sábado, 16 de outubro de 2021

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Direito Marítimo e arbitragem

quinta-feira, 16 de setembro de 2021

Em seu livro Ninety Percent of Everything (em tradução livre: "Noventa por cento de tudo"), lançado em 2014 na Inglaterra e ainda sem versão em português, a jornalista e escritora britânica Rose George, após passar meses viajando em navios maiores do que campos de futebol, estimou que quase 90% cento de tudo que consumimos chega às nossas mãos por navios.

A conclusão de Rose é que, apesar de pouco notada no cotidiano, a atividade de transporte marítimo alimenta, veste e diverte a todos. Nas palavras de Rose, os navios "são a razão por trás da sua camisa barata e da sua televisão a preço razoável. Mas quem olha para trás de uma televisão para saber que navio a trouxe? Quem se importa com os homens que trouxeram o seu cereal matinal em meio a tempestades de inverno? Como é irônico o fato de que quanto mais os navios se agigantam, menos espaço eles ocupam em nossa imaginação." A perplexidade da jornalista britânica é justificável. Segundo dados divulgados pela International Chamber of Shipping, os números dessa indústria são impressionantes. Existem, aproximadamente, 50 mil navios cargueiros ao redor do mundo, transportando mais de 20 milhões de contêineres, em uma atividade que emprega em torno de 1,5 milhão de pessoas. Os maiores navios chegam a custar 200 milhões de dólares e movimentam, em valor de produtos transportados, mais de quatro trilhões de dólares anualmente. Trata-se, ainda segundo a jornalista britânica, da atividade comercial mais importante do planeta, sem a qual a globalização não teria ocorrido da forma como a conhecemos. 

No âmbito do Direito, dentre outros aspectos, merecem reflexão mais aprofundada os mecanismos de resolução de conflitos utilizados pelos agentes do setor marítimo. As cláusulas arbitrais, que retiram as controvérsias do Poder Judiciário e as submetem a um ou mais árbitros, estão cada vez mais presentes, por exemplo, nos contratos de transporte marítimo de cargas, afretamento, construção de embarcações e salvamento marítimo, sendo utilizadas como modo de obter soluções de melhor qualidade e mais céleres para os litígios contratuais.  

As partes contratantes, de forma geral, costumam indicar as seguintes vantagens decorrentes da adoção das cláusulas arbitrais: (i) possibilidade de os contratantes elegerem, de comum acordo, prévia ou posteriormente à instauração da controvérsia, um ou mais árbitros com conhecimento técnico da matéria para solucionarem o litígio; (ii) maior celeridade; (iii) possibilidade de as partes definirem com maior autonomia questões relacionadas ao procedimento; (iv) confidencialidade; e (v) caráter definitivo da sentença arbitral, exceção feita às hipóteses do art. 32, da Lei de Arbitragem, que prevê casos pontuais em que a sentença arbitral estará sujeita à anulação pelo Poder Judiciário.

Especificamente em relação ao setor marítimo, cujos contratos frequentemente envolvem partes de diferentes nacionalidades, a arbitragem apresenta a vantagem de mitigar as incertezas relacionadas às diferentes jurisdições que poderiam ser acionadas em caso de um litígio contratual. A arbitragem, nesses casos, costuma representar mecanismo capaz de evitar questionamentos quanto à jurisdição competente para a solução do litígio e a lei aplicável, uma vez que as partes, salvo casos excepcionais, costumam definir com antecedência, já na própria cláusula arbitral, a sede da arbitragem e a lei aplicável à solução do litígio. É igualmente possível escolher árbitro ou Tribunal Arbitral não necessariamente vinculado ao ordenamento jurídico das partes envolvidas no litígio, tornando-o, teoricamente, mais equidistante. 

Ao contrário do que ocorre na maioria das arbitragens comerciais, entretanto, frequentemente as arbitragens marítimas internacionais não são administradas por uma instituição arbitral. Na seara marítima, especialmente na Inglaterra, é mais comum a presença das associações, que geralmente não administram os procedimentos arbitrais, oferecendo apenas uma lista facultativa de árbitros especializados na matéria e regras a serem adotadas em um procedimento ad hoc.

Em razão da estrutura dessas associações, as arbitragens marítimas são dotadas de maior flexibilidade do que arbitragens institucionais. Em geral, as associações não cobram taxas de administração, não especificam valores de honorários dos árbitros e oferecem serviços de administração apenas opcionais. Cite-se, como exemplos, a London Maritime Arbitrators Association (LMAA) e a Singapore Chamber of Maritime Arbitration (SCMA).

Não obstante as arbitragens ad hoc representarem a maior parte das arbitragens marítimas, as arbitragens institucionais envolvendo matéria marítima são também representativas. No Brasil, em que prevalece a cultura da arbitragem institucional, vale mencionar a criação do Centro Brasileiro de Arbitragem Marítima - CBAM, impulsionado pelo crescimento do número de embarcações empregadas na indústria offshore. Assim como a CCI, a LCIA, o CCBC e o CBMA, para citar algumas das instituições que já administram arbitragens marítimas, o CBAM é também uma instituição arbitral, e não apenas uma associação, modelo que se mostrou bem aceito e utilizado no Brasil.

Embora as arbitragens marítimas com sede no Brasil ainda não sejam tão frequentes quanto no exterior, é importante destacar que a sentença arbitral estrangeira, ou seja, aquela proferida fora do território nacional, deve ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça ("STJ"), para que seja reconhecida ou executada no Brasil, o que representa um estímulo para que as arbitragens tenham sede no país. Vale notar, nesse sentido, que a Petrobrás já tem começado a incluir cláusulas compromissórias, com sede no Brasil, em seus contratos de afretamento de embarcação nos últimos anos, reforçando opção pela realização de arbitragens no país. 

Nesse sentido, alguns esforços legislativos recentes convergem em direção a um maior estímulo às arbitragens em território nacional, representados: (i) pelo art. 515, VII, do CPC, segundo o qual a sentença arbitral continua a ostentar natureza de título executivo judicial, sendo exequível perante o Poder Judiciário em caso de não cumprimento voluntário; (ii) a criação do instituto da carta arbitral (art. 22-C da Lei de Arbitragem e art. 237, IV do CPC), que facilita e torna oficial a comunicação entre a Corte ou Tribunal Arbitral e o Poder Judiciário; e (iii) o reconhecimento legislativo da possibilidade de requerimento de medidas cautelares ao Poder Judiciário anteriormente à instituição da arbitragem (art. 22-A, da Lei de Arbitragem), bem como diretamente aos árbitros quando a arbitragem já tiver sido instituída (artigo 22-B, parágrafo único, da Lei de Arbitragem), ambos os dispositivos introduzidos pela lei 13.129/2015.

A respeito das medidas cautelares, tem sido debatida entre os agentes do setor a possibilidade de o árbitro ou Tribunal Arbitral conceder uma ordem de arresto de embarcação, caso a medida seja necessária para preservar o resultado útil do procedimento arbitral e esteja presente a plausibilidade do direito alegado. A análise do cabimento ou não dessa medida deverá ser realizada caso a caso, mas é importante destacar, a respeito do assunto, que o Código de Processo Civil de 2015, ao extinguir as cautelares nominadas, revogou os artigos 813 e 814 do Código de Processo Civil de 1973, que continham requisitos específicos para a concessão das medidas cautelares de arresto, os quais tornavam razoavelmente complexa a concessão daquela medida. Essa alteração, aliada aos novos artigos 22-A e 22-B, parágrafo único, da Lei de Arbitragem, anteriormente citados, pode favorecer o manejo dessa medida constritiva, muitas vezes fundamental à eficaz satisfação do direito contrariado.

Merece destaque, ainda, a possibilidade de utilização da arbitragem para solução de controvérsias relativas a duas outras questões, a saber: (i) débitos de tarifas portuárias e outras obrigações financeiras perante a administração dos portos e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ, nos termos do art. 62, parágrafo 1º, da lei 12.815/2013; e (ii) contratos de salvamento marítimo, nos termos do decreto 8.814/2016, que ratificou no Brasil a Convenção Internacional sobre Salvamento Marítimo, firmada em 1989, em Londres.

Especificamente na área portuária, também ocorreram avanços significativos. Em 23.09.2019, foi publicado o decreto Federal 10.025, que regulamenta a arbitragem em conflitos envolvendo a Administração Pública Federal nos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário ("Decreto dos Portos"). Recentemente, vale mencionar, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ concordou em participar de uma possível futura arbitragem sobre reequilíbrio de um contrato firmado com uma operadora portuária.1

Além disso, é esperado que a temática de métodos alternativos de resolução de disputas faça parte das novas diretrizes de renovação da Nova Política Marítima Nacional2. Trata-se de uma realidade que não deve ser ignorada, pois importantes disputas marítimas e portuárias já estão sendo resolvidas por arbitragem e, em alguns casos, as partes têm optado inclusive por interromper processos judiciais já em curso migrando para a arbitragem.

É o que ocorreu, por exemplo, na arbitragem envolvendo o Grupo Libra, a União Federal e a Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP. A arbitragem ficou bastante conhecida em razão da condenação bilionária do Grupo Libra em favor da CODESP decorrente de controvérsias em contratos de arrendamento que tinham por objeto a exploração e instalação portuária dos terminais 34/35 e 37 do Porto de Santos. A validade da sentença arbitral, vale mencionar, ainda está sendo discutida perante o Tribunal Federal Regional da 1ª região.

Independentemente do futuro resultado do questionamento judicial, o caso surpreende não apenas pelo seu valor, mas pelo fato de a arbitragem ter sido resultado de um compromisso arbitral firmado para solucionar, pela via arbitral, nada menos do que 9 (nove) processos judiciais, alguns deles tramitando há mais de doze anos, também resultando na desistência de outras três ações. Na ocasião, o compromisso arbitral destacou que a opção pela arbitragem se deu especialmente em razão da complexidade e tecnicidade das discussões, bem como da celeridade da arbitragem em comparação à solução dos litígios pela via judicial3.

Vale notar, por fim, como reflexo dos avanços da arbitragem marítima no país, a realização do International Congress of Maritime Arbitration - ICMA, conhecido como o mais importante evento de arbitragem marítima no mundo, que foi sediado pela primeira vez na América Latina, na cidade do Rio de Janeiro, reforçando o reconhecimento internacional do Brasil como foro de resolução de disputas marítimas por meio da arbitragem.

Em resumo, as vantagens da adoção da arbitragem para a resolução de conflitos envolvendo contratos relacionados ao Direito Marítimo, desde que ostentem circunstâncias específicas, servirão de estímulo à utilização desse mecanismo às questões marítimas, regida por um dos mais antigos ramos do Direito, tão tradicional e relevante quanto a arbitragem em si.

*Luis Cláudio Furtado Faria é sócio da área contenciosa e de arbitragem do escritório Pinheiro Neto Advogados. 

**Luisa Burity Paulino Soares de Souza é associada da área contenciosa e de arbitragem do escritório Pinheiro Neto Advogados.

__________

*Atualização de artigo publicado originalmente no clipping do escritório Pinheiro Neto Advogados em 28/12/2016.

1 Conforme divulgado aqui.

2 O decreto 10.607/21 instituiu o Grupo de Trabalho Interministerial (GTI) para atualização da Política Marítima Nacional, que está disposta no decreto 1.265, de 1994.

3 "7 - CONSIDERANDO que a demora na solução definitiva dos litígios pode inibir investimentos considerados prioritários ao setor portuário, expostos adiante; 

8- CONSIDERANDO o relatório produzido pela ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO - AGU, por solicitação da SEP, nos termos do inciso I do §4° do art. 90 do Decreto n° 8.465/2015, que estimou o prazo para a conclusão de todos os litígios, pela via judicial, em superior a oito anos, tendo por base a complexidade das discussões e a possibilidade de interposição de recursos; bem como o relatório produzido pela CODESP, por solicitação da SEP, para ingresso do processo n° 0030217-82.2006.8.26.0562 no Termo de Compromisso Arbitral;

9 - CONSIDERANDO que a arbitragem representa forma de solução mais célere dos litígios, tendo em vista que a sentença arbitral é final e irrecorrível e deve ser proferida nos prazos fixados no regulamento, neste Termo de Compromisso Arbitral e no Decreto n° 8.465/2015, que regerão o procedimento arbitral;

10 - CONSIDERANDO que a arbitragem permitirá a reunião de demandas que versem sobre matérias conexas até o momento sob julgamento de juízos diversos, propiciando julgamento único e consistente;

11 - CONSIDERANDO que o mérito dos litígios inclui questões técnicas, de caráter não jurídico, próprias do setor portuário e de infraestrutura, tendo inclusive as Partes (Codesp, União e Libra) requerido nos processos judiciais a oportuna produção de prova pericial;

12 - CONSIDERANDO que a arbitragem se revela como solução mais econômica se considerado o cenário a longo prazo, em que se incorreriam custos relevantes para a manutenção dos diversos processos judiciais" (Disponível aqui, acesso em 11.05.2021)

Atualizado em: 16/9/2021 13:25