencial, sob pena de ruína econômica. Foi esse o motivo determinante da alteração legislativa, conforme se extrai da justificativa do PL n. 4.000/21, de autoria do senador Carlos Portinho (RJ)⁷, que citou expressamente, como caso paradigmático, o programa "Reviver Centro", destinado à revitalização urbana do Centro do Rio de Janeiro, com incentivos fiscais, estímulo à locação social, à construção de novas moradias e à conversão do uso de prédios comerciais para torná-los, após reforma, edifícios residenciais ou mistos.

Como se vê, a mudança legislativa fez prevalecer, sobre o interesse individual, o interesse da coletividade dos cidadãos - não o da coletividade dos condôminos. Fosse diverso o seu intuito, a lei nova teria disciplinado o quórum de dois terços para outras hipóteses, como a alteração das dimensões da propriedade individual (o que, aliás, seria manifestamente inconstitucional) ou a modificação substancial da fachada. E não se pode usar interpretação analógica ou extensiva para restringir direitos fundamentais, como o direito do proprietário de não ter seu imóvel aumentado ou mutilado à sua revelia.

Falha, ainda, o raciocínio adverso, no plano das consequências jurídicas. Uma ata aprovada por dois terços pode, em tese, servir para hipóteses convencionais ou funcionais. Não serve, porém, por si só, para impor ao registrador do Registro de Imóveis a retificação da descrição física de todas as unidades e de suas respectivas frações ideais. A insuficiência do título revela que a deliberação assemblear, quando pretende alterar a substância das unidades sem unanimidade dos condôminos, já nasce carente de juridicidade.

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