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Migalhas Edilícias

Abordagens do direito imobiliário.

Alexandre Junqueira Gomide e André Abelha
Texto de autoria de André Abelha SUMÁRIO. I. Introdução. II. Impacto nº 1 (dois em um): Impossibilidade definitiva e frustração do fim do contrato. III. Impacto nº 2: Impossibilidade temporária. IV. Impacto nº 3: Desequilíbrio superveniente. V. Impacto nº 4: Deterioração da situação financeira do devedor (exceção da ruína). VI. Outras figuras jurídicas aplicáveis. VII. Conclusão. Referências Bibliográficas. I. Introdução Tente simplificar o Direito, e quando abrir os olhos, você estará mergulhado nas profundezas de uma caverna subaquática, sem treino, sem fôlego, sem luz e sem direção. Esquematizar categorias jurídicas costuma ser um flerte com a imprecisão, um salto para o precipício acadêmico1. Então, antes de trilhar este caminho, entenda e aceite os perigos que te acompanharão no percurso. De fato, reduzir situações tão complexas a mero sistema lógico-formal é quase uma renúncia à análise das infinitas nuances e possibilidades que nascem da realidade. Mesmo assim, há momentos em que tal recurso visual pode sim trazer algum benefício. Desenhar o cenário geral nos ajuda a enxergar além da neblina, e nos leva a flutuar acima das copas das árvores, para vermos a floresta inteira. Desde que a pandemia explodiu (n)o Brasil, iniciou-se uma intensa produção de textos com distintos enfoques, analisando os efeitos da pandemia sobre os contratos. Caso fortuito, força maior, rebus sic stantibus, imprevisão, onerosidade excessiva, quebra da base objetiva, pacta sunt servanda, desequilíbrio, exceção de contrato não cumprido e boa-fé objetiva são apenas algumas das figuras invocadas. Mas como dar ordem a tudo isso e contemplar o quadro geral? Caso se anime a continuar a leitura, tentaremos juntos montar, em melhor perspectiva, esse complicado quebra-cabeças. Alguns autores brilhantes, bem antes da Covid-19, e outros, mais recentemente, já nos forneceram peças valiosas. Só precisamos tentar juntá-las, sem inventar a roda. Ordem é o começo de tudo. Saber que o sistema jurídico não elegeu o caso fortuito como gatilho para o reequilíbrio de um contrato é o primeiro passo para estudar e discutir questões mais profundas. Reconhecer que lesão e estado de perigo só podem ser invocados como vício originário, sendo inútil brandi-los em situação de desequilíbrio superveniente, é a base para uma sã conversa sobre revisão contratual. Eis, portanto, caro leitor, o objetivo deste arriscado artigo: levá-lo para o alto, para voarmos sobre a densa floresta que se formou, e termos uma vista panorâmica, com GPS, dos quatro impactos mais comuns provocados pela Covid-19, que podem incidir isolada ou cumulativamente sobre uma relação contratual: (i) a impossibilidade permanente de adimplemento da prestação ou, com efeito parecido, a frustração do fim do contrato; (ii) a impossibilidade momentânea de cumprir a obrigação no vencimento; (iii) o desequilíbrio superveniente da prestação; e (iv) a deterioração da situação financeira do devedor2. E antes de decolarmos, uma premissa valiosa: se o contrato, sendo paritário e simétrico, regular os efeitos da força maior ou caso fortuito, com alocação de riscos, as regras consensuais prevalecem sobre as regras legais (CC, artigos 113, 393 e 421-A). Este texto busca apenas explicar o que pode acontecer no silêncio do contrato e na ausência de acordo. II. Impacto nº 1 (dois em um): Impossibilidade definitiva e frustração do fim do contrato Imagine que você, um dos maiores oradores de todos os tempos, foi contratado a peso de ouro, exclusivamente para uma sustentação oral no primeiro julgamento virtual da história do Supremo Tribunal Federal (STF), em litígio de grande repercussão econômica. Mas, infelizmente, você foi contaminado pelo coronavírus, e agora, tossindo, sem ar e acamado, nada é capaz de fazê-lo discursar. O julgamento não foi adiado, a causa foi julgada sem você e o cliente perdeu, sucumbiu. Não haverá outra chance. A sustentação neste processo tornou-se impossível para todo o sempre, e sua obrigação de fazer jamais será cumprida. Juridicamente, então, o que acontece? De acordo com o art. 248 do Código Civil, "se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação". A regra, nesta hipótese, é reforçada pelo art. 607 do Código Civil, segundo o qual o contrato de prestação de serviço termina "pela impossibilidade da [sua] continuação, motivada por força maior". O contrato está resolvido, de pleno direito. Com exceção da obrigação de pagar, a ser tratada adiante, a mesma regra de resolução se aplica às prestações de dar coisa certa ("se... a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes...", art. 234 CC) e de não fazer ("extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar", art. 250 CC). De forma diferente, porém semelhante o suficiente para ser agrupada sob o mesmo tipo de impacto: haverá casos em que a prestação pode ser cumprida, mas sua utilidade desapareceu. Houve, por assim dizer, a frustração do fim do contrato3. Se comprei com uma agência de turismo um pacote incluindo passagens aéreas, hotel e ingresso para um show cancelado em definitivo, o que adianta a agência conseguir me transportar para outra cidade e me hospedar no hotel, se o objetivo da compra era o evento? Então, para fincarmos nossa primeira estaca: (i) a Covid-19 não é, a priori, genericamente, um caso fortuito ou de força maior; a parte tem o ônus de comprovar, na sua realidade contratual, que a pandemia desencadeou um fato necessário, irresistível, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir (art. 393, p. único, do CC4), e que esse fato gerou a impossibilidade de cumprimento da prestação (arts. 234, 248, 250 ou 607 do CC)5, ou a frustração do objetivo do contrato (CC, art. 421); (ii) se a Covid-19, no caso concreto, provocou uma das situações acima tratadas, a consequência será a resolução do contrato; (iii) o caput do art. 393 do Código Civil não traz regra de resolução, e sim de exclusão de responsabilidade, rompendo o nexo causal e eximindo o devedor de indenizar o credor pelos prejuízos resultantes de fortuito ou força maior; e (iv) se não há impossibilidade da prestação, nem frustração de seu fim, o contrato tem que ser cumprido, e se não o for, caberá execução específica, ou então resolução por inadimplemento, e a parte inocente poderá pleitear indenização, aplicando, se prevista a respectiva cláusula penal. Clique aqui e confira a íntegra da coluna. *André Abelha é mestre em Direito Civil pela UERJ. Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário - IBRADIM. Presidente da Comissão de Direito Notarial e Registral no Conselho Federal da OAB. Professor de cursos de extensão e pós-graduação em Direito Imobiliário em diversas instituições. Advogado. __________ 1 STRECK, Lenio. O coronajúris e "por que gostamos tanto de simplificar o Direito?". Acesso em 18.abr.2020. 2 Está excluída da abrangência deste artigo a análise do impacto da pandemia sobre as relações público-privado e trabalhistas. 3 Cite-se, neste ponto, o Enunciado 166 do Conselho da Justiça Federal (CJF), aprovado na III Jornada de Direito Civil: "A frustração do fim do contrato, como hipótese que não se confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade, tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art. 421 do Código Civil". 4 Releva desde já registrar que "a imprevisibilidade não é requisito necessário da força maior e do caso fortuito, podendo um fato ser previsível mas irresistível e ser, por esse motivo, considerado como caso fortuito ou força maior" (WALD, Arnoldo. Direito Civil: direito das obrigações e teoria geral dos contratos, 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2011). A Covid-19 pode desencadear um fato que seja, ao mesmo tempo, um fato irresistível, extraordinário e imprevisível, ou apenas extraordinário e imprevisível ensejando, se os demais requisitos estiverem presentes, a revisão do contrato (Impacto nº 3). 5 SOUZA, Eduardo Nunes de; SILVA, Rodrigo da Guia. Resolução contratual nos tempos do novo coronavirus. Acesso em 20.abr.2020.
Texto de autoria de Fabio Tadeu Ferreira GuedesA incorporação imobiliária é uma atividade complexa, que envolve inúmeras variáveis e uma gama considerável de relações jurídicas simultâneas. O trabalho do incorporador é gerir essa atividade e canalizar todas essas relações jurídicas para um único fim: a construção de um determinado empreendimento.A atividade do incorporador passa pela localização de terrenos apropriados, elaboração de projetos, registros e averbações, obtenção de alvarás e licenças, contratação de profissionais, compra de materiais, execução das obras projetadas, obtenção dos certificados pertinentes, especificação das unidades e constituição do condomínio edilício e, por fim, a venda das unidades autônomas construídas ou a construir e sua entrega futura aos adquirentes.A atividade é desenvolvida ao longo de muito tempo e anos transcorrem desde a idealização do empreendimento até a entrega da chave da unidade construída ao adquirente. Assim, fica fácil de se perceber que a incorporação imobiliária é uma atividade de risco que precisa ser minuciosamente projetada. Qualquer equívoco na alocação e avaliação dos riscos pode comprometer o sucesso da incorporação.A vida de um empreendimento começa muito antes de o mercado de consumo tomar conhecimento de sua existência. Meses e anos de trabalho antecedem ao lançamento de uma edificação ao público em geral e outro período considerável acompanha a fase de sua efetiva construção.Na prática, isso que dizer que o incorporador precisa antever o futuro e antecipar aquilo que os consumidores terão interesse em adquirir alguns anos depois. Não aquilo que seja um consenso naquele momento em que o empreendimento é concebido, mas que poderá sê-lo no momento em que ele for finalizado. É preciso estar sempre um passo adiante, antecipar tendências, interesses e, principalmente, comportamentos sociais e econômicos. De nada adiantará o trabalho realizado se, quando as vendas começarem, nenhum interessado aparecer para comprar as unidades, seja porque a economia não está bem e ninguém tem dinheiro em caixa para uma aquisição vultosa, seja porque o produto não desperta mais o desejo dos consumidores.Obviamente que as vendas são de suma importância para o sucesso do empreendimento. Não se constrói por construir e não há altruísmo no mercado capitalista. O objetivo é mesmo a venda de todas as unidades.Mas, ao contrário do que possa parecer a um leigo, o incorporador não é o único beneficiado com o sucesso na venda das unidades. Todos ganham quando a incorporação atinge seu objetivo, inclusive (e principalmente) os adquirentes.Não se esquece de que o incorporador desenvolve uma atividade econômica e seu objetivo final seja obter lucro com a venda de unidades construídas. Mas esse objetivo, vale frisar bem, é apenas o último passo de toda essa cadeia de atividades desenvolvida para que a construção chegue ao seu final. Eventual lucro é uma consequência do trabalho realizado e uma coisa é certa: o resultado econômico positivo não se verifica durante a fase de desenvolvimento e de construção do empreendimento. Até que se obtenha o Certificado de Conclusão de Obra ("Habite-se"), a incorporação imobiliária é uma atividade deficitária por natureza.Enquanto o resultado financeiro não chega, de certa forma, todos os envolvidos partilham alguns riscos. Até que se obtenha qualquer espécie de lucro, significa que os custos necessários para a construção do empreendimento ainda não foram angariados. Se o dinheiro parar de entrar no caixa, em tese, pode não haver fluxo financeiro para finalizar a construção.Ao contrário do senso comum de que as construtoras possuem caixa em abundância e que podem suportar tranquilamente a construção de um empreendimento com recursos próprios, a prática empresarial demonstra que não é exatamente isso que ocorre. A saúde financeira de um empreendimento depende substancialmente da venda das unidades ainda na fase de construção.Em termos gerais, os números só começam a se tornar favoráveis quando o Certificado de Conclusão da Obra é expedido e os adquirentes passam, de forma sistemática, a celebrar instrumentos de financiamento com as instituições financeiras para pagamento de seu saldo devedor.É comum se dizer na construção civil que o valor obtido com a venda das unidades ainda na planta é convertido em "tijolo". De fato, O incorporador depende do recebimento das parcelas obtidas com a venda dos imóveis "na planta". Ao receber as parcelas, o dinheiro é revertido para a construção. Esse valor, em certa medida, "financia a própria obra".O que se pretende demonstrar é que a saúde financeira do empreendimento depende substancialmente do recebimento dessas parcelas e a interrupção desse fluxo de pagamento pode comprometer a continuidade das obras, os prazos, o cumprimento de obrigações em geral e, inclusive, a conclusão do empreendimento.Fosse essa preocupação apenas abstrata, não seria nem mesmo necessária a promulgação da lei 13.786, de 27/12/2018, a chamada "Lei dos Distratos". No fundo, o que essa lei faz é, basicamente, proteger a saúde financeira do empreendimento que está sendo construído, na medida em que expressa diversas regras aplicáveis para as hipóteses em que o adquirente, além de manifestar seu interesse em não mais contribuir com as parcelas a que havia se obrigado (resilir o contrato), ainda pretende retirar do caixa do empreendimento os valores que já pagou (restituição dos valores pagos).Para evitar que um movimento de saída dos adquirentes venha a desfalcar o fluxo financeiro da obra, paralisando-a ou inviabilizando-a, foram reforçadas regras básicas para balizar os valores que serão restituídos ao comprador "desistente" e como se dará essa restituição.O intuito principal da Lei foi o de reestabelecer prioridades. Colocando-se o término da construção como o principal objetivo, dosou-se quanto e como se dará a restituição de valores àqueles que não mais contribuirão para o resultado final da incorporação, resguardando o direito desses adquirentes, na exata medida em que também se protege os demais adquirentes do mesmo empreendimento. A Lei trouxe uma verdadeira ponderação de interesses, com a escolha clara para a blindagem e segurança do objetivo comum envolvido em detrimento do interesse individual de cada adquirente.Sem o intuito de ser repetitivo, o objetivo maior é a proteção da coletividade de adquirentes ao se colocar a construção do empreendimento como meta principal, ainda que o exercício do direito de um ou de outro adquirente, individualmente, tenha de ser postergado para após a conclusão das obras (no caso de restituição de valores pagos, por exemplo).Para entender o fundamento que está por trás desse posicionamento, é preciso olhar para a incorporação e vê-la como uma atividade que necessita se autoalimentar. A incorporação depende, para ter sucesso, de fontes de autossustentação. Se não dispuser de meios de captação de recursos lastreados na própria construção, a incorporação estará fadada a sofrer seríssimos problemas financeiros.A história já nos mostrou na prática o que acontece com as empresas que, em determinado momento de sua trajetória, perdem a capacidade de autossustentação em cada empreendimento e passam a atuar com fluxo cruzado de capital, onde os recebíveis de um empreendimento são direcionados para cobrir custos de outro empreendimento. Começa um "jogo do cobertor curto" e alguma parte acaba ficando descoberta. Até que o mecanismo não se sustenta mais e a empresa quebra, deixando inúmeros adquirentes e suas famílias desamparados.Após famoso episódio de grande magnitude, em razão dessa prática e que levou uma das maiores construtoras do país à falência, iniciou-se um movimento que resultou na aprovação da lei 10.931/04 e na instituição do chamado Patrimônio de Afetação, que tem por objetivo segregar, do patrimônio geral do incorporador, as obrigações e os direitos decorrentes de um determinado empreendimento específico. Constituído o patrimônio de afetação, todos os recebíveis decorrentes de um empreendimento ficam a ele vinculados, até que sua construção seja finalizada. Evita-se que os valores recebidos sejam empregados para saldar outras obrigações do incorporador que não sejam decorrentes do empreendimento que o originou. Realiza-se uma espécie de blindagem patrimonial da incorporação, tanto para os recebíveis quanto para as obrigações a serem cumpridas.Mais uma vez, prioriza-se a construção do empreendimento. Resguarda-se o objetivo comum de todos os envolvidos naquela determinada incorporação (onde se incluem os próprios adquirentes), protegendo-se o caixa da incorporação. É mais um exercício de autossustentação.É justamente nesse contexto, em que se coloca o interessa da coletividade como prioridade, que se destaca a importância do prazo de carência para que o incorporador possa denunciar a incorporação e "desistir" do empreendimento.Nos termos do artigo 34, da lei 4.591/64, "o incorporador poderá fixar, para efetivação da incorporação, prazo de carência, dentro do qual lhe é lícito desistir do empreendimento".Isso quer dizer que, mesmo depois de muito trabalho, registros, lançamento do empreendimento ao público e até depois do início das vendas das unidades, o incorporador pode refletir se deve ou não seguir adiante com o empreendimento.É no momento em que o incorporador realiza o lançamento do empreendimento ao público que todas as suas expectativas serão colocadas à prova. Será que o mercado receberá bem o produto projetado? Como reagirá o mercado de consumo hoje sobre o empreendimento idealizado meses ou anos atrás? Será um sucesso de vendas ou um fracasso?Por mais que o empreendedor entenda o mercado e por mais que ele tenha planejado minuciosamente o produto que colocará à venda, apenas os resultados concretos lhe darão subsídios para a tomada de decisões empresariais importantes. Será nesse momento que o incorporador poderá sentir a viabilidade econômico-financeira do empreendimento.Afinal, o empreendimento será autossustentável?Se as vendas se mostrarem promissoras e se o trabalho desenvolvido até então estiver dentro do planejado, o incorporador terá a confirmação de que o empreendimento chegará ao resultado esperado. É hora de partir para a construção.Se a resposta for negativa, um problema grave já se apresenta antes mesmo do início das obras. Verificada provável dificuldade com o fluxo de caixa, a considerar os resultados das vendas iniciais, é viável seguir em frente com um empreendimento que não conseguirá se manter financeiramente? Ao incorporador consciente, talvez seja o momento de dar um passo atrás e evitar um problema maior.Não sendo confirmada a viabilidade econômico-financeira da obra, o incorporador poderá denunciar a incorporação ao Registro de Imóveis. Em seguida, deverá comunicar sua posição aos adquirentes.Veja-se, uma vez mais, a preocupação com a conclusão do empreendimento, em benefício de toda a coletividade de interessados na aquisição de unidades. Se o empreendimento não se mostrar viável, é melhor interromper a incorporação nesse momento do que levá-la adiante, evitando-se que os adquirentes sejam prejudicados no futuro, ou que outros interessados venham a adquirir um empreendimento fadado ao insucesso.Para se valer da denúncia, é preciso que o incorporador tenha arquivado junto ao Cartório de Registro de Imóveis uma declaração onde expressamente tenha fixado o prazo de carência (nos termos dos artigos 32, "n", e 34, § 1º, da lei 4.591/64) e as condições que o autorizarão a desistir do empreendimento. Trata-se de direito potestativo do incorporador e basta-lhe cumprir as formalidades exigidas, denunciar a incorporação ao Registro de Imóveis e comunicar a cada um dos adquirentes.Determina o já referido artigo 34, que o incorporador poderá desistir da incorporação dentro do "prazo de carência". De acordo com o seu parágrafo segundo, "em caso algum poderá o prazo de carência ultrapassar o termo final do prazo de validade do registro ou, se for o caso, de sua revalidação". O parágrafo sexto ainda é categórico ao afirmar que "o prazo de carência é improrrogável". Ou seja, cabe ao próprio incorporador estipular um possível prazo de carência, dentro do qual poderá desistir do empreendimento.De modo coerente, visando a segurança jurídica de todos os envolvidos, determinou-se um prazo máximo para que essa carência seja estipulada: o "termo final do prazo da validade do registro ou, se for o caso, de sua revalidação". Buscando auxílio no disposto no artigo 33, ainda da lei 4.591/64, e no artigo 12, da lei 4.864/65, observa-se que é de "180 (cento e oitenta) dias o prazo de validade de registro da incorporação".De fato, cento e oitenta dias é um prazo razoável para criar um ambiente de segurança jurídica tanto para o incorporador quanto para os adquirentes. Nem é um prazo exíguo para o incorporador analisar a viabilidade financeira do empreendimento e nem deixa o adquirente em longa incerteza acerca de sua efetivação.Pois bem. O que se tentou demonstrar até aqui é que o objetivo principal da incorporação deve ser buscado com muita ênfase. Deve-se proteger a coletividade de adquirentes para viabilizar que a construção do empreendimento se torne uma realidade. Aqueles que acreditaram na incorporação e entregaram seu dinheiro ao incorporador esperam receber e devem receber aquilo que compraram. A posse da unidade autônoma deve ser entregue ao adquirente. E, para materializar esse objetivo, diversos mecanismos legais foram criados para esse mister, protegendo o patrimônio da incorporação e o próprio patrimônio da coletividade de adquirentes.Ocorre que, no presente tempo de crise, de incertezas nas relações jurídicas, muito tem se falado a respeito da flexibilização de obrigações, renegociações contratuais, extensão de prazos para pagamento, dentre outras possíveis consequências provocadas pela pandemia do coronavírus.As dificuldades têm gerado inúmeras discussões doutrinárias, ainda embrionárias e predominantemente hipotéticas, a respeito de como deverão ser enfrentadas juridicamente suas consequências. Os casos mais corriqueiros geraram os primeiros burburinhos, mas, aos poucos, vão surgindo inúmeros outros que afetam igualmente uma parcela significativa da sociedade.A preocupação que nos toma agora é saber como as relações jurídicas serão afetadas. E, principalmente, qual será a postura do Poder Judiciário diante de demandas que postulem a alteração de obrigações contratuais. O tema ainda está indefinido e, neste momento, ainda está em votação o PL 1.179/2020, que deverá trazer algum norte para esse debate.Por isso, a ideia aqui é chamar a atenção não só pela hipótese de que essa estrutura da incorporação será fortemente impactada e sofrerá interferência direta do Poder Judiciário, como para o fato de que a fluência do prazo de carência para a denúncia da incorporação, nesse momento, é inócua e igualmente prejudicial.Embora a venda das unidades na planta seja importante e indispensável para gerar fluxo financeiro para a construção, é igualmente certo que o incorporador financiará o custo da obra junto a instituições financeiras. Provavelmente, quando houver o lançamento do empreendimento ao público em geral, o incorporador já tenha celebrado um contrato de financiamento bancário.Ocorre que, mais uma vez, ao contrário do que o senso comum possa sinalizar, o agente financeiro não entregará qualquer valor de imediato para a construção. Antes disso, o empreendimento terá de atingir certos objetivos e demonstrar sua viabilidade econômico-financeira.Esse contrato de financiamento estará certamente subordinado a diversas cláusulas suspensivas e resolutivas. A principal delas deverá conter disposição no sentido de que o contrato de financiamento se aperfeiçoará se, e somente se, as vendas atingirem uma determinada quantidade mínima de unidades. Ou seja, o contrato de financiamento ficará subordinado à venda de uma porcentagem do empreendimento, o que indicará que o próprio empreendimento é viável e autossustentável.Com esse contrato em mãos, o incorporador promoverá o lançamento do empreendimento e se empenhará em realizar a venda do maior número de unidades que conseguir dentro do prazo de carência. Atingido o número mínimo de vendas contratualmente definido junto ao agente financeiro, e que provavelmente deverá superar 40% do total das unidades antes do início das obras, o incorporador terá condições de avaliar se o empreendimento será viável e autossustentável ou não.Se esse número mínimo de vendas não se tornar uma realidade, é hora de reflexão e, possivelmente, de tomar a decisão de desistir da incorporação e denunciá-la.Problema grave que ocorre em tempos de pandemia e de isolamento social é que esse momento de reflexão está absolutamente prejudicado. A principal razão pela qual existe o prazo de carência não faz sentido neste momento.Não adianta promover o lançamento de empreendimentos novos durante o confinamento dos pretensos adquirentes porque ninguém comparecerá ao estande de vendas. Na Cidade de São Paulo, por exemplo, foram editados Decretos Municipais e Estaduais determinando o fechamento de estabelecimentos comerciais e de estandes de vendas.A venda remota de imóveis também não é algo que, neste momento, surta resultados expressivos. A compra de um imóvel é um grande evento na vida dos brasileiros, que lutam para que esse momento se torne realidade. Logo, é um momento tão importante na vida das pessoas, que o adquirente necessita ir ao local, quer ver as plantas do condomínio, ter o prazer de visitar as unidades decoradas, precisa tirar dúvidas com os corretores e, enfim, deseja viver o momento da realização do sonho da casa própria. Só que a venda presencial, neste momento, está inviabilizada.Some-se a isso a própria insegurança financeira da atual conjuntura da sociedade, que naturalmente já contribui para a redução das vendas. Situação essa que se agrava com o crescente número da população que vem perdendo o emprego a cada dia que a pandemia avança pelo país.E com os lançamentos já realizados, a situação é ainda pior. Já houve todo um esforço canalizado para lançar o empreendimento e divulgá-lo ao mercado. Certamente já há um fluxo de vendas em andamento e que foi interrompido pelo isolamento social.Ou seja, a análise da confirmação de viabilidade econômico-financeira do empreendimento estava em andamento, mas foi abruptamente interrompida pela pandemia. Os números atuais já não refletem a tendência real de vendas e/ou de aceitação do mercado. Simplesmente surgiu uma paralisação temporal das relações contratuais em geral.O grande problema é que o prazo de carência segue em curso, alheio à pandemia que nos rodeia. Neste momento, há mais incertezas do que respostas. Quanto tempo a pandemia permanecerá? Depois dela, tudo voltará a ser como era antes?O prazo de carência, como afirmado, é um direito potestativo conferido ao incorporador. Independe, portanto, da aceitação dos eventuais adquirentes. Presentes as condições, cabe exclusivamente ao incorporador exercer ou não esse direito.A natureza jurídica do prazo de carência, vale lembrar, é decadencial. Isso quer dizer que, não exercido o direito dentro do prazo fixado, extinto estará. Não pode ser estendido por mera vontade do incorporador ou por sua exclusiva conveniência. Extinto o direito, o incorporador não poderá mais desistir da incorporação e estará obrigado a seguir com o empreendimento.A dilação do prazo de carência merece atenção. Não é prudente, no cenário atual, forçar o incorporador a tomar a decisão de denunciar ou não a incorporação. Trata-se de medida que atinge diretamente muitos interessados. O momento pede calma e maior reflexão.O Conselho Nacional de Justiça, atento ao problema vivido no país, já sinalizou que "os prazos de validade da prenotação, e os prazos de qualificação e de prática dos atos de registro serão contados em dobro" (CNJ, Provimento nº 94, art. 11). A mesma disposição foi replicada pelo Provimento CG nº 7, expedido pela Corregedoria Geral de Justiça São Paulo (Comunicado 231/2020), em seu artigo 2º.Todavia, ainda não está claro qual será o tratamento que será concedido ao prazo de carência e à validade do registro da incorporação, nem se haverá tratamento diferente para a hipótese em cada localidade, a considerar a extensão continental de nosso país e suas especificidades regionais.O projeto de lei 1179/2020, já aprovado pelo Senado Federal e encaminhado à Câmara dos Deputados, "dispõe sobre o regime jurídico emergencial e transitório das relações jurídicas de direito privado no período da pandemia do coronavírus (COVID-19)".O Projeto fixa como termo inicial dos eventos derivados da pandemia o dia 20 de março de 2020 (art. 1º, § único). Mas determina que, a partir da entrada em vigor da lei, caso o Projeto venha a ser aprovado, "os prazos prescricionais consideram-se impedidos ou suspensos, conforme o caso", "até 30 de outubro de 2020" (art. 3º, caput). E a mesma disposição se aplicará às hipóteses de decadência. Para afastar qualquer dúvida acerca da extensão do impedimento ou da suspensão da fluência aos prazos decadenciais, o parágrafo segundo, do art. 3º, expressamente determina que essa disposição "aplica-se à decadência, conforme ressalva prevista no artigo 207, da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)"1.Há um momento de insegurança e o debate se faz necessário.O Provimento nº 94, do Conselho Nacional de Justiça, em seu artigo 11, e/ou o Provimento CG nº 7, expedido pela Corregedoria Geral de Justiça São Paulo (Comunicado 231/2020), em seu artigo 2º, duplicam o prazo de carência para a denúncia da incorporação? Uma vez aprovado o texto do artigo 3º, do projeto de lei 1179/2020, o prazo de carência ficará suspenso entre a aprovação da lei e o dia 31 de outubro de 2020, ficando igualmente impedido de começar a fluir os novos prazos que se iniciariam nesse período?A suspensão do prazo de carência certamente resolveria um problema latente da incorporação e evitaria decisões precipitadas de denúncia da incorporação e, de outro lado, evitaria que os adquirentes fossem prejudicados em outras situações em que o incorporador tenha de optar por seguir com o empreendimento mesmo sem a convicção, neste momento, de que a incorporação seja autossustentável.__________1 Art. 207, CC: Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.
Texto de autoria de Fábio Azevedo Este ensaio, de forma muito simples e objetiva, pretende demonstrar algumas razões dogmáticas que sustentarão a conclusão de que um lojista de shopping center não deve ser compelido a pagar aluguel e demais despesas necessárias ao desenvolvimento da operação, especificamente quando o empreendimento fechou suas portas e suspendeu temporariamente suas atividades por determinação do poder público. Tal reflexão tem por objeto a repreensível conduta, verificada por alguns shoppings centers após a pandemia do covid-19, que a despeito do empreendimento estar transitoriamente fechado, posicionam-se de forma inconcebível para exigir do locatário o pagamento integral dos alugueres e despesas, no máximo concedendo um termo para diluir parte do pagamento. Isso reflete uma unilateral e ilegal alocação de risco, realizada a posteriori, sem que os negócios jurídicos tenham mapeado tal possibilidade e disciplinado seus efeitos, como até autoriza o art. 421-A, inciso II, do CC1, a partir da lei de liberdade econômica. Dessa forma, em decorrência dos reflexos da pandemia do covid-19, o lojista vê seu faturamento zerar resignadamente. Por outro lado, o shopping decide unilateralmente que irá continuar a faturar alugueres e outras receitas, mesmo sem entregar a contrapartida que justificou a contratação, arbitrariamente elegendo quem deve suportar os riscos desse inesperado acontecimento. Como se dissesse aos lojistas: "se o poder público fechou o shopping e te prejudicou, o problema é seu e não meu, e vou continuar a faturar aluguel e encargos". Se a covid-19 não é atribuível ao lojista ou ao empreendedor, por que cada qual não arca com os próprios riscos e prejuízos nessa travessia transitória? O lojista fica sem receita de vendas (sem shopping). O shopping fica sem alugueres e encargos (sem aluguel). Daí o título atribuído para estas reflexões. E cada qual buscará recursos para sobreviver nesse período transitório. Se assim não for, açoita-se, a um só tempo, o sinalagma contratual, a interpretação do negócio jurídico em conformidade com a boa-fé objetiva (art. 113, § 1º, III, CC2) e a mais racional alocação de riscos. E se impõe ao lojista injustamente arcar com dois riscos de uma só vez: os próprios de seu negócio, que não são poucos; e os riscos do empreendedor, transferidos sem razão palatável para o lojista, como se uma tragédia mundial concedesse ao locador imunidade em relação aos efeitos da pandemia. Com as portas fechadas, o shopping center descumpre o dever que lhe impõe o art. 22, II, da lei 8.245/91, de acordo com a qual o locador é obrigado a "II - garantir, durante o tempo da locação, o uso pacífico do imóvel locado". Não há dúvida de que o inadimplemento do empreendedor de shopping nesse caso é fortuito e não culposo. O reconhecimento da calamidade pública somada a decretos estaduais que impedem o desenvolvimento da atividade são acontecimentos tão imprevisíveis (caso fortuito) quanto inevitáveis (força maior), que não decorrem de qualquer comportamento reprovável e inculpável ao shopping center. Mas culposo ou não, o shopping não está adimplindo a prestação para a qual deve ser remunerado. E esse fechamento é o risco imprevisto que deve ser examinado e distribuído entre as partes com base na boa-fé objetiva (art. 113, § 1º, III, CC). Note-se que o longevo debate sobre a natureza locatícia, ou não, do vínculo existente entre empreendedor e lojista está solidamente superada já há algumas décadas, pois o art. 543 da lei 8.245/91 expressamente qualifica tal relação como locatícia, atraindo a incidência do referido art. 22, II, da lei 8.245/91. Ainda que se adote a sensata, embora minoritária qualificação de coligação contratual, a aplicação desse art. 22, II, não deve ser afastada como disciplina jurídica adequada para a fração locatícia desse arranjo contratual, que reúne uma gama de negócios jurídicos funcional, necessária e voluntariamente reunidos para viabilizar a operação econômica do shopping center . Se não há culpa do empreendedor pelo fechamento, por outro lado é preciso reconhecer não haver igualmente culpa do lojista pelo trágico episódio. Esse raciocínio impede que o locatário, por exemplo, deva ser indenizado por lucros cessantes, alegando que deixou razoavelmente de obter lucros em razão do encerramento da atividade. E isso porque o art. 393 do Código Civil estabelece que "o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se não houver se responsabilizado por eles expressamente". Ocorre que o debate aqui é outro, recaindo sobre o dever de pagar aluguel e acessórios. O aluguel representa a contrapartida do contrato de locação, um contrato sinalagmático (com prestação e contraprestação que devem ser equivalentes). Se o locador não cumpre o dever que lhe impõe o art. 22, II, da lei 8.245/91 e o locatário não pode explorar econômica e plenamente a posse e o funcionamento do empreendimento, suprime-se a própria causa para o recebimento do aluguel. Como bem observa Darcy Bessone4, "de um modo geral, ensinam os doutrinadores que, no contrato bilateral, as obrigações devem ser principais e correlativas, apresentando-se uma como causa das outras, ou, no dizer dos franceses, donnant donnant". Some-se ao cenário descrito a necessidade de a execução do contrato ser pautada e conduzida pela boa-fé objetiva no desenvolvimento do processo contratual (art. 422 do CC5). Para além das prestações de locatário (pagar aluguel e despesas) e locador (assegurar o uso do espaço, ceder e gerenciar o seu fundo empresarial), é preciso que ambos se comportem da mesma forma que uma pessoa proba atuaria em seus lugares (o chamado arquétipo ou standard de conduta), notadamente em relação aos deveres fiduciários ou anexos de proteção, informação e lealdade, cooperando reciprocamente para o êxito de obrigação. Assim, não poderia uma parte continuar a pagar e a outra nada entregar. Faça-se o exercício de colocar homens probos e leais no lugar das partes, e a conclusão será a de que cada qual arcará com seu prejuízo, suspendendo-se temporariamente as prestações até a reabertura do shopping. É preciso compreender ligeiramente o substrato que se examina para identificar corretamente sua disciplina, examinando a operação econômica do shopping center e seus irremediáveis reflexos no direito contratual. Concebido pelos americanos na década de 60, o shopping center reúne em mesmo espaço uma multiplicidade de atividades, de modo que esse mix torne o empreendimento um centro de atração irresistível de público que será potencial cliente de cada um dos lojistas. Os shoppings têm sua própria clientela, freguesia, aviamento, marca, insígnia, estrutura física, de conforto e diversos outros elementos corpóreos e incorpóreos que formam um autônomo e próprio fundo empresarial (art. 1142 do CC). Essa azienda é absolutamente autônoma em relação a de cada lojista, daí porque se cogita a existência de um sobrefundo ou duplicidade de fundo empresarial. Por isso o empreendimento é construído, planejado e administrado de forma centralizada (isso o distingue dos condomínios comerciais ou shoppings vendidos). Em última análise, essa capacidade de atração de frequentadores torna o empreendimento atraente para os lojistas interessados nesse público, sendo essa a ratio social e econômica que leva à contratação da locação. Dessa forma, o lojista não paga apenas o aluguel, fixo ou percentual, aí se incluindo o 13º aluguel, pois se dirigem à remuneração do ponto. Ocorre o pagamento inicial de uma res sperata, pela cessão do uso do fundo empresarial (distingue-se das luvas, pois esta é mais circunscrita e remunera somente o ponto), assim como despesas diversas (encargos, fundo de promoção e outros) para a manutenção mensal e desenvolvimento desse fundo empresarial, respeitadas as limitações e vedações de cobrança estabelecidas pelo art. 54, § 1º, da lei 8.245/91. Sendo esse cenário contextualizado pela boa-fé objetiva (art. 422 e art. 113, § 1º, II, CC), revela-se que a cobrança de alugueres durante a suspensão das atividades assinala a já mencionada transferência desleal de riscos. É certo que cada parte aloca riscos na operação de shopping center. Por exemplo, se o público frequentador do shopping for inferior ao esperado, o lojista não deve ser indenizado por lucros cessantes, já que esse fluxo estimado por estudos de viabilidade representa mera perspectiva de riscos para ele e o empreendedor. Vê-se que a epidemia da covid-19, uma triste calamidade pública, parece assinalar que o risco de fechamento transitório do shopping pelas autoridades públicas é alocado para o empreendedor, responsável pelo projeto e criação desse templo de atração de frequentadores e consumo. São esses investidores imobiliários que usufruem as locações de espaços localizados nesse ambiente propício ao consumo de produtos e serviços. Basta pensar que o lojista paga um aluguel mínimo ou fixo, ainda que não venda um único centavo com as portas abertas. É um risco dele, o alto - percentualmente - risco de malogro empresarial. Se o faturamento é abissal, o empreendedor deixa de cobrar o aluguel fixo e passa a cobrar um percentual incidente sobre o faturamento bruto do locatário, arrecadação que é objeto de rigorosa fiscalização. Esse modelo, no passado, levou equivocadamente parte da doutrina a enxergar a existência de uma sociedade entre lojista e empreendedor. Uma sociedade que só se verificaria no lucro do lojista, nunca no seu prejuízo. O debate, incandescente na década de 80, está sepultado pelo art. 54 da lei 8.245/01. Nada há de ilegal nisso. São cláusulas que refletem as particularidades desse arranjo contratual. Porém, fica muito claro, pela estrutura do negócio jurídico, quais são os riscos de cada lado. O empreendedor promete se empenhar para atrair fluxo significativo de pessoas, criando uma obrigação de meio e não de resultado, com a segurança, para o lojista, de que ele é interessado no incremento das vendas, já que é remunerado percentualmente. O lojista, por sua vez, aloca para si riscos extraordinários. Não sabe se o público do shopping vai quantitativamente corresponder aos números projetados. Não sabe se qualitativamente, pela renda média da região, e conforme apontaram os estudos de viabilidade, se os frequentadores corresponderão às expectativas de capacidade financeira criadas. E isso sem falar no custo operacional e nas despesas correntes de cada loja, com folha de pagamento, tributos, fornecedores e com o próprio shopping. Dessa forma, compreendido o cenário em sua totalidade, considerando o dever legal e contratual do shopping não apenas de assegurar o uso da loja (art. 22, II, da lei 8.245/91), mas especialmente de criar a estrutura de prospecção de público que é a contrapartida para o lojista alcançar a capacidade de fazer frente às altas - e lícitas - despesas cobradas pelo shopping center, o risco do fechamento deve ser alocado exclusivamente pelo locador e não pelo locatário. E o que poderia fazer o locatário, diante da opressão da alocação unilateral de risco e a inquietude causada pela possibilidade de despejo e cobrança? Abrem-se alguns caminhos possíveis. Em primeiro lugar, valer-se de uma defesa substancial em ação que venha a ser ajuizada, consistente na exceção de contrato não cumprido (art. 476 do CC), com o ônus de demonstrar que o empreendedor não cumpriu sua parte na obrigação e que tal risco, com relação ao aluguel, recaia sobre o shopping center (art. 113, § 1º, II, CC). Em segundo lugar, buscar a resilição do contrato, com base na faculdade que lhe confere o art. 4º6, da lei 8.245/91, sem pagamento de cláusula penal, por não haver "fato ou omissão imputável ao devedor" (art. 396 do CC), inclusive podendo o locatário valer-se da consignação em pagamento se houver recusa pelo locador no recebimento das chaves. Todavia, com o ônus de o locatário demonstrar o nexo entre a resilição e o episódio covid-19. Em terceiro lugar, buscar a revisão judicial do contrato, sobretudo com base no art. 317 do CC7 e sua interpretação ampliativa8. O negócio seria revisto para suspender a exigibilidade de qualquer pagamento pelo locatário durante o período de fechamento9. Para isso, terá o lojista o ônus de demonstrar a ausência da correlata prestação que justifica o pagamento do aluguel durante o fechamento, ou seja, o encerramento temporário e total da atividade. Para a revisão, em razão da lacuna contratual, o contrato deverá ser interpretado (art. 113, § 1º, II, CC), sobretudo pelo parâmetro da boa-fé objetiva e da racionalidade econômica, esta última para extrair o comportamento que as partes adotariam se pudessem prever a pandemia por ocasião da contratação. Não se trata, portanto, de um debate exclusivo e delimitado pelo desequilíbrio econômico-financeiro, mas da ausência de sinalagma contratual e identificação do responsável pelo específico risco de não ocorrer a correlata prestação como efeito da pandemia. Dito de modo diverso, identificar se o locatário assumiu o risco de pagar alugueres e encargos ainda que o shopping fosse fechado por uma imprevisível pandemia de dimensão mundial. Em quarto lugar, para a eventualidade de se entender inaplicável o art. 317 do CC, buscar a revisão judicial, com base no art. 422 do CC, de modo a afastar a exigibilidade de qualquer pagamento pelo locatário durante o período de fechamento do shopping center. O art. 422 deve ser interpretado de modo a alcançar a revisão judicial (Enunciado 176 do CJF10) e afastar a exigência da "extrema vantagem para a outra" como elemento essencial para a qualificação da categoria jurídica (Enunciado 365 do CJF11). Convém que a técnica da tutela provisória antecipada (art. 300 e seguintes do CPC) seja utilizada para que os efeitos de uma decisão futura de revisão sejam imediatamente produzidos, sendo esta ação conexa com eventual ação de despejo que venha a ser ajuizada (art. 55, § 3º, CPC). . Por fim, duas observações finais parecem ser importantes. Primeiro, cientificamente não existe análise de desequilíbrio econômico-financeiro ou ausência de correlação sinalgmática em abstrato12, pois tais categorias precisam ser sempre particularizadas de forma minuciosa (ex. eventual loja que esteja em atividade e faturando escapa do raciocínio da suspensão total de pagamento aqui desenvolvido). Caso fortuito, força maior, imprevisibilidade e extraordinariedade são expressões às vezes invocadas de forma pouco científica e muitas vezes divorciadas de suas funções categoriais, além de não significarem nada fora de um contexto específico e de seu significado correto, muitas vezes ocultando da memória um tema complexo e desafiador que não tem merecido a centralidade que merece: a alocação de riscos. Segundo, e lamentavelmente, a covid-19 criou um ambiente favorável para os astuciosos e vigaristas de plantão, que buscarão "surfar essa onda" e debitar na calamidade pública um inadimplemento sem nexo de causalidade com a pandemia, a recomendar cautela redobrada pelos operadores, e, especialmente, dos competentes magistrados brasileiros na verificação desse relação causal (Enunciado 443 do CJF13). Feita a admoestação quanto à cautela em tempos de incerteza sobre o futuro, e saudando a velha boa-fé subjetiva e tanta falta que ela faz para a sociedade, sonha-se que possamos continuar esperançosos por dias melhores e solidários, desejando que tome forma a crença do poeta e dramaturgo inglês William Shakespeare: "enquanto houver um louco, um poeta e um amante, haverá sonho, amor e fantasia. E enquanto houver sonho, amor e fantasia, haverá esperança". __________ 1 Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: ... II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) 2 Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. § 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) ... III - corresponder à boa-fé; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) 3 "Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei". 4 Do contrato, Ed. Forense, 1960, pag. 98. 5 "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé". 6 "Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. Com exceção ao que estipula o § 2o do art. 54-A, o locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcional ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada". 7 Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação. 8 Nesse sentido, leia-se o artigo publicado no Migalhas pelo qualificado José Fernando Simão, denominado "o contrato nos tempos da covid-19". "Esqueçam a força maior e pensem na base do negócio". 9 Em sentido diverso, defendendo a revisão parcial pela integração com o art. 567 do Código Civil, confira-se o bem escrito artigo "Covid-19 e os contratos de locação em shopping center", de autoria da competente e admirada Aline de Miranda Valverde Terra Aline e publicado no Migalhas. 10 "Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual". 11 A extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração das circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena. 12 Anderson Schreiber, em artigo publicado no Migalhas e denominado "Devagar com o andor: coronavírus e contratos - Importância da boa-fé e do dever de renegociar antes de cogitar de qualquer medida terminativa ou revisional", afirma acertadamente que "Há, nos dois casos, um erro metodológico grave, que se tornou comum no meio jurídico brasileiro: classificar os acontecimentos em abstrato como "inevitáveis", "imprevisíveis", "extraordinários" para, a partir daí, extrair seus efeitos para os contratos em geral. Nosso sistema jurídico não admite esse tipo de abstração. O ponto de partida deve ser sempre cada relação contratual em sua individualidade. É a mesma posição de Flavio Tartuce, em artigo (Migalhas) denominado O coronavírus e os contratos - Extinção, revisão e conservação - Boa-fé, bom senso e solidariedade 13 "O caso fortuito e a força maior somente serão considerados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida".
quarta-feira, 8 de abril de 2020

A aplicação do dever de renegociar

Texto de autoria de André Roberto de Souza Machado O presente artigo consiste na síntese de uma proposta metodológica de aplicação de um Dever de Renegociação no direito brasileiro, a partir das lições doutrinárias1 que reconhecem a existência desse dever, como corolário da Cláusula Geral de Boa-fé, insculpida no artigo 422, do Código Civil, objetivando delimitar os contornos desse dever, identificar o direito subjetivo correlato à renegociação e, especialmente, os mecanismos de tutela que poderão ser utilizados nos casos práticos que emergem deste cenário extraordinário e imprevisível trazido pelo novo coronavírus. O dever de renegociar Em toda relação contratual é possível identificarmos três categorias de deveres, a saber: Os deveres (obrigações) principais, que consistem em deveres de satisfazer o objeto central da contratação, a razão objetiva pela qual o negócio foi celebrado, isto é, o dever de prestação e de contraprestação respectivos, como por exemplo, em uma compra e venda, o dever do comprador de pagar o preço (prestação) e o dever do vendedor de transferir o domínio da coisa (contraprestação); Os deveres (obrigações) acessórios, consistentes em obrigações complementares, de reforço, de garantia, de sanção etc. São obrigações que não subsistem por si sós, pois dependem da existência das obrigações principais. As obrigações acessórias dependem de previsão legal ou de cláusula contratual, como são os exemplos da cláusula penal moratória por atraso no cumprimento da obrigação principal, a cláusula de garantia por vício oculto da coisa, a cláusula de caução, dentre outras; Os deveres anexos ou laterais decorrentes da Cláusula Geral de Boa-fé, prevista no artigo 422, do Código Civil, e que são considerados como deveres implícitos aos contratos em geral. O dever de renegociar está inserto, via de regra2, na terceira categoria, como um dever anexo da boa-fé objetiva, implícito, consistente em dever e conduta em prol da conservação do negócio jurídico diante de fatos supervenientes que tenham alterado, substancialmente, as circunstâncias (objetivas ou subjetivas) sobre as quais se assentou a base da contratação. O dever de renegociar é, assim, um dever jurídico que encontra fundamento positivo no art. 422, do Código Civil Brasileiro, impondo aos contratantes (todos) uma obrigação de meio, isto é, de efetivamente renegociar e de fazer isso com coerência e lealdade, não existindo obrigação de alcançar o resultado (novo consenso, aditivo ao contrato). Nas lições da Professora Judith Martins-Costa: "...a boa-fé serve para pautar a conduta na fase negociatória. Não há dever de resultado (concluir o aditivo), mas há dever de meios (renegociar com lealdade), de modo que a boa-fé atuará como standard do comportamento devido, pautando eventual ilicitude no modo do exercício da renegociação (Código Civil, art. 187). Poderia, inclusive, ser caracterizado o inadimplemento imputável de dever contratual, passível de conduzir, segundo as circunstâncias, ou à indenização pela mora ou - se atingido gravemente o interesse contratual - ao exercício do poder formativo de resolução (lato sensu)"3. Em se tratando, portanto, de uma obrigação de meio, mas não de resultado, surge a dificuldade prática de sua aplicação em caso de recusa ou de comportamento desleal durante a renegociação. Seria esse dever apto a ser objeto de uma tutela judicial coercitiva? Como se daria a atuação judicial nesse caso? Como conferir eficácia concreta ao dever de renegociar? Tais dúvidas há tempos permeiam as discussões em torno do denominado dever de renegociar, desde aqueles que entendem não haver um dever jurídico em si, mas somente um dever ético, sem consequências objetivas de sua violação (senão no aspecto reputacional), até aqueles que reconhecem a sua existência e defendem a sua força coercitiva. Em um dos trabalhos recentes mais importantes sobre o tema, desenvolvido pelo professor Anderson Schreiber4, o autor enfrenta o problema profundamente, sob a ótica da renegociação por desequilíbrio contratual. Entendemos que o âmbito de autonomia privada e de liberdade contratual conferido às partes no momento da renegociação do contrato, não pode ser o mesmo, devendo ter a sua amplitude reduzida quando comparada com a ampla autonomia e liberdade existentes ao tempo da contratação, sob pena de se esvaziar a função da renegociação como um dever. É preciso, portanto, que se tenha a liberdade contratual e autonomia privada como mitigadas pelo Princípio da Conservação do contrato, como dever assumido previamente de envidar esforços para que o contrato cumpra a sua finalidade, que seja possível superar a crise e dar exequibilidade substancial ao que havia sido originalmente contratado (adimplemento substancial como finalidade). Desse modo, tanto o oferecimento de uma proposta, quanto a sua recusa devem ser pautados em razões legítimas e objetivamente demonstráveis, e não mais em anseios egoístas ou mero querer (ou não querer) como até seria tolerável no momento de formação original do contrato. Nosso propósito, neste breve artigo, é oferecer uma formulação objetiva e sintética, um guideline, para a aplicação prática do instituto, em especial neste momento de alteração das circunstâncias por conta da pandemia de Covid-19. Não se trata de uma resposta definitiva ou aplicável genericamente, mas uma contribuição para a construção de caminhos para o enfrentamento desse tão tormentoso assunto. O direito à renegociação Ao admitirmos a existência de um dever de renegociação e caracterizarmos a sua natureza como uma obrigação contratual de meio, implícita nos contratos por força da Cláusula geral de boa-fé (art. 422, do Código Civil), é consequente reconhecer que no outro polo da relação obrigacional existe um direito subjetivo correspectivo, que é o direito à renegociação do contrato. Traçaremos, em linhas gerais, os contornos que vislumbramos desse direito. Defendemos aqui tratar-se de um direito contratual exigível da outra parte, desde que preenchidos certos pressupostos que tornarão legítimo o seu exercício. Não se trata, portanto, de um direito potestativo a um novo contrato, à revelia das legítimas expectativas já estabelecidas em razão do contrato vigente. Não se trata, tampouco, de um direito tardio ao arrependimento ou um salvo-conduto para não cumprir o que fora contratado, por mera perda de interesse ou por oportunismo negocial. Ao revés, defende-se aqui que o exercício regular do direito à renegociação pressupõe a ocorrência de fatos supervenientes e extraordinários ao risco inerente e previsto (ou previsível, conforme a teoria adotada) na base original do negócio e que, por isso, tenha alterado substancialmente a base objetiva (desequilíbrio entre o valor das prestações contrapostas) ou a base subjetiva (perda involuntária por caso fortuito, Força Maior ou fato do Príncipe, da capacidade de pagamento), tal como se verifica nas hipóteses previstas nos arts. 317, 393 e 478, do Código Civil, por exemplo. Não se trata aqui, portanto, de autorizar o exercício de um direito à renegociação pura e simplesmente por ter se concretizado um risco previsto ou muito previsível do negócio, mesmo que indesejado, lembrando que continuará existindo circunstâncias que deverão ser tratadas como fortuito interno da atividade, bem como, circunstâncias que afetarão apenas e somente o contratante, não caracterizando um fenômeno excepcional ao mercado no qual aquele contrato está inserido. Dito isso, podemos reconhecer que existe um direito subjetivo à renegociação do contrato, exercitável legitimamente sempre que presentes os pressupostos autorizadores, verificáveis à luz do caso concreto e de acordo com o tipo de desequilíbrio ocorrido, se objetivo ou subjetivo, em contraposição a um dever de renegociar, com lealdade, da outra parte. Tal direito é, portanto, passível de tutela, inclusive pelos meios judiciais de cumprimento forçado e, por conseguinte, sua violação pode ensejar responsabilidade contratual por inadimplemento ao dever de renegociar. Proposições para a tutela do direito à renegociação Por opção metodológica, apresentaremos nossas proposições, como um guia passo a passo, que possa servir de norte aos contratantes, ressalvando-se a necessidade de se atentar para eventuais peculiaridades do caso concreto. Passo 1 O contratante, ao se deparar com uma situação real de dificuldade de cumprimento do contrato, deverá se perguntar se a situação em si foi ou não motivada exclusiva ou preponderantemente (nexo de causalidade) por um fato extraordinário e não previsto (expressa ou implicitamente) como risco inerente do negócio. Somente se a resposta for afirmativa é que, a nosso ver, estará legitimado o exercício regular do direito à renegociação, resultando em uma possível revisão do contrato. Passo 2 O contratante em situação de dificuldade deverá, então, cumprir com o seu próprio dever de boa-fé e procurar a outra parte, extrajudicialmente, expondo objetivamente os fatos e propor uma renegociação do valor (se o desequilíbrio foi objetivo) ou a forma de cumprimento (se o desequilíbrio foi subjetivo) ou mesmo ambos. Isso não significa que estejamos nos filiando à corrente doutrinária que entende o dever de renegociar apenas como um ônus condicionante da propositura de uma ação de revisão ou resolução judicial5, mas como modo legítimo de constituição em mora (do dever de renegociar) da outra parte, tal como estabelece o art. 397, Parágrafo Único, do Código Civil. Passo 3 Em caso de insucesso na tentativa de abrir extrajudicialmente uma renegociação, por recusa expressa, silêncio ou morosidade exagerada da outra parte, estar-se-ia caracterizada a mora ex persona, dando ensejo ao manejo dos instrumentos de tutela judicial do direito à renegociação e da corolária imputação de responsabilidade por inadimplemento do dever de renegociar. Passo 4 Em que pese a controvérsia, propomos que há uma tutela específica do dever de renegociar. Sendo tal dever uma obrigação de fazer, de meio, sua disciplina legal se encontra nos artigos 247 a 249, do Código Civil, e os mecanismos processuais de tutela nos artigos 497 a 501, do Código de Processo Civil, ou, em se tratando de relação de consumo, no artigo 84, do Código de Defesa do Consumidor. Observe-se que o direito à renegociação está umbilicalmente ligado ao legítimo interesse na conservação do contrato, razão pela qual defendemos que a busca da tutela específica e, na sequência, do resultado prático equivalente, é o caminho lógico, aplicando-se a conversão em perdas e danos (art. 499, do CPC), somente se for impossível a manutenção do contrato. Será, assim, possível ao contratante que necessita da revisão do contrato, requerer ao juízo que determine ao Réu que, num prazo compatível, se ofereça à renegociação, apresentando os fundamentos objetivos de sua proposta ou demonstre a impossibilidade de se promover qualquer alteração no contrato, sob pena de, uma vez que se mantenha inerte, autorizar o juiz a conferir por sentença o resultado prático equivalente, se equitativamente possível o arbitramento judicial. Passo 5 Nos casos enquadráveis nos artigos 317 e 478, do Código Civil (Teorias da Imprevisão e da Onerosidade Excessiva), bem como no art. 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor (Teoria da Quebra da Base), estará o juiz autorizado a promover a revisão do contrato para afastar a onerosidade excessiva e restabelecer o equilíbrio entre o valor das prestações. Todavia, entendemos que, também nos casos não enquadráveis nas respectivas teorias, por ter ocorrido um desequilíbrio subjetivo para um dos contratantes (perda substancial de receita, por exemplo) sem que tenha havido perda do valor das prestações em si, isto é, sem que tenha ocorrido também um desequilíbrio objetivo, também poderá ser considerada a tutela do dever de renegociar como um comportamento do credor de mitigar as próprias perdas, sempre que a solução proposta pelo devedor for capaz de satisfazer substancialmente o credor, com menor prejuízo do que o inadimplemento absoluto e a resolução do contrato. Vejamos, como exemplo, um locador residencial que espera receber R$ 1.000,00 de aluguel por cada mês de uso do imóvel pelo locatário. Ocorre que em virtude do Fato do Príncipe que determinou a paralisação de atividades econômicas, o locatário teve, comprovadamente, uma redução salarial de 50%, mas que continua utilizando, plenamente e sem redução de utilidade, o imóvel locado. Neste exemplo não houve quebra na sinalagma objetiva do contrato a ensejar as teorias da Imprevisão, da Onerosidade Excessiva ou da Quebra da Base Objetiva do negócio. Entretanto, não parece haver dúvida de que as razões para o locatário não conseguir arcar com os mesmos R$ 1.000,00 de aluguel são extraordinárias e não imputáveis a ele, à título de responsabilidade (art. 393, do Código Civil). Haveria, então, duas alternativas para o Locador: não renegociar nem o valor e nem a forma de pagamento e, por conseguinte, pretender a resolução do contrato, sem multas já que não houve culpa de nenhuma das partes pelo cenário pandêmico; ou admitir a renegociação para reduzir temporariamente ou para diferir a data de vencimento dos aluguéis, conforme o caso, a fim de manter a finalidade legítima da locação residencial. Há de se atentar que se o imóvel fosse imediatamente esvaziado pelo locatário, sem multa é importante lembrar, ficaria o locador sem receber aluguel algum até uma nova locação, o que não se daria de forma imediata, ficando sem nenhum crédito a receber por esse período de imóvel vazio, além de arcar com as obrigações propter rem do mesmo. Nesse cenário, não negociar representa um comportamento que agrava as próprias perdas desse locador, o que pode ser visto como uma violação ao dever de mitigar as próprias perdas, já consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, com fundamento na Boa-fé6. Passo 6 Finalmente, haverá situações concretas onde o julgador não terá condições objetivas de suprir o consentimento da outra parte, não sendo juridicamente possível a revisão judicial, quer por conta do caráter personalíssimo da obrigação contida no contrato, quer pela ausência de informações suficientes para se estabelecer com segurança uma solução equitativa, ou ainda por ser impossível a execução útil da prestação de forma diversa da que foi pactuada originalmente. Nessas situações o contrato restará resolvido, com ou sem perdas e danos, conforme o caso. Sendo a resolução motivada por um fato que exclui o nexo causal entre a conduta do devedor e a sua mora, esta se dará sem a consequente imputação do dever de indenizar a que alude o art. 475, do Código Civil, mas apenas a necessidade das partes pagarem ou restituírem aquilo que receberam e para o que não existirá mais a respectiva contraprestação, mera consequência do desfazimento do negócio. Entretanto, caso a resolução do contrato decorra de abuso de direito do credor de recusar-se a uma solução por renegociação, caso em que não seja possível o suprimento pelo juiz, ou que a revisão tenha se tornado impossível justamente pela demora do credor em renegociar, estaremos, a nosso sentir, diante de responsabilidade desse contratante culpado pela frustração definitiva do contrato, sendo possível cogitar-se, por exemplo, em imputação da cláusula penal compensatória em favor do contratante inocente (que se dispôs a renegociar com lealdade) ou, na sua falta, à apuração judicial dessas perdas e danos. Conclusão Por tudo que se expôs, parece-nos que há razões objetivas para que as partes contratantes busquem a renegociação dos contratos afetados realmente pela pandemia e por suas medidas correlatas, sob pena de suportarem não apenas o esvaziamento útil do contrato mas, sobretudo, pelo risco palpável de sujeição a uma sentença que lhes imponham uma revisão não negociada ou sua responsabilização civil pelos danos decorrentes de uma conduta abusiva (art. 187, do Código Civil) na defesa de seu exclusivo interesse de crédito. *André Roberto de Souza Machado é advogado e professor de Direito Contratual, cofundador de SMGA Advogados e membro da Comissão de Negócios Imobiliários do IBRADIM. Doutorando em Direitos, Instituições e Negócios e Mestre em Direito das Relações Econômicas. __________ 1 Por todos, SCHREIBER, Anderson. Equilíbrio Contratual e Dever de Renegociar, 1ª.edição. Saraiva. 2 Excepcionalmente, o dever de renegociar pode aparecer como obrigação expressa no contrato, como por exemplo nos negócios que adotam a Teoria do Contrato Incompleto, como modo de gestão dos riscos. Sobre o tema, ver BANDEIRA, Paula Grecco. Teoria do Contrato Incompleto. Atlas editora, 2015. 3 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no Direito Privado, 2ª. edição. Saraiva. 4 SCHREIBER, Anderson. Equilíbrio Contratual e Dever de Renegociar. 1ª. edição. Saraiva. 5 Nesse sentido, assinala Schreiber: "Parte da doutrina estrangeira que defende um dever de renegociação sustenta que tal dever deve ser encarado não como um dever em sentido estrito, mas como mero encargo (...). Nessa direção, sustenta-se que o dever de renegociação configuraria tão somente um ônus do contratante que pretende obter em juízo a revisão ou a resolução do contrato, competindo-lhe demonstrar, como uma espécie de condição de admissibilidade do pleito judicial, que já tentou razoavelmente obter, por negociação, uma revisão extrajudicial do contrato". (ob. Cit.) 6 REsp 758.518-PR.
Texto de autoria de Marcelo Barbaresco Na última semana, foi aprovado pelo Senado Federal, o projeto de lei 1.179/2020 que, através de seu artigo 11, amplia e, até 15 de outubro de 2020, os poderes de gestão do síndico nos condomínios edilícios. O ótimo seria descobrir o fundamento da data. No elenco desses poderes extraordinários, excepcionais, com prazo de duração limitado, se fez constar além da possibilidade de meramente restringir a utilização das áreas comuns do condomínio e, exatamente, por conta do covid-19, restringir ou proibir - percebam a elevação da ação para o proibir - a realização de reuniões, festividades, uso dos abrigos de veículos por terceiros e, inclusive e, notadamente, nas áreas de propriedade privativa do condômino, isto é, em sua unidade autônoma, ou seja, em seu apartamento ou conjunto empresarial. As únicas exceções previstas e, desde logo autorizadas pela futura norma, isto é, não passíveis de restrição ou proibição pelo Síndico se limitam a apenas três circunstâncias, quais sejam: atendimento médico, benfeitorias necessárias e obras de natureza estrutural. Afora estas três singelas hipóteses, o Síndico poderia restringir ou proibir, reprise-se: mesmo que no interior da unidade autônoma, qualquer atividade. Em face desta proposta e, não desacreditando que grande parte dos Síndicos buscará, quando da futura definição da norma interna, conciliar os interesses de toda a coletividade condominial de forma que interesses conflitantes ao da sua vontade ou da maioria possam, também, ser atendidos de forma que a convivência com sossego e segurança desejada por aqueles que vivem e "Respiram e Aspiram suas Vidas" nos condomínios edilícios sejam alcançadas, a proposta encampada pela futura norma demanda muito cuidado. É sentido e sabido que o atual cenário brasileiro e mundial é sensível e que medidas variadas devem ser adotadas, especialmente, nas esferas da saúde, da cultura, da economia e do direito tudo de forma a tranquilizar e buscar fazer passar, com o menor drama possível, este momento da dramática história mundial. Entretanto, como nos encontramos em um estado democrático de direito, o direito também deve ser preservado. E preservar o direito significa dizer preservar além das instituições mas, também, os direitos fundamentais, dentre eles e, especialmente, para os fins do recorte deste artigo, o direito à saúde, à moradia e o de propriedade. Certamente que, entre a preservação do direito à saúde e a preservação do direito à propriedade, o primeiro deve prevalecer sobre o segundo. Não há duvida sobre isso. Todavia, para que se possa afetar, mesmo que minimamente, o direito à propriedade, devem existir razões e fundamentos comprováveis pela ciência médica aplicada que seria a única medida razoável a ser adotada. Afinal, sabemos e reconhecemos que, sem exceção, todos os direitos fundamentais devem ser preservados. E dentre eles, o direito à saúde, à moradia e à propriedade, repito. E preservar a propriedade significa dizer, inclusive, não impedir, de qualquer forma não autorizada constitucionalmente, que um condômino possa usar e gozar de sua coisa, isto é, de sua unidade autônoma, de seu apartamento ou de seu conjunto, em havendo medidas outras que possam ser por ele adotadas ou pelo condomínio em que residir ou trabalhar de forma a preservar a saúde por conta do covid-19. O impedimento, a restrição, a proibição deve constituir uma norma excepcional, admitida apenas em situações de exceção e de restrição constitucional de direitos; o que não é, definitivamente, a hipótese. Ilustrativamente, e de forma a trazer o que se disse para a realidade vivida e sentida, importa mencionar algumas medidas que, segundo notícias, são adotadas por Síndicos em condomínios edilícios e que podem ilustrar que a dose do remédio é excessiva e, portanto, pode ocasionar a falência da ordem e dos direitos, com a consequente elevação do número de ações judiciais. São elas: Síndico proibindo o regresso (i.e. a entrada) de condôminos ao condomínio ao retornarem de viagem, sob a alegação de que devem cumprir quarentena e poderão contagiar os demais; Síndico proibindo o ingresso de visitantes na unidade autônoma após determinado horário; Síndicos obrigando a tomada de temperatura corporal e, se acima de determinado grau, vedando o ingresso no condomínio; Síndicos impedindo a mera pintura de paredes dos apartamentos ou a substituição de pisos gravemente danificados e que impedem o residir com segurança e, com isso, impedindo o acesso à moradia; Síndicos impedindo a entrega de geladeiras, fogões e demais bens, sob o argumento do aumento de pessoas transitando pelo condomínio e, por fim, Síndicos impedindo que pessoas passem a residir no condomínio, sob a alegação de que a circulação das pessoas da transportadora ocasionarão a elevação do número de contato de pessoas estranhas aos próprios condôminos. Os exemplos poderiam preencher ainda mais espaço neste artigo mas, servem apenas para ilustrar o que a norma, como colocada, tende a incentivar. Assim, pergunta-se: qualquer uma dessas medidas é razoável? Estariam elas observando e conferindo sentido prático e efetivo ao fundamento da República Federativa do Brasil no sentido de construir uma sociedade livre, justa e solidária conforme determina o artigo 3º. da Constituição do Brasil? Estariam estes Síndicos preocupados com consigo mesmo e com os demais e menos, muito menos, com a totalidade dos condôminos? A solidariedade residiria na circunstância de resguardar quais interesses? De todos, de vários, de alguns? Ela somente alcança sua máxima e desejável potência quando ampara a todos e não menos do que todos aqueles interesses e interessados. Neste sentido, o que o Síndico e as Administradoras devem pensar é no caminho mais longo, mais estratégico, menos trágico, menos traumático, menos custoso que consiste, simplesmente, no proibir; no restringir; no aniquilar, mesmo que temporariamente, direitos fundamentais. E assim deve ocorrer de maneira a ser realizada uma ponderação entre os princípios que, de um lado, perseveram pela inafastável saúde, de outro pela sagrada moradia e, por fim e também relevante, pela preservação da propriedade. Neste sentido, a regra proposta pelo projeto de lei acima mencionado, especificamente, em seu artigo 11, fere direitos individuais constitucionais e sem pedir licença prévia. Estabelece e, em nome da proteção à saúde, séria restrição ao uso da propriedade. Isso, como afirmado, na contramão de estabelecer regras de proteção aos moradores em equilíbrio de todos e dos usos possíveis sem que se comprometa - longe disso - a saúde. Percebe-se que, nas e para as áreas comuns - piscina, quadra, sala de leitura, salão de festa, auditórios, bibliotecas, dentre outras - o Síndico pode restringir. Mas, por sua vez, para as unidades autônomas, o Síndico também pode proibir. Seu poder é ampliado mesmo no sagrado lar. Qual a diferença deste tratamento? Sejam as áreas comuns e, como se sabe, o inviolável recinto em que se mora ou no qual se exerce atrabalho, diferentes em sua essência acerca dos aspectos que demandam cuidados? Certamente não. Os cuidados devem ser igualmente distribuídos por todas as partes da propriedade, seja ela privativa ou comum. Ademais, na letra da norma, se afirma que o Síndico pode proibir reuniões. Reuniões? O que seria isso? Mero encontro de entes da família, a exemplo de pais e filhos? Ou, então, em se tratando dos condomínios corporativos, uma reunião física com a participação de apenas duas pessoas? Dois amigos em situação de urgência - sob o prisma de sua subjetividade - e os porteiros proibindo o ingresso? Parece que se partiu de uma premissa, sempre necessária e inafastável, de um adensamento "reunicional" (Sic!) que pudesse e, por conta da aglomeração, causar dano por conta da também intransponível possibilidade de contágio. Se assim o fosse, o que seriam dos médicos que, na linha frontal de tratamento, usam os tão em falta mundialmente equipamentos de proteção individual? Portanto, não seria o caso de incentivar esta utilização nos condomínios edilícios e, não, simples e facilmente, proibir o uso e gozo da propriedade? Não seria mais equilibrado sob a ótica da solidariedade constitucionalmente insculpida como fundamento da República? O que se deve buscar, digo e repito a todo instante, é a conciliação de interesses e, não, medidas que pensem apenas em um dos lados. O autoritarismo não pode retornar; não deve prevalecer, mesmo que apenas pressuposto. Parece que se esta prestes a consolidar a morte ou, então, quando bem menos, a suspensão de direitos fundamentais em nome e por conta da medida pouco pensada e refletida, mesmo reconhecendo e desde já parabenizando o autor e revisora do projeto de lei 1.179/2020, uma vez que diversos outros dispositivos do projeto de lei são essenciais para o momento de transição e apara a segurança jurídica das relações (a exemplo, da suspensão dos prazos prescricionais e decadenciais; da possibilidade da realização de assembleias remotas, dentre outros). Enfim, o que se deve impedir, ou melhor, não incentivar é a Ditadura do Síndico ou dos Conselhos ou Assembleias Gerais. E, em sendo aprovado este artigo e neste projeto de lei, lembremo-nos: se a proibição for para causar um bem maior por conta do desejo de apenas um ou da maioria, aquele que sofrer a restrição terá o direito de, uma vez comprovado o dano, dividir com os demais condôminos as perdas e danos que suportar. Pois, apenas assim, se estará efetivando um dos fundamentos constitucionais da República, ou seja, o da solidariedade. Pensar em resposta diversa, simplesmente, faria elevar o individualismo e o protecionismo exacerbados que, talvez, nos tenham conduzido a esta atual realidade. Pensemos, também, acerca do prazo de validade do regime excepcional, se aprovado, o que não se espera. Seria ele adequado? Seria pertinente restringir ou proibir o uso e gozo da propriedade mesmo que, como querem todas as forças e energias, ocorrer a superação da pandemia antes de outubro de 2020? Parece-me, novamente, que não. A regra do artigo 11 deveria adotar o critério legislativo da norma em branco e, em assim o sendo, ser preenchida sua lacuna em conformidade com as regras a serem publicadas em cada Estado da Federação ou, quando mais, por cada Município, especialmente, por tratar-se de norma de interesse local e, jamais, nacional, especialmente, em face das particularidades de cada pedaço de terra deste Brasil. Por fim, um lema: Proteger: sempre. Proibir: nunca. Equilíbrio: algo inafastável. E que se diga não a atos descabidos e despidos de fundamentação sob a ótica da ciência médica. *Marcelo Barbaresco é doutorando em Direito Comercial pela PUC/SP. Mestre em Direito Político e Econômico. Fundador e vice-presidente do IBRADIM - Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário e presidente de sua Comissão de Shopping Centers. Advogado e professor na FGV Direito SP - FGV Law, no INSPER, na FAAP, assim como em outras instituições de ensino superior.
Texto de autoria de Luiz Augusto Haddad Figueiredo Leis, medidas provisórias, decretos, instruções normativas, resoluções, provimentos, portarias, dentre outros, muitos são os instrumentos jurídicos que têm sido adotados como suporte ao combate à disseminação do coronavírus e com a intenção de atenuar os reflexos danosos daí advindos para a economia e a sociedade em geral. A pandemia de covid-19 tem levado à imposição de medidas de isolamento social e quarentena mundo afora, as quais acabam por impactar, consideravelmente, as atividades e o cotidiano de empresas, pessoas e instituições em geral. No Estado e cidade de São Paulo, por exemplo, foram editados pelo governador e pelo prefeito, respectivamente, o decreto 64.881, em 22/3/2020, e o 59.298, em 23/3/2020, com o propósito de restringir, temporariamente, o acesso presencial de público a estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços, excetuados aqueles voltados a atividades definidas como essenciais. Igualmente, por autorização das autoridades judiciárias competentes, os serviços notariais e de registro tiveram seu funcionamento afetado mediante suspensão ou redução de atendimento presencial, implantação de regime de plantão, prática de atos por meio virtual ou remotamente (telefone, e-mail, WhatsApp, Centrais Eletrônicas etc.), rodízio de funcionários e suspensão de alguns prazos. Durante o plantão, o tráfego de documentos físicos é admitido através dos Correios ou mensageiros, desde que mantido o devido controle de recebimento e devolução. Em caso de atendimento presencial, uma série de medidas de prevenção à infecção devem ser observadas. É possível, ainda, a transmissão eletrônica de títulos e documentos nato-digitais e daqueles digitalizados com observância dos padrões técnicos, inclusive nos moldes do decreto Federal 10.278/2020 (ressalvada eventual exigência quanto à posterior apresentação do original). Salvo algum tratamento particular decorrente da competência normativa das Corregedorias locais, estas são as diretrizes gerais constantes dos Provimentos 91/2020 e 94/2020 expedidos pela Corregedoria Nacional de Justiça, órgão integrante do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), assim como, em território paulista, dos Provimentos 07 e 08 de 2020 oriundos da Corregedoria Geral de Justiça, órgão responsável no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado1. As novas regras, cuja vigência é temporária e vinculada à situação emergencial de saúde, atingem, sobretudo, os usuários das Serventias Extrajudiciais, especialmente no que diz respeito aos prazos para a prática dos atos cartoriais. Tanto é que as normas editadas versam sobre o assunto (ex.): No âmbito da CGJ/TJSP, previu-se, inicialmente, a contagem em dobro (com pontuais exceções) para prazos "de validade do protocolo, de qualificação e de prática dos atos notariais e de registro" (art. 2º do Prov. CG 07/2020) e, em seguida, estipulou-se que os prazos relativos a atos de notas e registro não terão curso "durante o período de suspensão do expediente" (art. 2º do Prov. CG 08/2020). Neste contexto, uma importante questão se coloca: Como fica o andamento dos prazos de validade do registro e de carência de empreendimentos objeto de incorporação imobiliária, previstos expressamente nos arts. 33 e 34 da lei 4.591/1964 (combinado com o art. 12 da lei 4.864/1965)? O poder-dever normativo do Poder Judiciário acerca da fiscalização, organização e disciplina dos serviços delegados de cartório encontra amparo nos arts. 103-B, § 4º, III, e 236, § 1º, da Constituição Federal, mas está limitado aos contornos estabelecidos por lei. Isto significa que, como normas administrativas infralegais, estas podem buscar aperfeiçoar o sistema, harmonizar procedimentos e conferir a melhor interpretação à legislação, a fim de proporcionarem eficiência e segurança jurídica na prestação dos serviços aos usuários. Na dicção do inciso XIV do art. 30 da lei 8.935/1994, os notários e oficiais de registro devem observar as normas técnicas fixadas pela autoridade judicial competente. Portanto, as regras contidas nos aludidos Provimentos não podem contrariar, modificar ou inovar a lei, ou seja, não poderiam, em princípio, dilatar os referidos prazos da Lei de Incorporações Imobiliárias. Ocorre que, na prática, o regular cumprimento de prazos, notadamente quanto a exigências formuladas em notas devolutivas, resta prejudicado por circunstâncias de força maior, como reconhecido nos Provimentos 91 e 94 da CNJ (arts. 2º e 11, § 2º, respectivamente). Note-se que o citado Prov. 91 menciona suspensão de "prazos legais dos atos submetidos ao notário, registrador ou responsável interino pelo expediente". Ainda que se possa argumentar que o prazo da lei suspenso está circunscrito a ato a ser realizado pelo delegatário, o fato é que o prazo referente a ato de incumbência do usuário também foi atingido indiretamente (a validade do protocolo e o período para qualificar refletem no tempo para cumprir exigências) ou, até, de modo direto, como deixa transparecer o parágrafo único do art. 2º do Prov. CG 07/2020, ao elencar as hipóteses não sujeitas a prorrogação de lapso temporal. Mesmo assim, seria arriscado concluir que houve extensão do prazo de validade do registro de incorporação já efetuado. No entanto, a revalidação do registro, legalmente admitida, pode ser impactada pela nova normatização, de maneira a ampliar o prazo total de validade ora examinado, o que, em tese, poderia repercutir no prazo de carência concedido ao incorporador para desistir do empreendimento, a depender das condições estipuladas no memorial de incorporação (art. 34, § 2º, da lei 4.591/1964). Isto é, o prazo de carência, normalmente, acompanha o prazo de validade (ou revalidado) do registro da incorporação, como já decidido em processo de dúvida registral apreciada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul2. Eis aí outra relevante questão: As normas administrativas poderiam definir a forma de contagem dos prazos no campo registral? Em relação ao prazo de carência propriamente dito, cuida-se de mecanismo destinado a mitigar os riscos quanto à inviabilidade econômico-financeira do empreendimento (o futuro insucesso e os prejuízos daí derivados), sendo útil a todas as partes envolvidas no negócio: incorporador, construtor, adquirentes, terrenistas e agentes financiadores. Neste período de carência, a rigor improrrogável (§ 6º do art. 34 da lei 4.591/1964), é lícito ao incorporador desistir de levar adiante a incorporação quando presentes certas condições, desde que assim declarado e regulado no memorial arquivado junto ao Registro de Imóveis. Em tal hipótese e sob as penas da lei, após denunciada e averbada a desistência, deverão ser restituídas aos pretendentes à aquisição de unidades as quantias por estes desembolsadas. Contudo, no atual momento, vale lembrar apenas a título exemplificativo, os Decretos municipal e estadual de São Paulo impedem a abertura de estandes de vendas ao público, como divulgado por entidades empresariais do setor imobiliário (Abrainc e Secovi-SP)3. Esta e outras restrições, acrescidas aos demais percalços socioeconômicos resultantes do estado de calamidade pública, alteram a velocidade de venda dos imóveis, a despeito de haver outros canais de oferta disponíveis (internet etc.). É o que sinaliza, inclusive, recente pesquisa apurada entre empreendedores dos setores imobiliário e turístico (Adit Brasil e Grupo Prospecta)4. Ora, se a lógica de existir um prazo de carência é justamente ter a chance de mensurar, com enfoque especial, a adesão à comercialização das unidades integrantes de um empreendimento, resta evidente que o alcance desta finalidade sofrerá distorções diante da nova realidade surgida. Além disso, há outros aspectos que podem afetar, notadamente num cenário de pandemia, a análise de viabilidade de uma construção em sua fase inicial: escassez ou aumento excessivo dos custos de material e mão de obra, conjuntura econômica, interferências no ritmo das obras, disponibilidade de equipamento e maquinário etc. Estas circunstâncias fáticas indicam que a natural fluência do prazo de carência, no contexto ora vivido, pode acabar por frustrar a utilidade deste mecanismo legal de proteção ao mercado. Assim, sem prejuízo das ponderações já suscitadas a respeito da dilação de prazos na esfera correicional, seria apropriado (e juridicamente mais seguro) a edição de medida provisória destinada a permitir a temporária suspensão dos prazos de validade do registro e de carência de empreendimentos objeto de incorporação imobiliária, dando adequado tratamento a uma situação igualmente atingida pelas negativas consequências provocadas pela crise atual. Cuida-se de providência coerente com tantas outras já adotadas, tais como: a). a Resolução 152/2020 do Comitê Gestor do Simples Nacional, que estipula novas datas para pagamento de tributos federais no âmbito daquele regime; b). a Portaria Conjunta RFB/PGFN 555/2020, que prorroga a validade de certidões negativas e positivas com efeitos de negativas de débitos; e c). a MP 927/2020, que diferiu o recolhimento de FGTS, facultando o pagamento parcelado livre de encargos. Isso permitiria, a um só tempo e com segurança jurídica, o desenvolvimento racional de uma atividade tão importante para a sociedade (moradias, empregos, tributos etc.), com a adequada proteção aos adquirentes de imóveis, preservando, enfim, a saúde do mercado imobiliário. Luiz Augusto Haddad Figueiredo é mestre em Direito pela PUC/SP. Membro do IBRADIM. Advogado e sócio do escritório Tavares, Haddad e Vanetti Advogados Associados. __________ 1 Disponíveis, respectivamente, aqui e aqui. Acesso em 30/3/2020. 2 "REGISTRO DE IMÓVEIS. SUSCITAÇÃO DE DÚVIDA. PEDIDO DE REVALIDAÇÃO DE REGISTRO DE INCORPORAÇÃO E PRAZO DE CARÊNCIA. Inexistindo vedação legal, é legítimo o interesse do incorporador em cancelar a incorporação. Ao revés, a própria lei de regência (Lei n º 4.591/64, artigos 32, alínea 'n', 33, 34 e seus parágrafos e art. 36), autoriza a revalidação do prazo de registro do empreendimento. Diante do caso concreto, revela-se viável a revalidação do prazo de registro da incorporação, bem como de prorrogação do prazo de carência, pois, na espécie, a incorporação se concretiza ou se efetiva quando: 1) vencido o prazo de carência, sem denúncia da incorporação ou pedido de prorrogação; 2) as condições de mercado resultarem na comercialização de um número mínimo razoável de unidades autônomas a sustentar o custo inicial do empreendimento, bem como sinalizar o sucesso de sua integral realização. DÚVIDA JULGADA IMPROCEDENTE. UNÂNIME." (TJRS, 18ª Câm. Cível, Apel. 70014283279, rel. Des. Mario Rocha Lopes Filho, j. 24.8.2006). 3 Disponível aqui. Acesso em 30/3/2020. 4 Disponível aqui. Acesso em 30/3/2020.
Texto de autoria de Jaques Bushatsky O planeta quase totalmente paralisado pela pandemia, é indiscutível a repercussão nas relações jurídicas, mostrando-se de fácil identificação os prejuízos resultantes. O cenário sensibilizou o parlamento, vindo o oportuno projeto de lei 1179/20, do senador Antonio Anastasia, prontamente relatado pela senadora Simone Tebet. Foram trabalhos exigidos pelo momento (se não agora, quando? Era a pergunta do sábio Hilel, dois mil anos atrás), parecendo em geral bem recebidos pela sociedade e pela crítica jurídica, sendo somente pontuais as ideias levantadas para o aperfeiçoamento da legislação de emergência. No que diz com as locações imobiliárias urbanas, o relatório suprimiu o original artigo 10 e, ao artigo 9º foi proposta a seguinte redação: "Art. 9º Não se concederá liminar para desocupação de imóvel urbano nas ações de despejo, a que se refere o art. 59, § 1º, I, II, V, VII, VIII e IX, da lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, até 30 de outubro de 2020"1. Passou a ser permitida a liminar, por conseguinte, nas situações que o art. 59, da lei 8.245/91 contemplou nos seus incisos III (pertinente à desocupação do imóvel alugado por temporada), IV (situações de invasão do imóvel quando falecido o locatário), VI (necessidade de reparações urgentes no imóvel). A manutenção da possibilidade de suspensão quanto às demais hipóteses há de ter decorrido do balanceamento que foi possível tentar entre o exercício do direito e o dano decorrente da sua postergação, a justificar que se mantivessem - nessa lógica - as previsões do Projeto original do senador Anastasia. Entretanto, é exatamente diante do necessário balanceamento das vantagens e desvantagens da regra nova que cabe ponderar que seria de todo conveniente manter a possibilidade de liminar para a hipótese prevista no inciso IX do art. 58, da Lei das Locações: "- a falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação no vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37, por não ter sido contratada ou em caso de extinção ou pedido de exoneração dela, independentemente de motivo". As razões são extremamente relevantes, mas passíveis de breve síntese. Por primeiro deve ser recordado que a introdução dessa possibilidade ocorreu há 11 anos, através da lei 12.112, de 9/12/2009 que resultou de projeto aprovado à unanimidade pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, a demonstrar o acerto técnico da alteração legislativa então realizada; por segundo, foi inovação que se mostrou extremamente justa aos olhos do Poder competente: o Judiciário, que logo disseminou a utilização dessa consequência imediata do inadimplemento, certamente devido à terceira e maior razão: a sociedade prestigiou crescentemente a nova relação de confiança entre os contratantes, sem a participação de garantidores. Em suma, a supressão dessa liminar mais que abalar direito do credor locador, traria dano ao próprio sistema legal das locações urbanas. Sim, o enorme avanço experimentado - graças à conjunção de legalidade, acolhimento pelo Judiciário e disseminação entre os interessados - serviu de laboratório, até, a quantos pensassem em legislações voltadas a outros setores da vida, pois foi restaurada a confiança, restabelecido o império da boa-fé - a guardar-se não somente na celebração, mas igualmente na execução do contrato, como querem Código Civil e os esperados costumes. Outra não foi a conclusão popular: para que fiadores, seguros, cauções e demais constrangimentos ou custos, se bastava o apalavrar, garantido pela certeza de que o rompimento da promessa teria consequência imediata e suficiente? Parece evidente que a liminar ora cuidada, sob o aspecto conceitual, sob o prisma da oportunidade e sob a visão da adequação e aceitação, se inseriu magnificamente na Lei de Locações, diploma que na sua integralidade vem se prestando muito bem à defesa não do locador ou do locatário, mas das locações propriamente ditas e da paridade contratual; a lei permitiu a substancial redução de ações judiciais; passou a existir - algo impensável há 30 anos - segurança em investir na construção de imóveis para locação - aí estão tantos novos prédios esteados em contratos de locação. Pois bem e respeitados os parâmetros que a urgência impõe (a lei de emergência virá em prazo curtíssimo): essa aceitação pela Sociedade e cuja supressão apenaria os que acreditaram na lei (ao passo que aqueles incrédulos, que preferiram não confiar na lei e insistiram na obtenção de garantias do locatário, findariam confortados), esse grandioso passo com inequívoco espraiamento social, esse avanço do modo de contratar em direção à modernidade e à agilidade não podem ser enfraquecidos. É quanto em síntese indica a necessidade de incluir-se dentre as possibilidades de concessão de liminar, a situação do inciso IX, do art. 59 da Lei das Locações, prestigiando-se a locação celebrada com base única na boa lei e na confiança de que os contratantes agirão com boa-fé. Afinal, se não preservarmos agora a boa-fé e o sistema tão bem construído, deixaremos isso para quando? *Jaques Bushatsky é advogado, coordenador da Comissão de Locação e Compartilhamento de Espaços do IBRADIM. __________ 1 redação do PLS: "9º Não se concederá liminar para desocupação de imóvel urbano nas ações de despejo, a que se refere o art. 59 da lei 8.245, de 18 de outubro de 1991 (locações de imóveis urbanos), até 31 de dezembro de 2020".
Texto de autoria de Olivar Vitale O presente trabalho tem como objetivo analisar legislação, doutrina, tanto brasileira quanto italiana, e um pouco de jurisprudência, a respeito da onerosidade excessiva e a possibilidade de revisão contratual (modificação quantitativa), em especial por razão da Covid-19. Introdução Desde meados de fevereiro, começo do mês de março de 2020, estamos vivendo momento único no mundo. Inúmeros países, por seus governos, estão determinando o isolamento social, também chamado de lockdown. Com isso, as ruas estão vazias, os comércios e shopping centers em geral estão fechados, algumas fábricas com operação suspensa e a população trancafiada em suas residências. A imprevisibilidade do que se está vivendo parece óbvia. Soubessem os cidadãos da situação que passaríamos, decerto diversas relações jurídicas não seriam entabuladas. Se entabuladas, provavelmente preveriam a atual situação e as consequências diversas a cada contrato. Mas a questão principal é: diante desse evento imprevisível, que direitos e deveres remanescem às partes contratantes? Nas contratações pecuniárias, permanece a obrigação do devedor efetuar o pagamento? Pode o devedor requerer a resolução do contrato ou a sua revisão? É direito do credor simplesmente não aceitar a resolução? E a revisão? Alguns disclosures são importantes antes de adentrar na argumentação em si. O presente artigo não persegue a questão da força maior e do caso fortuito, delimitados no artigo 393 do Código Civil. A lei é clara ao determinar em mencionado dispositivo que o devedor não responde pelos prejuízos resultantes da força maior ou do caso fortuito, a não ser que tenha se responsabilizado expressamente por eles. Entretanto, nada trata em relação à avença em si, às obrigações contraídas, sua conservação, revisão ou até mesmo resolução, motivo pelo qual o tema força maior/caso fortuito não foi encaixado nesse estudo. Além disso, fundamental registrar que as relações objetivas nesse arrazoado, apesar de serem de direito privado, propositadamente não englobam relações consumeristas, eis que o específico novel, em seu artigo 6º, assegura expressamente ao consumidor, ora devedor, o direito à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão por motivo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (teoria da base objetiva do negócio jurídico). Pois bem. Com menos de um mês da declaração da Pandemia, pululam inúmeros artigos jurídicos a respeito das consequências da covid-19. A maioria deles recomendando a serenidade e negociação entre as partes. A razão da elaboração desse artigo, entretanto, é focar na questão das posições de devedor e credor diante da inusitada situação imprevista, especialmente à luz da legislação civilista em vigor e, ultrapassada sem sucesso toda a senda conciliatória, a alternativa, ou não, de resolução ou revisão do contrato entabulado. 1. Dos princípios do Código Civil Antes mesmo de adentrar na questão em si, fundamental à conclusão do raciocínio pontuar os princípios basilares do nosso ordenamento jurídico, mais precisamente o Código Civil. Diante de inusitada situação vivida com a Pandemia Covid-19, o que se espera das partes envolvidas, em quaisquer situações jurídicas ora postas em prova, é a aplicação dos princípios que norteiam a relação em sociedade em nosso país. São eles, principalmente, boa-fé objetiva1, conservação dos contratos2, função social do contrato3 e equilíbrio econômico. O princípio da boa-fé objetiva, como bem pontuado por Judith Martins-Costa, é regra de conduta que pauta a atuação das partes quando da aplicação ou renegociação das cláusulas de acomodação do contrato às circunstâncias, sendo incidente ao exercício jurídico4. Já o princípio da conservação dos contratos trata da busca pela conservação, tanto do legislador quanto do intérprete, do negócio jurídico realizado pelos agentes5. Ainda, o princípio da função social do contrato, nas palavras de Maria Helena Diniz, "não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio, quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana". Ou seja, resumindo em apertada síntese, limita a autonomia contratual no que toca à dignidade da pessoa humana. Ao se falar em contrato firmado, cujos efeitos estão abalados pelo momento de Pandemia, não se cogita o não atendimento à sua função, especialmente considerado o equilíbrio no momento de sua celebração. Por fim, o princípio do equilíbrio econômico, na opinião do mesmo Junqueira de Azevedo, é um "princípio interpretativo", eis que leva em conta os institutos da lesão6 e onerosidade excessiva, ambos, esses sim, previstos expressamente em nosso ordenamento civil. A mesma Judith Martins-Costa ensina que o princípio do equilíbrio econômico é deduzido de um conjunto de regras e de institutos contidos no Código Civil, parecendo incontroverso estarem o seu sentido e os seus limites orientados por aquelas mesmas regras e institutos. Explanado cada um deles, importante pontuar que o real motivo de iniciar esse artigo pelos princípios diz respeito à importância do entendimento de que são importantíssimos à interpretação legal mas, principalmente, para nortear a conduta das partes, do legislador e do Judiciário, mormente em situações singulares como a presente, da covid-19. Não têm aludidos princípios, entretanto, o condão de se sobrepor a regras específicas do mesmo Código Civil, norma legal do qual os próprios exsurgem. Isto é, ao tratarmos adiante dos artigos 478 e 479 do Código Civil, tais princípios decerto a esses artigos não se sobrepõem, e nem poderiam, como também não ocorre em outras inúmeras situações específicas previstas no mesmo Código Civil. Não se nega que nesse momento, de desequilíbrio em todos os sentidos, fundamental a aplicação dos princípios acima. Tanto pelas partes quanto pelo intérprete da lei ao acomodar a vontade das partes. Por assim dizer, em necessária negociação para reanálise de alguma contratação, sem dúvida cabe às partes conduta a respeitar a boa-fé objetiva, buscando a melhor acomodação das condições do contrato à nova realidade. O mesmo se argumenta no tocante ao almejado reequilíbrio econômico da situação jurídica, visando sempre à conservação da avença, mantendo-se assim, inclusive, a função social do contrato. 2. Da onerosidade excessiva. Resolução e/ou Revisão (modificação equitativa) Como operadores do Direito, nessa esteira, sem dúvida nos cabe a orientação para as partes agirem conforme os ditames acima elencados, explanados e legalmente previstos. Certamente no mais das vezes isso evitará a indesejada resistência de pretensão do devedor, ora alegadamente incapaz de cumprir o quanto pactuado, em razão do Covid-19 e suas consequências. Mas nem sempre o desejado é alcançado. E por corolário demandas judiciais serão propostas tendo como motivação a covid-19 e como matéria de fundo o desejo do devedor em romper a sua obrigação ou, ao menos, torná-la menos onerosa. Para tanto, fundamental o estudo do ordenamento jurídico, de maneira a tentar elucidar o que há de direito e dever de cada uma das partes em momento inusual como o presente. Pois bem. Prevê o artigo 478 do Código Civil que "nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação". Por sua vez, e na sequência, eis a dicção do artigo 479 do mesmo códex: "a resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato". Que o Covid-19 é acontecimento extraordinário e imprevisível parece não restar dúvida, conforme anteriormente argumentado. Cabe à parte devedora, portanto, na atual existência de Pandemia, comprovar que a sua continuada ou diferida prestação se tornou excessivamente onerosa na situação jurídica entabulada, e ao menos ligeiramente demonstrar inovada e considerável vantagem para a outra. Nesse caso, se assim comprovado, poderá o devedor pleitear a resolução do contrato, eximindo-se da obrigação. A dúvida que remanesce é se o devedor poderia requerer a revisão contratual, em vez de sua resolução. Muito argumentam que sim. Como se verá, até mesmo parte da jurisprudência pátria. E mais do que isso. Alguns se apoiam nos princípios civilistas acima delineados, como se todo um sistema de direito civil fosse regrado por princípios a se sobrepor às regras específicas contidas na mesma norma. Razão não lhes assiste, por mais que venha ganhando corpo essa malfadada corrente. E isso porque o regramento legal é cristalino e tem a sua razão de ser. As partes apresentam as suas condições e então contratam. Cada qual só aceita se amarrar à avença porquanto atendidas aquelas suas debatidas e negociadas condições. Um evento imprevisível e extraordinário surge e ameaça tudo quanto ajustado pelas partes. O legislador brasileiro, bebendo da fonte do ordenamento jurídico italiano que também assim regra a matéria, bem previu que desde que comprovado o imprevisto e demonstrada a onerosidade excessiva ao devedor, e a vantagem do credor, pode o primeiro se eximir da obrigação, rompendo o quanto contratado. Por outro lado, o mesmo legislador, visando conservar o contrato, empoderou o credor, permitindo que esse oferte a revisão da avença, por meio da modificação equitativa de sua prestação. Diferente não poderia ser. Facultasse ao devedor requerer judicialmente a revisão do contrato por onerosidade excessiva, e não apenas a sua resolução, teria o legislador imputado ao credor o dever de aceitar condições contratuais que talvez jamais aceitasse no momento da contratação, impondo a ele ônus econômico por vontade alheia, sem o seu consentimento7. Isso é fundamental eis que respeita toda uma base equilibrada entre essas partes, conferindo a exclusividade da força da revisão a quem optaria por manter o quanto contratado mas, por razões alheias à sua vontade, é obrigado a decidir entre aceitar a resolução ou, minorando a sua perda, oferecer a revisão. A pergunta ainda latente é se seria justo impor ao devedor que a avença seja mantida, mesmo tendo esse requerido a sua resolução, caso o credor se valha do artigo 479 do Código Civil. E nesse caso a resposta é positiva. Trata-se de direito potestativo do credor. Note-se que, de uma forma ou outra, a obrigação do devedor será menos gravosa que aquela contratada originalmente, motivo pelo qual há presunção segura de que algum benefício ele terá. Além disso, a lei é clara ao definir que a modificação há que ser equitativa, isto é, o Juízo instado a decidir a respeito da lide deverá, para a fixação da nova prestação contida na avença mantida, fazê-lo com equidade, ou seja, visando ao restabelecimento do devido equilíbrio contratual. Importante pontuar que essa sistemática do Código Civil brasileiro segue a legislação italiana, e a doutrina majoritária por lá, que, no mesmo sentido, confere ao devedor o direito de pedir a resolução do contrato em situação não prevista, mas apenas ao credor pleitear a sua revisão. Ainda, haverá quem defenda a possibilidade da revisão do contrato pelo devedor, valendo-se de regra geral do artigo 317 do mesmo Código Civil. Ledo engano, conforme ora se explica. O artigo 317 do Código Civil prevê que "quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação". Primeiramente, está aqui a tratar única e exclusivamente de montante específico previsto em prestação, ou seja, pecúnia. No mais, como se depreende inclusive do inicial projeto de lei convertido em lei, no caso o nosso Código Civil, com todas as alterações que geraram o texto final, estar-se-á tratando única e exclusivamente da aplicação da correção monetária, tão importante em um país que sucedeu diversos planos econômicos, com intervenções governamentais, que geraram o desequilíbrio contratual a ser restabelecido. Não menos importante é o fato do artigo 317 aparecer no capítulo "do objeto do pagamento e sua prova" e do artigo 315 do mesmo códex, logo anterior ao 317, prever que "as dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes" (grifamos). A jurisprudência pátria, no que diz respeito à onerosidade excessiva, é praticamente uníssona no sentido de que os requisitos são "contrato de execução continuada ou diferida, vantagem extrema de outra parte e acontecimento extraordinário e imprevisível, cabendo ao juiz, nas instâncias ordinárias, e diante do caso concreto, a averiguação da existência de prejuízo que exceda a álea normal do contrato, com a consequente resolução do contrato diante do reconhecimento de cláusulas abusivas e excessivamente onerosas para a prestação do devedor"8. Evocando a título exemplificativo a única jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema encontrada em favor da possibilidade de revisão contratual pelo devedor em caso de onerosidade excessiva, em que há um perigoso e a nosso ver equivocado mix dos artigos 478 e 479, com o 317, todos do Código Civil, a ministra Nancy Andrighi mescla os institutos aqui mencionados, inclusive o Código de Defesa do Consumidor em relação não consumerista, o que resulta em grande confusão, decidindo que "não obstante a literalidade do art. 478 do CC/02, entendo ser possível aplicar o instituto também na mesma direção indicada pelo CDC - e respeitados, obviamente, os requisitos específicos estipulados na Lei civil - especialmente pela necessidade de se dar valor ao princípio da conservação dos negócios jurídicos que foi expressamente adotado em diversos outros dispositivos do CC/02... É de ser citado, ainda, o art. 317 do mesmo Código, que guarda maiores proporções com o tema aqui versado..." Tudo para, a final, por razões alheias ao aqui estudado, decidir pela "não ocorrência da onerosidade excessiva, faltando à pretensão a verificação da circunstância fática exigida pelo art. 478 do CC/02"9. Essa fundamentação acima esposada, que nem sequer resultou na revisão do contrato pelo devedor, por razões outras, não é recente (2009) e, ao menos pelo que estudamos, é isolada. Mantem-se, portanto e entretanto, o regramento cristalino legal de que o pedido do devedor em caso de onerosidade excessiva há que ser tão somente o da resolução do contrato, sob pena de impor ao credor a aceitação de prestação necessariamente inferior à ajustada por sua vontade originariamente, sem que concorra para tanto, o que é não admitido em nosso ordenamento civil. Como se vê, por mais que parte da doutrina10 e da jurisprudência tente fazer do artigo 317 uma extensão da interpretação dos artigos 478 e 479, todos do Código Civil, por vezes inclusive invocando os princípios gerais contidos no Código Civil, fato é que o artigo 317 nada tem que ver com modificação equitativa, tal qual previsto no artigo 479, tratando somente da eventual intervenção judicial para aplicação de correção monetária à obrigação pecuniária, nada além disso. 3. Conclusão O legislador brasileiro prevê socorro ao devedor que, diante de fator extraordinário e imprevisto como o Covid-19, esteja diante de ônus excessivo no cumprimento das obrigações previstas em contrato entabulado, desde que demonstre ainda a surgida vantagem ao credor. Esse socorro, entretanto, é o de se eximir da obrigação, não o de rever as condições do negócio, à revelia do credor em que momento algum buscou se furtar do quanto pactuou. Por fim, pode ainda o credor, esse sim já ciente de que as bases contratuais não serão mantidas por manifestação do devedor, pleitear a conservação do contrato, propondo uma modificação equitativa, a qual, uma vez não prontamente aceita pelo devedor, o que se espera tendo em vista que a pretensão foi judicializada, será devidamente apurada e decidida pelo julgador, obrigando as partes a cumprir a nova condição. *Olivar Vitale é advogado, sócio fundador do VBD Advogados. Presidente do IBRADIM. Membro do Conselho de Gestão da Secretaria da Habitação do Estado de São Paulo. Conselheiro Jurídico do Secovi-SP e do Sinduscon-SP. Diretor da MDDI (Mesa de Debates de Direito Imobiliário). Membro do Conselho Deliberativo do Instituto Brasileiro de Direito da Construção - IBDiC.  Professor e coordenador da UniSecovi, da ESPM-SP, da especialização/MBA da POLI-USP, professor da Escola Paulista de Direito - EPD, da Faculdade Baiana de Direito e de outras entidades de ensino. __________ 1 Código Civil, Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. 2 Código Civil, Art. 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada, Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante, Art. 157, § 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito e Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. 3 Código Civil, Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. 4 Martins-Costa, Judith. A Boa-fé no Direito Privado, Marcial Pons, 2015, p. 607 5 Junqueira de Azevedo, Antonio. Negócio Jurídico: existência, validade e eficácia. 4ª edição, Saraiva, SP, 2010. p. 66 6 Código Civil, Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. 7 Marino, Francisco Paulo de Crescenzo, Revisão Contratual, Ed Almedina, fev/2020, p. 73 8 Resp nº 1.034.702/ES, 4ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 05.05.2008 9 STJ, Resp 977.007, GO, negado provimento, V.U., 24 de novembro de 2009. 10 Dinis, Maria Helena, Código Civil Anotado, Ed. Saraiva, 14ª edição, São Paulo, 2009, p. 398.
Texto de autoria de Alexandre Junqueira Gomide e Kleber Zanchim O covid-19 está induzindo a elaboração de diversas propostas legislativas em variados campos, do societário ao tributário, passando por contratos em geral e por tipos contratuais em especial. Entre estes está a locação de imóveis urbanos. O projeto de lei 1.179/20, de relatoria do Senador Antonio Anastasia (PSD/MG) (clique aqui), traz dispositivos sobre o que podemos intitular "moratória locatícia". A versão inicial propõe, no art. 10, a possibilidade de pagamento parcial do aluguel na locação residencial ou até mesmo a suspensão total de 20 de março de 2020 até o final de outubro de 2020. Sem entrar no mérito da proposta em si do ponto de vista político ou socioeconômico, é preciso cuidado para criar soluções jurídicas com o mínimo de subjetividade possível e que não favoreçam comportamentos oportunistas. Nossas contribuições a referido Projeto de Lei, encaminhadas ontem, foram nesse sentido. Em primeiro lugar, privilegiam a livre negociação entre locador e locatário, não tornando mandatória a aplicação de qualquer desconto. Sugerimos que a nova norma preveja direito de o locatário fazer proposta de renegociação ao locador referente a aluguéis vencidos a partir de 20 de março de 2020 e vincendos até 30 de outubro de 2020. Para tanto, os locatários precisam evidenciar que sofreram impacto econômico-financeiro resultante de dispensa de emprego, diminuição de remuneração, impossibilidade de exercício de atividade comercial ou, ainda, queda abrupta de sua receita. A proposta de renegociação precisa ser escrita, justificada e tem de ser apresentada até 15 (quinze) dias da entrada em vigor da nova lei. Se não houver acordo em contrário, o locador tem 10 (dez) dias para, de forma fundamentada, responder à proposta. Caso apresente contraproposta, o locatário tem mais 10 (dez) dias para responder, também fundamentadamente. Não havendo acordo, o locatário poderá, observados os requisitos elencados supra sobre sua condição econômico-financeira, deixar de pagar até 30% (trinta por cento) do valor dos aluguéis vencidos e vincendos. Se o fizer, a partir de 1º de novembro de 2020 ficará obrigado a pagar, em até seis parcelas mensais consecutivas, o valor então abatido, corrigido pelo índice previsto no contrato. Com esse desenho, há prazos predefinidos e consequências já estabelecidas para a "moratória locatícia". O locatário ganha um "fôlego" nos meses mais difíceis e o locador pode se programar tendo em vista um recebimento futuro, o que equilibra a relação. É importante reforçar que, independentemente de qualquer movimento legislativo, o mais recomendável aos contratantes é estarem abertos a negociar pautados na boa-fé. Também reputamos necessário ajuste na proibição contida no Projeto de Lei para toda e qualquer liminar de despejo em contratos de locação de imóveis urbanos. A depender do fundamento do despejo (necessidade de realização de obras urgentes, inadimplemento anterior ao Covid-19, descumprimento de outras obrigações), não se pode negar ao locador, ao menos, pleitear o seu direito. Estamos certos de que, em tempos de crise, o despejo deve ser medida excepcionalíssima. Ainda assim, não se pode simplesmente desautorizá-lo por completo. No mais, também realizamos sugestões referentes ao direito de arrependimento nos contratos de consumo e, ainda, à ampliação dos poderes conferidos aos síndicos, no âmbito dos condomínios edilícios. Abaixo a íntegra de nossas propostas: CAPÍTULO V - DAS RELAÇÕES DE CONSUMO Art. 8º: Até 30 de outubro de 2.020, os fornecedores poderão celebrar a venda de produtos ou serviços por entrega domiciliar sem conferir o direito de arrependimento aos consumidores (art. 49), desde que haja renúncia prévia do consumidor. JUSTIFICATIVA: O direito de arrependimento é uma das principais proteções contratuais conferidas aos consumidores. A pandemia do COVID-19 certamente limita os transportes e a produção, de modo que o exercício do direito de arrependimento pode trazer prejuízos aos fornecedores. Assim, com renúncia prévia dos consumidores, os fornecedores poderão restringir o exercício de tal direito potestativo. Isso fará que os consumidores, cientes previamente da limitação da proteção, tenham maior cautela nas compras a serem realizadas. Alguns consumidores, por outro lado, cientes da limitação da proteção contratual, poderão restringir suas compras apenas a produtos essenciais, deixando para momento mais oportuno a aquisição de bens ou serviços não essenciais. Consigne-se, ainda, que em tempos de isolamento domiciliar, os consumidores estão mais sujeitos às aquisições pela internet, razão pela qual o direito de arrependimento não pode ser pura e simplesmente ignorado. CAPÍTULO VI - DAS LOCAÇÕES OU CESSÕES DE IMÓVEIS URBANOS Art. 9º: Não se concederá liminar, por falta de pagamento, para desocupação de imóvel urbano nas ações de despejo, a que se refere o art. 59, inciso IX, da lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, nem para reintegração de posse de imóveis objeto de cessão onerosa, nos termos dos artigos 560 e seguintes do Código de Processo Civil, até 31 de dezembro de 2.020. § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se apenas às ações ajuizadas a partir de 20 de março de 2.020 que envolvam falta de pagamento pelo locatário ou cessionário a partir daquela data. Art. 10. Os locatários residenciais que sofrerem alteração econômico-financeira, comprovadamente decorrente de demissão ou diminuição de remuneração, poderão propor ao locador a renegociação dos alugueis vencidos a partir de 20 de março de 2020 e vincendos até 30 de outubro de 2.020. § 1º A proposta de renegociação referida no caput pode ser apresentada por locatários ou cessionários de imóveis comerciais que comprovarem a impossibilidade de exercício de sua atividade comercial ou, ainda, a queda abrupta de sua receita. § 2º A proposta de renegociação dos alugueis deve ser manifestada por escrito pelo locatário ou cessionário até 15 (quinze) dias da entrada em vigor desta lei. § 3º Salvo acordo em contrário, o locador terá 10 (dez) dias para responder, de forma fundamentada, à proposta do locatário ou cessionário. Se houver contraproposta do locador, o locatário ou cessionário terá 10 (dez) dias para, também de forma fundamentada, responder. § 4º Não havendo acordo, o locatário ou cessionário poderá, observados o caput e o §1º deste artigo, deixar de pagar até 30% (trinta por cento) do valor dos aluguéis vencidos e vincendos. § 5º Na hipótese do §4º, a partir de 1 º de novembro de 2020 o locatário fica obrigado a pagar, em até seis parcelas mensais consecutivas, o valor até então abatido dos alugueis, corrigido pelo índice de correção previsto no contrato. JUSTIFICATIVA: A Lei do Inquilinato confere a possibilidade de despejo por diversas hipóteses, dentre elas descumprimento do contrato, término da locação por temporada, necessidade de se produzir reparos urgentes, dentre outros fundamentos. A COVID-19 traz prejuízos aos inquilinos, sobretudo no poder de pagamento dos alugueres (sobretudo nas locações comerciais). Contudo, impedir o despejo para as demais hipóteses parece-nos demasiadamente prejudicial aos locadores. Além disso, não se mostra razoável permitir a mora de inadimplemento de alugueres antes da pandemia. Da mesma forma, não nos parece razoável permitir a mora dos alugueres residenciais em qualquer hipótese, sem que haja comprovada redução da capacidade de pagamento do locatário. Na hipótese de comprovada alteração econômico-financeira, deve surgir ao inquilino a possibilidade de renegociar os valores. A renegociação, cremos, poderá esvaziar as pretensões judiciais, permitindo às partes firmarem acordos extrajudiciais. Inexistindo êxito na renegociação dos valores, nasce outro direito potestativo aos inquilinos, qual seja, reduzirem o valor do aluguel mensal em até 30% (trina por cento), prorrogando aos próximos meses a redução acumulada nos meses anteriores. CAPÍTULO IX - DOS CONDOMÍNIOS EDILÍCIOS Art. 15 - Incluir o § 2º ao artigo 15. [...] § 2: As restrições ao uso das áreas comuns adotadas unilateralmente e emergencialmente pelo síndico deverão, em até cinco dias, serem aprovadas em assembleia extraordinária convocada e realizada por meios virtuais, oportunidade que prevalecerá a decisão do síndico, desde aprovada pela maioria dos presentes. Alguns síndicos já se mostram autoritários com relação a algumas medidas de limitação de uso das áreas comuns. Nesse sentido, embora seja permitido ao síndico adotar algumas medidas emergenciais, tais medidas devem ser referendadas em assembleia virtual, aprovada pela maioria. Tal medida não limita o poder do síndico em adotar medidas emergenciais, mas evita que sejam extrapolados os poderes para limitação da propriedade. Autores das propostas Alexandre Junqueira Gomide é doutorando em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Advogado. Colaborador do Blog Civil e Imobiliário (www.civileimobiliario.com.br). Diretor Estadual (SP) do IBRADIM. Kleber Zanchim é doutor pela Faculdade de Direito da USP. Professor do Insper Direito. Sócio de SABZ Advogados.
Texto de autoria de Roberto Wilson Renault Pinto 1. Introdução Com o progresso tecnológico, as plataformas digitais tornaram-se instrumentos estratégicos na divulgação e nas vendas de produtos em geral, incluindo, pois, os lojistas de shopping centers, que, cada vez mais, se dedicam a essa prática empresarial. Em contrapartida, o consumidor de produtos ofertados online deixou de ser, ao menos em parte, a pessoa que vai ao shopping center, fato este que afeta a relação contratual empreendedor/lojista, no que concerne ao pagamento do aluguel, mínimo e/ou percentual. Esse trabalho destina-se a uma análise inicial sobre essa forma relativamente recente da realidade do mercado, no que tange à incidência do aluguel devido pelo lojista sobre os negócios jurídicos iniciados por plataformas digitais, previstos, ou não, nos contratos de cessão de uso de espaço entre este e o empreendedor de shopping center, que, ademais, podem ser afetados em razão de contrato entre lojista/ franqueado e franqueador, nos casos em que o franqueado recebe produtos do franqueador, a título de depósito, com a finalidade de entregá-los aos clientes do franqueador que adquirem os produtos deste pelas redes sociais, nas dependências do shopping center. 2. Relações jurídicas entre lojistas e empreendedor do shopping center e daqueles com os clientes Neste contexto, podem-se vislumbrar, primeiramente, três tipos de relação jurídica na questão apresentada: uma entre empreendedor e lojistas; outra entre estes e seus clientes e uma terceira entre o lojista franqueado e o franqueador. Na primeira e na terceira, a relação é empresarial, por força do art. 421-A do Código Civil1 (CC) e do inciso VIII do art. 3º da Lei nº 13.874, de 20.9.20192 (Lei da Liberdade Econômica), que consolidaram o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a interpretação das normas contratuais na relação jurídica em apreço, como paritárias. De fato, empreendedor, lojista e franqueador são empresários, cujos direitos e deveres se presumem equilibrados, sem que nenhuma das partes possa ser intitulada de vulnerável, devendo prevalecer a comutatividade nas relações contratuais, a menos que se apresente algum desequilíbrio nessas relações, a ser tutelado pelos princípios gerais de Direito. Essas exceções decorrem das limitações à liberdade de contratar, quando cláusulas contratuais colidem, especialmente, com os princípios da função social do contrato3 e da boa-fé objetiva4. Por outro lado, nas relações entre lojista e/ou franqueador e cliente se aplica a legislação consumerista, conforme artigos 2º e 3º do Código de Proteção ao Consumidor (lei 8.078/90 - CDC)5, também chancelada pela doutrina e jurisprudência, que, no artigo 306 da lei consumerista, alcança a obrigação de o fornecedor realizar a venda de produtos online7 nas condições oferecidas, tal como nas vendas em geral de Direito Privado (art. 427 do CC8). No presente trabalho, destaca-se a relação entre empreendedor e lojistas de shopping centers, vis à vis da questão apresentada, em que se busca alcançar a correta interpretação da incidência, ou não, do aluguel sobre a compra e venda iniciada através de plataformas digitais, isto é, fora do ambiente do shopping center, estendendo-se à relação entre lojista/franqueado e franqueador, em que se aproveita da estrutura organizacional e do espaço físico do centro comercial, para depósito e entrega aos clientes do franqueador, por intermédio do lojista, de produtos adquiridos através das redes sociais. Clique aqui e confira a íntegra da coluna. __________ 1 "Art. 421-A Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais [...]". 2 "Art. 3º. São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e crescimento econômicos do País, [...]: VIII ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária, exceto as normas de ordem pública". 3 "Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato". 4 "Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé". 5 "Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". "Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entres despersonalizados que desenvolvem atividade de [...] comercialização de produtos ou prestação de serviços". 6 "Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado". 7 LÔBO, Paulo. DIREITO CIVIL - CONTRATOS. São Paulo: Saraiva. 4ª ed. 2015. p 76. 8 "Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso".
Texto de autoria de Rodrigo Toscano de Brito e Alexandre Junqueira Gomide 1. Notas Introdutórias Em sua obra clássica a respeito do direito das coisas, ao tratar das características fundamentais do direito de propriedade, Lafayette Pereira1, nos idos anos de 1943, asseverou que tal direito "é ilimitado e como tal inclui em si o direito de praticar sobre a coisa todos os atos que são compatíveis com as leis da natureza". O caráter "ilimitado2" do direito de propriedade era conferido no art. 527, do Código Civil de 1916, ao determinar que "o domínio presume-se exclusivo e ilimitado, até prova em contrário"3. Contudo, com o passar dos anos, o exercício ilimitado da propriedade passou a sofrer restrições. Atente-se que o art. 1.231, do atual Código Civil, não mais estabelece que a propriedade se presume ilimitada, mas, sim, "plena e exclusiva". Passo importante nesse sentido certamente foi a promulgação da Constituição Federal de 1988 que dispôs, expressamente no art. 5º, inciso XXIII, a determinação de a propriedade atender a sua função social4. De todo modo, embora tenha sofrido restrições em sua forma de exercício, não se perca de vista que desde o Código Civil revogado5 até o vigente6, o proprietário continua tendo como principais atributos o direito de usar, gozar e dispor da coisa. Os tempos modernos requerem análise atenta a respeito dos atributos do direito de propriedade e suas limitações, nomeadamente no exercício do direito de usar e gozar da coisa. Destaque-se que as limitações ao direito de propriedade podem ser ainda mais frequentes no âmbito do condomínio edilício, a considerar que a convenção condominial pode estabelecer certas limitações não previstas no texto legal. Não é objetivo do presente artigo tratar de limitações ao direito de propriedade já conhecidas e tratadas pela doutrina7 e jurisprudência, a exemplo disso, (i) limitação para inadmitir animais domésticos; (ii) limitação de uso ao condômino antissocial; (iii) limitação para cessão do uso do imóvel via aplicativos de locação/hospedagem de curta temporada; (iv) limitação para locação da unidade à república de estudante; (v) limitação de serviços essenciais ao condômino inadimplente. O objetivo do presente artigo é tratar do impacto imediato da COVID-19 nos condomínios edilícios e algumas questões controversas. 2. O Coronavírus e os Impactos Imediatos À Vida Condominial Diante do número expressivo de informações que estamos recebendo sobre o Coronavírus (COVID-19), já se sabe que os efeitos da doença serão devastadores - seja na saúde dos brasileiros, seja no tocante aos impactos na economia ou, ainda, no que diz respeito ao relacionamento social. A bem da verdade é que na data de fechamento deste artigo, sequer poderíamos fazer previsões seguras a respeito das dimensões que o vírus ainda poderá causar à vida das pessoas. Também no Direito, a COVID-19 trará consequências das mais diversas. O Direito Condominial, por si só, já é uma das áreas mais controversas na doutrina e jurisprudência. O vírus poderá ampliar as discussões envolvendo a matéria condominial. Analisemos. 3. Impactos nas Assembleias e Utilização de Meios Virtuais de Deliberação O condomínio edilício não é administrado pelo síndico, isoladamente. Isso porque o condomínio deve obedecer às normativas advindas da assembleia de condôminos, como regra geral. As decisões no âmbito do condomínio edilício são, portanto, assembleares, ou seja, dependem da assembleia de condôminos. O síndico executa as determinações da assembleia e deve seguir as regras de convocação previstas na convenção do condomínio ou, na sua falta, na lei civil. Diz-se isso para deixar esclarecido que o síndico não pode, por si só, determinar atos que não estejam previstos nas deliberações assembleares, nem na convenção. De toda forma, é importante ressalvar que cada caso deve ser analisado à luz da convenção específica, especialmente no capítulo que versa sobre as atribuições do síndico, embora existam regras gerais que devam ser observadas. Diante desses aspectos e das questões relativas à pandemia decorrente do coronavírus, os síndicos, ainda que estejam agindo de boa-fé e com espírito comunitário ao proibir o uso e fruição de determinadas áreas comuns, haverão de observar as regras gerais dispostas na lei civil. Uma delas é a convocação de assembleia geral extraordinária, de caráter emergencial, diante das questões especiais que envolvem a prevenção de contaminação da COVID-19, para que a assembleia possa deliberar quais medidas de proteção à saúde dos moradores devem ser tomadas pelo condomínio. Parece-nos que o síndico só estaria desobrigado de convocar a assembleia se a questão envolver a necessidade de uma decisão com alto grau de urgência. Caso contrário, ainda que de maneira excepcional, é obrigado a convocá-la, podendo, em razão da necessidade de decisão urgente, desconsiderar regras relativas ao prazo mínimo de convocação, bem como questões burocráticas. Portanto, quanto ao modo de convocação, a assembleia pode ser realizada por meios eletrônicos. Embora a convocação possa ser flexibilizada, não pode ser desconsiderada. De igual modo, em razão da proibição pública de aglomerações e reuniões, conforme for a quantidade de moradores, a realização da assembleia pode utilizar-se de mecanismos eletrônicos, hoje de facílimo acesso, tais como WhatsApp, Zoom, Skype, etc. Observem que tudo isso se afirma considerando situações extremas, até porque em muitas localidades brasileiras, ainda é possível realizar as reuniões conforme estabelecido na convenção, tendo em vista que sequer há casos notificados de infecção pela COVID-19. Mesmo assim, por cautela e em razão da urgência eventual, é possível a realização de reuniões por meios eletrônicos, com a ressalva da excepcionalidade da forma, depois referendados durante a reunião. Apesar de considerar opiniões importantes em sentido contrário8, ou seja, por parte daqueles que pensam não ser necessária a convocação da assembleia de condôminos, vale observar que existem decisões por parte de síndicos que são razoáveis; outras, não. Mais adiante, vamos observar neste artigo que já existem casos em que o síndico determinou unilateralmente a proibição de passagem de moradores que são profissionais da área de saúde, tais como médicos, enfermeiros, dentistas. O exemplo serve para se observar que, nem o síndico pode determinar essa limitação por ato isolado, nem mesmo a assembleia o pode, mas a assembleia deve ser convocada (pelos meios eletrônicos, como já se disse para evitar contatos e aglomerações) para decidir quais os limites serão impostos à propriedade condominial. Deve-se levar em conta que os problemas condominiais que surgem, diante da excepcionalidade provocada pela pandemia da COVID-19, não encontram soluções já postas no Código Civil. E aqui há uma discussão realmente interessante. Na regra geral do Código Civil, as decisões no âmbito do condomínio edilício são assembleares e, parece-nos que, para evitar decisões autoritárias e totalmente ilegais por parte de alguns síndicos, deve continuar sendo essa a regra. Não que se deva passar necessariamente pela burocracia regular e recomendável das assembleias em períodos normais, mas há necessidade de se certificar que todos tenham tomado conhecimento da notificação (hoje isso é facilmente controlado mesmo em aplicativos simples, como Whatsapp) e que haja a deliberação de como limitar o uso da propriedade condominial. A vida em condomínio, ainda que em períodos fora do comum, como o que vivemos, deve preservar decisões comunitárias, como é o grande sentido da norma. É interessante o esforço interpretativo de que o síndico pode determinar limitações por ato unilateral dele a partir da regra do art. 1.348, V, do Código Civil, mas observem a regra ali posta: "Art. 1.348. Compete ao síndico: (...) V - diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns". O dispositivo diz respeito à conservação da coisa em si, não propriamente ao uso, nem à possibilidade de se criar limitação ao uso, um dos elementos relevantes do direito de propriedade. A estipulação da limitação ao uso das áreas condominiais é privativa da assembleia, que deve se reunir, excepcionalmente, por videoconferência, deliberar e votar pelos meios possíveis, evitando contato e aglomerações para tanto. É importante observar que alguns síndicos têm tomado medidas razoáveis de prevenção à contaminação, criando algumas limitações ao uso da propriedade condominial, sem criar discussões por parte dos demais condôminos. Nesse caso, parece muito interessante a solução interpretativa dada por Rubens Carmo Elias Filho e Rodrigo Karpat, no parecer já referenciado aqui, dado no âmbito da comissão de direito imobiliário da OAB-SP. No citado parecer, sugere-se a aplicação analógica do art. 1.324, do Código Civil, que assim prevê: "Art. 1.324. O condômino que administrar sem oposição dos outros presume-se representante comum". Observem que o artigo está contido no regramento do condomínio voluntário e, em sua interpretação finalística de fato: caso não haja oposição dos demais, presume-se a aceitação. É o que está acontecendo na maior parte dos casos brasileiros, sem gerar a necessidade da assembleia previamente. Há uma consciência geral da gravidade do problema trazido pela COVID-19 e, em boa parte dos casos, os síndicos criaram soluções limitativas que agradaram a todos. Nesse caso, a ausência da assembleia não macula a decisão isolada do síndico, que acaba sendo referendada tacitamente pelos demais condôminos. Por outro lado, decisões como proibir ingresso ou passagem por áreas comuns por parte de profissionais da área de saúde ou outras limitações severas ao direito de propriedade ou mesmo à pessoa, como, por exemplo, exigir que o condômino faça medição da sua temperatura corporal, parece-nos que devem observar a regra geral da natureza assemblear. Claro que, repita-se, evitando a aglomeração de condôminos, daí a necessidade de se usar os mecanismos de videoconferência, sempre na certeza de que todos foram avisados para deliberar, seja por e-mail, telefone, mensagens eletrônicas, interfone, ou qualquer outro meio inequívoco. Numa eventual discussão concreta, em vista da natureza comunitária do condomínio, a deliberação deve ser em assembleia, em conjunto, em grupo de interessados, mas nunca monocrática do síndico. Um só não pode limitar direito dos demais condôminos. Também é bastante claro que se a circunstância não permitir, por razões que fogem da possibilidade de realização absoluta da assembleia, o síndico decidirá isoladamente e pode referendar sua decisão depois em assembleia virtual. Mas esta não pode ser a regra durante um, dois, três meses de quarentena, sobretudo na existência de síndicos pouco ou quase nada razoáveis, como em alguns casos. 4. Limitações de Uso das Áreas Comuns A mais relevante das batalhas para enfrentarmos a pandemia é a reclusão das pessoas em suas residências. Embora o afastamento interpessoal completo seja desejável, diversas situações nos impedem de nos mantermos absolutamente afastados uns dos outros. Basta pensarmos que, embora reclusos em nossas residências, continuamos dependendo de visitas aos supermercados, farmácias, visita a um familiar que precisa de socorro, dentre outras situações. Nos condomínios edilícios, da mesma forma, sempre que um condômino deixa a sua unidade autônoma, regra geral, precisará acessar o elevador, transitar pelas áreas comuns até que consiga acessar a rua. Limitar, portanto, o direito de transitar nas áreas comuns não se mostra medida razoável ou possível. Evidentemente que é possível ao condomínio limitar o trânsito de pessoas, mas não impedir que as pessoas acessem suas unidades autônomas. Mas ainda no que diz respeito ao trânsito de pessoas, indaga-se a possibilidade de o condomínio, por exemplo, limitar o direito de uso para profissionais da área de saúde, ou seja, pessoas que certamente possuem maior risco de contágio da doença. É possível proibir, por exemplo, que o condômino médico ou enfermeiro que, conforme a especialidade, esteja no grupo de risco profissional, acesse sua unidade utilizando-se do elevador e das demais áreas comuns do prédio? Evidentemente o condômino-médico não pode ser impedido de transitar pelas áreas comuns do prédio que dão acesso ao elevador, partindo do portão ou garagem. Além de tal medida cercear demasiadamente o direito de uso da propriedade, também fere outros direitos fundamentais. Além disso, em tempos de elevado grau de solidariedade, não se espera que os condomínios limitem que profissionais da saúde, atualmente responsáveis por salvar milhares de vidas (colocando a sua própria em risco), tenham tamanha restrição ao direito de propriedade. Assim, não há licitude, muito menos razoabilidade, obrigar, por exemplo, médico de sessenta e cinco anos acessar sua unidade no trigésimo andar pelas escadas, saindo ou regressando à sua unidade, após um dia de trabalho, ainda que esteja em serviço específico de atendimento a doentes da COVID-19. Sem prejuízo, é possível, por medida de segurança, que haja determinação para que os condôminos sujeitos aos maiores riscos de contágio (médicos, enfermeiros, dentistas, idosos, dentre outros) façam uso individual do elevador, proibindo que outro morador compartilhe o mesmo espaço. As questões de maior controvérsia, contudo, dizem respeito à limitação de acesso de áreas não essenciais, tais como piscina, academia, quadras esportivas, salão de festas, espaço "kids", salas de cinemas, entre outras áreas comuns dessa natureza. Quando do início da doença, enquanto ainda não se falava em pandemia, poderíamos entender ilícita a vedação total de uso de tais áreas comuns de lazer. Contudo, com o avançar da doença, as escolas, academias, clubes esportivos, cinemas, teatros, foram totalmente proibidos de funcionar9. A princípio, parece-nos, portanto, legítima (senão recomendável) a possibilidade de restrição das áreas comuns de lazer por tempo indeterminado, até que as autoridades médicas digam o contrário. Contudo, reconheça-se que, em tempos de reclusão compulsória, muitas famílias terão dificuldades de ficar confinadas em suas unidades autônomas, muitas com cinco ou seis membros familiares. A situação é ainda mais crítica quando imaginamos a presença de crianças em apartamentos. Assim, o condomínio poderá, em situações bastante específicas, controlar o uso de algumas áreas, estabelecendo, por exemplo, horários de reserva de uso individual por parte do condômino ou para uso do seu núcleo familiar, com quem já convive em sua unidade. Nessa mesma linha de raciocínio, o uso da academia pode, eventualmente, ser permitido com grandes limitações, por exemplo, a um morador por vez, em horário específico, previamente agendado e reservado, com a obrigação imposta ao condômino de comunicar ao condomínio o fim do período de uso para que haja uma limpeza específica da área, com o fito de evitar a contaminação dos objetos usados e pôr em risco a saúde dos demais moradores. A questão é distinta quanto à possibilidade de realização de festas e recepções no ambiente condominial e uso da piscina. Aqui a ponderação entre os direitos fundamentais de propriedade e à saúde da coletividade é relevante. É sabido que a aglomeração em festas com grande concentração de pessoas durante o período de quarentena põe em risco a saúde da coletividade de modo mais explícito, considerando que os números demonstram que a reunião de pessoas foi fator facilitador da propagação do vírus até agora. Nessa ponderação, é recomendável a proibição completa de festas nas áreas comuns e na própria unidade autônoma, considerando que a festa aumenta o fluxo de pessoas no ambiente condominial. O uso da piscina é também um aspecto que pode levar a decisões polêmicas por parte do condomínio. Abstraindo-se aqui do aspecto científico de ser ou não possível a transmissão do vírus pelo simples uso da piscina, ainda que isoladamente, pensamos que a solução pode ser a mesma sugerida para outros equipamentos de uso comum, salvo a hipótese de comprovação de que a piscina não é um facilitador de transmissão da COVID-19. Vale dizer, poderá o condomínio limitar o uso, permitindo, eventualmente, o uso individual, com hora marcada e reservada, afastando de riscos de contaminação os demais condôminos. A visita de pessoas ao condomínio também pode ser limitada, estabelecendo-se, por exemplo, a impossibilidade de visita de pessoas para a realização de festas, ou questões que não sejam eminentemente essenciais. Os corretores de imóveis, da mesma forma, ainda que autorizados pelos proprietários, também poderão sofrer limitação para acessarem o condomínio com terceiros interessados na comercialização de unidades autônomas. Embora essa medida seja bastante prejudicial ao proprietário do imóvel e, naturalmente, aos profissionais da intermediação imobiliária, pensamos que tal restrição protege a saúde dos condôminos e das demais pessoas que já trabalham no ambiente condominial. Inobstante a discussão a respeito da possibilidade ou não de ser limitada a locação por curta temporada, também nos parece lícito, nesse momento, impedir o uso das unidades por inquilinos dessa natureza. As obras nas áreas comuns ou mesmo nas unidades autônomas também devem ser suspensas. Somente devem prosseguir serviços comprovadamente emergenciais, cuja suspensão poderá acarretar maiores riscos aos condôminos (obras estruturais, por exemplo), ou para realização de serviços emergenciais, tais como, a manutenção de um vazamento de água em determinada unidade. Mesmo assim, o condomínio pode criar restrições, como uso de proteções adequadas, horário limitado e quantidade máxima de pessoas, sempre no intuito de evitar aglomerações. Para qualquer desses atos de proibição ou limitação nas áreas comuns, a competência decisória é assemblear. No entanto, a considerar a urgência em algumas ações, o síndico, havendo fundamento jurídico, conjuntamente com o corpo diretivo, pode adotar medidas antes da assembleia, que visem resguardar a saúde dos condôminos. Tais medidas, posteriormente, deverão necessariamente ser ratificadas em assembleia. Por último, existe outra questão que tem suscitado algumas dúvidas e que perpassa também por direitos da personalidade. Trata-se da discussão em torno de se poder, ou não, requerer aos condôminos e terceiros realizarem o exame para aferir a temperatura corporal. A questão é complexa: pode-se ou não impor a pessoa a realizar o teste de temperatura para ingressar no condomínio? Parece-nos que a solução está no espelhamento do que ocorre no ambiente público. Vale dizer, é normal que em aeroportos, rodoviárias, e outros ambientes públicos, haja barreiras sanitárias para se aferir a temperatura do corpo da pessoa, em função do interesse da coletividade. Assim, na ponderação entre o direito de a pessoa não ser obrigada a se submeter a tal exame e à saúde da coletividade, deve prevalecer o interesse da coletividade de condôminos. De qualquer forma, a aferição da temperatura deve ser realizada de modo a resguardar a intimidade, segurança e saúde do condômino ou terceiro. Assim, é possível, por exemplo, a utilização, de termômetro infravermelho, que permite a aferição, sem tocar na pessoa. Na hipótese de o condômino negar-se a realizar o exame, as restrições e limitações de uso da área comum podem ser ampliadas. Se houver provas suficientes que o condômino contaminado não atende às determinações de limitações, colocando em risco a vida dos demais moradores, medida judicial restritiva pode ser solicitada. Havendo a comprovação de sintomas da COVID-19, o condomínio, embora não possa proibir o acesso à residência do condômino (sobretudo porque o morador pode estar retornando do hospital para quarentena, por exemplo), pode avançar nas limitações de uso da propriedade, sob pena de multa por descumprimento. Imprescindível, contudo, resguardar o direito de privacidade do condômino, não sendo permitido ao condomínio revelar a identidade do infectado. 5. NOTAS CONCLUSIVAS O tema aqui enfrentado é polêmico em razão do trânsito necessário por vários pontos relacionados ao conflito de direito fundamentais como a vida, a saúde, a propriedade e a liberdade, de forma que não restam dúvidas que qualquer decisão a que se chegue no âmbito do condomínio, dependerá também de análise tópica e concreta. De toda forma, é importante destacar que os assuntos relacionados à prevenção da CONVID-19 devem ser levados muito a sério por toda a sociedade, devendo cada um tomar seus cuidados preventivos. Ademais, é dever do condômino não fazer uso da edificação de modo a prejudicar a segurança dos demais moradores (art. 1.336, IV, Código Civil). O condômino que teve contato direto ou indireto com qualquer pessoa infectada pelo vírus deve restringir ao máximo o uso das áreas comuns e, nesse caso, certamente não utilizar as áreas comuns de lazer. Para os condôminos que possuem os sintomas da COVID-19, recomenda-se quarentena domiciliar, nos termos das determinações do Ministério da Saúde. Essa obrigação decorre não apenas de recomendações sanitária, mas também dos deveres laterais da boa-fé objetiva. Confirmada a doença, sugere-se que o condômino leve tal informação para o síndico que, sem identificar o morador, deve fazer um comunicado sobre a confirmação de condômino identificado pelo vírus, de modo a restringir ainda mais o uso da edificação e aumentar as cautelas para evitar a transmissão. É tempo de solidariedade, renúncia e limitações. A sociedade poderá dar o seu exemplo e, em especial, aqueles que vivem em condomínio. Toscano de Brito é doutor e mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Professor de Direito Civil da UFPB e da UNIESP, nos cursos de graduação e pós-graduação. Diretor Regional do IBRADIM-PB. Advogado. Alexandre Junqueira Gomide é mestre e doutorando em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Especialista e Mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em Portugal. Colaborador do Blog Civil & Imobiliário (www.civileimobiliario.com.br). Fundador e Diretor Estadual (SP) do IBRADIM - Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário. Advogado. __________ 1 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. 5. ed. vol. I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1943. p. 99. 2 Segundo José de Oliveira Ascensão, a expressão 'propriedade absoluta' é equívoca, mas queria se referir à propriedade ilimitada. Criticando o caráter ilimitado, Ascensão afirma que "quando se fala de propriedade absoluta pensa-se normalmente no ius utendi, fruendi et abutendi, que se reporta ao Direito Romano. A este atribui a paternidade de todas as manifestações que esta concepção viria a ter. Possivelmente com injustiça. Basta pensar que o direito inglês foi pouco influenciado pelo direito romano, e todavia em país algum a titularidade dos bens assumiu um aspecto tão acentuadamente egoísta. Por exemplo, ainda hoje existem na Inglaterra os 'muros da inveja': um sujeito pode fazer erguer um muro unicamente com a finalidade de privar o seu vizinho de visitas ou luz, em que a este assista qualquer recurso para se opor ao acto emulativo". ASCENSÃO, José de Oliveira. Direitos Reais. 5. ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 2000. p. 139. 3 Em sentido próximo, o art. 2.170º, do Código Civil Português de 1867 declarava: "O direito de propriedade, e cada um dos direitos especiais que esse direito abrange não têm outros limites senão aqueles que lhe forem assinados pela natureza das coisas, por vontade do proprietário ou por disposição expressa da lei". 4 Parece-nos adequado o conceito de função social da propriedade conferido por Luciano Camargo Penteado. Para o autor, "a função social da propriedade é uma cláusula geral que onera as situações jurídicas de direito das coisas, impondo ao titular da mesma o dever de atuar: (i) de modo geral, sem ofender fins da comunidade política em que está estabelecido, determinando diferentes obrigações, sujeições e ônus, como situações jurídicas cujo conteúdo é o respeito ao meio ambiente sadio e equilibrado, o patrimônio histórico e cultural, bem como o atender a certos fins transindividuais, como a paz; (ii) de modo específico, quando titular de bens de produção, otimizando sua capacidade geradora, a fim de que compartilhe o benefício com a coletividade em que se insere. Em face disto, a função social da propriedade tem duas claras funções: 1) criar um espaço geral de licitude na atuação dos direitos sobre bens corpóreos e, ao mesmo tempo, programaticamente, 2) implementar políticas públicas no sentido de produtividade, para permitir um efeito redistributivo da propriedade para a comunidade em que o titular do direito se insere. (PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 222). 5 Código Civil de 1916: Art. 524. A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reave-los do poder de quem quer que injustamente os possua. 6 Código Civil de 2002: Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 7 Para tanto, verificar GOMIDE, Alexandre Junqueira. Novas limitações aos direitos de uso e fruição em condomínios edilícios. Publicado em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-edilicias/305667/novas-limitacoes-aos-direitos-de-uso-e-fruicao-em-condominios-edilicios. Acesso em 25/03/2020. 8 Cf. ELIAS FILHO, Rubens Carmo e KARPAT, Rodrigo. Parecer sobre fechamento de áreas comuns e cancelamento de assembleias - OAB-SP. Publicado em: https://www.oabsp.org.br/comissoes2010/direito-imobiliario/noticias/parecer-sobre-fechamento-de-areas-comuns-e-cancelamento-de-assembleias. Acesso em 25. mar. 2020. 9 Em São Paulo, o Decreto Municipal nº 59.283 de 16 de março de 2020 suspende o atendimento presencial ao público em estabelecimentos comerciais e o funcionamento de casas noturnas e outras voltados à realização de festas e eventos ou recepções.
Texto de autoria de Carlos Gabriel Feijó de Lima Possivelmente este não será o primeiro artigo (nem o último) sobre os efeitos do COVID-19 aos contratos em curso em todo o país. Inspirado na iniciativa de outros colegas, como André Roberto Machado (que recentemente publicou no LinkedIn artigo sobre o tema), dediquei-me especificamente ao que antecipo como uma das consequências do COVID-19 no Poder Judiciário: teses e tentativas de resolução e revisão contratual por parte de locadores e locatários. Contextualizando, quase ao mesmo tempo em que as medidas de prevenção ao COVID-19 foram veiculadas, aí incluídos os decretos estaduais que fecharam parte do comércio, como shoppings centers, centros comerciais e lojas, locatários por todo o país passaram a notificar seus locadores, informando a impossibilidade de pagamento, requerendo isenção, revisão ou até resolução dos respectivos contratos de locação, sob o argumento de que os (devastadores) efeitos econômicos da novo coronavirus teriam levado à impossibilidade de adimplir com as obrigações estabelecidas. Em alguns casos mais sofisticados, as notificações vieram acompanhadas de alguns breves argumentos jurídicos, dentre os quais destaco um que chamou bastante a minha atenção: o COVID-19 e seus efeitos são fatos imprevisíveis que levam à onerosidade excessiva no pagamento do aluguel como pactuado, rompendo-se o equilíbrio contratual. A fim de satisfazer as pretensões deste breve artigo, pretende-se analisar o genérico fundamento acima. O desequilíbrio contratual e o enriquecimento sem causa são, sem dúvida, abominados pelo ordenamento jurídico pátrio. Não à toa, a criatividade legislativa e doutrinária buscou, ao longo dos anos, remédios aptos ao seu combate, sendo o mais destacado o instituto da Onerosidade Excessiva (que passaremos a denominar "OE"). Esculpida no art. 478 da lei 10.406/2002 ("CC"), a OE ocorre se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, nos contratos de prestação diferida ou continuada, levando à revisão1 ou à resolução contratual. Dentro do paradigma da "OE", o desequilíbrio se dá, então, entre as prestações e/ou obrigações das partes descritas no contrato, restando de um lado a onerosidade demasiada (com maior papel) e do outro a vantagem exagerada (com menor papel). Neste ponto, vale destacar que a OE não se confunde com outros institutos como a impossibilidade jurídica da prestação, o caso fortuito e a força maior2, a deterioração da coisa locada ou a revisão locatícia, não analisados no presente artigo. Isto posto, passa-se à premissa central de toda a discussão que cerca a OE (na verdade, todos os institutos aptos à modificação contratual): suas circunstâncias não são presumíveis. Atendendo ao "dogma" (mas que comporta exceção) do ônus probatório, esculpido no art. 373 da lei 13.105/2015 ("CPC"), se a OE é o fato constitutivo do direito à revisão ou resolução contratual, cabe ao alegante prová-la, arcando com as consequências jurídico-processuais desta condição. Nesse sentido, para se aplicar com responsabilidade a OE, é preciso entender que o desequilíbrio contratual superveniente não é algo que se avalia (ou prova) do ponto de vista subjetivo das partes, mas sim na perspectiva objetiva do contrato. Explicamos. Originariamente, na formação do contrato, a vontade das partes, os seus interesses, a alocação de riscos e, claro, os aspectos econômicos estruturam um complexo equilíbrio contratual, valendo lembrar os ensinamentos do saudoso Antônio Junqueira de Azevedo que, com a lucidez que lhe era característica, se referia às circunstancias negociais, enquanto fios condutores da eficácia jurídica da manifestação de vontade das partes3. Ou seja, é a partir destes aspectos subjetivos que se funda o equilíbrio contratual originário4. Fruto do subjetivismo das partes, seria equivocado pensar que o equilíbrio contratual se determina somente por fatores econômicos, sendo certo que a intenção e interesses das partes ao contratar é muito mais complexa do que simples dígitos ou valores, mesmo que, em muitos casos, sejam um fator ímpar para a sua conclusão. Esse equilíbrio contratual originário, fruto do subjetivismo que funda o contrato, sem dúvida, tem na sua delimitação um desafio à concretude, sendo (demasiadamente) laborioso tentar estabelecer o ponto exato de estabilidade5. Em outras palavras, dizer o que é o equilíbrio contratual casuisticamente é quase impossível. Contudo, e em especial pelo advento da Lei 13.874/2019, há uma presunção de que as relações contratuais, não submetidas aos diplomas protetivos de nosso ordenamento, são equilibradas, nos termos do art. 421-A do CC, destacando-se mais uma vez o ônus probatório acerca da OE. Assim, mesmo que não totalmente delimitado e, talvez, um pouco impreciso, é o equilíbrio contratual originário que servirá como parâmetro da verificação da OE, visando a proteção daquilo que cristalizou na conclusão do contrato6, passando a ser apreciado objetivamente. Permitindo um parêntese, essa metáfora da cristalização é certeira no que toca a concretização do equilíbrio contratual. Ele se dá no contrato e lá permanece; o equilíbrio é das prestações contratuais e não das partes; o que era subjetivo agora é objetivo. E, é sobre este, agora objetivo, equilíbrio que se debruça a investigação acerca da OE. Aspectos subjetivos do devedor da prestação como endividamento, mal caminhar de suas atividades econômicas, perda ou suspensão de vínculo laboral e outras mazelas não podem, em tese, levar ao reconhecimento da OE, por se tratarem de elementos subjetivos supervenientes ao contrato7. O que se pretende verificar na OE é se o acontecimento superveniente diz respeito e afeta a lógica por trás das prestações contratuais; se algo altera a dinâmica prescrita, a ponto de produzir um grande descompasso no que antes estava equilibrado. E, assim, serve o reconhecimento da OE para que não se encontrem as partes fora da realidade do seu querer originário ou vitimadas pela impossibilidade de cumprimento da avença8. Como muito bem destaca Ricardo Pereira Lira, sempre à frente de seu tempo, não se trata de dificuldade de adimplemento, mas sim de uma avaliação objetiva da prestação, em si e por si9, não se podendo falar em uma apreciação subjetiva da situação das partes contratantes. Para que não passe em branco, necessário falar do outro requisito da OE: a extrema vantagem, muitas vezes referenciada como mero elemento acidental10, consequência da onerosidade demasiada em si. Vale lembrar Carlos Maximiliano, que já afirmava não se poder presumir palavras supérfluas ou inúteis na Lei, sem prejuízo de se fazer valer seu espírito11. Em verdade, se pensarmos no desequilíbrio como o deslocamento do fiel da balança, forçoso visualizar subida vertiginosa de um dos "pratos", com a queda do outro. Esta é a imagem que melhor descreve a OE. Por esta razão, por mais que não seja um requisito peremptório, a extrema vantagem deve ser entendida como, ao menos, elemento balizador12 para caracterização da OE. Outro importante requisito, é a imprevisibilidade e extraordinariedade do evento, que deverá importar na verificação de alea anormal, absolutamente distante da alocação de riscos pretendido pelas partes13 naquele já mencionado equilíbrio originário. Nesse sentido, o enunciado 366 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (utilizado com frequência pela melhor jurisprudência nacional14) comporta integralmente a conclusão acima: "O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação". Trata-se, portanto, a imprevisibilidade de fundamental elemento para a ocorrência da OE15, mas que deve cerrar fileira com os demais, sob pena de insuficiência. Finalmente, a OE se verifica somente naqueles contratos de execução diferida e continuada, ou seja, naqueles que estabelecem o cumprimento de obrigações futuras e que se prolongam no tempo16. Feitos estes breves esclarecimentos acerca da OE, retomamos o argumento exposto no princípio. A locação urbana, regida pela Lei 8.245/91, por óbvio não se apresenta como um negócio isolado, inabalável por qualquer intempere17, sofrendo incidência direta das normas descritas no Código Civil. Contudo, pretender genericamente a caraterização da OE por eventos, mesmo que notórios, é esvaziar o significado do instituto e produzir efeito ainda mais nefasto: insegurança jurídica. Dentro desta lógica, vale lembrar que a OE (na verdade, a revisão contratual em geral) é sempre excepcional, tendo, inclusive, recebido críticas por se tratar de hipótese remota de ocorrência18. Passemos ao cotejamento do caso concreto com os esclarecimentos feitos acima. Quanto à imprevisibilidade, neste ponto, não parece absurdo entender o COVID-19 como um evento imprevisível e extraordinário em relação à alocação dos riscos contratuais de maneira geral, desde que naqueles pactos celebrados com certa distância temporal dos eventos da pandemia. Isto porque, em função das necessidades de combate da proliferação do novo Coranavirus, diversos novos contratos vêm sendo firmados já inseridos nesse novo contexto. Igualmente, não se pode duvidar que a locação urbana é contrato de execução diferida e continuada. Desta feita, a controvérsia repousa nos elementos mais centrais da OE: a onerosidade demasiada de um contratante em relação à vantagem extrema do outro. Por mais catastrófica que seja a pandemia do COVID-19, com nefastos resultados para a vida patrimonial de grande parcela dos brasileiros, tal fato não importa per se na modificação do equilíbrio contratual originário, mas sim em modificações subjetivas das partes contratantes. Já discorremos acima que estas dificuldades no cumprimento, mesmo que oriundas de um evento imprevisível e extraordinário, não são capazes de alterar o equilíbrio das prestações contratuais. Pensando no contrato de locação: mesmo durante a pandemia, pelo valor "x" se loca o imóvel "y", sem alteração desta dinâmica. Refletindo sobre a onerosidade demasiada de umas partes, faz sentido buscar o balizador da extrema vantagem para afastar em definitivo a ocorrência da OE. Assim, indagamos: qual seria a vantagem extrema da outra parte? Receber o aluguel pactuado em tempos difíceis? Não nos parece razoável entender como vantagem extrema o mero adimplemento da obrigação. Os aspectos subjetivos dos contratantes, dentro do paradigma da OE, não tornam o adimplemento algo excepcional. Mais uma vez, reforça-se a ressalva de que não tratamos neste artigo de outros cenários aptos a modificar ou afetar a relação contratual (e, talvez, aplicáveis à pandemia do COVID-19), mas tão somente da OE aos contratos de locação. Finalmente, forçoso lembrar que não há presunção da OE. Em exercício de quase vidência, não seria impossível imaginar que, em determinado caso concreto, com específicas considerações contratuais, possa ser caracterizada a OE por eventos decorrentes da pandemia. Contudo, tal ônus paira sobre o alegante. Em conclusão, construir uma relação causa-efeito genérica entre o novo Coronavírus e a OE nos contratos de locação, isto sim, é impensável, correndo-se o risco de que se subverter a excepcional lógica da OE, instituto fundamental para a proteção de outras relações que dela merecem a tutela. Carlos Gabriel Feijó de Lima é advogado. Professor. Pós-Graduado em Direito Privado Patrimonial pela PUC-Rio. Pós-Graduado em Direito Imobiliário pela UCAM. Vice-presidente da CDI do IAB. Secretário-geral da CDUDI da OAB/RJ. __________ 1 Enunciado 176 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: "Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual." 2 WANDERER, Bertrand. A inaplicabilidade, em regra, dos institutos da lesão e da onerosidade excessiva aos contratos interempresariais. Universidade de Brasília (Dissertação de Mestrado), 2013. Pág. 110 3 JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4ª edição atualizada de acordo com o novo Código Civil. Saraiva, 2002. Pág. 17 4 CARDOSO, Luiz Philipe Tavares de Azevedo. A onerosidade excessiva no direito civil brasileiro. Dissertação (Mestrado) - Universidade de São Paulo, Faculdade de Direto do Largo do São Francisco, São Paulo, 2010. Pág. 95. 5 LEAL, Larissa Maria de Moraes; ALBUQUERQUE JUNIOR, Roberto Paulino de. A resolução do contrato por onerosidade excessiva no Código Civil Brasileiro de 2002 e sua aplicação no Superior Tribunal de Justiça. Revista Jurídica da FA7, nº 13, Fortaleza, 2016. Pág. 55 6 CARDOSO, Luiz Philipe Tavares de Azevedo. A onerosidade excessiva no direito civil brasileiro. Dissertação (Mestrado) - Universidade de São Paulo, Faculdade de Direto do Largo do São Francisco, São Paulo, 2010. Pág. 98. 7 Idem. Pág. 98. 8 VILLAÇA AZEVEDO, Alvaro. Inaplicabilidade da teoria da imprevisão e onerosidade excessiva na extinção dos contratos. Disponível em https://ablj.org.br/revistas/revista36e37/revista36e37%20%C3%81LVARO%20VILLA%C3%87A%20AZEVEDO%20Inaplicabilidade%20da%20teoria%20da%20imprevis%C3%A3o%20e%20onerosidade%20excessiva%20na%20extin%C3%A7%C3%A3o%20dos%20contratos.pdf. Pág. 65 9 PEREIRA LIRA, Ricardo. A onerosidade excessiva nos contratos. Revista de Direito Administrativo, 1985. Pág 11. 10 WANDERER, Bertrand. A inaplicabilidade, em regra, dos institutos da lesão e da onerosidade excessiva aos contratos interempresariais. Dissertação (mestrado) - Universidade de Brasília, 2013. Pág. 113 11 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 16ª Ed, Forense, Rio de Janeiro, 1997. Pág. 251 12 GOMES, Orlando. Contratos, 26ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. Pág. 215 13 SOUZA, Adalberto Pimentel Diniz de. A onerosidade excessiva nos contratos aleatórios. Tese (Doutorado) - Universidade de São Paulo, Faculdade de Direto do Largo do São Francisco, São Paulo, 2014. Pág. 32. 14 TJ-RJ - APL: 00400202120068190001 RJ 0040020-21.2006.8.19.0001, Relator: DES. GABRIEL DE OLIVEIRA ZEFIRO, Data de Julgamento: 20/03/2013, DÉCIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 18/12/2013 10:32; STJ - AREsp: 1005264 MS 2016/0280372-3, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Publicação: DJ 13/12/2017; TJ-SP - APL: 02605225920078260100 SP 0260522-59.2007.8.26.0100, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 25/03/2013, 20ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/03/2013. 15 SOUZA, Adalberto Pimentel Diniz de. A onerosidade excessiva nos contratos aleatórios. Tese (Doutorado) - Universidade de São Paulo, Faculdade de Direto do Largo do São Francisco, São Paulo, 2014. Pág. 132 16 BARCELOS, Soraya Marina. Fundamentos da obrigatoriedade dos contratos: o interesse social no contexto da imprevisão. Revista Jurisprudência Mineira, nº 194, Belo Horizonte, 2010. Pág. 32 17 WALD. Arnoldo. Direito Civil. Direito das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 310. 18 HORA NETO, João. A resolução por onerosidade excessiva no novo código civil: uma quimera jurídica?. Revista da ESMESE, nº 04, 2003. Pág. 50.
Texto de autoria de Alceu Nascimento Introdução Estamos diante de uma crise de saúde pública decorrente do vírus COVID-19 que originou na asia e se espalhou pelo mundo rapidamente, atingindo mais de 300.000 individuos. Governos de todo o mundo têm tomado medidas agressivas para conter a epidemia, incluindo a restrição de locomoção e de atividades. Esta a situação de emergência, considerando as medidas anticontágio adotadas pelas partes ou pelo poder público, pode deflagrar sérios problemas nas atividades econômicas e introduzir algumas incertezas quanto à alocação dos riscos nos contratos em execução, podendo, inclusive, ser possível aventar a possibilidade uma substancial renegociação dos contratos, especialmente se for qualificado como um evento de força maior1. Desta forma, é imperativo analisar os efeitos nos contrato de locação de imóveis comerciais, tais como lojas de shopping center, galerias e centros comerciais, pois estes imóveis estão sendo indicados nas medidas anticontágio como elementos de risco à propagação da epidemia. Mais especificamente, é preciso analisar qual a influência do surto do COVID-19 e de seus efeitos na atividade econômica nas obrigações de pagar aluguel do locatários. Em razão das medidas anticontágio em vigor, é possível cogitar dois cenários distintos, baseado na forma em que o poder público implementa as medidas anticontágio. De um lado, é possível que em alguns locais haja determinação expressa da autoridade pública para a cessação das atividades comerciais não essenciais e, de outro, onde haja apenas uma recomendação de suspensão. Para este estudo, consideraremos, tanto que os atos do governo federal não impõem qualquer restrição geral à atividade econômica2, quanto a opção do gestor público no Estado do Paraná, em que houve apenas a sugestão de que "seja considerada a suspensão das seguintes atividades [...] shopping centers, galerias e centros comerciais"3 e não uma proibição expressa. Igualmente, para este artigo, se considera que a obrigação de pagar os alugueis é uma contraprestação devida em função do locador estar adimplente com a prestação de disponibilizar o bem imóvel locado, afastando-se qualquer discussão de exceção de contrato não cumprido. Ou seja, analisa-se o cenário em que não houve uma decisão discricionária do locador em fechar as instalações prediais, impedindo o acesso do público em geral. Clique aqui e confira a íntegra da coluna. __________ 1 Optamos por usar força maior como conceito intercambiável com caso fortuito por terem o mesmo efeito para as finalidades deste estudo. 2 A lei 13.979/20 prevê restrições apenas para pessoas doentes (isolamento) e para pessoas com suspeitas de contaminação (quarentena). Não há uma determinação irrestrita de supressão da atividade comercial. 3 Ver decreto Estadual 4.301 de 19/3/2020, com redação dada pelo decreto Estadual nº 4.311 de 20/3/2020.
terça-feira, 24 de março de 2020

Covid-19 e o impacto nos contratos imobiliários

Texto de autoria de André Roberto de Souza Machado O novo coronavírus (COVID-19) está provocando impactos em todo o planeta e em todos os seguimentos, não há situação imune. Por evidente que um mercado tão sensível às crises, como é o mercado imobiliário, não passaria incólume às consequências da pandemia. Afinal, contratos imobiliários estabelecem, de um modo geral, relações jurídicas e econômicas de longa duração e envolvendo o dispêndio de valores significativos para as partes contratantes. Tomemos como primeira hipótese para reflexão, o contrato de empreitada celebrado entre uma construtora e um incorporador, com o escopo de realizar a edificação de um empreendimento residencial, sob a modalidade de empreitada global, a preço certo e prazo determinado. Pela inteligência dos artigos 619 e 620¹, do Código Civil brasileiro, o empreiteiro construtor assume como regra os riscos da oscilação dos custos de mão-de-obra e de materiais, bem como os riscos ordinários quanto ao prazo de conclusão das obras. Sua responsabilidade perante o incorporador é contratual e, salvo disposição em contrário, regida pelo Código Civil. Contudo, se houver determinação do Poder Público que imponha a paralisação das obras ou que, indiretamente, restrinja o acesso dos empregados ao canteiro de obras ou, ainda, que acarrete escassez de materiais no mercado, por consequência, a execução do contrato de empreitada será afetada, com possibilidade de impacto no prazo, no custo ou nos dois simultaneamente. Tal cenário pode, também, ser observado em casos de afastamento de profissionais em virtude direta da contaminação e do tratamento dos sintomas do COVID-19. Em tais circunstâncias, estará o empreiteiro construtor amparado pelas exceções do artigo 393² (exclusão de responsabilidade por caso fortuito ou de força maior) e do artigo 478³ (revisão ou resolução por excessiva onerosidade superveniente)? Parece-nos que sim, uma vez que se encontrariam presentes os pressupostos legais para amparar a pretensão, senão vejamos: No caso de impossibilidade de execução das obras pelo construtor, no todo ou em parte, em razão do novo coronavirus, as consequências de seu inadimplemento seriam mitigadas pelas excludentes de Fato do Príncipe e/ou de Força Maior, afastando a mora voluntária e seus efeitos, tais como multas, juros de mora, danos emergentes e lucros cessantes associados direta e imediatamente ao atraso (artigos 393 c/c 403, ambos do Código Civil). Assim, o incorporador estaria impedido de imputar ao empreiteiro os encargos exemplificados, salvo se houver sido prevista cláusula expressa em contrário, o que no caso do COVID-19 dependeria de as partes terem "adivinhado" a ocorrência de um fato tão extraordinário. Mas isto não significa que o prejuízo seria suportado exclusivamente pelo incorporador pois, afinal, também ele não teria culpa pelos acontecimentos, não podendo ser obrigado a pagar por medições de obra ainda não concluídas, nem por custos trabalhistas durante o período de suspensão da execução das obras, mesmo que tal fato venha a onerar a folha de pagamento do construtor. Já custos com o aumento extraordinário do preço de materiais e de outras despesas abrangidas pelo contrato poderão ser considerados legítimos para que o empreiteiro pleiteie a revisão do preço global contratado, invocando a incidência do artigo 478, do Código Civil, uma vez preenchidos os requisitos legais respectivos, a saber: 1) Desequilíbrio econômico-financeiro, acarretando onerosidade excessiva para um dos contratantes em comparação à prestação oposta: este requisito é fundamental e o ponto de partida para que se possa cogitar aplicar o disposto no artigo 478. Isto significa que o direito civil brasileiro positivou o desequilíbrio objetivo, a perda da equivalência (ou comutatividade) entre as prestações, originalmente esperada pelos contratantes. Assim, não basta que ocorra um desencaixe financeiro para um dos contratantes e que tal acontecimento dificulte a continuidade dos pagamentos, mas sim que ocorra um desequilíbrio entre o valor da prestação exigida (no caso, a construção) e o da contraprestação recebida (neste caso, o preço). 2) Acontecimento superveniente, extraordinário e imprevisível: o fato gerador ou a consequência gerada devem se traduzir em um acontecimento superveniente ao momento da contratação (acontecimentos anteriores, mesmo quando descobertos depois4, não se enquadram para esse fim); extraordinário ao risco próprio do que foi contratado e que se encontra expressa ou implicitamente abrangido pelo negócio; imprevisível, isto é, que as partes não puderam prever, mesmo atuando com a diligência normal esperada; 3) Contrato de execução futura (continuada ou diferida): é indispensável que a discussão se opere sobre prestações futuras e ainda não vencidas ao tempo da superveniência do acontecimento que ocasionou a onerosidade excessiva, como no exemplo, seria a elevação acentuada do preço dos insumos. Atente-se que no caso de prestações executadas anteriormente, ainda quando o acontecimento superveniente afete a expectativa de lucro, não se enquadra nos institutos ora sob exame. Uma vez verificada a presença de todos os pressupostos, poderia ser formulado pedido de revisão judicial do contrato, com o objetivo de afastar o desequilíbrio, através de uma sentença que venha a arbitrar um novo valor para a empreitada ou novas condições objetivas de cumprimento do contrato, tal como preceituam os artigos 317 e 479, do Código Civil. A alternativa da revisão, ao contrário de um pedido de resolução do contrato, teria a vantagem de conservar a relação contratual vigente e, com isso, permitir que a atividade econômica relacionada não fosse definitivamente frustrada. Por outro lado, caso o empreiteiro já se encontrasse em mora ao tempo da ocorrência do fato superveniente que acarretou maior onerosidade, dificilmente encontraria acolhida para uma pretensão revisional ou mesmo resolutória, uma vez que o artigo 3995, do Código Civil, pois como a prova de isenção de culpa a que se refere o legislador diz respeito ao fato anterior que o colocou em mora, e não ao evento superveniente (COVID-19) que onerou ou impossibilitou a prestação, seria objetiva a sua responsabilidade pelos riscos de agravamento ou mesmo impossibilidade da prestação durante o atraso. Na outra ponta da operação econômica, entretanto, se encontram os adquirentes das unidades residenciais em construção, consumidores finais cuja relação contratual se encontra regida pelo Código de Defesa do Consumidor (lei 8.078/1990) e, neste outro contexto normativo, poderia o incorporador, fornecedor do empreendimento imobiliário, exercer pretensões equivalentes àqueles alegadas pelo empreiteiro? Sem dúvida que aqui a questão é distinta e mais delicada, por envolver a possibilidade ou não de se enquadrar a hipótese como um fortuito externo ao risco do empreendimento e, com isso, romper o nexo causal essencial para a responsabilidade objetiva do fornecedor. A nosso ver, contudo, o COVID-19 possui todas a características para ser enquadrado como fortuito externo à atividade do incorporador, afastando, por conseguinte, a sua responsabilidade pela eventual mora na entrega das chaves, desde que comprovadamente decorrente das atuais e excepcionais circunstâncias, independente do atraso superar o prazo de tolerância de 180 dias. Desse modo, ao que nos parece, não incidiriam os encargos moratórios e nem o dever de indenizar pelo período de atraso associado ao novo coronavirus. Já o aumento de custos dos insumos tenderia a ser absorvido pelo reajuste contratual atrelado ao INCC ou outro índice apropriado, possibilitando um repasse em momento posterior, ao preço final da unidade. Esse aumento só se mostraria um problema efetivo se o mesmo provocar um descasamento entre o valor de mercado do imóvel e o preço reajustado contratualmente, de forma a ensejar hipótese concreta de excessiva onerosidade superveniente para o consumidor. Em se tratando de relações de consumo, o Código de Defesa do Consumidor Brasileiro adotou uma teoria correlata, denominada Teoria da Base Objetiva ou Quebra da Base, no art. 6º, V, do referido diploma legal. Seus pressupostos diferem daqueles exigidos pela Código Civil, tornando mais flexível a sua aplicação. É fundamental ter em vista que para invocar esta teoria será preciso que o adquirente concretamente se enquadre como consumidor, para estar amparado pelo rol de direitos básicos definidos no mencionado Código de Defesa do Consumidor6. Pelo disposto no art. 6º, V, do CDC, é direito básico do consumidor a revisão do contrato de consumo quando, por fato superveniente, sobrevier onerosidade excessiva para o consumidor. Dispensou-se, assim, o requisito da imprevisão, limitando-se a lei a exigir que o fato seja superveniente e seja extraordinário às condições originalmente pactuadas, acarretando excessiva onerosidade para o consumidor. Assim sendo, na hipótese descrita, parece perfeitamente possível ao consumidor pleitear uma revisão de preço que, em função de um repasse acentuado de custos extraordinariamente inflacionados pelo COVID-19, tenham tornado desequilibrada a relação de equivalência entre o valor do bem adquirido e o preço a ser pago por ele, independente de se estabelecer, em discussão mais profunda, os fundamentos da variação que tenha tornado a operação excessivamente onerosa. Refiro-me a um eventual pedido de revisão pelo consumidor adquirente, por não vislumbrar de imediato uma legítima pretensão à resolução do contrato, a popular rescisão de contrato, uma vez que, para isso, a prestação (imóvel) precisaria perder substancialmente a sua utilidade para o adquirente, a ponto de caracterizar um inadimplemento absoluto. Não me parece que isso ocorreria de forma generalizada e automática. Outra operação imobiliária que consideramos, para tecer estas primeiras reflexões, foi a de natureza locatícia, especialmente aquela relacionada à locação não residencial de lojas e salas comerciais em shopping center e em centros comerciais congêneres. No Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, o Poder Executivo determinou o fechamento dos shoppings centers e estabelecimentos congêneres (Decreto 46.973/2020), impedindo o funcionamento das mais variadas atividades ofertadas nesses estabelecimentos. As despesas correntes, entretanto e a priori, continuarão a ser exigidas desses mesmos lojistas, dentre elas o aluguel mensal pelo uso dos imóveis locados no interior desses empreendimentos comerciais e as cotas de manutenção das áreas comuns. Ocorre que a sinalagma estabelecida neste tipo de contrato estará nitidamente afetada, quer pelo desequilíbrio superveniente entre o custo (aluguel e encargos) e o proveito (uso regular da coisa e dos serviços agregados), quer até mesmo pela absoluta destruição da contraprestação no caso de fechamento compulsório e absoluto desses estabelecimentos comerciais. No primeiro caso, em que se esteja diante de um proveito reduzido, mas ainda existente, o valor de troca terá se tornado desproporcional, a ensejar possivelmente a sua revisão com fundamento nas denominadas Teoria da Imprevisão ou Teoria da Onerosidade Excessiva, previstas nos artigos 317 e 478, ambos do Código Civil Brasileiro, situação que poderá se verificar também em outras tantas relações contratuais comerciais e civis. Todavia, como já apontado acima, merece atenção redobrada a verificação da presença dos pressupostos legais exigíveis para o acolhimento de pretensões dessa natureza, de forma que realmente sejam aplicáveis uma das Teorias mencionadas e não se acabe gerando mais frustrações, em virtude de uma má compreensão do âmbito de aplicação. No segundo caso, em se tratando de impossibilidade absoluta de funcionamento do shopping center ou centro comercial congênere, parece-me que estaremos diante da total ausência de contraprestação, tornando inexigível o aluguel e demais consectários do período, sendo hipótese de inadimplemento não culposo do empreendedor locador que, embora lhe afaste o dever de indenizar o lojista locatário por lucro cessante, o impediria de cobrar as contraprestações respectivas, justamente pelo contrato não cumprido (inteligência do artigo 4767, do Código Civil) A redução do aluguel, equitativamente à redução do proveito do empreendimento imobiliário ou mesmo a ausência de aluguel no período de fechamento compulsório, é medida perfeitamente compatível com os parâmetros legais da Teoria da Imprevisão e da Exceção de Contrato não Cumprido. De sorte que o aluguel somente retornaria ao parâmetro originalmente contratado após a cessação da causa de desequilíbrio ou de impossibilidade. Concluindo, o caso do COVID-19 tem tudo para reverberar durante anos em nossos tribunais e em nossa literatura jurídica, exigindo uma necessária (re) leitura de suas bases teóricas e referências empíricas, a fim de que se assegure uma resposta ao mesmo tempo justa e adequada ao caso concreto, sem descuidar de seus preceitos objetivos, para que não se acuse a correta aplicação das teorias mencionadas de serem um indevido "atentado ao pacta sunt servanda". André Roberto de Souza Machado é advogado e professor de Direito Contratual, cofundador de SMGA Advogados e membro da Comissão de Negócios Imobiliários do IBRADIM. Doutorando em Direitos, Instituições e Negócios e Mestre em Direito das Relações Econômicas. __________ 1 Art. 619. Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou, não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidas modificações no projeto, a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra. Parágrafo único. Ainda que não tenha havido autorização escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente à obra, por continuadas visitas, não podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou. Art. 620. Se ocorrer diminuição no preço do material ou da mão-de-obra superior a um décimo do preço global convencionado, poderá este ser revisto, a pedido do dono da obra, para que se lhe assegure a diferença apurada. 2 Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. 3 Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. 4 Não confundir com institutos como a lesão, o erro ou o dolo. 5 Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. 6 Conforme já afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.321.614-SP. 7 Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
Texto de autoria de André Luiz Junqueira 1. INTRODUÇÃO Não é incomum se encontrar em convenções de condomínios antigas previsão sobre moléstias contagiosas. Desde que existe compartilhamento de posse/propriedade, sempre houve o receio com doenças que poderiam ser facilmente disseminadas em ambiente coletivo. Roma temia a lepra (hanseníase), a "Peste Negra" (leptospirose) na Europa da Era Medieval e por aí vai. O avanço das ciências biomédicas gerou uma relativa segurança da sociedade contemporânea, tanto que não se vê mais com tanta frequência previsão sobre doenças em convenções. Por outro lado, essa sensação de segurança de vez em quando é desafiada, agora é a vez do novo Coronavírus (COVID-19). Seguindo a essência do Direito de Vizinhança, o artigo 1.336, IV, do Código Civil Brasileiro (CCB) determina que é dever do condômino não prejudicar a saúde dos demais. Fazendo uma leitura conjunta com as atribuições do síndico previstas no art. 1.348, também do Código Civil, chega-se à conclusão de que cabe ao condomínio fiscalizar tal dever, especialmente no que toca o uso das partes comuns e exposição aos demais condôminos e ocupantes. Muito embora os vizinhos também possam tomar suas medidas individuais, com base no art. 1.277 do CCB. Esse breve trabalho tem como objetivo listar de forma sumaríssima quais medidas um condomínio pode adotar para combater doenças infectocontagiosas, mas com fundamento administrativo e jurídico. Em primeiro lugar, deve-se atentar que, quando se fala em formas de conter doenças, há necessidade de fundamento biomédico para se promover determinada ação condominial. Citam-se duas fontes que podem ser utilizadas como base para determinada ação do condomínio: ato público ou parecer de profissional ou entidade especializada em doenças infectocontagiosas. Levando em conta que todas ou quase todas as medidas provavelmente restringirão os condôminos/ocupantes em suas propriedades/posses, é imperativo que as ações tenham fundamento técnico. Tal fundamento pode ser retirado de um Decreto do Poder Executivo, de uma orientação da Organização Mundial de Saúde (OMS), de uma regra da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), dentre outros. Em resumo, não se deve tomar medidas sem consultar um especialista antes. 2. RESTRIÇÕES DE ACESSO À EDIFICAÇÃO - SERVIÇO ESSENCIAL Dependendo de como é o acesso ao condomínio, a porta de entrada pode ser um foco de contágio, uma vez que pode ser tocada por um número muito grande de pessoas. Nesse caso, o ideal é viabilizar a abertura remota da porta. Se existe um porteiro com esse acionamento remoto, é o que deve ser priorizado, bem como qualquer outra forma disponível. A utilização do sistema de entrada e saída através de identificação biométrica deve ser evitada também e pelos mesmos motivos. Como se trata de forma de acesso à edificação, é possível se regulamentar tal acesso, mas não se deve proibir que novos moradores/ocupantes ou visitantes adentrem o condomínio quando autorizados pelo proprietário da unidade, salvo hipótese extrema, como uma quarentena rígida imposta pelo Poder Público - como a feita na China, proibindo entrada de visitantes em prédios. Não se pode deixar de mencionar a importância de se proibir atividades de hospedagem, como as negociadas via Airbnb ou Booking, pois têm natureza não residencial e expõe a coletividade à grande rotatividade e, consequentemente, risco de contágio. Muito embora, dadas as circunstâncias, seria de grande ousadia alguém se arriscar oferecer hospedagem ou se hospedar nesse momento. 3. RESTRIÇÕES DE USO DO ELEVADOR, ESCADAS E DEMAIS DEPENDÊNCIAS DE ACESSO - SERVIÇO ESSENCIAL A preocupação com o elevador se funda no espaço curto entre os usuários dentro do aparelho de transporte em ambiente fechado e ventilação limitada ou inexistente. Sem eliminar o uso do elevador, é possível reduzir o limite de pessoas que podem utilizar o elevador ao mesmo tempo, deixando esse limite facultativo para os ocupantes da mesma unidade imobiliária ou quem mais desejar. Cautela extra se impõe com os botões do elevador (internos e externos) que se tornam também focos de contágio. Também é possível implementar restrições semelhantes para o uso das escadas e outras dependências de acesso (como a portaria e corredores), mas com avaliação proporcional do tamanho do ambiente e, especialmente, sem prevalecer em caso de escape - situação em que naturalmente se terá maior quantidade de pessoas utilizando a parte comum como fuga. 4. INTERDIÇÃO PARCIAL OU TOTAL DE ÁREAS COMUNS NÃO ESSENCIAIS Piscina, academia, salão de festas, sauna, quadra poliesportiva e outros espaços semelhantes podem ser fechados ou impostas regras que reduzam seu funcionamento (redução de horários ou de pessoas utilizando simultaneamente). Muito embora tal determinação afete de forma direta a propriedade dos condôminos, ainda maior é o prejuízo em potencial à saúde coletiva. 5. FORMALIDADE PARA A ADOÇÃO DAS MEDIDAS MENCIONADAS Em se tratando de uso de áreas comuns, a competência para se criar regras é da assembleia. No entanto, dependendo do embasamento, o síndico pode e deve tomar as decisões que entender mais adequadas para resguardar a saúde dos ocupantes da edificação. Posteriormente, mas oportunamente, convocará assembleia para prestar contas de seus atos e ratificar suas decisões ou o responsabilizar por elas. Essencial que tenha fundamento jurídico para cada ato que praticou para evitar ser responsabilizado cível, criminal e administrativamente. Porém, a própria realização de assembleia pode ser um fato nocivo à saúde dos condôminos - ponto que será avaliado a seguir. 6. ASSEMBLEIAS - REUNIÃO VIRTUAL - VOTO À DISTÂNCIA - VOTO POR ESCRITO - ASSEMBLEIA PERMANENTE Mais preparados são os condomínios que já fazem uso de tecnologia para viabilizar a participação de condôminos à distância - o que pode ser facilmente implementado com avaliação de seu jurídico. Participação e voto viabilizado por, por exemplo, whatsapp, skype, zoom etc. Com a adequada preparação jurídica, a parte presencial da assembleia pode ser substituída por uma conferência online em tempo real e coleta individualizada de voto, também à distância. Sob outro aspecto, embora não tão eficiente, também os condomínios que já regulamentaram internamente forma de se realizar assembleias permanentes, também podem minimizar o contato coletivo, estabelecendo sessões de deliberação com um pequeno número de pessoas. O uso dessa via também deve ser bem trabalhado pelo jurídico do condomínio, para evitar fraudes ou invalidação judicial. Se nenhuma das hipóteses acima puderem ser utilizadas, somente as assembleias imprescindíveis devem ser realizadas. Para tanto, deve-se ter em mente o seguinte: - Realizá-las em ambiente aberto, mesmo que não seja o costume; - Permitir em caráter excepcional, envio de votos por escrito (que, na prática, não é diferente de uma procuração), preferencialmente, digitalizados; - Substituir a lista de presença por gravação e/ou registro da presença pela presidência da assembleia; - Declarar como prejudicados itens que possam ser adiados, encurtando o tempo da assembleia presencial; - Reduzir o tempo de duração da reunião com uma condução mais célere pelo presidente e fechando a ata nos dias seguintes; - Deixar espaço físico obrigatório entre os participantes e exigir o uso de máscaras; - Barrar a participação de pessoas que aparentem ter problemas de saúde - claramente é uma discriminação e ineficiente, levando em conta que nem sempre um portador de doença infectocontagiosa apresenta sintomas, mas trata-se de filtro que reduz os riscos e a pessoa pode enviar procurador para representá-la. Um grande receio dos condomínios é para o item de eleição de síndico que, se não votado, poderá prejudicar a representação do condomínio perante bancos e a Receita Federal. Apesar de ser uma preocupação válida, entende-se que, sob o risco de contágio, há fundamentação jurídica suficiente para se obter autorização excepcional para manter tal representação perante terceiros, mesmo que com o apoio do Poder Judiciário. Deve-se ter em mente que dificilmente o Poder Judiciário invalidará assembleia que teve o máximo de cautelas jurídicas por uma ou outra falta de conformidade, especialmente considerando o risco de contágio. Se dará mais atenção ao conteúdo do que a forma. Por essa razão, é importante que se discutam apenas itens essenciais, que não demandem quórum qualificado e que cada passo tenha fundamento de fato e de direito. 7. DAS OBRIGAÇÕES DE PROTEÇÃO E INFORMAÇÃO DE QUEM ESTÁ DOENTE OU COM SUSPEITA Todo condômino tem o dever de não prejudicar a segurança, saúde, sossego dos demais e respeitar os bons costumes (art. 1.336, IV, do CCB). Por essa razão, dependendo do risco, pode-se exigir que: - Se utilizem máscaras e luvas descartáveis enquanto estiverem em qualquer parte comum, especialmente em áreas confinadas, como o elevador; - Que comuniquem ao condomínio suspeita ou confirmação de existência de doença infectocontagiosa que possa afetar os demais. 8. CONCLUSÃO Mesmo sem autorização da assembleia, o síndico pode comandar gastos relacionados a equipamentos de proteção individual (EPI) para seus funcionários (máscaras, luvas, água e sabão para os funcionários, assim como álcool em gel ou líquido 70% para a limpeza de superfícies). Também é recomendável a instalação de dispensers com álcool em gel nas áreas comuns do condomínio, embora o fornecimento de álcool seja um custo, é uma vantagem para o condomínio mantendo o ambiente mais limpo e diminuindo a disseminação do vírus nas áreas comuns. Vale lembrar que o SUS desenvolveu um aplicativo com o objetivo de conscientizar a população sobre o COVID-19, e para isso, o aplicativo conta com diversas funcionalidades e ainda realiza uma triagem virtual, indicando se é necessário ou não a ida ao hospital em caso de suspeita e infecção do Coronavírus. Essa informação precisa ser disseminada entre os ocupantes, funcionários e prestadores de serviço do prédio. Por fim, o descumprimento de regras que visam proteger a saúde dos ocupantes está sujeito à multa e outras medidas judiciais de emergência. Destacando que são crimes contra a saúde pública propagar doenças (art. 267 do Código Penal - CP) e descumprir determinações do poder público para evitar propagação de doença contagiosas (art. 268 do CP). O gestor condominial deve ter a cautela de solicitar parecer do seu jurídico antes de praticar qualquer dos atos mencionados ou recomendados nesse trabalho. André Luiz Junqueira é professor, advogado e autor do livro "Condomínios - Direitos & Deveres". Pós-graduado em Direito Civil e Empresarial pela Universidade Veiga de Almeida (UVA). MBA em Gestão Empresarial pela FGV. Certificado em Negotiation and Leadership pela Universidade de Harvard (HLS). Professor convidado da Escola Superior de Advocacia (ESA) da OAB/RJ, SECOVIRio, ABADI, ABAMI e GáborRH. Membro da Comissão de Direito Urbanístico e Imobiliário (CDUDI) da OAB/RJ, Coordenador do Grupo de Trabalhos de Condomínios. Membro da Comissão de Turismo (CT) da OAB/RJ. Membro e ex-diretor jurídico da Associação Brasileira de Advogados do Mercado Imobiliário (ABAMI). Conselheiro do Núcleo de Estudo e Evolução do Direito (NEED). Colunista dos portais SíndicoNet e Universo Condomínio. Consultor da Revista Condomínio etc. da empresa CIPA e da Revista Síndico da empresa APSA. Sócio titular da Coelho, Junqueira & Roque Advogados.
Texto de autoria de Rogério Camello Introdução Atribui-se a origem da multipropriedade à França nos finais dos anos 60, atualmente difundido por vários países, como Estados Unidos, Itália, Espanha e Portugal1. No Brasil, conforme Maya Garcia2, o primeiro empreendimento em multipropriedade nasceu em 1983, o condomínio Paubá Canto-Sul, e naquela oportunidade não havia nenhuma legislação sobre o assunto. Antes da lei, havia controvérsia sobre a natureza jurídica da multipropriedade. Um dos maiores civilistas brasileiros, Gustavo Tepedino, já defendia que a multipropriedade se incluía dentro do direito real de propriedade e, por isso, poderia ser instituída com base na Lei n. 4.591/64 (Tepedino, 2019). Aliado a isso, em 2016, o STJ3 chegou a sinalizar a permissão da instituição de direitos reais sem previsão legal expressa. Posição corroborada pela Corregedoria Geral de Justiça do TJSP no item 229.14, portanto naquela oportunidade o judiciário já demonstrava tendência no sentido de reconhecer a multipropriedade como um direito real. Entretanto, em que pese às disposições favorecendo a multipropriedade, alguns estados e sobretudo no interior das capitais, pouco se falava ou discutia sobre o assunto, o que naturalmente gerava uma grande incerteza jurídica perante os registradores e consequentemente em que desejasse se aventurar nessa seara. Consolidada em vários países, a multipropriedade só veio a ser regulamentada com a publicação da lei 13.777, de 19 de dezembro de 2018, e só tratou sobre bens imóveis. Na doutrina, a multipropriedade segundo Arnaldo Rizzardo5: [.] Representa um condomínio edilício no prédio e um condomínio na unidade. Conjugam-se dois condomínios - um envolvendo as unidades em relação ao prédio, e outro relativamente aos vários coproprietários ou cotitulares da mesma unidade. Ou seja, existe um edifício dividido em unidades, com áreas comuns, mas com a diferença do condomínio comum no fato de que várias pessoas são titulares de cada unidade individualizada, já que a elas se opera a venda. A unidade é compartilhada entre os condôminos, abrangendo os móveis e utensílios, estabelecendo-se o uso em períodos definidos e divididos no tempo, no semestre ou no ano, geralmente para fins de fazer ou de turismo. A multipropriedade está prevista entre os artigos 1.358-B e 1.358-U do Código Civil e artigos 176 e 178 da Lei de Registros Públicos6 e de modo subsidiário será regida pelas regras do condomínio edilício que estão no CC (arts. 1.331 e seguintes) e na Lei n. 4.591/64. O art. 1.358-C do Código Civil, a multipropriedade é definida como: [...] regime de condomínio em que cada um dos proprietários de um mesmo imóvel é titular de uma fração de tempo, à qual corresponde a faculdade de uso e gozo, com exclusividade, da totalidade do imóvel, a ser exercida pelos proprietários de forma alternada. Já Gustavo Tepedino em seu artigo denominado "A multipropriedade e a retomada do mercado imobiliário7" conceitua a multipropriedade da seguinte forma: Trata-se do fracionamento no tempo da titularidade dominical. Dividem-se em frações semanais os imóveis oferecidos aos multiproprietários, que terão, assim, sua casa de campo ou de praia em determinado período do ano. Portanto, com advento da lei, o que outrora demonstrara ser um risco aos consumidores e construtores, trouxe a segurança jurídica necessária. O mercado imobiliário finalmente ganha esse atrativo produto para novos investimentos no segmento dos imóveis para férias. 2 - Análise crítica à implementação da multipropriedade no condomínio edilício. a) O quorum para implementação. A legislação contemplou a implementação da multipropriedade em condomínio edilício tradicional desde que aprovado por "maioria absoluta dos condôminos", seguindo os ditames do inciso II do art. 1.358-O8 do Código Civil, o que desde já visualizamos como o primeiro conflito de interpretação que pode ser dado à norma: qual é o quórum de maioria absoluta dos condôminos? Seria 50% mais um dos condôminos ou 2/3 dos condôminos? Esse quórum corresponde aos condôminos presentes à assembleia ou a toda a coletividade condominial? Qual o contexto da palavra "absoluta" colocada na norma? Num caso hipotético de um condomínio com 20 unidades e uma assembleia com 10 presentes, 6 aprovam a implementação da multipropriedade. Se computarmos os presentes, superou o quórum de maioria, que deveria ser 5 pessoas, portanto a votação está legal; entretanto, se for computado o total de unidades, a multipropriedade deveria ser aprovada por mais de 10 pessoas, portanto ilegal sua adoção. Qual o correto? As dúvidas acima são pertinentes, pois os diversos tipos de quórum previstos no Código Civil no que refere ao condomínio edilício, embora em vigor desde 2003, até hoje promove dúvidas na doutrina e jurisprudência, vejamos: O art. 1.341 do CC ao tratar sobre o quórum para realização de obras assim dispõe: Art. 1.341. A realização de obras no condomínio depende: [...] II - se úteis, de voto da maioria dos condôminos. Daí retornamos à dúvida: o que podemos definir como "maioria dos condôminos"? Seria os presentes à assembleia ou de toda a coletividade condominial? Na doutrina, segundo Arnaldo Rizzardo9: [.] A realização de obras úteis: maioria dos condôminos (Art. 1341, Inc. II), computando-se essa maioria de conformidade com os artigos 1.352 e 1.353, isto é, em primeira convocação tendo em conta os votos dos condôminos presentes que representam pelo menos metade das frações ideais, e em segunda convocação terá maioria em conta dos condôminos presentes em assembleia. Nesse mesmo entendimento, os seguintes julgados: EMENTA: CONDOMÍNIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ASSEMBLEIA. PLAYGROUND. ÁREA DE ENTRETENIMENTO INFANTIL PREEXISTENTE. OBRAS DE MELHORIA. QUORUM. VOTAÇÃO PELA MAIORIA. 1. Não é benfeitoria voluptuária mas útil a obra de restruturação e melhoria do playground de condomínio de grande porte e densidade de moradores, posto que prevista na constituição do condomínio a área de entretenimento infantil, sendo essencial não só a sua existência como também o funcionamento satisfatório e seguro dos equipamentos que o guarnecem. 2. Tratando-se de melhoria que constitui benfeitoria útil é inexigível quórum especial, podendo a deliberação ser tomada pela maioria dos condôminos ou dos presentes, em segunda convocação (Código Civil, artigo 1.341, II, c.c. artigo 1.353). Sentença reformada. Recurso provido para julgar a ação improcedente. Apelação n. 1000294-04.2015.8.26.0004 - Comarca: São Paulo - F. Reg. da Lapa - 3ª Vara Cível - Relator Des. Felipe Ferreira em: 01/08/2017 AÇÃO ANULATÓRIA DE ASSEMBLEIA. Condomínio edilício. Assembleia geral extraordinária que deliberou, por maioria, pela construção de cobertura do estacionamento do andar térreo, a ser custeado por rateio entre todos os proprietários. Necessidade de aprovação por maioria para a realização de benfeitorias úteis, como a da espécie Art. 1341, II, do CC/02. Em não havendo referência legislativa à necessidade de maioria absoluta, basta a simples." (TJSP - Apelação n. 1009284-76.2014.8.26.0114, Des. Rel. PAULO EDUARDO RAZUK, 1ª Câmara de Direito Privado, j. em 11 de novembro de 2014). Em sentido oposto Scavone Júnior10: Nada obstante, alguns julgados, em razão da equivocada interpretação do Art. 1.35311 do código civil, admitem a votação pela maioria simples dos presentes em segunda convocação, ainda que se tratem de obras úteis ou voluptuárias, o que significa evidente afronta ao dispositivo mencionado, posto que, nesses casos, a toda evidência, a lei exigiu quorum especial nos arts. 1.341 e 1.342 do Código Civil. Corroborando a tese de Scavone, Romeo Boettcher12: Em se tratando de obra voluptuária, sua autorização depende do voto favorável de dois terços do total dos proprietários no condomínio (Inciso I do Art. 1.341 do CC - maioria especial). [.] Em se tratando de obra útil, sua autorização depende dos votos favoráveis dos proprietários que representem a maioria no condomínio com base no inciso II do Art. 1.341 do CC - maioria qualificada dos votos. Nesse sentido julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, onde o Desembargador com maestria justificou seu voto separando a maioria dos presentes da maioria de toda coletividade, vejamos: Ressalte-se, aliás, que os artigos 1.341 e 1.342 falam em "aprovação de dois terços dos votos dos condôminos". Não se trata, portanto, de exigência de quórum mínimo de participantes para a instauração da assembleia, a qual poderá, então, decidir por maioria simples. Exige-se na verdade, maioria qualificada de dois terços dos habilitados a votar em assembleia, e não apenas dos condôminos presentes... Tribunal de Justiça de São Paulo - Apelação n. 0146185-03.2006.8.26.0000 - Cível/anulação de assembleia em condomínio. Relator: Des. Francisco Loureiro. Comarca: São Paulo. Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 05/03/2009. Data de registro: 24/03/2009. Outros números: 4863044800, 994.06.146185-0. Ação declaratória de nulidade - Condomínio - Assembleia de condôminos em que foi aprovada a realização de obras voluptuárias em área comum - Compra e instalação de parque infantil - Artigo 1.342 do Código Civil - Realização de obras em áreas comuns carecem da aprovação por 2/3 dos condôminos aptos a votar - No caso concreto apenas 213 dos condôminos estiveram presentes e ao menos o autor não anuiu com a realização de tais obras de forma que não observado o preceito legal - Nulidade em assembleia não pode ser convalidada por abaixo-assinado - Reunião dos condôminos é o momento adequado para a exposição dos motivos da dissidência e discussão das questões de maior relevo - Sentença improcedente - Recurso provido. Essa segunda interpretação entendemos ser a mais adequada, qual seja, que o quórum se refere a toda a coletividade condominial e não apenas aos presentes à assembleia. No caso em discussão ainda há mais um ponto garantidor dessa interpretação, que foi o emprego da palavra "absoluta" no texto legal, portanto a aprovação por "maioria absoluta dos condôminos" seguindo os ditames do inciso II do art. 1.358-O do Código Civil, afastaria essa discussão, mas as divergências não se encerram, pois a palavra "absoluta" já foi utilizada antes no Código Civil, ao dispor do quórum para destituição do Síndico. Vejamos: Art. 1.349. A assembléia, especialmente convocada para o fim estabelecido no § 2o do artigo antecedente, poderá, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, destituir o síndico que praticar irregularidades, não prestar contas, ou não administrar convenientemente o condomínio. Portanto, seguindo a orientação de Scavone Júnior, Romeo Boettcher e do Des. Francisco Loureiro, a maioria absoluta a que se refere o texto seria de toda a coletividade condominial. Corroboramos o mesmo entendimento, eis que em um texto de lei, cada palavra empregada deve ter uma função, um sentido prático, caso contrário ela não estaria lá; portanto, nosso entendimento é que no texto a palavra: "absoluta" tem a função de indicar que deveria ser maioria dos apartamentos integrantes do condomínio, e não dos presentes em assembleia. Nesse mesmo sentido seguem as lições de Arnaldo Rizzardo13, para quem é exigida a "maioria absoluta dos membros da assembleia geral, a qual representa a totalidade dos condôminos. Daí a maioria absoluta corresponde à metade mais um dos condôminos. Não se restringe aos participantes da assembleia". Posição essa referendada por Romeo Boettcher14: "Para os efeitos da base de cálculo aplicável na apuração da maioria absoluta necessária, entende o autor que devem ser considerados como membros da assembleia todos os proprietários no condomínio aptos a votar, e não somente os participantes do encontro assemblear". Nesse mesmo sentido o julgado abaixo: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESTITUIÇÃO DOS SÍNDICOS. CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO. REGULARIDADE NA CONVOCAÇÃO DA ASSEMBLÉIA. IRREGULARIDADE NA DESTITUIÇÃO. VOTOS INSUFICIENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO 1. A Convenção de Condomínio fixa, em seu art. 18, que para haver convocação de Assembléia Geral Extraordinária, é necessário que seja convocada por, no mínimo, 1/4 (um quarto) dos condôminos. Preenchido esse requisito, é regular a convocação das Assembléias. 2. O art. 21, §3º da Convenção de Condomínio, diz que "é lícita aos condôminos que representem no mínimo 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos destituir o síndico, mesmo que não seja por justa causa...". 3. Não tendo alcançado a quantidade mínima de votos para exigidos no art. 21, §3º da Convenção de Condomínio, a destituição do síndico é irregular. Agravo de Instrumento 0012211-69.2013.8.17.0000 TJPE, 6º Câmara Cível. Rel. Antônio Fernando de Araújo Martina, Dt. Publicação: 20/03/2014 Entretanto, esta matéria não é pacífica nos tribunais havendo julgados em sentido contrário, vejamos: RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CONDOMÍNIO. SÍNDICO. DESTITUIÇÃO. QUÓRUM DE VOTAÇÃO. ART. 1.349 DO CÓDIGO CIVIL. INTERPRETAÇÃO. MAIORIA DOS MEMBROS PRESENTES NA ASSEMBLEIA. 1. O quórum exigido no Código Civil para a destituição do cargo de Síndico do Condomínio é a maioria absoluta dos Condôminos presentes na Assembleia Geral Extraordinária. 2. Interpretação literal e teleológica do artigo 1.349 do Código Civil. 3. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (grifo nosso)" (REsp 1266016/DF n. 2011/0165343-2 3ª Turma Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO São Paulo 18/12/2014). Tão pouco entre os doutrinadores o assunto é pacífico: Para Hamilton Quirino15: "Com efeito, o artigo 1.349 condiciona a destituição ao voto da maioria absoluta dos membros da assembleia". No mesmo sentido, Zulmar José16: "Quanto ao quórum exigido, o entendimento majoritário e predominante é o de maioria dos condôminos presentes (50% mais um), em assembleia especialmente convocada para este fim [.]. Note-se que se trata da maioria dos condôminos presentes a assembleia". Por fim, Pedro Elias Avvad17: "O quórum fixado na lei para destituição do síndico acompanha a mesma facilidade instituída para a criação das circunstâncias para o afastamento. Basta o voto da maioria dos membros da assembleia". Portanto, com as posições doutrinárias e jurisprudenciais restou demonstrado que a matéria não está pacificada, portanto, somente o tempo e as relações poderão pôr fim à discussão sobre o quórum a que se referia o legislador ao dispor sobre "maioria absoluta dos condôminos" previsto no inciso II do art. 1.358-O do Código Civil, sendo nossa opinião a de que estaria tratando de 50% mais um de toda a coletividade condominial. b) O quórum para implementação da multipropriedade e o conflito com o quórum para alteração da convenção do condomínio edilício e mudança de destinação - aparente antinomia no texto legal. Sabe-se que a lei aqui analisada, por ser bastante recente, ainda não possui entendimentos jurisprudenciais assentados, bem como análises doutrinárias acerca do assunto, sendo esta portanto a hora mais conveniente para expor os eventuais conflitos com que os operadores poderão se deparar. O legislador, ao dispor no Código Civil sobre o quórum para alteração da convenção de condomínio o fez nos seguintes termos: Art. 1.351. Depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos a alteração da convenção; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende da aprovação pela unanimidade dos condôminos. Vamos tratar da primeira parte do art. 1.351, "Depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos a alteração da convenção" em conjunto com o inciso II do art. 1.358-O: "O condomínio edilício poderá adotar o regime de multipropriedade em parte ou na totalidade de suas unidades autônomas, mediante: [...] II - deliberação da maioria absoluta dos condôminos". Nesse caso, parece haver uma antinomia entre as normas, pois se o quórum para alterar a convenção do condomínio edilício é de 2/3, como poderia a instituição da multipropriedade no condomínio edilício possuir um quórum menor? Sendo antinômicas, ambas válidas, e, portanto, ambas aplicáveis, o ordenamento jurídico não consegue garantir com exatidão as consequências jurídicas da adoção de um ou de outro artigo, esvaziando, portanto, o sentido do Direito que seria trazer pacificação social. Posta assim a questão, numa eventual instituição da multipropriedade, a única forma de contemplar os art. 1351 e o 1.358-O e evitar uma discussão, seria a adoção do quórum de pelo menos 2/3, deixando o art.1.358-O sem função. Noutra toada, e fazendo uso da segunda parte do art. 1.351, "mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende da aprovação pela unanimidade dos condôminos", a instituição da multipropriedade no condomínio edilício exclusivamente residencial não estaria alterando a destinação do uso? Essa já é uma discussão atual18 e está causando diversos conflitos no judiciário, qual seja, o uso de unidades para locação de curtíssima temporada, sobretudo com o uso dos aplicativos de intermediação. Instituir a multipropriedade em um condomínio edilício demandaria toda sorte de alteração na gestão do condomínio, com a administração do envio dos boletos, cobranças, comunicados, execução de taxas, administração dos votos em assembleia, etc., além da maior rotatividade de pessoas. Vamos considerar um condomínio com 20 unidades, sendo duas em multipropriedade com 10 multiproprietários cada uma. Nesse caso, teríamos 18 proprietários em condomínio edilício e 20 em multipropriedade, perfazendo o total de 38 proprietários. Naturalmente, no condomínio tradicional, essa mudança implicaria na necessidade de implementação de uma gestão mais eficiente e profissional, atraindo para si uma gestão bastante assemelhada à gestão hoteleira. Nesse cenário, não estaríamos alterando a vocação do condomínio tradicionalmente residencial para comercial? Nesse desenvolvimento de raciocínio, haveria necessidade de aprovação de unanimidade dos condôminos para se instituir a multipropriedade. Entretanto, as normas não devem ser interpretadas apenas de forma literal, há necessidade de verificar qual o sentido da norma de forma sistemática, teleológica e sociológica. Sistemática, porque a norma está inserida num contexto que deve estar em sincronia com outras normas; teleológica, porque concentra suas preocupações no fim a que a norma se dirige, e sociológica porque a norma deve corresponder às necessidades reais e atuais da sociedade. Ao que me parece, esse segundo dilema é superado interpretando a norma além da literalidade do texto, ou seja, não precisaria de unanimidade dos presentes. Ademais, se esse fosse o caso, conseguir aprovação de toda coletividade condominial seria praticamente impossível. Conclusão Não há dúvidas que o advento da lei 13.777/2018 foi uma excelente iniciativa para trazer segurança jurídica nas relações de uso e aquisição de unidades fracionadas no tempo. Entretanto, a legislação da multipropriedade é muito recente, já a legislação de condomínio edilício data de 196419 e foi parcialmente alterada pelo Código Civil de 2002, portanto, entre essas datas a dinâmica das relações sociais mudou consideravelmente, tornando-se necessário a adequação da antiga norma a nova realidade. Em relação às dúvidas de interpretação das novas normas, caberá aos doutrinadores e ao Judiciário saná-las, pacificando as relações sociais, afastando os pontos sensíveis identificados. Referências Bibliográficas AVVAD, Pedro Elias. Condomínio Edilício. Rio de Janeiro: Forense, 2017. BOETTCHER, Romeo. Estou Síndico e Agora?! Sou Condômino. O que devo saber?! Direito e Deveres e outras abordagens. Porto Alegre: AGE, 2015. BRASIL. Lei das Incorporações e Condomínio. Lei n. 4.591 de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Brasília, 1964. BRASIL. Lei dos Registros Públicos. Lei n. 6.015 de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências. Brasília, DF, 1973. BRASIL. Multipropriedade. Lei n. 13.777 de 20 de dezembro de 2018. Dispõe sobre o regime jurídico da multipropriedade Brasília, 2018. BRASIL. Novo Código Civil. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Aprova o novo código civil brasileiro. Brasília, 2002. CÂMARA, Hamilton Quirino. Condomínio Edilício: Manual Prático com Perguntas e Respostas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. CAMELLO, Rogério. A locação por temporada através dos aplicativos x normas condominiais. Conflitos. Disponível em https://www.migalhas.com.br/Edilicias/127,MI286650,101048-A+locacao+por+temporada+atraves+dos+aplicativos+x+normas+condominiais. Acesso em 28 out. 2019 CAPANEMA, Sylvio. Multipropriedade. Blog Civil & Imobiliário. 22 de janeiro de 2018. Entrevista concedida a Alexandre Gomide. Disponível em: . Acesso em 18 jul. 2019. GARCIA, Maya. O business da multipropriedade no Brasil e necessidade de regulação jurídica. Blog Civil & Imobiliário. 3 de abril de 2019. Entrevista concedida a Alexandre Gomide. Disponível em: . Acesso em 14 de jul. 2019. KOERICH JUNIOR, Zulmar José. Manual para Síndicos Membros do Conselho e Administradores em 351 Perguntas e Respostas. Comentários e Jurisprudência. São Paulo: Scortecci, 2018. QUIRINO, Hamilton Câmara. Condomínio Edilício: Manual prático com perguntas e respostas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. RIZZARDO, Arnaldo. Condomínio edilício e incorporação imobiliária. Rio de Janeiro: Forense, 2014. SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Direito Imobiliário: Teoria e Prática. Rio se Janeiro: Forense, 2017. TEPEDINO, Gustavo. Aspectos atuais da multipropriedade imobiliária. In: AZEVEDO, Fábio de Oliveira; MELO, Marco Aurélio Bezerra de (coords.). Direito Imobiliário. São Paulo: Atlas, 2015. (disponível em: https://www.tepedino.adv.br/wpp/wp-content/uploads/2017/07/Aspectos_Atuais_Multipropriedade_imobiliaria_fls_512-522.pdf). Acesso em 5 de jul. 2019. TEPEDINO, Gustavo. A multipropriedade e a retomada do mercado imobiliário. Disponível em: https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/669186421/a-multipropriedade-e-a-retomada-do-mercado-imobiliario. Publicado em 30 de janeiro de 2019. Acesso em 5 de jul. 2019. TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade imobiliária. São Paulo: Saraiva, 1993. *Rogério Camello é advogado, sócio fundador da Alvares Camello & Otero Rocha Advogados Associados. Corretor de Seguros pela Funenseg. Pós-graduado em Finanças pela UPE; graduado em Informática pela AESO; especialização em Direito Imobiliário; palestrante; membro da Comissão de Direito Imobiliário e da Comissão de Direito Notarial e Registral da OAB/PE. Membro da Comissão de Direito Condominial e da Comissão de Direito Notarial e Registral do IBRADIM (Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário). Colunista do Sindico Legal. Militante na área de Direito Imobiliário. __________ 1 Para maiores detalhes poderá ser consultada a obra TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade imobiliária. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 9. 2 GRACIA, Maya. O business da multipropriedade no Brasil e necessidade de regulação jurídica. Blog Civil & Imobiliário. 3 de abril de 2019. Entrevista concedida a Alexandre Gomide. Disponível em: https://civileimobiliario.web971.uni5.net/entrevista-maya-garcia-multipropriedade/. Acesso em 14 e jul. 2019 3 STJ, REsp 1546165/SP, 3ª Turma, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. p/ Acórdão Ministro João Otávio de Noronha, DJe 6/9/2016. 4 Na hipótese de multipropriedade (time sharing) serão abertas as matrículas de cada uma das unidades auto^nomas e nelas lançados os nomes dos seus respectivos titulares de domínio, com a discriminação da respectiva parte ideal em função do tempo 5 RIZZARDO, Arnaldo. Condomínio edilício e incorporação imobiliária. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 55. 6 Lei 6.015 de 1973. 7 Disponível em: . Acesso em: 5 de jul. 2019. 8 Art. 1.358-O. O condomínio edilício poderá adotar o regime de multipropriedade em parte ou na totalidade de suas unidades autônomas, mediante: II - deliberação da maioria absoluta dos condôminos 9 RIZZARDO, Arnaldo. Condomínio edilício e incorporação imobiliária. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 203. 10 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Direito Imobiliário: Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 933. 11 Art. 1.353. Em segunda convocação, a assembleia poderá deliberar por maioria dos votos dos presentes, salvo quando exigido quórum especial. 12 BOETTCHER, Romeo. Estou Síndico e Agora?! Sou Condômino. O que devo saber?! Direito e Deveres e outras abordagens. Porto Alegre: AGE, 2015, p. 388. 13 RIZZARDO, Arnaldo, citado por ELIAS FILHO, Rubens. Condomínio Edilício: Aspectos de Direito Material e Processual. São Paulo: Atlas, 2015, p. 216. 14 BOETTCHER, Romeo. Estou Síndico e Agora? Sou Condômino. O que devo saber?! Direitos e outras abordagens. Porto Alegre: AGE, 2015, p. 473. 15 CÂMARA, Hamilton Quirino. Condomínio Edilício. Manual Prático com Perguntas e Respostas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 421 16 KOERICH JUNIOR, Zulmar José. Manual para Síndicos, Membros do Conselho e Administradores em 351 Perguntas e Respostas. Comentários e Jurisprudência. São Paulo: Scortecci, 2018, p. 23. 17 AVVAD, Pedro Elias. Condomínio Edilício. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 147. 18 Para detalhamento consultar. Acesso em 28 out. 2019. 19 Vide lei 4.591 de 1964.
Texto de autoria de Sarah Jones Tema recente e palpitante se instaurou na comunidade jurídica e social a partir do início do julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça no dia 10 de outubro do corrente ano afeto a locação por temporada por meio da plataforma digital nos condomínios edilícios em contraposição às disposições previstas na Convenção Condominial, normativa interna esta cogente aos que ali residem estendidas à terceiros quando devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Neste desiderato, alguns pontos sensíveis são alvo de apreciação pela Corte Superior, quais sejam: a natureza jurídica desta modalidade de locação/hospedagem advinda das inovações tecnológicas que permeiam o mundo ao qual estamos inseridos a par de enquadrá-la como atividade comercial ou meramente residencial; a possibilidade ou não de restrição de um dos direitos mais nobres previstos na Carta Constitucional inserto no art. 5º, inciso XXII, a dizer, propriedade; e mais sensível ainda, a (im) possibilidade das normativas internas condominiais abolirem um dos atributos da propriedade representados pela disposição do bem pelo condômino. O primeiro ponto a ser desvencilhado neste artigo e de forma a não esgotar as discussões que permeiam sobre o tema remonta a configuração da natureza jurídica híbrida ou mista do AIRBNB e assemelhados ao tocar em pontos que se assemelham à natureza de locação ao disponibilizar por certo espaço de tempo o uso e gozo da propriedade, ao passo em que se reveste de certa característica de hospedagem a partir do anúncio do espaço residencial para efeito de alojamento mediante reserva de acomodação, caso assim seja aceita pelo anfitrião. Desta forma, os aplicativos possuem uma natureza unicamente intermediária, assim como as empresas de administração de imóveis. Suplantado este ponto, mesmo que precariamente, partimos para o enfrentamento do tema correlato a possibilidade ou não de limitação do direito de propriedade no condomínio edilício quando o proprietário disponibiliza a unidade autônoma por prazo não superior a 90 (noventa) dias a terceiros na modalidade intermediada pelo AIRBNB ou aplicativos assemelhados. Para tanto cumpre trazer lições preliminares sobre o conceito de condomínio edilício delineado por Luiz Antônio Scavone Júnior ao assim tecer: "é definido como o conjunto de propriedades exclusivas em uma edificação considerada unitária, com áreas comuns que se vinculam às unidades autônomas"1. Uma vez elaborada a convenção condominial, segundo determina o art. 1.331 do Código Civil, esta deve ser subscrita pelos titulares por, no mínimo, dois terços das frações ideais, tornando-se obrigatória para os adquirentes e para todos que ali residem e exerçam sobre o imóvel a posse ou detenção. Conforme alude o artigo 1.351 do Código Civil "Depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos a alteração da convenção; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende da unanimidade dos condôminos". Ademais disso, no que tange ao conceito de propriedade, em que pese o Código Civil não o defina expressamente, seu conceito se escora na disposição inserta no artigo 1.228 do referido normativo legal ao elencar os atributos do proprietário ao se ter como norte o estudo dos direito reais do Código Civil, senão vejamos: "O proprietário tem a faculdade de usar, gozar, e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha". Elencados os devidos conceitos, eis o liame causador do imbróglio jurídico e doutrinário acerca da definição da natureza jurídica da locação por temporada pela modalidade AIRBNB ou assemelhados, e se a sua utilização desnatura a destinação tida por residencial. Para aqueles que entendem que se trata de serviço de hospedagem enquadrados na lei 11.771/2008 haveria a necessidade de alteração da destinação do imóvel ou de algumas de suas unidades, devendo-se, para tanto, a deliberação da totalidade dos condôminos para se exigir a eficácia da utilização da plataforma AIRBNB ou assemelhados na disposição da unidade imobiliária. Para os que a enquadram como locação por temporada, e caso a convenção preveja destinação residencial, não haveria qualquer óbice para utilização da plataforma digital, ao se entender pela viabilidade de aplicação desta modalidade contratual disciplinada no art. 48 da lei 8.245/91. O cerne da discussão e causador de posicionamentos controversos recai sobre as disposições legais previstas no artigo 232 da Lei da Geral do Turismo (lei 11.771/08) e o artigo 483 da lei 8.245/91 especificamente. Apenas para demonstrar ambos os argumentos sobre o enquadramento da natureza jurídica de prestação de serviço, para os que assim entendem, e outro pelo argumento que a consideram como locação, cumpre exemplificar a primeira linha de convencimento com supedâneo em um trecho constante no Parecer elaborado pela OAB/SP4, in verbis: "A possibilidade hoje, de exploração pelos proprietários ou assemelhados nos termos da lei para hospedagens de terceiros (possuidores) em modalidade de uso similar ao 'AirBnB' ou qualquer outra forma de utilização não prevista na Lei de Locação, bem como outros contratos atípicos de cessão onerosa do espaço e, eventual permissivo legal encontra óbice claro na Convenção do Condomínio e Regimento Interno, instrumentos máximos de normatização da comunidade condominial. (...) Assim, a utilização da unidade condominial residencial em desconformidade com o previsto na Convenção e Regimento Interno do Condomínio pode sim, levar ao questionamento por qualquer condômino que se sinta prejudicado, seja em razão das questões de segurança envolvidas nesta modalidade de locação atípica ou de hospedagem, em face da entrada ou saída indiscriminada de pessoas no condomínio, muitas vezes, sem controle algum, como já assentado em jurisprudência dos Tribunais,quer pelo superuso das instalações, infraestrutura e equipamentos de uso comum a todos, previstos originalmente de forma igualitária pelo instituidor do Condomínio, mas que,em razão deste tipo de uso de alta rotatividade beneficia uma única unidade condominial com um uso anormal daí, a teoria do "superuso" aludida por J. Nascimento Franco (Condomínio, ed. RT, 5ª ed. 195), também agassalhada por nossa jurisprudência, quer seja pela destinação diversa das unidades condominiais em relação àquela prevista originalmente pelo instituidor do Condomínio, que pode ter sido fator preponderante para a decisão de aquisição daquela unidade pelo condomínio insatisfeito. E nessa hora, poderá o condômino questionar judicialmente a decisão, inclusive, responsabilizando pessoalmente o Síndico no caso de omissão dolosa." Em sentido contraposto, eis o posicionamento defendido pelo Ministro Luis Felipe Salomão no início do julgamento da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "A jurisprudência delimita de maneira clara o contrato de hospedagem - que tem como atividade predominante nesse tipo de serviço o complexo de prestações. O contrato de hospedagem compreende a prestação de múltiplos serviços, sendo essa se não a tônica do contrato (...) elemento inerente à sua configuração". "(...) A alegação de alta rotatividade de pessoas, ausência de vínculo dos ocupantes e suposto incremento patrimonial dos recorrentes, não demonstrado, não servem para a configuração da exploração comercial dos imóveis, sob pena de desvirtuar a própria caracterização da atividade". Neste sentir, o ministro considerou, no caso concreto, que há evidência de locação por temporada - seja no imóvel em que os recorrentes alugam cômodos ou no imóvel que alugam em sua totalidade, por prazos de curta duração: "As relações negociais mais se aproximam aos contratos locação por temporada". Ademais disso, em termos práticos, qual previsão comumente é disciplinada nas Convenções Condominiais no que concerne aos direito e deveres dos condôminos? São elas, de forma exemplificativa: "São direitos dos condôminos usar, gozar e dispor de sua unidade autônoma, de acordo com o respectivo destino, desde que não prejudique a segurança e solidez do edifício, que não cause dano aos demais condôminos e não infrinja as normas legais e as disposições desta convenção". Ou ainda: "O condomínio se destina exclusivamente para fins residenciais, sendo expressamente proibi-lo usá-lo para fins de qualquer outra natureza". Nota-se que as disposições transcritas apenas retratam os atributos da propriedade e a sua destinação sendo silentes sobre a possibilidade expressa da utilização ou impossibilidade de locação da unidade imobiliária por temporada intermediada por aplicativos de AIRBNB ou assemelhados. Essa realidade é notória nas convenções condominiais elaboradas pelas incorporadoras em momento anterior ao surgimento da plataforma de locação por dispositivo digital, a citar, o AIRBNB, nascido em São Francisco (EUA) no ano de 2007. Pela disposição convencional ali delineada e para aqueles que trilham o posicionamento pelo enquadramento na modalidade de locação ao qual me filio, compreende-se pela viabilidade da transação da propriedade por inexistir no ordenamento jurídico pátrio disposição expressa sobre o tema. Noutro passo, para aquelas convenções condominiais que proíbem expressamente a locação pelas plataformas digitais, haveria uma restrição legítima da propriedade? Reconhecendo nessa modalidade de utilização do imóvel uma locação por temporada, nos termos previstos em lei, não seria razoável a sustentação pela sua proibição. Calcando-se nos ensinamentos tecidos por Maria Helena Marques Braeeiro Daneluzzi e Maria Lígia Coelho Mathias5: "Se a lei não só prevê como autoriza e regulamenta essa modalidade de locação, não há como subsistir argumentação em sentido contrário. De duas uma, ou se está utilizando terminologia imprópria para a figura jurídica ainda em construção ou não se está e, por conseguinte, a faculdade legal para tanto, prevista no art. 48 da lei de locação não pode ser obstada em respeito ao direito de propriedade". Nessa linha de entendimento, o condomínio não poderá deliberar sobre a proibição da atividade, pois, ainda que aprovada por maioria absoluta, tratar-se-ia de ato jurídico nulo, por não traduzir a forma prescrita em lei, nos termos do artigo 166, inciso IV, do Código Civil Brasileiro. Esta conduta violaria o direito de propriedade e de fruição através da locação, amplamente garantidos por leis federais, bem como uma garantia constitucional do princípio da legalidade descrito no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, assim dizente: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Em sentido diverso, tramita no Senado Federal Projeto de lei sob o nº 2.474 de 20196 apresentado pelo Senador Ângelo Coronel (PSD/BA) ao propor o acréscimo do art. 50-A na Lei do Inquilinato, que estabelece como regra a vedação de aluguel por temporada por site e/ou aplicativos. A exceção é a autorização para tal aluguel permitida apenas se houver autorização expressa na convenção do condomínio, a qual estabelecerá regras mínimas, a fim de evitar outros conflitos. Eis o teor da redação proposta, in verbis: "Art. 50-A. É vedada a locação para temporada contratada por meio de aplicativos ou plataformas de intermediação em condomínios edilícios de uso exclusivamente residencial, salvo se houver expressa previsão na convenção de condomínio prevista no art. 1.333 da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002(Código Civil). § 1º Caso a convenção do condomínio autorize, a locação para temporada contratada por meio de aplicativos ou plataformas de intermediação sujeita-se às seguintes regras: I - o prazo da locação será expresso em dias, semanas ou meses, observado o limite do art. 48 desta Lei. II - o locador, independentemente de culpa, é, perante o condomínio edilício e os demais proprietários ou moradores, civilmente responsável pelos danos causados por pessoas que, em razão da locação, tenham tido acesso ao imóvel ou às áreas comuns do condomínio edilício, ainda que essas pessoas não constem formalmente do contrato de locação. III-a locação poderá ter por objeto uma unidade imobiliária parte de condomínio edilício ou apenas um ou mais cômodos ou recintos. IV - o locador é considerado consumidor perante o titular do aplicativo ou plataforma de intermediação.§ 2º Não se aplica ao locador, seja proprietário ou apenas possuidor, a obrigação do cadastro prevista no art. 22 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008, desde que não realize a atividade de locação do imóvel profissionalmente (art. 966 do Código Civil)." (Grifos nossos) Esse projeto tem por justificativa a regulação do mercado de locações residenciais de curta temporada ao passar por enorme expansão a partir de plataformas tecnológicas que permitem aos proprietários alugar seus imóveis de forma mais ágil, e a turistas e viajantes diversos encontrarem opções de hospedagem diferentes das que são oferecidas pelos meios tradicionais, como hotéis e pousadas. Pelas razões aduzidas na justificativa: "São enormes os impactos decorrentes da chamada 'economia do compartilhamento', em geral realizada por meio de aplicativos e plataformas de intermediação disponíveis na internet. Não se pode negar o impacto positivo do avanço tecnológico, mas também não é razoável ignorar variáveis que acabam desvirtuando formas de usufruir da propriedade privada, principalmente quando interferem nos direitos de outros proprietários. O atual 'vazio legislativo' contribui para o aumento de conflitos nessa área. Conflitos surgem dessa nova forma de negociar por que de um lado estão aqueles que não querem ver o condomínio residencial se transformar em um espaço de hospedagem concorrente de hotéis e pousadas, que não querem a elevação da rotatividade de pessoas que passam a circular pelo condomínio, que não querem a redução do nível de segurança para os moradores, que não querem a elevação dos gastos com limpeza e manutenção predial, etc. De outro lado estão aqueles que, baseados também no direito de usufruir de sua propriedade privada, querem dar a ela uma destinação com maior aproveitamento financeiro, que querem ter uma renda extra, etc. Em razão das diversas variáveis que impactam o tema, é preciso estabelecer regras claras e objetivas que contribuam para a segurança jurídica dessas relações. A proposição que trazemos considera a vontade dos condôminos como o principal fator a ser considerado nesses casos. Prevalecendo entre os condôminos o sentimento de que essa forma de aluguel não traz prejuízo àquela coletividade de proprietários, poderão autorizar esse tipo de uso das unidades habitacionais. Se houver em outro condomínio resistência à ideia, também fica aberta a possibilidade de proibição da medida por meio de processo de votação adequado. Com isso, estará protegida a função social da propriedade e do próprio condomínio, e ainda o respeito à original destinação do condomínio e ao bem geral daquela coletividade". Quanto ao quórum de aprovação a ser considerado pelo condomínio, assim considera o Projeto de Lei, in verbis: "O quórum escolhido para que o condomínio mude sua convenção coletiva e autorize a locação por temporada contratada por meio de aplicativos ou plataformas de intermediação está em harmonia com o que já prevê o Código Civil. Nos artigos 1.333e 1351está estabelecido que o quórum para aprovação e alteração da convenção é de 2/3 dos condôminos. Entendemos ser este o percentual adequado, pois permite que o condomínio faça uma opção de forma consolidada, após processo de votação com ampla participação dos condôminos." Por fim elenca ainda o projeto de lei que: "Havendo a autorização expressa da convenção do condomínio, regras mínimas devem ser estabelecidas a fim de evitar outros conflitos." Diante desse mar ainda revolto sem definições claras, não há dúvidas de que o direito de propriedade poderá sofrer restrições por inexistir direito absoluto no ordenamento jurídico brasileiro. Havendo limitações disciplinadas na convenção condominial, entendo plausível e razoável respeitar a vontade comum dos que ali residem cabendo à administração condominial representada pelo síndico, síndico profissional e/ou administradora condominial procederem alterações mais rígidas no regramento interno causadores de problemas vinculados a perturbação ao sossego, segurança e saúde quando atualmente ineficientes. Ademais disso, cumpre ainda disciplinar regramentos específicos sobre a nova prática de locação via plataforma digital por fugir à regra da locação usual adotada pelos proprietários, bem como a implantação de treinamento dos profissionais que ali laboram no intuito de se adequar à realidade presente no seio condominial valendo, sempre, pelo bom senso dos seres habitantes. Viver em comunidade não é tarefa fácil, porém exige certa dose de educação e respeito com o próximo, uma vez que a propriedade "compartilhada" exige comportamentos diversos da vontade individual quando estamos diante do direito de vizinhança. * Sarah Jones é advogada especialista em Direito do Estado pela UFBA. MBA em Direito Imobiliário pela DALMASS e árbitra da 2ª Câmara de Conciliação e Arbitragem de Goiânia/GO. __________ 1 SCAVONE JÚNIOR. Luiz Antônio. Direito Imobiliário - Teoria e prática. - 13ª ed. rev. e atual. e ampla. - Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 890. 2 Art. 23. Consideram-se meios de hospedagem os empreendimentos ou estabelecimentos, independentemente de sua forma de constituição, destinados a prestar serviços de alojamento temporário, ofertados em unidades de freqüência individual e de uso exclusivo do hóspede, bem como outros serviços necessários aos usuários, denominados de serviços de hospedagem, mediante adoção de instrumento contratual, tácito ou expresso, e cobrança de diária. § 1o Os empreendimentos ou estabelecimentos de hospedagem que explorem ou administrem, em condomínios residenciais, a prestação de serviços de hospedagem em unidades mobiliadas e equipadas, bem como outros serviços oferecidos a hóspedes, estão sujeitos ao cadastro de que trata esta Lei e ao seu regulamento. 3 Art. 48. Considera - se locação para temporada aquela destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão-somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel. 4 BRASIL. PARECER JURÍDICO ELABORADO PELA OAB/SP SOBRE HOSPEDAGEM AIRBNB EM CONDOMÍNIOS EDILÍCIOS EXCLUSIVAMENTE RESIDENCIAIS. Acesso em 11 de novembro de 2019. 5 BRASIL. Artigo jurídico. Acesso em 10 de outubro de 2019. 6 BRASIL. SENADO FEDERAL. PROJETO DE LEI 2.474 DE 2019. Acesso em: 18 de dezembro de 2019.
Texto de autoria de Vinícius Monte Custodio 1. A propriedade privada é consagrada pela Constituição da República - CR tanto como um direito fundamental (art. 5º, XXII) quanto como um princípio geral da atividade econômica (art. 170, II), porém vinculada ao atendimento de sua função social (art. 5º, XXIII, e art. 170, III). O regime jurídico da propriedade privada não é monolítico, sendo particularmente conspícua a clivagem feita pelo Poder Constituinte em propriedade urbana (arts. 182 e 183) e propriedade rural (art. 184 a 191). Enquanto os requisitos para o cumprimento da função social da propriedade rural são fixados pela própria Constituição, ainda que segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei (art. 186), as "exigências fundamentais" para o cumprimento da função social da propriedade urbana são expressas no plano diretor (art. 182, § 2º). Por isso, promover o adequado aproveitamento do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, em área incluída no plano diretor, sob pena, sucessivamente, de parcelamento ou edificação compulsórios, IPTU progressivo no tempo e desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública (art. 182, § 4º), não equivale a cumprir sua função social. Do contrário, estar-se-ia implicitamente admitindo que o solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado situado fora da área demarcada pelo plano diretor prescinde do cumprimento de sua função social. E mais, sendo a lei específica que exige seu adequado aproveitamento uma faculdade do Poder Público municipal, a tutela da função social da propriedade urbana deixaria de ser um poder-dever do Executivo, passando a ser uma mera possibilidade aberta pela Constituição. Além disso, a função social não mais seria uma imposição do plano diretor, mas da lei específica que (e se) viesse a ser editada. Logo, as penas previstas nos incisos do art. 182, § 4º, CR são sanções administrativas pela violação do dever de parcelar e/ou edificar o solo em determinada área onde se planeja adensar a cidade, muito embora a Súmula 668 do STF conclua - e mal - que são formas de assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana. Reproduzindo esse equívoco, as recentíssimas lei 11.181, de 08 de agosto de 2019, que aprovou o Plano Diretor de Belo Horizonte - PD, e lei 11.216, de 04 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre a aplicação dos instrumentos de política urbana previstos nos Capítulos II, III e IV do Título II do PD, vinculam o parcelamento ou edificação compulsórios, o IPTU progressivo no tempo e a desapropriação-sanção ao cumprimento da função social da propriedade urbana. 2. Antes de mais, convém lembrar que a Constituição determina que lei municipal específica, nos termos da lei federal, exigirá o adequado aproveitamento do solo urbano. A esse respeito, o STF está analisando se tal especificidade é de ordem material ou formal, ou seja, se basta à lei conferir tratamento específico à matéria ou se é preciso lei autônoma e monotemática (ADI 5.154/PA). O julgamento está sobrestado desde 2015, com votação parcial (5 a 4) favorável à posição formalista1. A se confirmar o resultado, o Capítulo II da Lei 11.216/2020 poderá eventualmente ser declarado inconstitucional ou, ao menos, seus arts. 4º e 5º, §§ 3º e 4º, que não estarão "nos termos da lei federal" (arts. 5º e 7º, § 1º, do Estatuto da Cidade - ECi, respectivamente). Em se revertendo o placar atual, o art. 4º da lei 11.216/2020, que fixou prazos para a aprovação do projeto de parcelamento do solo (inciso I) e de edificação (inciso II), para o início (inciso III) e a conclusão das obras (inciso IV), deveria ser emendado para incluir o prazo para protocolo do projeto de obra, que não pode ser inferior a um ano, consoante o art. 5º, § 4º, I, ECi. A lei 11.216/2020 deveria estabelecer, ainda, conforme o art. 40, § 4º, PD, a possibilidade excepcional de conclusão de empreendimentos de grande porte em etapas. 3. Se o sentido de imóvel não edificado é autoevidente e o de subutilizado é aquele "cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente" (art. 5º, § 1º, I, ECi), só se pode interpretar não utilizado como não parcelado. Primeiro porque, ao não impor sanção de utilização compulsória, apenas de parcelamento e edificação compulsórios, somente assim o art. 182, § 4º, CR seria articulável com seu inciso I. E depois porque o art. 5º, §§ 4º e 5º, ECi fala em protocolo de projeto, início das obras e empreendimentos de grande porte, nitidamente remetendo à ideia de parcelamento e edificação no terreno. Nessa linha, não se justifica o conceito de "imóvel não utilizado" adotado pelo plano diretor (art. 42), que tanto se aplica à gleba não parcelada ou ao lote não edificado (inciso I) quanto ao imóvel abandonado (inciso II), edificado sem uso comprovado há mais de cinco anos (inciso III) ou com obra paralisada (inciso IV). Ora, lote não edificado e obra paralisada são casos de solo não edificado; imóvel abandonado deve ser arrecadado como bem vago (art. 1.276 do Código Civil e arts. 64 e 65 da lei Federal 13.465/2017); e imóvel edificado sem uso comprovado há mais de cinco anos não se articula nem com a pena de parcelamento nem com a de edificação compulsória. 4. Quanto ao alcance territorial do dever de promover o adequado aproveitamento do solo urbano, o plano diretor definiu que o parcelamento, a edificação e a utilização compulsórios são aplicáveis à integralidade do município (art. 40, § 1º). Todavia, as áreas sem coeficiente de aproveitamento mínimo determinado somente se sujeitam a utilização compulsória (art. 40, § 2º). Já os terrenos nos quais exista impossibilidade técnica de implantação de infraestrutura de saneamento, de energia elétrica ou de sistema de circulação (art. 40, § 3º, I) ou impedimento de ordem ambiental a sua ocupação ou utilização (art. 40, § 3º, II) estão imunes às referidas sanções administrativas. Com isso, o art. 40, § 1º, PD criou a possibilidade de se instituir uma obrigação generalizada de parcelar, edificar e utilizar o solo urbano do município inteiro, salvo nas hipóteses dos parágrafos 2º e 3º. Essa opção legislativa é questionável, porquanto rivaliza com a diretriz geral da política urbana de evitar o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infraestrutura urbana (art. 2º, VI, c, ECi). Por sua vez, o art. 40, § 2º, PD é absolutamente injustificável. Primeiro porque o coeficiente de aproveitamento mínimo só se aplica à edificação compulsória, não fazendo sentido o afastamento do parcelamento compulsório em determinada área onde aquele não exista. E depois porque viola o princípio da proporcionalidade da pena, ao punir não utilizar (infração mais leve), mas não punir não parcelar ou não edificar (infração mais grave). E o art. 40, § 3º, PD, ao não prever exceção em caso de inviabilidade econômica, cria situação de grave injustiça, pois compele os proprietários a parcelarem, edificarem e/ou utilizarem compulsoriamente seus imóveis, independentemente da lei da oferta e da procura. Por essa lógica, merece elogio o art. 2º, parágrafo único, da lei 11.216/2020, em cujos incisos são elencadas porções territoriais onde é plenamente justificável o adensamento da cidade, por meio do parcelamento, da edificação e da utilização compulsórios, tais como áreas de centralidades (inciso III) e terrenos adjacentes a eixos de transportes coletivos (inciso V). Sem embargo, como o plano diretor não manda - apenas faculta - aplicar esses três instrumentos jurídicos da política urbana, seria desejável a alteração do art. 2º, parágrafo único, da lei 11.216/2020 para restringir a aplicação do parcelamento, da edificação e da utilização compulsórios exclusivamente - e não prioritariamente - às porções territoriais arroladas em seus incisos. 5. O consórcio imobiliário é "forma de viabilização de planos de urbanização, de regularização fundiária ou de reforma, conservação ou construção de edificação por meio da qual o proprietário transfere ao poder público municipal seu imóvel e, após a realização das obras, recebe, como pagamento, unidades imobiliárias devidamente urbanizadas ou edificadas, ficando as demais unidades incorporadas ao patrimônio público" (art. 46, § 1º, ECi). O Plano Diretor de Belo Horizonte andou bem ao prever a possibilidade de o Executivo adotar programas voltados a aproximar os proprietários notificados para o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios e os agentes interessados no desenvolvimento de empreendimentos imobiliários (art. 43, § 3º). O art. 7º, § 1º, da lei 11.216/2020 merece elogios por admitir que o plano ou projeto de urbanização ou edificação visando à constituição de consórcio imobiliário seja elaborado, além do órgão municipal responsável pelo planejamento urbano, pelo parceiro privado, hipótese em que deverá ser aprovado pelo referido órgão. O art. 7º, § 3º, da lei 11.216/2020, repetindo o art. 43, § 3º, PD, prevê que "o Executivo poderá adotar programas voltados para aproximação entre proprietários notificados para o parcelamento, edificação e utilização compulsórios e agentes interessados no desenvolvimento de empreendimentos imobiliários". Trata-se de inteligente opção da legislação belo-horizontina, porque estimula o mercado a custear as obras, desonerando as finanças da Prefeitura Municipal. Por último, o art. 7º, § 5º, da lei 11.216/2020 confere ao Município o poder de descontar os débitos existentes em seu favor, relativos ao imóvel, do valor das unidades imobiliárias a serem entregues ao proprietário após a realização das obras. Para se evitarem futuras alegações de sanção política, configurada pelo uso de meio indireto coercitivo para pagamento de tributo, vedada pela Súmula 323 do STF, o instrumento de formalização do consórcio imobiliário deverá prever cláusula expressa admitindo a compensação de crédito. *Vinícius Monte Custodio é doutorando em Direito Econômico e Economia Política na USP. Mestre em Ciências Jurídico-Políticas com menção em Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente pela Universidade de Coimbra. Advogado. E-mail: [email protected]. ___________ 1 A título de registro, o parecer do Procurador do Município de Belo Horizonte Fernando Couto Garcia (Processo Administrativo 01-068101-11-03), datado de 12 de julho de 2011, aprovado pelo então Procurador-Geral Adjunto do Município Rúsvel Beltrame, concluiu que a lei específica mencionada no art. 182, § 4º, CR significa "lei exclusiva", "lei que não pode tratar de nenhum outro tema".
Texto e autoria de Hamilton Quirino Câmara Repercussões do caso Encol Ao se falar em incorporação imobiliária, e particularmente em retomada de obras paralisadas, não há como ignorar o chamado Caso Encol, do qual participamos desde o final de 1997 e cuja experiência foi relatada por nós em livro específico1. Com a paralisação de obras em todo o país (mais de setecentas!), verificamos o seguinte quadro em milhares de transações firmadas entre a empresa e os compradores: falta de instrumentos públicos de promessa de compra e venda; falta, em muitos empreendimentos, do memorial de incorporação perante o Registro de Imóveis; existência, em vários casos, de hipotecas que gravavam o terreno e as benfeitorias e centenas de ações judiciais em curso. Mesmo assim, milhares de compras foram realizadas - muitas delas à vista, numa demonstração de que muitas pessoas adquirem imóvel na planta sem a devida cautela. Houve ainda pedidos de falência contra a empresa, ajuizados em Brasília. Posterior pedido de concordata distribuído e deferido em Goiânia deslocou para a capital do Estado de Goiás o foro competente, sendo ali, afinal, decretada a falência. Como foi amplamente divulgado na época, houve grande clamor popular, mas o Governo não ajudou e nada se conseguiu dos bancos oficiais. Ao contrário, o Governo, ou mais precisamente o Banco do Brasil, é que teria apressado o processo de quebra, na detalhada e documentada versão do então dono da Encol, Pedro Paulo de Souza2. Assim, os próprios adquirentes, com recursos próprios, é que assumiram a grande maioria das obras, seguindo o passo a passo da lei 4.591/64: criação das Comissões de Representantes (artigo 50); averbação do direito real junto ao Registro de Imóveis (artigo 35, § 4o); destituição da incorporadora (artigo 43,VI); obtenção de alvarás judiciais para assunção das obras abandonadas (no caso de empresa falida -artigo 43, III) e leilões extrajudiciais em relação às unidades inadimplentes (artigo 63). Além do livro já mencionado, que escrevemos contando a história de alguns empreendimentos do Rio de Janeiro, merece ser lido também "O Esqueleto Ressuscitado" - "Como um grupo de vítimas da Encol conseguiu resolver seus problemas". O grupo relata a experiência vivida para retomar e concluir o empreendimento Maison Bouganville, em Santo André, no ABC paulista. Uma frase de Platão mencionada no livro dá bem a noção deste trabalho: "Sejamos razoáveis, busquemos o impossível"3. Mas o certo é que, passados mais de vinte anos, mesmo tendo atingido cerca de 42 mil famílias, o caso Encol não foi suficiente para evitar que, ainda hoje, muita gente continue a comprar imóvel na planta sem uma assessoria jurídica prévia, correndo sérios riscos. Embora em escala menor, não são poucas as empresas que deixaram e vêm deixando de concluir as obras dos empreendimentos imobiliários. Tal fato decorre de má-gestão ou mesmo de má-fé, pois a atual legislação dá mais segurança jurídica e financeira aos investidores imobiliários (bancos, incorporadoras e outros agentes), através da alienação fiduciária e do patrimônio de afetação. Outra questão relevante diz respeito à situação das hipotecas que gravam imóveis construídos ou em fase de produção, quando surge o problema de caixa. A Encol possuía cerca de 250 empreendimentos (parados ou prontos) com hipoteca pendente. Até então (anos noventa), a tendência era a prevalência da hipoteca em detrimento do comprador, o que veio a mudar radicalmente, a partir de centenas de ações judiciais, visando à declaração judicial da ineficácia do gravame, culminando com a Súmula 308 do STJ: "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel." DJ 25.04.2005. De toda forma, o caso Encol, que teve relação direta com a criação do patrimônio de afetação e os seguros destinados a garantir o término da obra, veio a despertar grande interesse no mundo acadêmico, como se pode ver da monografia da advogada Janiara Decker, de Canoas, RS, da Faculdade de Direito do Centro Universitário Ritter dos Reis, com o título "Falência do incorporador, a proteção e os efeitos sobre o adquirente de boa-fé"4. A autora, em trabalho de grande pesquisa científica, demonstra a evolução ocorrida após o caso Encol em relação ao direito do consumidor, enfatizando o próprio Código Civil de 2002, que incorporou princípios importantes como a função social do contrato e a boa fé objetiva. Hoje ainda há obras paralisadas de grande número de edifícios, de diversas incorporadoras, mas em menor número. O que se observa com frequência alarmante é o atraso de um, dois e até três anos. São jovens que vão se casar, um filho que vai sair de casa, alguém que lutou para conseguir o primeiro imóvel, e tais atrasos geram um grande número de problemas, difíceis de serem ressarcidos pela via judicial. O mesmo se pode dizer de empreendimentos comerciais ou mistos. Retomada das obras pelos compradores: Ainda é uma boa solução Diante de uma obra com atraso considerável, ou mesmo abandonada, ainda é muito comum a distribuição de ação que postula a rescisão do negócio, com devolução do valor pago, mais perdas e danos materiais e morais. Se formos pesquisar a jurisprudência, inclusive do STJ, vamos encontrar inúmeros acórdãos condenando a incorporadora a indenizar o comprador, em caso de obra abandonada ou com grande atraso. Nada há de errado nesse tipo de ação judicial, que, inclusive, ganhou nova roupagem com o advento da lei 13.786, de 27 de dezembro de 2018, que "altera as leis 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e 6.766, de 19 de dezembro de 1979, para disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano". Contudo, se a empresa está com dificuldade financeira grave, às beiras da insolvência, é arriscado trocar uma fração de terreno e benfeitorias adicionadas, por uma sentença que pode tornar-se inexequível (é o conhecido jargão de ganhar e não levar). Assim, muitas vezes, independente de eventual ação para cobrar o prejuízo, sem postular a rescisão, pode-se recorrer à retomada das obras, para o que existe, naturalmente, um longo caminho a percorrer, mas que, muitas vezes, é a melhor solução. O ponto de partida será a notificação judicial do incorporador, para que retome a obra, sob pena de destituição, na dicção do artigo 43 da lei 4.591: Art. 43 - Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas: (...) VI - se o incorporador, sem justa causa, devidamente comprovada, paralisar a obra por mais de 30 (trinta) dias, ou retardar-lhes excessivamente o andamento, poderá o juiz notificá-lo para que no prazo de 30 (trinta) dias as reinicie ou torne a dar-lhes o andamento normal. Desatendida a notificação, poderá o incorporador ser destituído pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal que couber, sujeito à cobrança executiva das importâncias comprovadamente devidas, facultando-se aos interessados prosseguir na obra. Inicialmente, a única providência judicial exigida é a prévia notificação, para constituição em mora do incorporador, ao dizer o texto legal que "o juiz notificará". Fora daí, todo o desenrolar da destituição do incorporador, com as consequências advindas, é feita de forma extrajudicial (inclusive o leilão a ser feito em relação aos inadimplentes). Quando o empreendimento está sob a tutela do patrimônio de afetação, mais atribuições são outorgadas aos compradores, como a outorga de escritura definitiva pela Comissão de Representantes, conforme o artigo 31-F, § 5º. De toda forma, a intenção clara do legislador é que todo o processo se faça fora da via judicial. Como está claríssimo no texto legal transcrito, "desatendida a notificação, poderá o incorporador ser destituído pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal que couber, sujeito à cobrança executiva das importâncias comprovadamente devidas, facultando-se aos interessados prosseguir na obra". Assim, o mais difícil, até então, é reunir a metade absoluta (metade mais um) dos adquirentes, para destituir o incorporador, pois essa nova situação, de fato e de direito, não depende de chancela judicial. Imissão de posse para a efetiva retomada das obras O ponto mais nevrálgico vem a ser a imissão da posse do empreendimento, após destituído o incorporador. Afinal de contas, ao tomar para si o empreendimento abandonado, os adquirentes assumem também o ônus relativo à segurança do local e dos riscos deixados pelo incorporador. O autor do projeto que resultou na lei 4.591 (Caio Mário), ressalta os pontos principais desta garantia legal dada aos compradores: "Verificado o fato - paralisação ou retardamento excessivo - o incorporador será notificado para reinicia a obra ou imprimir-lhe andamento normal". "Realizada esta, e decorrido o prazo de 30 dias sem que as obras se reiniciem ou o andamento readquira a normalidade, os interessados não precisam a juízo para resolver o contrato, porque a lei lhes oferece a faculdade de, pela sua vontade, destituírem o incorporador". "Na verdade, lançá-los nos azares de uma demanda para, ao fim de luta porfiada, conseguirem com a resolução do contrato a liberdade de prosseguir com outro incorporador, ou tomarem diretamente a direção da edificação, sempre constituiu o maior obstáculo para que os interessados se movimentassem". "Desde porem que a destituição se pode fazer sem necessidade de recurso à autoridade judicial, os interessados já têm a faculdade de examinar a oportunidade de deliberarem". "Destituído o incorporador, os interessados se libertam dos compromissos e poderão prosseguir nas obras, sem que àquele assista mais qualquer direito". "Ao revés, restam-lhe apenas deveres, dos quais é imediato o de restituir as importâncias comprovadamente devidas, que lhe poderão ser reclamadas por via executiva (art. 43, alínea VI)5. Na grande maioria das vezes, o incorporados não se opõe e até colabora nessa fase, pois, afinal, se ele está com dificuldade de terminar a obra, os próprios compradores irão fazer isso no seu lugar. E assumir os demais ônus daí decorrentes. Só excepcionalmente é que isso não ocorre, quando, então, torna-se indispensável recorrer à Justiça, com ação de imissão de posse, e pedido de tutela de urgência. Com efeito, para prosseguir a obra, é indispensável exercer a posse do empreendimento, pois é impossível fazê-lo à distância. Em algumas cirurgias é possível fazer pela medicina robótica. Mas na construção civil ainda não existe outra fórmula que não seja meter a mão na massa. Neste sentido, recorre-se à jurisprudência do TJ/RJ, citando-se decisão constante da apelação cível 0050623-22.2012.8.19.0203, relator o Desembargador Gabriel de Oliveira Zefiro, em julgamento de 17 de abril de 2015, na 13ª Câmara Cível: Civil. Ação de imissão de posse ajuizada por Comissão de Adquirentes em face da incorporadora de empreendimento imobiliário. Sentença de procedência do pedido. Julgamento antecipado da lide corretamente efetivado, com escopo na prova documental adunada aos autos, porquanto bastaram para o convencimento do destinatário (art. 130 do CPC), não havendo necessidade de prova pericial. Rejeição da preliminar de cerceio de defesa. Prova dos autos a evidenciar que o incorporador não registrou o memorial descritivo de incorporação e não providenciou a renovação da licença de construção, o que denota constrangimento ao artigo 32, "g", da lei 4591/64 e às normas de polícia edilícia. Além disso, a demandada foi notificada para regularizar o andamento da obra no prazo de 30 dias, ao qual não acudiu, o que culminou na sua destituição pela maioria dos votos dos adquirentes em assembleia legitimamente constituída, nos termos do art. 49, §1º, da lei 4591/64, em que a presença do incorporador ou construtor só é obrigatória quando convocantes, conforme exegese que resulta do §3º do art. 49 da referida lei. Sentença de procedência do pedido corretamente prolatada. Desprovimento ao recurso que pretendia revertê-la, porquanto manifestamente improcedente. Decisão pautada no art. 557, caput, do CPC. Conclusão Ferramenta colocada à disposição dos compradores de imóveis na planta, a retomada de obras abandonadas ainda é pouco utilizada, por desconhecimento de muitos, ou pela prática, habitual, de simplesmente ir a Juízo. Contudo esse procedimento, que não depende de tutela judicial, salvo a prévia notificação de constituição em mora, e eventual ação de imissão de posse, é feita pelos próprios adquirentes, através das deliberações de sua Assembeia Geral. Hamilton Quirino Câmara é fundador e ex-presidente da CIMA - Câmara Imobiliária de Mediação e Arbitragem. Vice-presidente Imobiliário e árbitro do CBMA - Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem. Mediador do TJ/RJ e SECOVI RIO. Membro da Comissão de Direito Imobiliário e Urbanístico da OAB/RJ, da ABAMI e do IBRADIM. Autor dos livros Manual do Sindico, Gestão Condominial, Condomínio Edilício e Falência do Incorporador Imobiliário (Caso Encol). Colaborador dos jornais O GLOBO e EXTRA acerca das questões imobiliárias. __________ Referências bibliográficas Câmara, Hamilton Quirino - Falência do Incorporador Imobiliário, o Caso Encol, 2004, Ed. Lumen Juris Souza, Pedro Paulo de, Encol, O Sequestro - Tudo o que você nao sabia. 2010, Bremen Mituo Terame, Fausto Cestari Filho, Wilson Carrillo Dburanello, Odair Moretto e Paulina de Cássia Sanches Fildélfio, Ediões Inteligentes, Sao Paulo, 2006. Pereira, Caio Mario da Silva, Condomínio e Incorporações, Forense, 11ª edição, págs. 252/253, (texto atualizado por Sylvio Capanema de Souza e Melhim Namem Challub). __________ 1 Câmara, Hamilton Quirino, Falência do Incorporador Imobiliário, o Caso Encol, 2004, Ed. Lumen Juris 2 Souza, Pedro Paulo de, Encol, O Sequestro - Tudo o que você nao sabia. 2010, Bremen 3 Mituo Terame, Fausto Cestari Filho, Wilson Carrillo Dburanello, Odair Moretto e Paulina de Cássia Sanches Fildélfio, Ediões Inteligentes, Sao Paulo, 2006. 4 Decker, Janiara, Falência do incorporador, a proteção e os efeitos sobre o adquirente de boa-fé, UniRitter, Canoas, RS, 2011. 5 Pereira, Caio Mário da Silva, Condomínio e Incorporações, Forense, 11ª edição, págs. 252/253, (texto atualizado por Sylvio Capanema de Souza e Melhim Namem Challub).
Texto de autoria de Alexandre Junqueira Gomide Introdução O objetivo do presente estudo é analisar brevemente1 a natureza e a disciplina jurídica do contrato de cessão de uso de espaço de unidades em shopping center. Trata-se, substancialmente, de contrato em que o empreendedor que administra determinado shopping center (ou centro comercial, como preferem os portugueses) cede espaço para que o lojista, mediante remuneração mensal, possa ocupá-lo e desenvolver sua atividade comercial. Embora, tal como referido acima, o contrato de shopping center tenha como principal prestação a cessão do uso do espaço, há diversas particularidades que o distinguem de um contrato de locação comercial ou arrendamento para fins não habitacionais. Nesses contratos não há apenas uma simples cessão do uso. O lojista é obrigado a cumprir diversas obrigações, recebendo em troca benefícios de obrigações a serem cumpridas pelo gestor2. No Brasil, o contrato é normalmente qualificado pela doutrina3 como "contrato de locação em shopping center" enquanto a doutrina portuguesa4 com maior cautela, não se refere à prestação, mas, simplesmente, como "contrato de cedência de espaço (ou utilização) em centro comercial". A questão da qualificação jurídica não é uma questão de terminologia ou de capricho acadêmico. Sendo o referido contrato qualificado como locação não residencial (ou arrendamento para fins não habitacionais) isso o classificará como contrato típico e o regime jurídico será enquadrado pela lei brasileira 8.245/1991 ou pelo Código Civil português. Caso tal contrato possua particularidades que o distingam dos contratos típicos referidos, poderá ser considerado atípico, tendo por consequência o afastamento daquelas regras, privilegiando-se as disposições contratuais. Assim, a questão da tipicidade e atipicidade, evidentemente, traz consequências relevantes na disciplina jurídica aplicável. Nesses termos, a partir da experiência de cada um dos países e pela modalidade da microcomparação5, pretende-se realizar a comparação do referido contrato nos diferentes sistemas, para que se possa identificar similitudes, divergências e as controvérsias jurisprudenciais. Confira a coluna na íntegra. __________ 1 Destacamos, desde já, que estamos finalizando artigo mais completo e abrangente a respeito do tema, que pretendemos publicar em breve. 2 Dentre as obrigações do lojista, cite-se, por exemplo (i) submissão à fiscalização para fins de apuração do percentual (aluguel variável); (ii) impossibilidade de mudar o ramo de negócio, sem prévia autorização; (iii) impossibilidade de cessão, transferência ou sublocação do espaço sem prévio consentimento; (iv) submissão do projeto da loja imposto pelo empreendedor; (v) pagamento de 13ª aluguel, em alguns casos; (vi) obrigação de manter a loja aberta nos dias determinados pelo empreendedor, dentre outras obrigações. Como contrapartida de suas obrigações, o empreendedor é normalmente obrigado a (i) fornecer segurança e limpeza ao empreendimento, (ii) realizar reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel - pintura (fachada, esquadrias, etc.); (iv) realizar obras de paisagismo nas partes de uso comum; (v) realizar promoção e divulgação do shopping center ou centro comercial. 3 No Brasil, não há uma designação uníssona. Rodrigo Barcelos intitula simplesmente como "contrato de shopping center" (BARCELLOS, Rodrigo. O Contrato de Shopping Center e os Contratos Atípicos Interempresariais. São Paulo: Atlas. 2009). Caio Mário da Silva Pereira prefere "contrato de locação em shopping center" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Shopping centers: aspectos jurídicos. Coordenação: José Soares Arruda e Carlos Augusto da Silveira Lôbo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984), assim como Custódio da Piedade Ubaldino Miranda (MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. Locação de imóveis urbanos: Comentários à lei 8.245/1991.2ª ed. São Paulo: Atlas, 1998) enquanto, Álvaro Villaça de Azevedo, tal como alguns portugueses, utiliza o nome "contrato de utilização de unidade em centros comerciais" (AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Atipicidade Mista do Contrato de Utilização de Unidade em Centros Comerciais e Seus Aspectos Fundamentais. Revista dos Tribunais, ano 84, vol. 716, p. 112-137, jun. 1995). 4 Também não há uma designação uniforme na doutrina portuguesa a respeito do contrato em análise. Rafael Vale e Reis qualifica o contrato em estudo como "contrato de cedência de espaço em centro comercial" (REIS, Rafael Vale e. Contrato de cedência de espaço em centro comercial: natureza jurídica. Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Manuel Henrique Mesquita. v. II. Coimbra: Coimbra Editora, 2009. Já Inocêncio Galvão Telles prefere intitulá-lo como "contrato de utilização de espaço nos centros comerciais" (TELLES, Inocêncio Galvão. Contratos de utilização de espaços nos centros comerciais. O direito. Ano 123. 1991. Ana Afonso, por sua vez, preferiu designá-lo "contrato de instalação de lojista em centro comercial" (AFONSO, Ana. Anotação ao acórdão do STJ de 13 de setembro de 2007: o problema da qualificação e regime dos contratos de instalação de lojista em centro comercial. Revista de ciências empresariais e jurídicas. Instituto Superior de Contabilidade e Administração do Porto. nº 13. 2008). 5 A microcomparação (ou comparação institucional), segundo Dário Moura Vicente, tem por objetivo comparar problemas jurídicos particulares, por exemplo, a responsabilidade civil do produto, a condição dos filhos nascidos fora do casamento, mediante a indagação dos tipos de soluções acolhidos por cada ordenamento. (VICENTE, Dário Moura. Direito comparado: introdução, sistemas jurídicos em geral. v. I, 4ª ed. São Paulo: Almedina, 2018).
Texto de autoria de Daniele Akamine Após um longo período de vacas magras, o mercado imobiliário brasileiro vive, novamente, um bom momento. A cidade de São Paulo, por exemplo, vem se transformando em um canteiro de obras, com novos empreendimentos surgindo em todas as regiões. Dados da Câmara Brasileira da Indústria da Construção (CBIC) mostram que houve um aumento de 23,9% no volume de lançamentos no País no terceiro trimestre na comparação ao mesmo período do ano anterior. As vendas também tiveram uma alta expressiva, de 15,4% no mesmo período, segundo dados da própria CBIC e do SecoviSP. São números que, sem dúvida, refletem uma recuperação do setor depois de uma estagnação de quase 5 anos. Mas o que podemos esperar para 2020? É importante ressaltar que o mercado imobiliário depende de um tripé composto por taxa de juros baixas, confiança em alta e emprego também em alta. Outro item de suma importância é a confiança jurídica. Experimentamos este ano a menor taxa do credito imobiliário desde o início da série histórica. Se, de 2015 a 2017, os juros alcançavam os dois dígitos, hoje eles estão na casa de um dígito e super competitivos. Para se ter uma ideia, os financiamentos do programa Minha Casa Minha Vida (MCMV) são oferecidos com taxas de 8,472 % ao ano para clientes com renda entre R$ 4 a 7 mil e de 9,555% para clientes com renda entre R$ 7.000,01 e 9 mil. Já no Sistema Financeiro de Habitação (SFH) os bancos privados têm oferecido taxas a partir de 7,3% aa. A Selic, taxa básica de juros, caiu de 14,5% para 5%, menor patamar da história desde que o Copom foi criado, em 1996. Ela influencia diretamente os juros do credito imobiliário, embora seja somente um dos componentes do chamado spread bancário - 85% se referem à atividade em si, sendo que, desse total, os custos associados à inadimplência correspondem a 37%; as despesas tributárias, regulatórias e o Fundo Garantidor de Créditos (FGC), a 23%, e os gastos administrativos a 25%. A previsão é de que a SELIC encerre 2019 em 4,5%, nível que deverá se manter em 2020, conforme indica o relatório Focus, do Banco Central, que reúne as projeções dos analistas de mercado. Cabe lembrar que o credito imobiliário é a linha de financiamento que sofreu o maior reflexo da queda da Selic. Outras linhas, mesmo nesse cenário, mantiveram ou até mesmo aumentaram os juros - vide, por exemplo, o cartão de crédito. A questão, aqui, é que o financiamento imobiliário é uma modalidade de credito de longo prazo, que fideliza o tomador e possui um menor índice de inadimplência. A concorrência entre os cinco maiores bancos que atuam no mercado brasileiro também está acirrada. Este ano, a Caixa, que detém uma fatia de cerca de 70% do mercado imobiliário, anunciou duas reduções das taxas de juros, numa tentativa de fazer frente às instituições privadas. O banco também lançou uma linha de credito com juros inferior a 5%, mas com a correção atrelada ao IPCA e promete, para o próximo ano, uma linha de credito prefixada. A importância da queda na taxa de juros pode ser analisada mais de perto com base em um estudo da ABRAINC (Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias), segundo o qual para cada ponto percentual de redução nos juros imobiliários, pelo menos 2,8 milhões de famílias passariam a ter condições de contratar crédito. No caso dos imóveis de médio alto padrão, isso significa um aumento de 20% no número de famílias elegíveis para ter acesso ao crédito. Marcos regulatórios como a Lei 13.786/2018 (Lei do Distrato), corroboram com o aquecimento do mercado, pois trazem segurança às partes. Nesse caso específico, a segurança decorre justamente do fato de que regulamenta os casos de distrato, bem como o percentual a ser devolvido e o prazo para tal. Dados da ABRAINC referentes a setembro mostram que o número de distratos este ano caiu 34,1% em relação a 2018. Apenas para dar um exemplo, no caso da construtora MRV, esses índices despencaram 66,1% no acumulado de julho a setembro na comparação com trimestre anterior. Esses números, é bom esclarecer, não são frutos da Lei de Distrato. Pelo menos não diretamente, considerando que a norma só vale para os Compromissos de Venda e Compra firmados após a sua publicação. Consideramos que, nesse caso, o impacto da nova lei é indireto, já que o tema foi bastante discutido e abordado nos meios de comunicação. Acreditamos, portanto, que boa parte dos compradores já está ciente da existência da norma. Outro fato importante para o setor foi a alteração recente na Lei 12.414/2011, que torna automática a adesão de pessoas físicas e jurídicas ao Cadastro Positivo. Esse cenário favorece o bom pagador na obtenção de credito e reduz o risco do superendividamento, além de possibilitar uma gama maior de informações na hora da concessão do credito. No nosso entender, o Cadastro Positivo é um importante fator no processo de bancarização de uma parcela da população que hoje está fora do mercado de trabalho formal, podendo permitir que tenham acesso ao credito imobiliário. A capacidade de pagamento atestada pelo cadastro positivo é de suma importância para os planos de retomada do setor. De nada adianta a redução dos juros se as novas taxas não chegarem aos mutuários que dispõem apenas dessa comprovação para o perfil de bom pagador. O Índice de Expectativas do brasileiro aumentou 2,8% em outubro na comparação com o mês de setembro, maior valor desde janeiro de 2011, segundo dados da CNI - Confederação Nacional da Industria. Os brasileiros estão confiantes na recuperação da economia e, aparentemente, estão otimistas também em relação ao emprego. Essa confiança impulsiona o mercado; afinal, ninguém entra em um financiamento imobiliário quando tem medo de perder o emprego. A maioria dos indicadores reflete, portanto, um cenário de otimismo para o próximo ano. Mas existe uma ponta desse tripé que precisa ser equalizada e cujo cenário ainda não está tão claro e é justamente a questão do emprego. Segundo dados do CAGED, o Brasil gerou 157.213 vagas formais em setembro, o melhor dado para o mês desde 2013; no entanto, o País ainda tem 12,5 milhões de desempregados e 38,8 milhões de pessoas na informalidade - o que representa 41,4% da população ocupada. São considerados informais os trabalhadores no setor privado e empregados domésticos sem carteira de trabalho assinada, além de empregadores e trabalhadores por conta própria sem CNPJ. Precisamos de uma política pública capaz de gerar empregos e, mais do que isso, empregos formais. A tão celebrada reforma trabalhista, aprovada há dois anos, ainda não mostrou a que veio nesse aspecto. A reforma da previdência, tida como solução para todos os problemas do País, por si só, não será capaz de resolver nossos problemas no curto prazo; se será efetiva no médio e longo prazo só o tempo dirá e a nova bola da vez é a reforma tributária. Mas será que a simples desoneração da folha tem força para gerar os empregos de que o País precisa? O ano de 2020, como mencionamos, começa com boas perspectivas para o setor imobiliário. No entanto, para concretizar essas perspectivas, precisamos equalizar, além da questão do emprego, o orçamento dos recursos do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), visto que este terá o menor volume de recursos de volume de sua história. As medidas de liberação do FGTS como forma de incentivo à economia também influenciam negativamente o setor habitacional. Nesse sentido, existe até mesmo uma perspectiva que em 2022 o fundo não possua mais recursos suficientes para dar conta da demanda por financiamento habitacional. Projetos de lei que liberem indiscriminadamente o uso do Fundo, assim como a exclusão da multa de 10% no caso de rescisão do contrato de trabalho, impedem o avanço do programa Minha Casa Minha Vida, que, ao longo dos anos de tormenta, foi o único programa resiliente, proporcionando algum alento à economia nos anos de recessão. O mercado imobiliário parece ter, finalmente, encontrado o caminho da retomada. Mas é preciso evitar as armadilhas de simplesmente ignorar os entraves que ainda existem. Caso contrário, cometeremos os mesmos erros do passado. ____________ *Daniele Akamine é advogada especialista em direito imobiliário, com MBA pela FIPE em Economia da Construção e Financiamento Imobiliario, sócia da Akamines Advogados e Negocios Imobiliarios e palestrante.
Recentemente a Prefeitura de São Paulo disponibilizou a segunda minuta de Projeto de Lei de ajustes à lei 16.402, de 22 de março de 2016, de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo (LPUOS 2016), mais conhecida como Lei de Zoneamento, como passo prévio ao envio ao legislativo. Depois da consulta pública motivada pela primeira minuta e após o debate público e contribuições da sociedade civil foi publicada uma segunda proposta aperfeiçoada.1 Em primeiro lugar, a Prefeitura através de justificativa emitida pela Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano (SMDU) esclarece que não se trata de uma revisão da lei e que as mudanças apresentadas se mantêm fiéis aos princípios e diretrizes do Plano Diretor Estratégico. Desse modo, foram excluídas propostas de redução do valor da outorga onerosa e da ampliação da cota parte máxima de terreno por unidade residencial, por entender que contrariavam as disposições do Plano Diretor. O presente artigo pretende tratar dos ajustes na transferência do direito de construir (TDC)2, já que a minuta agora apresentada traz substanciais mudanças, alterando os fatores de incentivo, aumentado o limite global em relação ao arrecadado com a outorga onerosa, assim como esclarece os casos de reforma com aumento da área construída.3 Feito esse importante registro, prosseguimos: 1.- Dos fatores de incentivo (Fi) A lei 16.050 de 31 de julho de 2014 (PDE 2014) estabeleceu para o cálculo do potencial passível de transferência nos casos que não existe doação de área, uma fórmula simples, podendo ceder o potencial construtivo básico que será calculado pela área do terreno do imóvel.4 Ademais, inseriu um fator de incentivo que igualou incialmente a 1 para todos os imóveis e determinou que mediante lei específica poder-se-á redefinir.5 Assim, dois anos depois a LPUOS 2016 reviu esse fator conforme a área de lote, concentrando o incentivo nos imóveis de até 500 m² e desincentivando os lotes de área superior a 2.000 m².6 Para entender aquele dispositivo da LPUOS 2016, remetemo-nos às atas das reuniões do CONPRESP7, onde a preocupação eram as grandes operações de transferência de imóveis com muita área que se vinham produzindo desde a entrada em vigor do PDE com a aparição de empresas especializadas que passaram a explorar o instituto como nova modalidade de negócios. Concluem, portanto, em dirigir os benefícios em imóveis pequenos, lembrando que a maioria dos imóveis tombados é de pequeno e médio porte e defendem a modulação para equacionar as distorções produzidas pela fórmula do Plano Diretor. Desse modo, o legislador municipal na LPUOS 2016 dirigiu inicialmente o instrumento aos pequenos imóveis em clara desvantagem aos proprietários dos imóveis maiores, cujo potencial construtivo transferível seria drasticamente reduzido. Ignorando o legislador que, quanto maior o bem tombado, mais elevado o custo de sua manutenção e conservação.8 Com muito acerto a minuta de ajustes agora apresentada pretende alterar os fatores de incentivo que haviam causado ampla controvérsia no passado, e que servem para calcular a área passível de transferência.   Fatores de incentivo Área do lote LPUOS 2016 até 500m² 1,2 + 500m² até 2.000m² 1,0 + 2.000m² até 5.000m² 0,9 + 5.000m² até 10.000m² 0,7 + 10.000m² até 20.000m² 0,5 + 20.000m² até 50.000m² 0,2 + 50.000m² 0,1 Área do lote Ajustes propostos até 1000m² 2,0 + 1000m² até 5.000m² 1,5 + 5.000m² até 10.000m² 1,2 + 10.000m² até 20.000m² 0,8 + 20.000m² até 50.000m² 0,6 + 50.000m² 0,2 Se atualmente os imóveis com área de lote de até 500 m² são beneficiados com fator de incentivo de 1,2 a minuta pretende abranger agora também os lotes de área de até 10.000 m² nesse mesmo patamar. Ademais os lotes de área de até 1.000 m², e aqueles entre 1.000 m² e 5.000 m² são incentivados com coeficientes de 2,0 e 1,5 respetivamente. Contudo, continuam existindo imóveis tombados desincentivados, aqueles com área do lote superior a 10.000 m² com diminuições entre 20% e 80% que também precisam de manutenção e conservação e voltam a ser esquecidos nesta alteração.   2.- Do limite conjunto com Outorga Onerosa do Direito de Construir Outro dos problemas recorrentes é relacionado com a concorrência que um mercado ativo de transferência de direitos de construir pode ocasionar com a arrecadação da outorga onerosa do direito de construir (OODC). Os dois são institutos baseados no conceito do solo criado e da dissociação de dois direitos, por um lado o direito à propriedade e por outro lado o direito de construir. Porém a OODC é um preço público pago pelo desenvolvedor ou construtor para edificar além do coeficiente básico, enquanto a TDC pode ser adquirida de particulares, a qualquer momento, com preços negociados usualmente com descontos entre 10% e 20% em relação à outorga onerosa, convertendo-se assim mais atrativa para o mercado imobiliário. Desse modo, e para evitar uma queda expressiva dos valores arrecadados da OODC a LPUOS 2016 estabeleceu um limite global que fixa um teto para que o valor transferido nos últimos 12 meses, nos casos que não há doação de área, não supere 5% do valor arrecadado pelo FUNDURB no mesmo período.9 Lembremos que o Fundo Municipal de Desenvolvimento Urbano (FUNDURB), vinculado à Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano e criado pelo antigo Plano Diretor de 2002, tem como finalidade apoiar ou realizar investimentos em planos, programas urbanísticos ou ambientais decorrentes do Plano Diretor. Os recursos do Fundo provieram de doações orçamentárias, empréstimos, contribuições e arrecadação da outorga onerosa do direito de construir, sendo esse o principal e maior recurso.10 Agora, na minuta de ajustes pleiteia alterar o limite para 10%. Entendemos positiva essa elevação do índice, uma vez que a limitação de recursos pode representar uma ameaça para as políticas de recuperação do patrimônio. Ao mesmo tempo os valores de arrecadação da OODC sofreram um incremento substancial no último ano por conta da reativação do mercado imobiliário. - OODC Arrecadada Limite 5% LPUOS Ajustes. Proposta de 10% 2019(Até 30/10) R$616.378.006,79 R$30.818.900,34 R$61.637.800,68 2018 R$335.075.268,32 R$16.753.763,42 R$33.507.526,83 2017 R$210.187.562,35 R$10.509.378,12 R$21.018.756,24 Fonte: FUNDURB       Nesse ponto, apenas restariam duas questões práticas. Em primeiro lugar, o valor apurado para fazer o cálculo deveria ser o "valor total arrecadado no FUNDURB" nos últimos 12 meses e não somente o valor da outorga onerosa conforme se vem fazendo na prática pela SMDU, o que pode dar lugar a variações de aproximadamente 8%.11 Em segundo lugar, os valores pecuniários referentes às TDCs já emitidas deveriam estar publicadas no website da SMDU para estar cientes do valor atual arrecadado, transferido, assim como das novas certidões de transferências protocoladas garantindo transparência e segurança jurídica aos interessados.   3.-Da reforma com acréscimo de área construída. A minuta de ajustes pretende esclarecer a problemática das declarações de potencial construtivo de imóveis ZEPEC-BIR12 que tiveram reforma com acréscimo de área construída, que já havia sido tratado pelo decreto 57.536/2016 e decreto 58.176/2018. Agora, na minuta de ajustes apresentada, estabelece uma diferença caso a declaração de potencial construtivo passível de transferir fosse emitida conforme a anterior legislação ou nos termos do PDE 2014. No primeiro caso, a área construída acrescida deverá ser descontada do potencial construtivo constante na correspondente declaração de potencial passível de transferir. No segundo caso, em que a declaração de potencial construtivo passível de transferir tenha sido emitida conforme o PDE 2014, unicamente será descontada aquela área construída acima de coeficiente de aproveitamento básico do lote. Ademais, o proprietário poderá utilizar esse potencial construtivo passível de transferência no próprio lote e caso precise de mais potencial para atingir o coeficiente máximo, poderá fazê-lo mediante a outorga onerosa do direito construir, permanecendo a reforma sujeita à anuência prévia dos órgãos de preservação competentes.   Conclusões Podemos afirmar, portanto, que os ajustes apresentados na minuta em relação às TDCs são mais que acertados e oportunos, com a finalidade de aperfeiçoar a sua aplicação, ampliando os incentivos, assim como o limite global em relação à arrecadação com a OODC. Os ajustes estão em sintonia com a proposta do Plano Diretor (PDE 2014) que entendemos continua intacta e se traduzem em mais recursos para a preservação de bens tombados no município de São Paulo. Somente nos resta cumprimentar a SMDU pelo procedimento transparente de audiências públicas que está sendo conduzido com a finalidade de dar a conhecer à sociedade as novas mudanças. Continuaremos atentos às possíveis alterações que se sucedam por ocasião dos debates públicos e posteriormente no envio e na tramitação na Câmara Municipal da minuta agora apresentada. _________________ 1 Clique aqui 2 A transferência é um instrumento de política urbana reconhecido no Estatuto da Cidade que permite em situações específicas autorizadas por Lei que o potencial construtivo básico seja utilizado em outro local. 3 Para uma compressão da TDC em São Paulo, remetemo-nos in totum a BLANCO, Antonio. Transferência do direito de construir: revisitando o instituto a partir do novo plano diretor de São Paulo. BDM - Boletim de Direito Municipal, São Paulo: NDJ, ano 33, n. 5, p. 305-329, maio 2017. 4 SÃO PAULO. (Município). Lei nº 16.050, de 31 de julho de 2014. Artigo 125. "PCpt = Atc x CAbas x Fi, onde PCpt - potencial construtivo passível de transferência; Atc - área do terreno cedente; CAbas - coeficiente de aproveitamento básico do terreno cedente, vigente na data de referência; Fi - Fator de incentivo = 1" 5 SÃO PAULO. (Município). Lei nº 16.050, de 31 de julho de 2014.Artigo 133 6 SÃO PAULO. (Município). Lei nº 16.402, de 22 de março de 2016. Artigo 24 7 Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Cultural e Ambiental da Cidade de São Paulo. Ata da 619ª reunião ordinária. DOC 11/11/2015- p. 164. 8 TERRA, Marcelo; JAPUR, Natália. A transferência de potencial construtivo e seus desestímulos. Consultor jurídico. Conjur,21 de agosto de 2016 9 SÃO PAULO. (Município). Lei nº 16.402, de 22 de março de 2016. Artigo 24. § 5º "O valor pecuniário correspondente à totalidade do potencial construtivo transferido no período referente aos últimos 12 (doze) meses em relação às transferências do direito de construir sem doação nos termos do art. 124 da Lei nº 16.050, de 31 de julho de 2014 - PDE, não poderá exceder a 5% (cinco por cento) do valor total arrecadado no FUNDURB no mesmo período, considerando a data do pedido da certidão de transferência de potencial construtivo." 10 SÃO PAULO. (Município). Lei nº 16.050, de 31 de julho de 2014.art.337 11 Fundo de Desenvolvimento Urbano - FUNDURB. Demonstrativos contábeis 12 Zonas Especiais de Preservação Cultural, classificam-se em quatro categorias de acordo com as resoluções de tombamento ou instrumentos de proteção: Bens Imóveis Representativos (BIR), Áreas de Urbanização Especial (AUE), Áreas de Proteção Paisagística (APPa) e Áreas de Proteção cultural (APC). _________________ BACELLAR, Isabela; FURTADO, Fernanda; NEWLANDS, Akhiris. A experiência municipal recente com a Transferência do Direito de Construir no Brasil: imprecisões, lacunas e oportunidades de aperfeiçoamento. Trabalho apresentado no 3º Congresso Ibero-americano de suelo urbano, Curitiba, 23-25 de agosto de 2017. BLANCO, Antonio. Transferência do direito de construir: revisitando o instituto a partir do novo plano diretor de São Paulo. BDM - Boletim de Direito Municipal, São Paulo: NDJ, ano 33, n. 5, p. 305-329, maio 2017 FERNANDES, PATRICIA. A influência da Transferência do Direito de Construir à luz do PDE de 2014 e da LPUOS de 2016 na avaliação de imóveis representativos no município de São Paulo. Trabalho técnico apresentado no XX Congresso Brasileiro de Engenharia de Avaliações e Perícias, Salvador de Bahia, 21-25 de outubro de 2019. TERRA, Marcelo; JAPUR, Natália. A transferência de potencial construtivo e seus desestímulos. Consultor jurídico. Conjur,21 de agosto de 2016.
A lei não determina que o compromisso de compra e venda não possa ser resolvido extrajudicialmente, mas apenas exige a constituição em mora ex personapara esse tipo de contrato e impõe período duranteo qual o compromissário comprador pode purgar sua mora   Como aponta José Osório de Azevedo Jr., o compromisso de compra e venda de imóvel é "o mais brasileiro dos contratos"1. Desde a edição do Decreto-lei n. 58/37, que concedeu ao compromissário comprador o direito à adjudicação compulsória do imóvel caso registrado o compromisso, esse contrato tem se adaptado cada vez mais às necessidades dos cidadãos e do mercado. Contudo, não são poucas as questões que ainda pairam sobre o compromisso de compra e venda. Dentre elas, destaca-se a possibilidade ou não de se permitir que o compromitente vendedor, com base em cláusula resolutiva expressa, resolva o compromisso de compra e venda extrajudicialmente na hipótese de inadimplemento do pagamento do preço pelo compromissário comprador. As opiniões se dividem, em geral, entre os que acreditam ser possível a incidência da cláusula resolutiva expressa no compromisso de compra e venda de imóvel2 e aqueles que negam tal hipótese3. A divergência em questão traz consequências práticas relevantes. Ao se admitir que a cláusula resolutiva expressa seja manejada no caso de inadimplemento do compromissário comprador em pagar o preço, o compromitente vendedor poderia, sem necessidade de ingressar com uma ação de resolução, propor ação de reintegração de posse contra o compromissário comprador inadimplente que estivesse na posse do imóvel4. Nesse caso, também não haveria espaço para se discutir a perda de interesse útil do credor para que ele pudesse optar pela resolução, pois pela própria cláusula resolutiva expressa entende-se que as partes consideram o inadimplemento nela indicado como suficiente para que o credor lesado escolha a resolução. Do contrário, negando-se a eficácia da cláusula resolutiva expressa, o compromitente vendedor deveria primeiramente propor ação de resolução para, após a prolação de sentença desconstitutiva da relação jurídica, propor a ação de reintegração de posse contra o compromissário comprador5. Nessa hipótese, ao contrário da primeira, o juiz deve averiguar se há perda de interesse útil do credor com o inadimplemento do compromissário comprador, podendo a resolução ocorrer apenas se o inadimplemento for definitivo, e não simples mora. Notadamente, a diferença temporal entre as duas situações salta aos olhos. Exigindo-se sentença desconstitutiva para a resolução da relação jurídica, as partes se sujeitariam ao longo período de um processo de conhecimento - o que pode levar anos. Permitindo-se a resolução extrajudicial da avença, com base no manejo da cláusula resolutiva expressa, a espera poderia passar de anos para semanas, o que diminui, notadamente, custos a ambos os contratantes. A jurisprudência, entretanto, sempre pareceu ser majoritária no sentido de que a cláusula resolutiva expressa seria ineficaz no compromisso de compra e venda de imóvel, assim como parcela da doutrina segue esse entendimento. Dentre os argumentos invocados para justificá-lo, destaca-se o da exigência legal de que o compromissário comprador inadimplente em relação à obrigação de pagar o preço seja constituído em mora pelo compromitente vendedor, mesmo diante de obrigações vencidas, positivas e líquidas6. Em relação aos compromissos de compra e venda de imóvel não loteado, o art. 1º do decreto-lei 745/69, antes da lei 13.097/2015, determinava que: Art. 1º Nos contratos a que se refere o artigo 22 do decreto-lei 58, de 10 de dezembro de 1937, ainda que deles conste cláusula resolutiva expressa, a constituição em mora do promissário comprador depende de prévia interpelação judicial ou por intermédio do cartório de Registro de Títulos e Documentos, com quinze (15) dias de antecedência. Após a alteração legal, o art. 1º do referido decreto-lei prevê: Art. 1º Nos contratos a que se refere o art. 22 do decreto-lei no 58, de 10 de dezembro de 1937, ainda que não tenham sido registrados junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente, o inadimplemento absoluto do promissário comprador só se caracterizará se, interpelado por via judicial ou por intermédio de cartório de Registro de Títulos e Documentos, deixar de purgar a mora, no prazo de 15 (quinze) dias contados do recebimento da interpelação. Parágrafo único. Nos contratos nos quais conste cláusula resolutiva expressa, a resolução por inadimplemento do promissário comprador se operará de pleno direito (art. 474 do Código Civil), desde que decorrido o prazo previsto na interpelação referida no caput, sem purga da mora". Quanto aos compromissos de compra e venda de imóvel loteado, o art. 32 da Lei 6.766 determina: Art. 32. Vencida e não paga a prestação, o contrato será considerado rescindido 30 (trinta) dias depois de constituído em mora o devedor. Assim, vê-se que, de fato, os dispositivos legais que tratam da mora do compromissário comprador em relação ao pagamento do preço exigem que ele seja constituído em mora (mora ex persona), ainda que por meio do compromisso sejam previstas prestações com valor certo e termo inicial. Em relação ao decreto-lei 745/69, a lei 13.097/2015 que alterou esse dispositivo legal não mudou a necessidade de interpelação para constituição em mora do compromissário comprador. Antes e depois de 2015, a mora nos compromissos de compra e venda de imóvel não loteado é ex persona. Deve-se indagar, assim, se a necessidade de interpelação para constituição em mora do compromissário comprador na hipótese de inadimplemento do pagamento do preço impede que haja resolução extrajudicial da relação jurídica por meio do manejo de cláusula resolutiva expressa. A resposta é dada a partir de ensinamento de Pontes de Miranda: a constituição em mora e a resolução são momentos inconfundíveis7. Dessa forma, ainda que a lei exija a interpelação para constituição em mora do compromissário comprador, isso não constitui óbice para a resolução extrajudicial da com base na cláusula resolutiva expressa. Diante da exigência legal de interpelação para constituição do compromissário comprador em mora, apenas haverá mora se o compromitente vendedor interpelar o compromissário comprador após o não pagamento do preço. A exigência da mora ex persona nesse tipo de contrato se justifica, pois é considerada mais justa e adequada aos negócios em massa8. Tamanha a importância de tais negócios que a legislação também exige que, por determinado período, o compromissário comprador pode purgar sua mora. Em relação aos compromissos de compra e venda de imóvel não loteado, esse período é de 15 dias. Para os imóveis loteados, 30 dias. Nesse momento, trata-se apenas da constituição em mora do compromissário comprador, que é regulada por leis específicas sobre o compromisso de compra e venda de imóvel. Não se trata, portanto, do direito do compromitente vendedor em ver a relação jurídica extinta por meio do manejo da cláusula resolutiva expressa. Com relação à cláusula resolutiva expressa, ela está prevista no art. 474 do Código Civil e permite que o credor lesado pelo inadimplemento resolva a relação jurídica extrajudicialmente. Nessa hipótese, verificado o inadimplemento previsto pela cláusula em questão, surge ao credor lesado o direito potestativo de colocar fim à relação jurídica. Caso opte por fazê-lo, ele deve notificar o devedor de sua opção, exercendo, portanto, o seu direito potestativo (direito formativo extintivo). Nesse particular, importante esclarecer que a cláusula resolutiva expressa não se confunde com a condição resolutiva. Verificado o evento (futuro e incerto) previsto na condição resolutiva, a relação jurídica é automaticamente extinta (extinção ipso iure). Não há, nesse caso, direito potestativo para extinguir a relação jurídica. A ocorrência do evento previsto na condição resolutiva extingue a relação jurídica de plano. A cláusula resolutiva expressa, por sua vez, faz surgir ao credor, em face do inadimplemento do devedor, o direito potestativo de resolver a relação jurídica e, portanto, o credor lesado pode ou não optar pela extinção do contrato. O que surge automaticamente (ipso iure), aqui, é o direito do credor lesado em colocar fim à avença. Porém, deve o credor manifestar sua vontade em resolver ou não a relação jurídica, não sendo a resolução automática. Dessa forma, vê-se que o inadimplemento e a resolução não se confundem, já que, diante de cláusula resolutiva expressa, mesmo com o inadimplemento do devedor, o credor pode optar por não resolver a relação jurídica. A visão desses "momentos inconfundíveis" é essencial para a compreensão da eficácia da cláusula resolutiva expressa no compromisso de compra e venda de imóvel. No primeiro momento, os dispositivos legais sobre compromisso de compra e venda tratam da constituição em mora de forma específica. Após a necessária interpelação para constituição em mora, deve haver um período no qual o contrato não pode ser extinto e que o compromissário comprador pode purgar sua mora - como visto, para os compromissos de compra e venda de imóvel não loteado, o período é de 15 dias, e para os compromissos de compra e venda de imóvel não loteado, 30 dias. Contudo, em um segundo momento, não há óbice para o manejo da cláusula resolutiva expressa prevista no Código Civil. Após 15 ou 30 dias sem a purga da mora, nada impede que o compromitente vendedor exerça o direito potestativo concedido pela cláusula resolutiva expressa para que ele resolva a relação jurídica extrajudicialmente. Nessa hipótese, o compromitente vendedor deverá comunicar ao compromissário sua opção por resolver a avença, sendo que tal manifestação não se confunde com a interpelação para a constituição em mora realizada quando da verificação do não pagamento do preço. Notadamente, entender a exigência de interpelação para constituição em mora como necessidade de se resolver o compromisso de compra e venda apenas judicialmente significa confundir esses dois momentos, indo muito além do que a legislação específica sobre compromisso de compra e venda de imóvel determina. Assim, em síntese, conclui-se que a cláusula resolutiva expressa é eficaz no compromisso de compra e venda de imóvel, devendo o compromitente vendedor, por exigência específica da legislação sobre compromisso de compra e venda, interpelar o compromissário comprador para constituí-lo em mora (mora ex persona) e esperar o período imposto pela lei para que o compromissário tenha a chance de purgar a mora. Passado tal período sem a referida purga da mora, o compromitente vendedor poderá exercer o direito potestativo de resolver a relação jurídica extrajudicialmente, devendo, para isso, comunicar o compromissário comprador de sua escolha. __________ 1 Azevedo Jr., José Osório de. Compromisso de compra e venda. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 15. 2 Fernandes, Rodrigo Pacheco. Extinção do contrato: distrato e cláusula resolutiva. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, v.37, n.77, pp.147/178, jul./dez. 2014, p. 164; Assis, Araken de. Comentários ao Código Civil brasileiro. v. V: do direito das obrigações. (coord.) Arruda Alvim e Thereza Alvim. Rio de Janeiro, Forense, 2007, pp. 589/590. 3 Azevedo Jr., José Osório de. Compromisso de compra e venda de imóvel, 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, pp. 150/152 e 178/179; STJ: REsp 204.246/MG, Min. Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 10.12.2002; TJSP: AI nº 636.330.4/3-00, 10ª Câm. Dir. Priv., r. Des. João Carlos Saletti, j. 9.6.2009. 4 Nesse sentido, restou o voto vencido do Des. Fernando Botelho, do TJMG: AI nº 1.0696.06.028566-0/001, 13ª Câm. Civ., r. Des. Adilson Lamounier, j. 18.10.2007. 5 Há diversos julgados que cuidam de ação de reintegração de posse com fundamento da resolução do compromisso de compra e venda por inadimplemento do compromissário comprador, por exemplo: REsp 72.491/SP, 3ª Turma, r. Min. Waldemar Zveiter, j. 26.3.1996; REsp 184.399/SP, 3ª Turma, r. Min. Castro Filho, j. 25.6.2002; REsp 1.342.754/RJ, 3ª Turma, r. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 23.10.2012; REsp 204.246/MG, 4ª Turma, r. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 10.12.2002; REsp 237.539/SP, 4ª Turma, r. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, j. 16.12.1999; TJSP, AI 0079284-77.2011.8.26.000, 9ª Câm. Dir. Priv., r. Des. Viviane Nicolau, j. 7.6.2011; TJSP, AI 2131547-76.2016.8.26.0000, r. Des. Alcides Leopoldo e Silva Júnior, j. 13/09/2016. 6 Azevedo Jr., José Osório de. Compromisso de compra e venda, 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 179. Citando essa mesma obra para afastar a aplicação da cláusula resolutiva, pode-se apontar o seguinte julgado: TJSP, Apelação no 638.250-4/2-00, 3ª Câm. Direito Privado, r. Des. Beretta da Silveira, j. 12.5.2009. 7 Tratado de Direito Privado, t. XIII, Rio de Janeiro, Borsoi, 1958, pp. 158/159. 8 MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Código Civil. Do inadimplemento das obrigações, vol. V., Tomo II, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009., p. 288.
Texto de autoria de Alexandre Junqueira Gomide Introdução O contrato, em sua clássica acepção, pode ser definido como o acordo de duas ou mais partes para estabelecer, regular ou extinguir uma relação jurídica patrimonial1. Além da função de criação de obrigações recíprocas entre as partes, o contrato também tem como função ser instrumento de alocação de riscos. Assim, ao longo das tratativas, as partes, com fundamento no princípio da autonomia privada, definem as prestações recíprocas e, naturalmente, estabelecem os riscos a que estarão sujeitas. Como bem destacado por Massimo Bianca2, o contrato se enquadra na categoria mais ampla do ato de autonomia privada ou negócio jurídico, ou seja, da ação pela qual o sujeito tem sua própria esfera jurídica. Como forma da permitir que o contrato alcance os seus objetivos, primordialmente, estabelecer as obrigações recíprocas das partes e, ainda, ser instrumento de alocação de riscos, diversos mecanismos foram criados pelo Direito Civil. Cite-se, por exemplo, a cláusula penal, a cláusula resolutiva expressa, as condições suspensiva e resolutiva, dentre outros institutos. O objetivo do presente artigo é justamente realizar o estudo de mais um importante mecanismo para que o contrato atinja os objetivos citados acima: a cláusula de limitação ou exoneração de responsabilidade civil. Quanto à terminologia da cláusula, Antônio Junqueira de Azevedo3 criticou o termo 'cláusula de irresponsabilidade'. Segundo o autor, trata-se de expressão imprópria porque a liberação, contratualmente obtida, é da indenização, não havendo propriamente, admissão de irresponsabilidade. Fábio Henrique Peres4, em sentido próximo, prefere qualificá-la como 'cláusula contratual de limitação e exclusão do dever de indenizar'. Peres justifica sua opção a partir das lições de José de Aguiar Dias5, que afirmou: Ninguém pode deixar de ser responsável, porque a responsabilidade corresponde, em ressonância automática, ao ato ou fato jurídico. Produzido este, a responsabilidade do agente a quem se liga será uma realidade. A cláusula não suprime a responsabilidade, porque não a pode eliminar, como não se elimina o eco. O que se afasta é a obrigação derivada da responsabilidade, isto é, a reparação. Ocorre que diversas obras de referência na matéria, de autoria de renomados autores são intituladas como 'cláusula limitativa e de exclusão da responsabilidade civil ou responsabilidade contratual'. Cite-se, a esse exemplo, o trabalho de António Pinto Monteiro6 e Ana Prata7. A confusão pelo termo 'cláusula de não indenizar' é ainda maior porque, em alguns casos, o texto legal passa a ideia de que as partes poderiam excluir propriamente a responsabilidade e não apenas o dever de indenizar. Atentemo-nos, por exemplo, no caso da evicção. Tal como veremos à frente, o Código Civil (art. 448) expressamente permite que as partes possam "excluir a responsabilidade pela evicção". Mais do que isso. Como bem ressaltado por António Pinto Monteiro8, nada obsta que as partes firmem cláusula para restringir os fundamentos ou pressupostos da responsabilidade civil, acordando as partes, por exemplo, que o devedor só responderá no caso de ter agido com dolo ou culpa grave. Segundo Pinto Monteiro9: Estipulada esta cláusula, o credor não poderá, pois, vir a exigir indemnização no caso de o devedor ter actuado com culpa leve. O que significa, afinal, que esta cláusula limitativa - porque limitativa dos fundamentos de responsabilidade, rectius, do grau de culpa do devedor - acaba por traduzir-se, na prática, numa cláusula de exclusão por culpa leve, exonerando o devedor sempre que o incumprimento não lhe seja imputável por dolo ou culpa grave. Nesse caso, como se nota, as partes acabam por estipular cláusula que, aparentemente, poderia excluir a responsabilidade civil para a hipótese de culpa leve. Mas, na realidade, é o próprio Pinto Monteiro quem destaca o papel da cláusula e a impossibilidade do afastamento da responsabilidade civil. Pinto Monteiro destaca que a cláusula de limitação ou exoneração de responsabilidade não funciona como uma permissão ao credor inadimplir a obrigação. Não é isso. Segundo o autor10: Na verdade, incorre-se num equívoco ao conferir a esta cláusula o efeito de permitir o não cumprimento da obrigação. Não é esta, contudo, a sua finalidade [...]. Com a celebração do contrato, as partes vinculam-se, obrigam-se ao cumprimento dos deveres assumidos. Mas, ao mesmo tempo, ao acordarem na exclusão da responsabilidade, afastam a indenização que seria devida ao credor por um eventual não cumprimento (ou cumprimento defeituoso) [....] A função da cláusula de irresponsabilidade é apenas, numa palavra, de restringir ou limitar a sanção pelo não cumprimento (latu sensu) das obrigações emergentes do contrato, ao nível da respectiva indemnização, sem interferir, porém, com a exigibilidade dessas obrigações, que continua a justificar-se pelos facto de as partes, ao celebrar o negócio, pretenderem que os efeitos práticos sejam juridicamente vinculativos. Pois bem. Como importante instrumento na regulação dos interesses das partes e a considerar que a cláusula de limitação ou exclusão da responsabilidade civil é utilizada com certa frequência no âmbito dos contratos, o presente estudo se faz necessário. Como bem destacado por Arnoldo Wald11, tal cláusula se faz presente em instrumentos de cooperação bilateral, e é atualmente muito utilizada em contratos de engenharia e construção, em razão dos riscos envolvidos e em decorrência da perspectiva de pagamento de vultosas indenizações, cláusula essa cuja inexistência poderia inviabilizar os negócios. Destacamos, ao final, que o presente artigo tem por objetivo tratar da aplicação da cláusula de limitação e exclusão na responsabilidade civil contratual e não extracontratual12. Confira a íntegra do texto. __________ 1 BIANCA, C. Massimo. Diritto Civile: Il Contratto. 3. ed. v. III. Milano: Giuffrè Francis Lefebvre, 2019. p. 1. Texto original: "il contratto è l'accordo di due o piu parti per constituire, regolare o estinguire tra loro un rapporto giuricico patrimoniale". 2 BIANCA, C. Massimo. Diritto Civile: Il Contratto. 3. ed. v. III. Milano: Giuffrè Francis Lefebvre, 2019. p. 2. Texto original: "il contratto rientra nella più ampia categoria dell'atto di autonomia privata o negozio giuridico, cioé dell'atto mediante il qualse il soggetto dispone della propria sfera giuridica". 3 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Cláusula cruzada de não indenizar (cross-waiver of liability), ou cláusula de não indenizar com eficácia para ambos os contratantes. In: ______. Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 201. 4 PERES, Fábio Henrique. Cláusulas contratuais excludente e limitativas do dever de indenizar. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 55 5 AGUIAR DIAS, José de. Cláusula de não indenizar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 38. 6 MONTEIRO, António Pinto. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade civil. 2. reimp. Coimbra: Almedina, 2011. 7 PRATA, Ana. Cláusulas de exclusão e limitação de responsabilidade contratual. Reimpr. Coimbra: Almedina, 2005. 8 MONTEIRO, António Pinto. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade civil. 2. reimp. Coimbra: Almedina, 2011. p. 106. 9 MONTEIRO, António Pinto. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade civil. 2. reimp. Coimbra: Almedina, 2011. p. 106-107. 10 MONTEIRO, António Pinto. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade civil. 2. reimp. Coimbra: Almedina, 2011. p. 186-189. Aparentemente essa é a mesma posição de Ana Prata. Segundo a autora "a cláusula não se inscreve no quadro dos pressupostos da responsabilidade, afastando qualquer deles, mas, ao invés, implica a sua verificação cumulativa e a consequente qualificação do devedor como responsável. Esta qualificação corresponde a uma valoração do comportamento que reúne os requisitos da imputação ao devedor das consequências danosas do mesmo. O resultado de tal qualificação é a adstrição do devedor a uma obrigação, cujo objeto é, então, o de eliminar no patrimônio do credor os efeitos patrimoniais daquela conduta ilícita e culposa. É esta consequência que constitui o objeto da cláusula exoneratória ou limitatória" (PRATA, Ana. Cláusulas de exclusão e limitação de responsabilidade contratual. Reimpr. Coimbra: Almedina, 2005. p. 205). 11 WALD, Arnoldo. A cláusula de limitação de responsabilidade no direito brasileiro. Revista de Direito Civil Contemporâneo. N. 2. v. 4. p. 138. São Paulo: RT, jul.-set. 2015. 12 Segundo parte da doutrina, nada obsta que as partes possam também estabelecer cláusula de limitação ou exoneração na responsabilidade civil extracontratual. Na realidade, como bem ressaltado por António Pinto Monteiro, inicialmente, pode ser difícil imaginar a aplicação da cláusula de exclusão ou limitação da responsabilidade civil extracontratual porque "como é que alguém poderá antecipadamente excluir a sua responsabilidade perante pessoas que - precisamente por não estarem ligadas entre si - se apresentam como terceiros". MONTEIRO, António Pinto. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade civil. 2. reimp. Coimbra: Almedina, 2011. p. 392. Embora seja reconhecida tal dificuldade, Fábio Henrique Peres cita exemplo de situação em que a cláusula poderia ser aplicada "imagine-se a hipótese de duas ou mais fábricas, localizadas em regiões contíguas, que utilizam máquinas pesadas na sua atividade produtiva, causando barulhos e abalos consideráveis nos terrenos vizinhos. Nesse caso, entendemos que se faculta às aludidas indústrias pactuarem expressamente a limitação ou a exoneração do dever de indenizar com relação a eventuais danos decorrentes dos ruídos e tremores provocados por tais equipamentos, sendo despiciendo afirmar que o alcance de tal convenção estaria constrito às partes contratantes, não prejudicando quaisquer direitos de terceiros, inclusive no que se refere a questões ambientais ou de ordem pública". (PERES, Fábio Henrique. Cláusulas contratuais excludente e limitativas do dever de indenizar. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 121-122). No mesmo sentido, José de Aguiar Dias, também cita outro exemplo: "compreende-se por igual que armadores, cujos navios sigam rota idêntica, concordem em não reclamar reciprocamente reparação pelos danos derivados de abalroação aos respectivos navios". (AGUIAR DIAS, José de. Cláusula de não indenizar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 242).
quinta-feira, 12 de dezembro de 2019

Adjudicação compulsória inversa?

A lavratura e registro da escritura definitiva do imóvel adquirido é,além de direito, uma obrigação do Compromissário Comprador Texto de autoria de Eduardo R. Vasconcelos de Moraes e Fernando Flamini Cordeiro Indiscutivelmente, o processo de aquisição de um imóvel é rodeado de detalhes e minúcias que devem ser compreendidos pelo adquirente antes da formalização do contrato. Contudo, o que qualquer pessoa sabe é que o comprador tem a obrigação de realizar o pagamento integral do preço pactuado no contrato e, em contrapartida, o vendedor tem a obrigação de realizar a entrega do imóvel ao adquirente. Uma vez adimplido integralmente o valor do imóvel, surge a obrigação do vendedor de outorgar a escritura definitiva de compra e venda, instrumento hábil para ser levado ao registro para fins de efetivar a transferência do domínio do imóvel ao comprador, nos termos do art. 1.245 do Código Civil. Caso o vendedor se recuse a realizar a outorga da escritura, o comprador poderá requerer em juízo que seja suprida a manifestação de vontade por meio da ação de adjudicação compulsória, conforme prevê o art. 1.418 do Código Civil. A sentença, transitada em julgado, da ação de adjudicação compulsória valerá como título aquisitivo para fins de registro e transferência da propriedade. Contudo, e se o comprador se recusar a lavrar a escritura definitiva e proceder com o registro do título? Será que poderia o comprador lavrar a escritura e leva-la a registro no momento que achasse conveniente? Seria, assim, apenas um direito potestativo do comprador e não um dever? Para se chegar a uma resposta a estas questões, é fundamental iniciar esclarecendo a diferença que existe entre a promessa e compromisso de compra e venda. Segundo valiosa lição de José Osório de Azevedo Jr. "a simples promessa é 'contrato preliminar próprio', e o compromisso de compra e venda é contrato preliminar impróprio" (AZEVEDO JR, p.22/23). O jurisconsulto segue explicando: "Nestes [compromisso], as partes não se obrigam a uma nova manifestação de vontade e sim a reiterar, a reproduzir, a manifestação anterior, pois foi neste momento anterior que o consentimento foi dado de forma cabal e irreversível [...]"(AZEVEDO JR., p.23). Citando Orlando Gomes, José Osório assim arremata a explicação: "[...] a mera promessa de contratar, que se destina 'apenas a criar a obrigação de um futuro contrahere', geralmente como possibilidade de arrependimento e solução em perdas e danos; [...] o compromisso de compra e venda propriamente dito, que traz a 'possibilidade, prevista na lei, de se substituir o contrato definitivo por uma sentença constitutiva' e pela 'atribuição, ao promitente comprador, de um direito real sobre o bem que se comprometeu a comprar" (AZEVEDO JR., 22). Percebe-se, portanto, que o compromisso é um contrato definitivo de eficácia imediata, acompanhado de uma promessa (obrigação de fazer) de reproduzir o consentimento em momento posterior. Além do mais, é importante atentar-se que com a celebração do compromisso de compra e venda, o vendedor conservou apenas uma das faculdades da propriedade (jus abutendi - a faculdade de dispor do bem), sendo transferidas todas as faculdades da propriedade ao compromissário comprador. Dessa forma, e em outras palavras, o objeto do contrato de compromisso de compra e venda será o próprio domínio do imóvel que se busca adquirir, acompanhado da promessa de dar o consentimento no contrato definitivo quando do pagamento do preço. Assim sendo, é fato que não basta a manifestação de apenas uma das partes. Essa manifestação deverá partir de ambos os contratantes, ou seja, é uma obrigação de fazer recíproca, juridicamente fungível ante a possibilidade de suprimento judicial do consentimento. Segundo comentários do Desembargador do TJSP, Francisco Eduardo Loureiro, quando da análise do art. 1.417 do CC, "na visão contemporânea do direito obrigacional, o pagamento, em sentido amplo, é não somente um dever, mas também um direito do devedor para liberar-se da prestação" (LOUREIRO, p.1.413) (grifei). João de Matos Antunes Varela complementa o entendimento do Desembargador ensinando que "o pagamento não comporta exame monolítico e merece ser examinado em tríplice aspecto: (a) a satisfação dos interesses do credor; (b) a liberação do devedor; (c) o dever de prestar" (ANTUNES VARELA, p.158). Veja que estudiosos do direito das obrigações não limitam o pagamento como um direito exclusivamente do credor para satisfazer suas pretensões, mas também um direito do devedor de liberar-se da obrigação. No caso da outorga da escritura, que representa, em um primeiro momento, uma obrigação de fazer do vendedor diante do pagamento integral do preço pelo comprador, também deve ser considerada um direito desse mesmo vendedor de liberar-se da obrigação e, consequentemente, das diversas obrigações de natureza propter rem que terá que suportar enquanto o imóvel estiver sob seu domínio. Além do mais, as relações contratuais devem, necessariamente, ser pautadas pela boa-fé contratual, observando os deveres de cooperação e lealdade. Quanto ao tema, nas palavras de Judith Martins-Costa: "todo e qualquer contrato instaura entre as partes, ainda que temporariamente, um conjunto de interesses (positivos e negativos, interesses à prestação e interesses à proteção contra danos, interesses convergentes, por vezes; por outas contrapostos) que se hão de harmonizar em vista do adimplemento, sob pena de o contrato não atingir o seu fim [...] no Direito das Obrigações, centrado na noção de prestação como conduta humana devida, ela [a cooperação] é nuclear, inafastável e concretamente verificável: por meio da relação obrigacional 'o interesse de uma pessoa é prosseguido por meio da conduta doutra pessoa' sendo a colaboração entre os sujeitos 'uma constante intrínseca das situações'" (MARTINS-COSTA, p. 575/576). Resumidamente, é indiscutível que o princípio da boa-fé objetiva impõe a ambos os contratantes os deveres laterais de conduta, no sentido de colaborar para a conclusão do negócio. As partes que, num determinado momento, se aproximaram para celebrar um negócio jurídico, cujo objeto seria a transferência da propriedade de bem imóvel mediante o recebimento do pagamento, deverão agir respeitando a boa-fé, O adquirente que adimple sua obrigação e recusa o recebimento da prestação que cabe ao vendedor, age em manifesta afronta à boa-fé contratual, ao impedir que o devedor se libere de suas obrigações. Assim sendo cabe também ao promitente vendedor o ajuizamento da ação de obrigação de fazer (ou adjudicação compulsória inversa) para que o judiciário supra a ausência do consentimento do comprador, proferindo sentença que substitua a escritura injustamente negada pelo adquirente. Aliás, esse entendimento é inclusive reconhecido pelos Tribunais pátrios, a exemplo do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que em diversas ocasiões se manifestou no sentido de afirmar a possibilidade da obrigação de fazer ajuizada pelo promitente vendedor. "Obrigação de fazer - imóvel vendido - outorga de escritura - direito do vendedor em regularizar o ato - culpa do adquirente reconhecida - mora evidente - multa diária e prazos arbitrados com moderação - decisão confirmada - apelo desprovido. (TJSP - Acórdão Apelação 1017392-06.2017.8.26.0562, Relator(a): Des. Giffoni Ferreira, data de julgamento: 17/05/2018, data de publicação: 17/05/2018, 2ª Câmara de Direito Privado)". "MANUTENÇÃO. INTERESSE DO PROMITENTE VENDEDOR. RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. APELAÇÃO DO RÉU NÃO PROVIDA. 1. Sentença que julgou procedente a ação de obrigação de fazer movida pelo promitente vendedor do imóvel, para compelir o réu (comprador), a providenciar o necessário para o registro do imóvel, no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária de R$ 200,00 até o limite do valor do imóvel atualizado. Manutenção. 2. Interesse do vendedor em compelir o adquirente a providenciar o necessário para a outorga da escritura de compra e venda e o respectivo registro. 3. Responsabilidade do adquirente. Princípio da boa-fé objetiva. É dever de ambas as partes contribuir para a conclusão do negócio jurídico. Falta de condições financeiras que não isenta o comprador do cumprimento da obrigação. 4. Prazo de 30 dias mantido. Decurso de mais de 3 anos desde a propositura da ação, e mais de 1 ano da prolação da sentença. 5. Astreintes. Manutenção. Finalidade de assegurar a efetividade da decisão (medida coercitiva). Razoabilidade do valor arbitrado. 6. Apelação do réu não provida." (Apelação nº 0051698-46.2012.8.26.0577, 9ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Alexandre Lazzarini, j. em 26/04/2016)". No Tribunal de Justiça de Minas Gerais não é diferente. O TJMG reformou sentença que extinguiu ação proposta pelo promitente vendedor, reconhecendo a adequação da via eleita e a plena legitimidade ativa do promitente vendedor, quando do ajuizamento de uma "adjudicação compulsória [inversa]". "APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA - DEMANDA AJUIZADA PELO PROMITENTE VENDEDOR - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - ILEGITIMIDADE ATIVA - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - PRETENSÃO DEDUZIDA COM BASE NOS ARTIGOS 466-A, 466-B E 466-C DO CPC/73. Não se há de falar em inadequação da via eleita e ilegitimidade ativa se a parte autora, promitente vendedora, embora tenha intitulado a ação de "adjudicação compulsória", utilizou, como fundamento jurídico para a sua pretensão - de obrigar a promissária compradora a realizar a transferência, para o nome dela, do imóvel objeto de compromisso de compra e venda firmado entre as partes - não somente os artigos 15 e 16 do Decreto-Lei n.º 58/1937, mas, também, os artigos 466-A, 466-B e 466-C, todos do CPC/73. (TJMG - Acórdão Apelação Cível 1.0209.15.001779-3/001, Relator(a): Des. José de Carvalho Barbosa, data de julgamento: 29/11/2018, data de publicação: 07/12/2018, 13ª Câmara Cível)" Diante da possibilidade da propositura da ação de obrigação de fazer para suprir o consentimento do comprador, imediatamente surge o questionamento acerca do pagamento do ITBI, das custas e dos emolumentos devidos na ocasião da transferência do bem imóvel. Segundo o desembargador Francisco Loureiro, haveria duas formas de resolver a situação. A primeira delas seria o promitente vendedor custear o pagamento dos impostos e taxas e, em seguida, exigir a restituição dos valores do Compromissário Comprador; ou, o promitente vendedor poderia requerer ao juízo que fixasse multa cominatória - com fundamento nos arts. 139, IV; 497 a 500; 536, §1º; e 537 do CPC - até que o comprador promovesse o recolhimento das citadas verbas e o registro do título aquisitivo. Pois bem! Demonstrada está a superação do entendimento de que a outorga da escritura representa exclusivamente um direito do adquirente. Resta claro, portanto, que também possui a natureza de obrigação do compromissário comprador (dever anexo), decorrente da boa-fé contratual. O devedor - promitente vendedor - tem o direito de pagar, de liberar-se das obrigações assumidas, não podendo o credor se negar injustificadamente a receber. Esse é o entendimento doutrinário, legal, e respaldado pela jurisprudência pátria. Bibliografia AZEVEDO JR., José Osório. Compromisso de Compra e Venda. 6ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2013. ANTUNES VARELA, João de Matos. Das Obrigações em Geral. 10. Ed. Coimbra: Almedina, 2003, v. I. LOUREIRO, Francisco Eduardo. Art. 1.417 e 1.418 - Titulo IX: Do Direito do Promitente Comprador. In: Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência. et al: PELUSO, Cesar (Org.). 11ª. ed. São Paulo: Manole, 2017. p. 1.408/1.428. MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado: critérios para sua aplicação. 2ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. __________ Eduardo R. Vasconcelos de Moraes é advogado especialista em Direito Imobiliário pela FGV/SP. Fernando Flamini Cordeiro é  advogado, pós-graduando em Direito Imobiliário.
A recém-publicada2 lei 17.202, de 16 de outubro de 2019 do município de São Paulo trouxe substanciais alterações no processo de regularização de imóveis tal como vinha sendo tratado nas leis municipais anteriores. Em primeiro lugar, vale lembrar que a referida Lei agora em análise surge da previsão que o Pano Diretor Estratégico 20143 de São Paulo faz no artigo 367, quando determina que poderá ser elaborada uma Lei específica para regularização de edificações, a qual definirá normas e procedimentos especiais, condicionada, quando necessário, à realização de obras para garantir estabilidade física, salubridade e segurança de uso. Não obstante, a lei 17.202, trazer diversas novidades e atualizações, dentre elas, novos procedimentos eletrônicos conforme as caraterísticas do imóvel, o presente artigo pretende tratar tão somente dos aspectos mais relevantes até que o decreto regulamentar seja publicado no peremptório prazo de sessenta dias. Feito esse importante registro, prosseguimos. 1. Do âmbito de aplicação Inicialmente, temos um limite temporal, já que somente poderão ser regularizadas edificações concluídas até 31 de julho de 20144.A própria lei explica, no artigo 1º§1º, que se entende por concluída aquela edificação com paredes erguidas e a cobertura executada nessa data. Prossegue, exigindo que as edificações tenham condições de higiene, segurança de uso, acessibilidade, estabilidade, habitabilidade e salubridade. Contudo, em algumas situações caso as edificações não cumpram essas condições a Prefeitura poderá aceitar propostas de obras de adequação para garanti-las e enquadrá-las na legislação específica e caso sejam aceitas, o prazo máximo será de 180 dias prorrogáveis por igual período. Finalmente, se pede, que abriguem usos permitidos na zona de uso pela legislação de uso e ocupação do solo até 31 de julho de 2014, podendo abranger aqueles usos não conformes, mas permitidos à época de instalação. 2.- Dos impedimentos Em algumas situações, ainda estando dentro do âmbito de aplicação, existirão impedimentos para não conceder a tão almejada regularização, como no caso de edificações que estejam ou avancem sobre logradouros, ou terrenos públicos sem permissão, ou objeto de Operação Interligada, Operações Urbanas ou Operações Urbanas Consorciadas. Também ficam impedidas as edificações em faixa não edificáveis de represas, lagos, lagoas, córregos, fundos de vale, faixas de escoamento de águas pluviais, galerias, canalizações e linhas de transmissão de energia de alta tensão ou atingidas por melhoramento viário previsto em lei5. Por último, estariam igualmente impedidas aquelas edificações que não atendam às restrições contratuais de loteamentos aprovados pela prefeitura6. Acerta a nova lei restringindo as hipóteses de impedimento e excluindo outras que constavam na lei de 2003, tais como: vãos de iluminação, ventilação ou insolação, assim como imóveis localizados em rua sem saída7. 3.- Das anuências Edificações tombadas ou localizadas no perímetro, ou raio envoltório do bem tombado; em áreas de proteção de mananciais, ambientais ou de preservação permanente (APP) precisarão também de anuência ou autorização do órgão competente para prosseguir com o procedimento de regularização. Da mesma forma, necessitarão da aquiescência do órgão competente aquelas edificações que abriguem usos especiais e incômodos8; que precisem consulta obrigatória ao serviço regional de proteção ao vôo; consideradas polo gerador de tráfego; e aquelas sujeitas a licenciamento ambiental. Ademais, as edificações situadas em vilas e destinadas a uso diverso do residencial deverão apresentar a anuência da totalidade dos proprietários dos imóveis integrantes da vila. 4.-Dos procedimentos de regularização Aqui a nova lei traz muitas novidades com três novos procedimentos eletrônicos conforme as características do imóvel, portanto teremos um procedimento automático, um declaratório e outro comum. a) Procedimento automático Estamos diante de uma verdadeira anistia de forma automática e gratuita sem solicitação ou protocolo de requerimento. Enquadram-se as edificações residenciais R, R1 e R2h de padrão baixo e médio e que constem com isenção total do IPTU referente ao ano 20149, fora das hipóteses de impedimentos já elencados e não demandem de recolhimento de outorga onerosa por não superar o coeficiente básico de aproveitamento do terreno. Não será aplicável este procedimento automático caso a edificação se localize em zoneamento classificado como especial, de lazer e turismo, ou de preservação e desenvolvimento sustentável10; ou dependa da anuência ou autorização de órgãos competentes por encontrar-se tombada ou contida no perímetro, raio envoltório do bem tombado; ou em áreas de proteção de mananciais, ambientais ou de preservação permanente (APP). Independe de solicitação ou requerimento e serão consideradas regulares ficando dispensadas de recolhimento de qualquer taxa, ou preço público, ademais não será lançado em um primeiro momento imposto de serviços de qualquer natureza-ISS, porém se deixa aberta a possibilidade de existir uma cobrança posterior pela Secretaria Municipal da Fazenda11. A comprovação da regularidade será disponibilizada no prazo de 1 ano após a regulamentação da lei e ficarão canceladas as multas incidentes decorrentes da aplicação da legislação edilícia e de uso e ocupação do solo, aplicadas até a data da publicação da lei, porém não existirá restituição dos valores já pagos12. b) Procedimento declaratório Aplica-se às edificações concluídas até 31 de julho de 2014 de até 1.500 m2 construídos nos seguintes casos: i) Edificações residenciais unifamiliares (R1) e multifamiliares que não ultrapassem o coeficiente de aproveitamento básico da zona. No caso específico de edificações multifamiliares não poderão ultrapassar 10 metros de altura e 20 unidades. ii) Edificações residenciais multifamiliares das categorias de uso habitação de interesse social (HIS) ou habitação do mercado popular (HMP) promovidas pela administração direta ou indireta. iii) As edificações residenciais com uso misto ou não residencial, desde que permitido na zona de uso, considerados de baixo risco13 e local de culto enquadrados nas subcategorias nR1 e nR2, observadas as normas em vigor. O requerimento será feito pelo proprietário, possuidor ou responsável pelo uso por meio eletrônico em formulário padrão, acompanhado da matrícula do imóvel o outro documento que o legitime como possuidor ou proprietário e deverá anexar também no pedido peças gráficas simplificadas, compostas de quadro de áreas, plantas e cortes, as quais deverão ser elaboradas e apresentadas por profissional habilitado. Finalmente, com o pedido haverá que apresentar os comprovantes de recolhimento de preço público, taxa específica no valor R$10,00 por metro quadrado14, e imposto sobre serviços (ISS) relativo à área a ser regularizada15. O prazo para o protocolamento do requerimento acompanhado dos documentos exigidos e recolhimentos correspondentes será de 90 dias, a contar da data da publicação do respectivo decreto regulamentar, prorrogáveis por até 3 períodos iguais a critério do executivo. c) Procedimento comum Dispõe o procedimento a seguir para as edificações que não se enquadrem nos supostos anteriores ou quando constatada alguma das situações descritas no artigo 8º não seja de aplicação o procedimento declaratório, dentre outras a necessidade de execução de obras de adequação, de parcelamento do solo, incidência de duas ou mais zonas de uso, ou conste processo em andamento referente à regularização da edificação16. Se inicia através de requerimento por meio eletrônico com os mesmos documentos, recolhimentos, peças gráficas, e prazos que já vimos para o declaratório. Neste procedimento se exige apensar junto ao requerimento a prévia anuência de órgão competente ou dos vizinhos, caso esteja em alguma das situações sujeitas a anuência descritas acima17. Em algumas situações específicas para edificações não residenciais será exigido no requerimento o certificado de segurança, e para os locais de reunião o alvará de funcionamento ou certificado de licença do corpo de bombeiros nos casos de capacidade superior ou inferior a 250 pessoas respetivamente18. 5.-Da Outorga Onerosa No caso de área construída maior que coeficiente básico de aproveitamento da zona o requerente será notificado por via eletrônica posteriormente para o recolhimento da outorga onerosa (OODC), que incidirá somente sobre o excedente da área construída computável a regularizar até o limite do coeficiente de aproveitamento máximo da zona ou aquele constante das leis específicas para o respectivo uso, vigente até a data da publicação da Lei nº 16.050, de 201419. A contrapartida financeira (OODC) terá um acréscimo, na forma de fator de regularização, de 20% e poderá ser paga, na forma a ser regulamentada pelo decreto, em até 12 parcelas fixas mensais, sendo o valor mínimo de cada parcela de R$ 500,00. Entretanto, o deferimento do processo aguardará o recolhimento total do valor. Destarte, a forma de cálculo que se propõe é uma mistura entre o valor de cadastro de terrenos para fins de outorga onerosa de 2014 com os fatores de interesse social e planejamento da lei 13.885 de 2004, e o novo fator de regularização de 201920. Para nos casos que precisem demolir ao exceder o coeficiente de aproveitamento máximo, e tenha ao mesmo tempo que pagar outorga onerosa (entre coeficiente básico e máximo) o fator de regularização será de 0,5%, e nos casos de edificações em área de preservação permanente será 0, incentivando dessa forma aos proprietários a demolir o excedente para enquadrar-se dentro do coeficiente máximo de aproveitamento. Desta forma, áreas construídas maiores ao coeficiente máximo não serão passiveis de regularizar por nenhum dos procedimentos agora descritos, permanecendo em situação irregular indefinidamente. Consideramos, que nesse ponto o legislador poderia haver trazido algum mecanismo de multa ou compensação, podendo abranger como passíveis de regularização algumas situações de excesso de área construída acima do coeficiente máximo até certos limites razoáveis. Mais complicado nos resta entender que a outorga onerosa não incidirá nos imóveis de uso institucional e/ou prestadores de serviços sociais sem fins lucrativos, em parceria com o Poder Público inclusive CEI/creches, uso religioso ou locais de culto, inclusive locados. Nessa última hipótese o proprietário de imóvel locado ao poder público, e com essa destinação, poderá regularizá-lo sem pagamento da outorga e da taxa específica. 6.- Outras disposições No caso de descumprimento da taxa de permeabilidade exigida, em terrenos com área impermeabilizada superior a 500m², serão passiveis de regularizar aquelas edificações que atendam uma porcentagem de reserva mínima de 15% ou construam um reservatório com dimensões especificas conforme a área do terreno, índice pluviométrico e tempo de duração. Esgotadas essas possibilidades poderão convertê-lo em recursos financeiros a depositar obrigatoriamente no Fundo de Desenvolvimento Urbano (FUNDURB). Todavia, não detalha como será essa conversão e entendemos que será objeto de pormenorização posterior. Ademais, a Administração Pública poderá, a qualquer tempo, verificar a veracidade das informações, valores recolhidos e as condições da edificação. Constatadas inveracidades o interessado será notificado a saná-las sob pena de anulação do certificado de regularização. A lei deverá ser regulamentada no prazo de 60 dias, a contar de sua publicação, e entrará em vigor a partir de 1º de janeiro de 2020. Conclusões A Lei está em sintonia com o artigo 367 do Plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo, lei 16.050/14, que prevê a definição de normas e procedimentos especiais para possibilitar a regularização de edificações. Podemos concluir, que após 16 anos da última regularização municipal21, trata-se de uma lei acertada e oportuna, possibilitando assim a regularização de um número expressivo de edificações existentes com três novos procedimentos simplificados dependendo das caraterísticas do imóvel. Por fim, desejamos que o decreto regulamentador traga mais detalhes e esclarecimentos aos pontos e impressões aqui expostos garantindo à sociedade a almejada segurança jurídica. ___________ 1 Advogado especialista em direito urbanístico; Master em Planejamento e Urbanismo - Universidade Ponti?cia de Comillas. Madri. Espanha-; Pós-graduado em Direito Imobiliário pelo Programa de Pós-graduação Lato Sensu FGV Direito SP. 2 Publicada no Diário oficial da cidade de São Paulo de 17/10/2019. 3 SÃO PAULO (município). Lei 16.050 de 31/7/2014 que aprova o Plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo. 4 Data de assinatura da lei 16.050 de 31/7/2014 que aprova o Plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo. 5 SÃO PAULO (Município). Lei 17.202/2019. Artigo 3º-V "[...... ] ,na forma estabelecida no artigo 103 da lei 16.642, de 9 de maio de 2017 exceto aos planos de melhoramento publicados anteriormente a 8 de novembro de 1988, data de entrada em vigor da lei 10.676, de 7 de novembro de 1988, desde que não exista declaração de utilidade pública em vigor por ocasião da emissão da aprovação do projeto". 6 Foi vetado o inciso VI do artigo 3º que inseria como impedimento edificações com sentença transitada em julgado em ações judiciais relacionadas à execução de obras irregulares; 7 SÃO PAULO (Município). Lei 13.558, de 14 de abril de 2003. Redação dada pela lei 13.876/2004. 8 SÃO PAULO (Município). Lei 17.202/2019. Artigo 4º-IV "[...... ] ficando excetuadas as instalações de Central Telefônica, Distribuição de Sinais de TV - DISTV (a cabo), Torre de Comunicações, Estações de Telecomunicações, Torres de Telecomunicações, Antenas de Telecomunicações, Equipamentos de Telecomunicações, inclusive Equipamentos de Rádio Frequência (0 KHz a 300 GHz - zero quilohertz a trezentos gigahertz), Estações Rádio Celular, Mini-Estações Rádio Celular e Micro-Células Rádio Celular, heliportos e helipontos que serão analisadas por legislação específica". 9 Isenção referente ao ano de 2014 para imóveis residenciais de valor até R$ 97.500,00. 10 SÃO PAULO (Município). Lei 17.202/2019. Artigo 5º § 3º "Os imóveis situados nas zonas ZOE, ZEP, ZEPAM, ZEPAG, ZERp, ZPDS e ZLT serão excluídos do procedimento automático". 11 SÃO PAULO (Município). Lei 17.202/2019. Artigo 15º. "Não será lançado Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS relativamente às edificações enquadradas no art. 5º desta lei, destinadas exclusivamente a uso residencial, sem prejuízo de seu lançamento e cobrança posteriores pela Secretaria Municipal da Fazenda". 12 SÃO PAULO (Município). Lei 17.202/2019. Artigo 5 § 6º "[...... ] inclusive aos casos sob apreciação judicial, desde que o interessado se manifeste expressamente nos autos do processo judicial e arque com os ônus sucumbenciais". 13 SÃO PAULO (Município). Decreto 57.298/2016.Dispõe sobre os empreendimentos considerados de baixo risco de que tratam os artigos 127 e 133 da lei 16.402, de 22 de março de 2016; e Decreto nº 58.419/2018 - Inclui atividades no Anexo I (Lista de Atividades de Baixo Risco), altera o inciso II do "caput" do artigo 2º, acresce os artigos 4º-A e 4º-B e 4º-C. 14 SÃO PAULO (Município). Lei 17.202/2019.Artigo 6°§ 2º II b) "[...... ] no valor R$ 10,00 por metro quadrado, exceto para os empreendimentos de HIS e HMP". 15 SÃO PAULO (Município). Lei 17.202/2019. Artigo 14º "[...... ] será efetuado na forma definida em regulamento, e conforme valor calculado pela Secretaria Municipal da Fazenda, nos termos da normatização em vigor". 16 SÃO PAULO (Município). Lei 17.202/2019. Art. 8º "Os pedidos de regularização protocolados por meio do procedimento declaratório serão analisados e decididos pelo procedimento comum quando constatada alguma das seguintes situações: I - apresentar Certificado de Cadastro de Imóvel Rural - CCIR expedido pelo INCRA; II - incidência de duas ou mais zonas de uso na área de terreno objeto da regularização; III - estiver localizado em zona ZOE ou ZEP; IV - necessite de anuência ou autorização do órgão competente conforme descrito no art. 4º desta Lei; V - necessite de execução de obras de adequação nos termos do § 2º do art. 1º; VI - conste processo em andamento referente à regularização e/ou reforma de edificação; VII - nos casos em que não seja emitido o Certificado de Quitação de ISS por pendência junto à Secretaria Municipal da Fazenda; VIII - quando necessitar de parcelamento do solo." 17 SÃO PAULO (Município). Lei 17.202/2019. Artigo 4º. 18 SÃO PAULO (Município). Lei 17.202/2019. Art. 12°. "Além dos documentos referidos no art. 9º desta lei, no pedido de regularização deverão ser apresentados, conforme o caso: I - Certificado de Segurança para as edificações que necessitarem de espaço de circulação protegida, segundo as normas técnicas oficiais, excetuadas: a) as edificações residenciais; b) as edificações não residenciais com área construída total acima de 750 m² (setecentos de cinquenta metros quadrados) e que não necessitem do Certificado de Segurança, podendo ser substituído pelo Auto de Vistoria Final do Corpo de Bombeiros - AVCB ou Atestado Técnico emitido por profissional habilitado sobre a perfeita instalação; II - Alvará de Funcionamento de Local de Reunião - AFLR, para os locais de reunião com capacidade superior a 250 (duzentos e cinquenta) pessoas; III - Certificado de Licença do Corpo de Bombeiros - CLCB, para os locais de reunião com capacidade inferior a 250 (duzentas e cinquenta) pessoas. § 1º Para fins de aplicação deste artigo, consideram-se as definições do Anexo I, item 6, da Lei nº 16.642, de 2017. § 2º O requerimento de regularização de edificações que possuam tanques de armazenamento de produtos químicos inflamáveis e explosivos nos estados sólidos, líquidos ou gasosos, ou que possuam equipamentos de transporte horizontal ou vertical, abrangerá somente a edificação, ficando a regularização destes equipamentos sujeitas a pedidos subordinados ao atendimento da legislação específica e respectivas normas técnicas, por ocasião do registro no sistema de Cadastro e Manutenção de Equipamentos." 19 SÃO PAULO (Município). Lei 17.202/2019.Artigo 13º§ 6º "A regularização de área prevista no caput deste artigo independe do estoque de potencial construtivo adicional definido nos artigos 199 e 200 da lei 13.885, de 2004". 20 SÃO PAULO (Município). Lei 17.202/2019.Artigo 13º § 1º "A contrapartida financeira relativa à outorga onerosa de potencial construtivo adicional será calculada conforme a seguinte equação: C = (At/Ac) x V x Fs x Fp x Fr, onde: C - contrapartida financeira relativa a cada m² de potencial construtivo adicional; At - área de terreno em m²; Ac - área construída computável total do empreendimento em m²; V - valor do m² do terreno constante do Cadastro de Valor de Terreno para fins de outorga onerosa, conforme Quadro 14 anexo à Lei nº 16.050, de 2014; Fs - fator de interesse social, conforme Quadro 16A anexo à Lei nº 13.885, de 2004; Fp - fator de planejamento, conforme Quadro 15A anexo à Lei nº 13.885, de 2004; Fr - fator de regularização igual a 1,2 (um e dois décimos)." 21 SÃO PAULO (Município). Lei 13.558, de 14 de abril de 2003. Alterada pela lei 13.876/2004.
O patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias foi instituído no Brasil por meio da Medida Provisória 2.221 de 2001, posteriormente transformada na lei 10.931 de 2004. Surgiu como resposta à grave crise atravessada pelo mercado imobiliário na década de 90, que chegou a culminar com a quebra de uma das maiores empresas do setor à época - a Encol. Como bem esclarece Luciana Pedroso Xavier, a figura do patrimônio de afetação surgiu como alternativa capaz de, a um só tempo, auxiliar o processo de superação da crise do mercado, garantir maior segurança aos envolvidos no negócio de compra e venda de imóveis - adquirentes e demais envolvidos na rede contratual - e contribuir para a concretização do direito social à moradia1. O patrimônio de afetação possibilita ao incorporador a separação de uma massa patrimonial destinada à consecução de uma finalidade específica - realização de determinado empreendimento imobiliário. A melhor forma de compreensão do instituto se dá a partir da teoria objetiva do patrimônio, partindo-se do entendimento da existência de universalidades "desvinculadas de pessoas e nas quais havia uma 'finalidade comum'2. Conforme se depreende da literalidade do art. 31-A da lei 4.591 de 1964 (incluído pela lei 10.931 de 2004), a constituição do patrimônio de afetação faz com que "o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados" mantenham-se "apartados do patrimônio do incorporador", ficando o patrimônio de afetação constituído "destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes". Como bem observado por Lígia Caram Petrechen em monografia apresentada em sua especialização em Real Estate na Escola Politécnica da Universidade de São Paulo, "a afetação tem por escopo garantir que as receitas de cada incorporação sejam rigorosamente aplicadas na realização do respectivo empreendimento, impedindo que o incorporador desvie os recursos de um de seus empreendimentos para outro empreendimento ou para suas obrigações gerais, que sejam estranhas às obrigações vinculadas ao empreendimento afetado"3. O patrimônio afetado não se comunica com o restante do patrimônio da pessoa jurídica. Diante de tal separação, inclusive, o art. 31-F da lei 4.591 estabelece que "os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos, não integrando a massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação"4. Não há obrigatoriedade de constituição do patrimônio de afetação para realização da incorporação imobiliária. Apesar disso, a Lei trouxe uma série de benefícios - inclusive tributários - com o objeto de estimular a utilização de tal expediente pelos incorporadores5 - e de fato se tornaram comuns as incorporações realizadas sob regime de patrimônio de afetação. Grande problema surge, entretanto, ao analisar a questão sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor (lei 8.078 de 11 de setembro 1990) - naqueles casos em que a relação estabelecida é de consumo, obviamente. Isto porque o diploma consumerista estabelece - de forma reiterada - a solidariedade entre todos os participantes da cadeia de fornecimento do produto ou serviço. Neste sentido, por exemplo, as regras estabelecidas no art. 7º, parágrafo único6, art. 18, caput7 e art. 25, §1º do Código8. Mais que isso: a lei consumerista também facilita a desconsideração da personalidade jurídica, haja vista a adoção da teoria menor da desconsideração, segundo a qual o mero inadimplemento de determinada obrigação seria suficiente para aplicação do instituto9, além de prever expressamente a responsabilidade solidária entre sociedades consorciadas10. A partir da sistemática estabelecida pelo CDC, são incontáveis os precedentes que reconhecem a solidariedade entre pessoas jurídicas integrantes de um mesmo grupo econômico11 - já que empresas neste ramo normalmente são constituídas a partir de uma holding que cria diversas sociedades de propósito específico para a realização de determinado empreendimento. Não cabe aqui realizar análise de mérito acerca do cabimento da solidariedade em tais situações. A questão a ser solucionada, na verdade, é a seguinte: a regra de solidariedade prevista no Código de Defesa do Consumidor pode acarretar em lesão ao patrimônio de afetação de outra sociedade, ainda que do mesmo grupo econômico? A resposta deve ser negativa. Como dito, a constituição do patrimônio de afetação serve como espécie de garantia ao adquirente de imóvel em determinado empreendimento. Se houve a adoção do regime de afetação em determinada incorporação, o adquirente teria maior segurança de que os recursos ali aplicados não seriam utilizados nas obras de outro empreendimento da mesma empresa ou do mesmo grupo econômico. Não são raras as vezes em que um mesmo grupo possui, por exemplo, um empreendimento "bom" (cujas vendas correspondem às expectativas) e outro "ruim". O objetivo da criação do patrimônio de afetação, portanto, é "evitar a ocorrência do 'efeito cascata' no mercado de incorporação imobiliário, de modo que o incorporador em situação financeira ruinosa desvie os recursos de um empreendimento para outro, prejudicando a entrega da obra aos compradores, tal como já aconteceu no País"12. A constituição do patrimônio de afetação evita a contaminação do empreendimento tido como bom - porque seus recursos não podem ser utilizados para diminuir o rombo existente no empreendimento ruim. Esta proteção serve tanto ao interesse dos adquirentes13 quanto ao dos demais envolvidos - como instituições financeiras que concedem financiamento para a realização de determinado empreendimento, por exemplo14. Assim, se eventual ordem de bloqueio lançada no sistema BACENJUD atinge conta bancária vinculada a patrimônio de afetação, por exemplo (porque a ordem pode ser lançada apenas com os 8 dígitos da raiz do CNPJ, conforme regulamentação vigente), de rigor seja reconhecida a impenhorabilidade de tais valores - desde que demonstrada, obviamente, a efetiva constituição do patrimônio de afetação, com plena observância de todos os requisitos legais exigidos. É isto, inclusive, o que estabelece o art. 833, XII do Código de Processo Civil de 2015, que inclui no rol legal de impenhorabilidades "os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra". Com base nisso, há que se concluir pelo evidente equívoco de decisão judicial que, com base na regra de solidariedade prevista no CDC, autoriza que eventual condenação recaia sobre patrimônio de afetação devidamente constituído15. Em última instância, o reconhecimento da solidariedade em tais situações, atingindo o patrimônio de afetação devidamente constituído, causa insegurança jurídica e prejudica outros consumidores - os adquirentes de unidades do empreendimento para o qual houve a adoção do regime de afetação -, sem falar nos demais atores envolvidos. Vale dizer: a proteção do patrimônio de afetação em tais situações preserva não só interesses particulares da pessoa jurídica, mas da própria coletividade - seja em virtude da segurança jurídica, seja porque preserva a massa de adquirentes de unidades do empreendimento cujo patrimônio foi afetado. *Bruno de Souza Ferreira Ramos é advogado do Fazano & de Lucca Advogados. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Viçosa. Membro da Comissão de Negócios Imobiliários do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário - IBRADIM. Pós-graduando em Direito Contratual pela Escola Paulista de Direito. __________ 1 Xavier, Luciana Pedroso. As teorias do patrimônio e o patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas - Programa de Pós-Graduação em Direito - Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2011. Acesso em 13 de fevereiro de 2019. 2 Xavier, Luciana Pedroso, cit. 3 PETRECHEN, Lígia Caram. O patrimônio de afetação e a sociedade de propósito específico nas incorporações imobiliárias. Monografia (MBA em Real Estate - Economia Setorial e Mercados) - Escola Politécnica - Universidade de São Paulo, São Paulo, 2016. 4 Cumpre anotar a intensa controvérsia acerca da preservação do patrimônio de afetação no caso de recuperação judicial da empresa, já que a lei é omissa neste particular. 5 Mais recentemente, a lei 13.786 de 2018, conhecida como Lei dos Distratos, que disciplina "a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano", prevê ao incorporador possibilidade de retenção de até 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos pelo adquirente que desiste do negócio no caso de empreendimento submetido ao regime de afetação. Naqueles casos em que não há a constituição de patrimônio de afetação, a retenção máxima autorizada pelo novel diploma legislativo é de 25% (vinte e cinco por cento). Além disso, nos casos em que houve a constituição do patrimônio de afetação a devolução poderá ocorrer em até 30 dias após a expedição do habite-se da obra, ao passo em que naqueles casos em que não houve adoção do regime de afetação a devolução deverá ocorrer em até 180 dias do desfazimento do contrato. Ainda que a finalidade de tais disposições seja proteger o patrimônio de afetação e permitir a conclusão do empreendimento, parece claro que tais condições criam novos atrativos à constituição do patrimônio de afetação. 6 Art. 7° (...). Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. 7 Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. 8 Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores. §1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores. 9 Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. (...) §5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. 10 Art. 28. (...) §3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. 11 Neste sentido, por exemplo, no Tribunal de Justiça de São Paulo: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - Decisão parcial de mérito que reconheceu solidariedade entre empresas envolvidas no fornecimento de bens imóveis - Pretensão à sua reforma - Inadmissibilidade - Relação de consumo - Condenação solidária prevista no parágrafo único do art. 7º, do CDC - Decisão mantida - AGRAVO DESPROVIDO" (TJSP; Agravo de Instrumento 2176603-35.2016.8.26.0000; Relator (a): Fábio Podestá; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Sumaré - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 07/12/2016). Ainda, no mesmo Tribunal: "Compromisso de compra e venda. Ação de indenização. Legitimidade passiva das rés Agre Empreendimentos Imobiliários S/A e PDG Realty S/A Empreendimentos e Participações. Grupo econômico. Inteligência dos arts. 7º, parágrafo único, 12 caput e art. 25, §1º, todos do CDC. [...] Indenização por lucros cessantes devida, independentemente da destinação que seria dada ao imóvel pelos adquirentes. Indevida a condenação das rés ao ressarcimento de alugueres pagos pelos autores e despesas com mudança, sob pena de bis in idem. Inadmissibilidade da condenação das rés ao pagamento da multa contratual prevista para a mora dos adquirentes. Manutenção da correção monetária do saldo devedor no período da mora, substituído o INCC pelo IGP-M a partir da data em que o imóvel deveria ser entregue aos adquirentes, com restituição a eles da diferença apurada em liquidação. Incidência das Súmulas nºs. 159, 160, 161, 162, 163 e 164 do TJSP. Sucumbência recíproca. RECURSO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO, DESPROVIDO O DAS RÉS" (TJSP; Apelação 0035979-06.2011.8.26.0562; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 6ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 05/05/2017). No mesmo sentido, no TJMG: "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCIÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - PERCENTUAL DE RETENÇÃO/COMPENSATÓRIO - VINTE POR CENTO SOBRE O VALOR DAS PRESTAÇÕES PAGAS - LEGITIMIDADE PASSIVA - CONGLOMERADO EMPRESARIAL [...] As empresas integrantes do grupo econômico a que pertence a responsável pelo lançamento e incorporação do empreendimento imobiliário, com participações e objetivos relacionados, detêm legitimidade passiva para a causa em que se postulam a revisão de cláusula de contrato de compromisso de venda e compra de unidade autônoma e a reparação de danos oriundos do atraso de sua entrega ao comprador, em aplicação da teoria da aparência [...]" (TJMG - Apelação Cível 1.0000.17.026755-3/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Vasconcellos , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/02/0018, publicação da súmula em 16/02/2018). 12 BOSCARDIN, Ivan Mercadante. Patrimônio de afetação em imóveis na planta. Revista Síntese Direito imobiliário. São Paulo, vol. 1, n. 1, jan./fev. 2011, p. 9-11. 13 Na feliz observação de Lígia Caram Petrechen, a proteção legal assegurada a partir da constituição do patrimônio de afetação serve para "a proteção dos interesses dos adquirentes, sem prejuízo dos créditos vinculados a cada empreendimento, e de suas respectivas unidades imobiliárias, contra os efeitos dos desequilíbrios econômico-financeiros do incorporador e, principalmente, contra a sua insolvência, não eliminando a possibilidade de prejuízo dos adquirentes, mas restringindo o risco ao limitá-los Às obrigações próprias do empreendimento". E continua: "Assim, cada empreendimento passa a constituir uma esfera patrimonial autônoma e, apesar de continuar dentro do patrimônio geral do incorporador, faz com que os créditos trabalhistas, previdenciários, fiscais e os garantidos por direito real, entre outros, estejam especificamente vinculados ao respectivo empreendimento, de modo que, na eventual falência do incorporador, o empreendimento fia imune aos efeitos das dívidas e obrigações vinculadas a outros negócios do incorporador" (Cit.). 14 No caso da recuperação judicial do Grupo Viver (autos nº. 1103236-83.2016.8.26.0100), por exemplo, o Banco Santander sustentava a impossibilidade de consolidação substancial em relação aos patrimônios de afetação constituídos, requerendo a segregação do patrimônio de afetação do concurso de credores. Sustentou-se, na ocasião, que "Sem a proteção (segregação do patrimônio) que lhe dá sentido, adquirentes e agentes financiadores não terão interesse algum na constituição do patrimônio de afetação, o que afetará inclusive as próprias incorporadoras, que não poderão valer-se dos benefícios tributários previstos na Lei nº 10.931/2004 e terão aumentados os custos dos financiamentos bancários necessários para as obras". E ainda: O patrimônio de afetação, solução concebida pelo legislador para evitar o que ficou conhecido como "risco Encol", é solução jurídico - pragmática que atua de duas formas, como fator de redução de riscos de crédito e em prol do adquirente de unidades autônomas a serem construídas. Primeiramente, porque impede que a incorporadora-mãe se valha dos valores e recebíveis de um empreendimento para quitar as dívidas e obrigações de outro, evitando o "efeito dominó" ou o típico procedimento de 'vender o almoço para comprar o jantar'. Ainda, porque ao incluir no patrimônio de afetação o passivo representado pelo financiamento bancário concedido para a consecução do empreendimento, reduz o risco de frustração do crédito, o que tende a gerar juros mais baixos e, dessa forma, incentivar a aquisição imobiliária". 15 Foi o que decidiu, por exemplo, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no julgamento do recurso de apelação nº. 0187507-14.2014.8.19.0001, de cuja ementa se extrai "[...] LEGITIMIDADE PASSIVA DAS RÉS. INTEGRANTES DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 7º, PARÁGRAFO ÚNICO E 25, § 1º, DO CDC. TEORIA DA APARÊNCIA [...]". Em seu voto, o Desembargador Relator concluiu que não seria admissível "obrigar o contratante de boa-fé a realizar uma verificação aprofundada da personalidade jurídica da sociedade empresária, não procedendo, ainda, a alegação de constituição de 'Patrimônio de Afetação', cabendo possível ação regressiva de uma em face da outra, se for o caso". Com a devida vênia, e com base em tudo quanto exposto neste artigo, conclusões neste sentido certamente não se sustentam e não representam a melhor solução diante da situação submetida ao crivo do Judiciário.
Texto de autoria de Davi Medina Vilela O Corregedor Nacional de Justiça, ministro Humberto Martins, assinou no último dia 1º de outubro o provimento do CNJ nº 88, que estabelece uma série de procedimentos a serem adotados pelos notários, registradores e tabeliães visando à prevenção dos crimes de lavagem de dinheiro e de financiamento ao terrorismo. A lista de obrigações impostas aos destinatários da norma é extensa e os cartórios e tabelionatos terão até o dia 3 de fevereiro de 2020 (data prevista para a sua entrada em vigor) para se prepararem para atendê-la. De acordo com o provimento, os notários, registradores, tabeliães e até mesmo as autoridades consulares com atribuição notarial e registral "devem avaliar a existência de suspeição nas operações ou propostas de operações de seus clientes, dispensando especial atenção àquelas incomuns ou que, por suas características, no que se refere a partes envolvidas, valores, forma de realização, finalidade, complexidade, instrumentos utilizados ou pela falta de fundamento econômico ou legal, possam configurar indícios de crimes de lavagem de dinheiro ou de financiamento do terrorismo, ou com eles relacionar-se" (art. 5º). Uma vez verificada alguma dessas suspeitas, o responsável deverá remeter comunicação à Unidade de Inteligência Financeira - UIF (o novo COAF), por intermédio do Sistema de Controle de Atividades Financeiras - SISCOAF. Também será imposta aos responsáveis pelas serventias abrangidas pelo provimento nº 88 a obrigação da adoção de práticas de compliance interno, inclusive com a implantação de procedimentos destinados à apuração de operações suspeitas e à "mitigação dos riscos de que novos produtos, serviços e tecnologias possam ser utilizados para a lavagem de dinheiro e para o financiamento do terrorismo" (art. 7º, inciso IV). Nesse contexto, os cartórios atuarão sob a supervisão da Corregedoria Nacional de Justiça e das Corregedorias dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal. Ao atribuir aos Notários e Registradores a obrigação de comunicarem operações suspeitas ao órgão federal de controle de informações financeiras a norma definitivamente integra os cartórios ao microssistema de combate à corrupção. Contudo, essa ampliação dos deveres de ofício dos profissionais de Notas e Registro, especialmente no que lhes transfere a função de emitirem juízo de valor sobre potencial suspeição nos negócios realizados pelos seus clientes, deve ser vista com cautela para que não tenha um efeito colateral adverso. Afinal, ainda que a norma tenha fixado algumas balizas e definido certos negócios como motivadores de comunicação obrigatória, a falta de critérios claros poderá provocar uma indesejável disparidade nas posturas dos Tabeliães e Oficiais. Há, portanto, o risco de a iniciativa acabar segregando os cartórios mais criteriosos de outros mais permissivos, tornando estes últimos mais atrativos para contratantes mal-intencionados. Por outro lado, o excesso de rigor pode acabar prejudicando outras serventias com a perda de clientela, uma vez que, especificamente no que toca à atividade notarial, a parte interessada tem liberdade de escolha independentemente do local do seu domicílio ou da situação dos bens objeto do ato ou negócio (cf. art. 8º, da Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994). Norma cria cadastros de clientes e demais envolvidos: procuradores também estão na mira. Os cartórios e repartições consulares precisarão manter cadastros de todos os envolvidos nos atos notariais, protocolares e de registro com conteúdo econômico, compreendendo dados pessoais e de identificação (inclusive biométricos) não só das partes contratantes, mas também de seus procuradores e representantes legais. Mesmo os procuradores investidos de poderes isolados de representação e que não se beneficiarem pessoalmente dos negócios (como executivos de empresas ou advogados na representação de seus clientes) deverão figurar obrigatoriamente de tal cadastro, a teor do que dispõe o artigo 9º do Provimento. Além disso, poderá ser considerada suspeita "a lavratura de procuração que outorgue plenos poderes de gestão empresarial, conferida em caráter irrevogável ou irretratável ou quando isenta de prestação de contas, independentemente de ser em causa própria, ou ainda, de ser ou não por prazo indeterminado" (art. 35). Operações de notificação compulsória. Sem prejuízo da existência de suspeita da prática dos crimes que visa a combater, o Provimento nº 88 estabelece algumas situações que geram a obrigatoriedade de comunicação à Unidade de Inteligência Financeira - UIF, tais como (i) registro de transmissões sucessivas do mesmo bem, em período não superior a 6 meses, com diferença de valores superior a 50%; (ii) registro de título em que a diferença entre o valor da avaliação fiscal ou patrimonial do bem e aquele declarado na operação (para mais ou para menos) for superior a 100%, (iii) qualquer operação que envolva o pagamento ou recebimento de valor igual ou superior a R$ 30 mil, ou equivalente em outra moeda, em espécie ou título de crédito ao portador; (iv) qualquer operação relativa a bens móveis de luxo ou alto valor, assim considerados os de valor igual ou superior a R$ 300 mil, dentre outras. Por outro lado, (i) a concessão de empréstimos hipotecários ou com alienação fiduciária entre particulares ou, ainda, (ii) a doação para terceiros sem vínculo familiar aparente com o doador de bem imóvel com valor venal superior a R$ 100 mil, "podem configurar indícios da ocorrência dos crimes de lavagem de dinheiro ou de financiamento do terrorismo, ou com eles relacionar-se" (cf. art. 26, incisos I e II). Nesses e em outros casos o Provimento faculta ao registrador ou Oficial a comunicação à UIF caso considere suspeita a operação, o que novamente leva à reflexão sobre a discricionariedade delegada aos destinatários da norma e, especialmente, sobre os riscos de se criar uma divisão entre os cartórios mais e menos criteriosos. Seja como for, como em qualquer situação, o que preocupa são os extremos. Por fim, não é demais destacar que o não atendimento às disposições da nova norma sujeitará os seus destinatários (inclusive interventores ou interinos) às sanções previstas na lei 9.613, de 3 de março de 1998 (a Lei da Lavagem de Dinheiro), que vão desde advertência até a cassação da autorização para o exercício da função, com a possibilidade de aplicação cumulativa de multa de até R$ 20 milhões, conforme o valor da operação irregular. __________ *Davi Medina Vilela é associado do escritório Wald, Antunes, Vita, Longo e Blattner Advogados. Graduado pela Faculdade de Direito da UERJ. Advogado atuante em Contencioso Cível, Arbitragem e Direito Imobiliário.
Texto de autoria de Alexandre Junqueira Gomide e Matheus Colacino O estudo da responsabilidade pelas despesas condominiais oriundas de imóveis adquiridos com pacto adjeto de alienação fiduciária difere da análise geral, na medida em que o instituto da alienação fiduciária apresenta diversas especificidades. Segundo Melhim Chalhub1, quando constituída a alienação fiduciária: "(...) o alienante (fiduciante) fica investido num direito expectativo, que corresponde ao direito de recuperar automaticamente a propriedade plena, uma vez verificada a condição resolutiva, que, na relação fiduciária, constitui a própria causa da transmissão subordinada à condição: o alienante será um proprietário sob condição suspensiva, autorizado a praticar os atos conservatórios do seu direito eventual". Nesses termos, pelo sistema da alienação fiduciária, o devedor fiduciante torna-se proprietário resolúvel da coisa e, enquanto adimplemente em suas obrigações, torna-se legítimo possuidor da coisa (reservando, ao credor fiduciário, a posse indireta). Na qualidade de possuidor e, portanto, ao usufruir a coisa, razoável que o devedor fiduciante seja o responsável pelo pagamento das despesas condominiais. Justamente nesse sentido a determinação da lei 9.514/97 que, de forma clara, estabelece a responsabilidade por tais despesas no sistema da alienação fiduciária de bens imóveis: Art. 27. (...) § 8º Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004) No mesmo sentido, em 2014, nova lei é promulgada, agora para incluir no Código Civil o artigo 1.368-B, também dispondo acerca do assunto: Art. 1.368-B. A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor. Parágrafo único. O credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia, mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributários ou não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem. (Incluído pela lei 13.043, de 2014) E a obrigação de recolhimento da taxa condominial persiste ao fiduciante, nos termos do artigo 27, § 8º, da lei 9.514/97, até a data da efetiva imissão do fiduciário na posse do imóvel. Assim, tal como disposto na lei, somente é possível imaginar a possibilidade de o credor fiduciário responder pelas despesas condominiais quando, em caso de inadimplência do devedor fiduciante, for iniciada a execução extrajudicial da alienação fiduciária e, após a consolidação da propriedade, o fiduciário ser imitido na posse do imóvel. Embora a Lei tenha redação bastante clara, é de se ressaltar a existência de posição doutrinária defensora de que, em se tratando de obrigação propter rem, o credor fiduciário pode responder por essas despesas condominiais antes mesmo da imissão na posse. Destaque-se a posição do eminente jurista Flávio Tartuce2: "[...] entendo que é preciso conciliar a regra com o teor do sempre citado art. 1.345 do Código Civil, que, ao ressaltar o caráter propter rem das dívidas condominiais, estabelece que o adquirente da unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios. Na verdade, o credor fiduciário não é alienante, mas o próprio dono da coisa, devendo responder pelas dívidas condominiais já originalmente, ou seja, antes mesmo da consolidação da propriedade". Esse posicionamento, contudo, embora defensável, não nos parece correto a considerar a clareza da Lei. Filiamo-nos ao entendimento de que, regra geral, não se justifica a cobrança da taxa condominial ao credor fiduciário enquanto não consolidada a propriedade em seu nome e não havendo a imissão na posse, nos termos da legislação em vigor. Esse também é o entendimento de Rubens Carmo Elias Filho3: O devedor fiduciante responde pelo pagamento das contribuições condominiais até a data em que o credor fiduciário seja imitido na posse do imóvel, até porque não existe solidariedade entre credor-fiduciário e devedor-fiduciante, de modo que, enquanto perdurar o regime da alienação fiduciária, nada justifica a inserção do credor-fiduciário no polo passivo da demanda. Embora a lei seja bastante clara, fato é que a jurisprudência não se encontra uníssona. Em nossa pesquisa, verificamos julgados que permitem até mesmo ao credor fiduciário figurar no polo passivo de ação de cobrança condominial, juntamente como o devedor fiduciante, como se fossem devedores solidários4. Desde já, manifestamos nossa discordância quanto ao posicionamento dos julgados acima destacados. Não nos parece que o Código Civil (art. 1.368-B) ou a lei 9.514/1997 (art. 27, § 8º) permitam interpretação de que o Condomínio pode "exigir o pagamento de qualquer sujeito que tenha relação jurídica vinculada à unidade condominial, optando por aquele que mais prontamente puder cumprir com a obrigação, ressalvado a este o direito regressivo contra quem de direito"5. Outros julgados, por sua vez, embora não asseverem a responsabilidade solidária entre credor fiduciário e devedor fiduciante, permitem que a unidade imobiliária seja penhorada quando há inadimplência da taxa condominial pelo devedor fiduciante. A esse exemplo, cite-se: RECURSO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DESPESAS CONDOMÍNIAIS - TAXA CONDOMINIAL EM ATRASO - FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Penhora da unidade condominial, que não pode ser obstada em razão de alienação fiduciária. Obrigação "propter rem", que prevalece sobre o direito do credor fiduciário. Os interesses do condomínio devem ser resguardados, a fim de possibilitar a própria manutenção do edifício. Necessária, contudo, a ciência da instituição financeira. Decisão reformada. Recurso de agravo de instrumento provido para reconhecer a possibilidade de penhora do bem objeto da ação. (TJSP; Agravo de Instrumento 2021267-67.2018.8.26.0000; Relator (a): Marcondes D'Angelo; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional I - Santana - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/5/2018; Data de Registro: 18/5/2018) AGRAVO DE INSTRUMENTO. Interposição contra decisão deferiu apenas a penhora dos direitos sobre o imóvel, diante da alienação fiduciária para a Caixa Econômica Federal. Despesas condominiais. Obrigação propter rem. Possibilidade de penhora sobre bem alienado fiduciariamente. Interesses da coletividade condominial que se sobrepõem sobre os da instituição financeira. Pedido deferido. Decisão reformada. Agravo de Instrumento provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2066395-13.2018.8.26.0000 - 33ª Câm. Dir. Privado - Rel. Des. Mario A. Silveira - J. 23/4/2018) Tal posicionamento também não nos parece correto. Em primeiro lugar, porque na alienação fiduciária, há constituição de direito real de garantia e, assim, a propriedade fiduciária submete-se ao regime jurídico próprio dessa categoria de direito, ou seja, aos artigos 1.419 e seguintes do Código Civil. Nesses termos, segundo o art. 1.419, "o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação". O bem dado em garantia, portanto, tem por objetivo garantir o pagamento da dívida contraída com o credor fiduciário e não com terceiros. Como bem observado pelo Min. Félix Fisher, "o bem alienado fiduciariamente, por não integrar o patrimônio do devedor, não pode ser objeto de penhora"6. Isso não impede, evidentemente, que os direitos do devedor fiduciante sejam penhorados, mas, não, repita-se, o próprio bem que garante o cumprimento da obrigação. Enquanto vigente o Código de Processo Civil de 1973, a jurisprudência já admitia, corretamente, a impossibilidade de penhora do bem alienado fiduciariamente e a possibilidade de constrição dos direitos do devedor fiduciante7-8. Nesses termos, surpreendem as decisões judiciais que permitem a penhora da própria unidade (conferida em garantia ao credor fiduciário) para o pagamento de dívida contraída pelo devedor fiduciante, ainda que a dívida tenha origem da própria coisa. Os fundamentos fogem completamente do que é estabelecido pela legislação, trazendo enorme insegurança jurídica. Felizmente, a jurisprudência (majoritária) do Tribunal de Justiça de São Paulo não permite a penhora da unidade dada em alienação fiduciária para o pagamento de dívida contraída pelo devedor fiduciante. Aplicando a legislação em vigor, diversos julgados afirmam que, nesses casos, não cabe a penhora da unidade, mas, sim, dos direitos do devedor fiduciante9. Imaginarmos o contrário seria esvaziarmos o sentido da alienação fiduciária, mesmo que a dívida do devedor fiduciante estivesse ligada à própria coisa. Sem prejuízo, embora alguns julgados defendam o sentido contrário10 é de se reconhecer que o Superior Tribunal de Justiça traz a necessária segurança jurídica. Segundo o Superior Tribunal de Justiça11, nos "contratos de alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, a responsabilidade pelo pagamento das despesas condominiais recai sobre o devedor fiduciante enquanto estiver na posse direta do imóvel. O credor fiduciário somente responde pelas dívidas condominiais incidentes sobre o imóvel se consolidar a propriedade para si, tornando-se o possuidor direto do bem". Noutro julgado12, a Corte Superior destacou que "a responsabilidade do credor fiduciário pelo pagamento das despesas condominiais dá-se quando da consolidação de sua propriedade plena quanto ao bem dado em garantia, ou seja, quando de sua imissão na posse do imóvel, nos termos do art. 27, § 8º, da lei 9.514/97 e do art. 1.368-B do CC/02". Asseverou-se, ainda, que "a legitimidade para figurar no polo passivo da ação resume-se, portanto, à condição de estar imitido na posse do bem". Por seu turno, palpitante é a questão atinente quanto à situação de o Condomínio tentar excutir os direitos aquisitivos do fiduciante, sem sucesso. Há quem defenda que, levando-se esses mencionados direitos aquisitivos à hasta pública, restando-a infrutífera, ante a existência de dívida remanescente, a ausência de alternativas permitiria a penhora da própria unidade. Nesse sentido, a posição do eminente Desembargador Francisco Loureiro, segundo o qual "esgotada a possibilidade de recuperação do crédito mediante penhora do direito do devedor fiduciante, outra alternativa não restará, que não a penhora e excussão da propriedade plena", ressalvando que "tal prerrogativa, contudo, será reservada apenas aos credores de despesas geradas pela própria coisa". E prossegue13: O produto da arrematação servirá para satisfação das despesas geradas pela própria coisa, e o saldo será entregue ao credor fiduciário, necessária e previamente intimado da hasta pública. Satisfeito também o credor fiduciário, eventual sobra será então colocada à disposição de outros credores e, caso não existam, devolvida ao devedor fiduciante. Em tal hipótese, o imóvel é, então, levado à hasta pública e o produto da arrematação se destina exatamente a ressarcir o Condomínio e a indenizar o credor fiduciário, havendo, segundo Loureiro, preferência do Condomínio. Na visão do Desembargador, "não admitir a penhora da propriedade plena - após esgotada a possibilidade de excussão do direito real de aquisição do devedor fiduciante - criaria situação insustentável aos credores de despesas geradas pelo próprio bem garantido"14. Outra interessante questão colocada por Francisco Loureiro é a hipótese de o devedor fiduciante restar adimplente em relação às parcelas do financiamento, mas inadimplir as despesas condominiais. Assim sendo, a observância à literalidade do artigo 1.368-B do Código Civil implicaria em eventual situação injusta. Por mais que ambas situações narradas acima possam ser consideradas injustas à massa condominial, a legislação atual não permite ao credor fiduciário responder pelos débitos condominiais enquanto não consolidada a propriedade em seu nome e não imitido na posse. Eventual entendimento contrário, em nossa visão, constitui razoável proposição de lege ferenda, eis que vai de encontro à dicção atual do dispositivo legal. Há, contudo, uma única situação que nos parece permitir que o credor fiduciário possa responder pela despesa condominial, antes da consolidação da propriedade. É a hipótese de o credor fiduciário, não obstante a inadimplência do devedor fiduciante, alongar-se em demasia para executar a garantia fiduciária. Essa situação (bastante comum, diga-se), além de agravar os prejuízos do próprio devedor fiduciante, também intensifica os danos do Condomínio. Entendemos configurado o abuso de direito por parte do credor fiduciário que se coloca numa posição confortável em executar a garantia no momento que melhor lhe aprouver. Nesse sentido, concordamos com Flávio Tartuce15 que a demora em demasia pelo credor fiduciário para iniciar o procedimento extrajudicial da execução da alienação fiduciária poderia caracterizar situação abusiva, permitindo, portanto, que o Condomínio cobrasse a taxa condominial do credor fiduciário. Mas qual o prazo em que inércia do credor fiduciário poderia ser caracterizada como abusiva? Flávio Tartuce sugere que a partir do 120º dia da inadimplência do devedor fiduciante, poderia ser caracterizado o abuso de direito caso a garantia não fosse executada pelo credor fiduciário16. Ao final, reconhecemos que a lei 9.514/97 possa merecer alteração legislativa para, eventual e pontualmente, cuidar da excepcional responsabilidade do credor fiduciário para algumas hipóteses. Ressalte-se que a Lei já vem sendo debatida para alteração legislativa em outras questões (v.g. apropriação da coisa pelo credor fiduciário por preço vil17). De todo modo, é necessário reconhecer que a facilitação da responsabilidade de o credor fiduciário responder pelas despesas condominiais inadimplidas pelo devedor fiduciante em qualquer situação ampliará, em muito, o risco da operação de crédito. Essa majoração do risco, certamente, estará intimamente ligada ao aumento da taxa de juros dos financiamentos imobiliários. O presente texto é um estudo preliminar de um artigo completo que será lançado em obra coletiva sobre alienação fiduciária, coordenada por Tatiana Bonatti Peres, Marcelo Terra e José Guilherme Gregori Siqueira Dias, a ser publicada em breve pela Editora Foco. Referências bibliográficas BEZERRA DE MELO, Marco Aurélio. Comentário ao art. 1.368-B do Código Civil. In: SCHREIBER, Anderson [et. al.]. Código Civil comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2019. BUNAZAR, Maurício. Obrigação propter rem: aspectos teóricos e práticos. São Paulo: Atlas, 2014. CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. CHALHUB, Melhim Namem. Desafios atuais da alienação fiduciária. Disponível em . Acesso em 12 ago. 2019. CHULAM, Eduardo. Alienação fiduciária de bens imóveis. São Paulo: Almedina, 2019. ELIAS FILHO, Rubens Carmo. Condomínio edilício: aspectos de direito material e processual. São Paulo: Atlas, 2015. FLORIANO, Rafael. A ineficácia da penhora dos direitos contratuais dos imóveis nas ações de execução de despesas condominiais. Artigo disponível em Consultado em 09 ago. 2019. GOMES, Orlando. Direitos reais. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. LOUREIRO, Francisco Eduardo. Comentário ao art. 1.368-B do Código Civil. In: PELUSO, Ministro Cezar (coord.). Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 11ª ed. rev. e atual. Barueri-SP: Manole, 2017. MOREIRA ALVES, José Carlos. Da alienação fiduciária em garantia. 3ª ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 1987. PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Tomo XII. 3ª ed., reimpressão. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. RESTIFFE NETO, Paulo e RESTIFFE, Paulo Sérgio. Propriedade fiduciária imóvel. São Paulo: Malheiros, 2009. TARTUCE, Flávio. Crédito condominial e a alienação fiduciária em garantia. Revista Bonijuris. Ano 31. Nº 659, Ago/Set 2019. p. 261 a 282. __________ Alexandre Junqueira Gomide é mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Especialista e mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em Portugal. Professor de cursos de pós-graduação de diversas instituições. Autor de artigos e obras jurídicas, em especial "Direito de Arrependimento" (Almedina, 2014) e "Contratos Built to Suit: Aspectos controvertidos de uma nova modalidade contratual" (Revista dos Tribunais, 2017, no prelo). Membro efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo. Colaborador do Blog Civil & Imobiliário (www.civileimobiliario.com.br). Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário - IBRADIM. Matheus Colacino é graduado pela Faculdade de Direito da USP. Membro da Comissão de Negócios Imobiliários do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário - IBRADIM. __________ 1 CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 104-105. 2 TARTUCE, Flávio. Crédito condominial e a alienação fiduciária em garantia. Revista Bonijuris. Ano 31. Nº 659, Ago/Set 2019. p. 278. 3 ELIAS FILHO, Rubens Carmos. Condomínio edilício: aspectos de direito material e processual. São Paulo: Atlas, 2015, p. 254. 4 Condomínio. Despesas. Cobrança. Ação julgada parcialmente procedente. Reconhecimento de ilegitimidade passiva "ad causam" do credor fiduciário. Responsabilidade do pagamento também pelo titular da propriedade, ainda que resolúvel. Honorários fixados com razoabilidade. Ausência de subsídios para elevação. Recurso provido em parte. O fiduciário também é parte legitima para figurar no pólo passivo de ação de cobrança de despesas de condomínio, tanto assim que o bem é de propriedade do credor, ainda que resolúvel. Os honorários advocatícios fixados em 15% sobre o crédito pendente e mais as parcelas vincendas, mostram-se razoáveis e remuneram com dignidade o profissional que assiste a parte. (TJSP; Apelação sem revisão 1.133.575-0/9; Relator (a): Kioitsi Chicuta; Órgão Julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 18/10/2007; Data de Registro: 24/10/2007) DESPESAS DE CONDOMÍNIO - COBRANÇA - CREDOR FIDUCIÁRIO TAMBÉM OSTENTA A QUALIDADE DE CONDÔMINO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - INAPLICABILIDADE DO ART. 27, § 8º DA LEI Nº 9.514/97 - CONDENAÇÃO DO CREDOR FIDUCIÁRIO A PAGAR AS TAXAS CONDOMINIAIS, EM SOLIDARIEDADE COM OS DEVEDORES FIDUCIANTES - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA PARA TAL FIM - APELO DO AUTOR PROVIDO. (TJ-SP, Apelação 0141808-04.2011.8.26.0100, 35ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Mendes Gomes, j. 25/03/2013). 5 TJ/SP, Apelação 0141808-04.2011.8.26.0100, 35ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Mendes Gomes, j. 25/3/2013. 6 STJ, REsp 260.880/2000. Rel. Min. Félix Fisher, j. 13 de dezembro de 2000. 7 "PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONTRATO. DIREITOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 655, XI, DO CPC. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. 'O bem alienado fiduciariamente, por não integrar o patrimônio do devedor, não pode ser objeto de penhora. Nada impede, contudo, que os direitos do devedor fiduciante oriundos do contrato sejam constritos.' (REsp 679821/DF, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, unânime, DJ 17/12/2004 p. 594) 2. Recurso especial conhecido e provido". (STJ, REsp 1171341/DF, Rel. Min. Isabel Gallotti, 4ª Turma, julgado em 6/12/2011, DJe 14/12/2011) 8 A possibilidade de penhora dos direitos do devedor fiduciante, inclusive, foi expressamente estabelecida no atual Código de Processo Civil que, em inovação legislativa, elencou, entre os bens passíveis de penhora, os direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação fiduciária (art. 835, XII, CPC). 9 AGRAVO DE INSTRUMENTO - DESPESAS CONDOMINIAIS - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - Decisão de Primeiro Grau que indeferiu o pedido do Condomínio/exequente de penhora da unidade geradora do débito, por estar ela alienada fiduciariamente - Penhora pleiteada em razão da natureza "propter rem" do débito - Possibilidade apenas de penhora dos direitos dos condôminos/executados sobre a unidade objeto de alienação fiduciária, uma vez que eles são apenas e tão somente possuidores diretos do bem imóvel, enquanto o credor fiduciário detém a propriedade resolúvel e a posse indireta do bem - Decisão de Primeiro Grau mantida - Recurso improvido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2138461-54.2019.8.26.0000; Relator (a): José Augusto Genofre Martins; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto - 9ª Vara Cível; Data do Julgamento: 01/08/2019; Data de Registro: 01/08/2019). No mesmo sentido: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - DESPESAS CONDOMINIAIS - Penhora incidente sobre o próprio bem, restrita aos direitos aquisitivos do executado - Imóvel gravado com alienação fiduciária em garantia em favor da instituição financeira - Conforme entendimento jurisprudencial a penhora deve recair sobre os direitos que o executado possui sobre o bem, e não sobre o próprio bem que originou a dívida condominial - Recurso desprovido." (TJSP; Agravo de Instrumento 2124139-29.2019.8.26.0000; Relator (a): Claudio Hamilton; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarujá - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 31/07/2019; Data de Registro: 31/07/2019). "AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DESPESAS CONDOMINIAIS. PENHORA DE IMÓVEL CEDIDO EM GARANTIA FIDUCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PROPRIEDADE RESOLÚVEL TRANSFERIDA AO CREDOR FIDUCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE CONSTRIÇÃO DO BEM PARA PAGAMENTO DE DÍVIDA DE RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR FIDUCIANTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Com a alienação fiduciária, a propriedade resolúvel de bem móvel é transferida ao credor fiduciário. Assim, incabível a penhora de imóvel cedido em garantia fiduciária para pagamento de dívida de responsabilidade do devedor fiduciante, na medida em que o bem não integra o patrimônio dele". (TJSP; Agravo de Instrumento 2116324-78.2019.8.26.0000; Relator (a): Adilson de Araújo; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 30/7/2019; Data de Registro: 30/7/2019). 10 AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - DESPESAS CONDOMINIAIS - PENHORA DA UNIDADE CONDOMINIAL DEVEDORA - IMÓVEL OBJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - POSSIBILIDADE DE A PENHORA RECAIR SOBRE A PRÓPRIA UNIDADE - NATUREZA PROPTER REM DA OBRIGAÇÃO - NECESSIDADE DE CIENTIFICAÇÃO DO CREDOR FIDUCIÁRIO, NA FORMA DO INCISO V, DO ARTIGO 889, DO CPC - RECURSO PROVIDO (TJSP; Agravo de Instrumento 2100815-10.2019.8.26.0000; Relator (a): Luiz Eurico; Órgão Julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Foro de Taubaté - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/08/2019; Data de Registro: 05/08/2019). EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - Despesas de condomínio - Penhora da unidade condominial geradora do débito - Admissibilidade, ainda que o valor do imóvel seja muito superior ao da dívida, tendo em vista a ausência de outros bens penhoráveis e por se tratar obrigação de natureza "propter rem" - Bem objeto de alienação fiduciária - Necessidade, tão somente, de intimação do credor fiduciário acerca da constrição - Agravo de instrumento provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2244249-91.2018.8.26.0000; Relator (a): Sá Duarte; Órgão Julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Foro de Mogi das Cruzes - 2ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 9/4/2019; Data de Registro: 9/4/2019) 11 REsp 1696038/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/8/2018, DJe 3/9/2018. 12 REsp 1.731.735/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, 3ª turma, julgado em 13/11/2018. 13 LOUREIRO, Francisco Eduardo. Comentário ao art. 1.368-B do Código Civil. In: PELUSO, Ministro Cezar (coord.). Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10/1/2002. 11ª ed. rev. e atual. Barueri-SP: Manole, 2017. 14 Idem, ibidem. 15 Segundo Flávio Tartuce: "o credor fiduciário que não consolida a propriedade de forma claramente abusiva pode ser responsabilizado solidariamente pelas dívidas condominiais frente ao devedor fiduciante". TARTUCE, Flávio. Crédito condominial e a alienação fiduciária em garantia. Revista Bonijuris. Ano 31. Nº 659, Ago/Set 2019. p. 274. 16 Flávio Tartuce faz analogia com o Provimento 11/2013 (item 316.1) da qual afirma que, após a intimação do devedor, se o credor fiduciário não pagar o imposto de transmissão 'inter vivos' (ou laudêmio), em 120 dias os autos serão arquivados. TARTUCE, Flávio. Crédito condominial e a alienação fiduciária em garantia. Revista Bonijuris. Ano 31. Nº 659, Ago/Set 2019. p. 273. 17 Cite-se a esse respeito, o artigo de Melhim Chalhub que sugere alteração da Lei 9.514/97 para impedir que o credor fiduciário possa se apropriar da coisa a preço vil. Acesso em 12/8/2019.
quinta-feira, 26 de setembro de 2019

Urbanidade no urbanismo

Texto de autoria de José-Ricardo Pereira Lira Há coisas que não precisam ser ditas. Ao menos, alhures. Por aqui, no Brasil, admita-se, cautela nunca é demais. No trâmite da conversão da Medida Provisória 881 na lei 13.874, de 20.09.2019, seu art. 3º ganhou um novo inciso XI, com a seguinte redação: "Da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômico do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição: (...) XI - não ser exigida medida ou prestação compensatória ou mitigatória abusiva, em sede de estudos de impacto ou outras liberações de atividade econômica no direito urbanístico, entendida como aquela que: a) (VETADO); b) requeira medida que já era planejada para execução antes da solicitação pelo particular, sem que a atividade econômica altere a demanda para execução da mesma; c) utilize-se do particular para realizar execuções que compensem impactos que existiriam independentemente do empreendimento ou atividade econômica solicitada; d) requeira a execução ou prestação de qualquer tipo para áreas ou situação além daquelas diretamente impactadas pela atividade econômica; ou e) mostre-se sem razoabilidade ou desproporcional, inclusive utilizada como meio de coação ou intimidação." Pois bem. Em país nenhum do mundo, uma lei precisaria estabelecer que, ao regular questões urbanísticas, o Poder Executivo estaria impedido de exigir prestações "abusivas", como condição para licenciar a atividade econômica. Também não seria normal que dependesse de previsão legal a proibição ao Executivo de utilização de contrapartidas urbanísticas como "meio de coação ou intimidação" de empresários. Mundo afora, com certeza, essa espécie de vedação legal, mais que desnecessária, seria até ofensiva ao administrador público. No Brasil, porém, o inciso XI do art. 3º da Lei da Liberdade Econômica chegou em boa hora. Afinal, por aqui, o licenciamento de empreendimentos anda subordinado a um mar de exigências irrazoáveis, não raro com feição de extorsão. Alguns exemplos, entre muitos: a) a contrapartida que alimenta o Fundo Municipal de Desenvolvimento de Trânsito, para empreendimento enquadrado como Polo Gerador de Tráfego, quando cobrada nas hipóteses em que, segundo o próprio Município, a nova atividade não impacta negativamente a malha urbana (art. 8º, parágrafo 4º, incisos I e II, da Lei nº 15.150/2010, conforme alterada); b) a contrapartida para o licenciamento de jiraus, mesmo em imóveis com sobra de potencial construtivo, pelo simples fato de não serem jiraus de primeiro pavimento, com confessado propósito arrecadatório (art. 4º da Lei nº 192/2018, do Município do Rio de Janeiro - RJ); c) a contrapartida na imaginosa modalidade conhecida por "doação compulsória" de áreas aos municípios, como: (c.1) os 10% do terreno, para licenciamento de empreendimentos com Área Total Edificada superior a 10.000m2 (art. 3º da Lei nº 156/2015, do Rio de Janeiro - RJ); e (c.2) os 5% dos lotes para licenciamento de loteamentos em geral, em acréscimo às doações de áreas inerentes aos loteamentos, para abertura de ruas ou instalação de praças públicas, lotes esses supostamente destinados a projetos de interesse social (art. 8º da Lei nº 1.945/2026, do Município de Toledo - PR, já declarada inconstitucional pelo TJPR). Enfim. Obviamente, a seriedade no trato da imposição de contrapartidas, como condicionante do licenciamento de novos empreendimentos, constitui pressuposto essencial ao fortalecimento do Direito Urbanístico e à consequente viabilidade da ordenação das Cidades. Bem-vinda seja a nova norma legal, com suas obviedades lamentavelmente inadiáveis. José Ricardo Pereira Lira é sócio do escritório Lobo & Lira Advogados. Diretor do Ibradim no Estado do Rio de Janeiro.