sexta-feira, 24 de setembro de 2021

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Migalhas Marítimas

Temas e aspectos do Direito Marítimo.

Lucas Leite Marques, Marcelo Sammarco, Sérgio Ferrari e Luis Cláudio Furtado Faria
No Direito Marítimo, em regra, a responsabilidade do transportador tem início com o recebimento da carga a bordo do navio e encerra com a sua entrega no porto de destino contratado1. No momento em que a carga é recebida a bordo do navio o transportador marítimo, consoante disposições estabelecidas no conhecimento marítimo, na carta de afretamento ou no contrato de transporte, se obriga perante o contratante a realizar o transporte da carga, com segurança e incolumidade, devendo entregar a mercadoria no destino nas mesmas condições em que lhe fora confiada para transporte na ocasião do embarque, na origem. Em que pesem os avanços tecnológicos possam contribuir para melhores prática no segmento de transporte marítimo mediante ferramentas sofisticadas tornando a navegação de longo curso cada vez mais segura, o transporte marítimo de cargas ainda representa uma atividade de risco, guardando uma série de particularidades, seja em razão das adversidades climáticas, seja em razão da natureza das cargas transportadas e complexidade das operações de transporte. Por essas razões, a navegação marítima ainda conserva a característica singular de "aventura marítima", mormente sujeita a sinistros de navios e de cargas carregadas a bordo das embarcações. No transporte marítimo de cargas, as avarias são classificadas em duas espécies, (i) avaria simples ou particulares, e (ii) avaria grossa ou comum. Neste artigo, abordaremos exclusivamente as avarias de natureza simples, ou seja, aquelas suportadas de forma individualizada pelos contratantes do transporte em razão de perda ou dano de carga durante a execução do respectivo e que dão ensejo às ações indenizatórias em face do transportador marítimo. Em particular, o objeto deste arrazoado é aprofundar análise a respeito da contagem do prazo prescricional aplicável às ações indenizatórias por perdas e danos de cargas em face do transportador marítimo. Com efeito, as relações decorrentes de contrato de transporte marítimo de cargas, em particular, se encontram disciplinadas por legislação específica, qual seja o decreto-lei 116/67 que "dispõe sobre as operações inerentes ao transporte marítimo por via d'água nos portos brasileiros, delimitando suas responsabilidades e tratando de faltas e avarias." Nesse passo, o artigo 8º do referido decreto-lei 116/67 dispõe: "Prescrevem ao fim de um ano, contado da data do término da descarga do navio transportador, as ações por extravio de carga, bem como as ações por falta de conteúdo, diminuição, perdas e avarias ou danos à carga". Durante muitos a definição do prazo aplicável nestas hipóteses foi objeto de grandes discussões no Judiciário brasileiro, especialmente a partir do advento do atual Código Civil, vigente desde janeiro de 2003, e consequente revogação da parte primeira do Código Comercial. Na ocasião, foi revogado o artigo 449 do Diploma Comercial, que estabelecia de forma inequívoca prazo prescricional de 1 (um) ano para disputas decorrentes de perdas e danos de cargas, o que fez surgirem teses variadas sobre o tema.   No referido período, foram levantadas teses pelas quais se defendia a aplicação do prazo geral de 3 (três) anos fixado no Código Civil para ação de reparação e até mesmo o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, além da corrente que defende a aplicação do prazo de 1 (um) ano estabelecido no decreto-lei 116/67, que trata especificamente das relações decorrentes do transporte marítimo de cargas. Após longos anos de disputa, a questão está finalmente pacificada. Seja no âmbito de Tribunais de Justiça de todo o país ou no próprio Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência está consolidada em torno da aplicação do prazo ânuo previsto no decreto-lei 116/67. O entendimento assente na jurisprudência é de que a lei especial prevalece sobre a lei geral ("Lex specialis derrogat legi generali"). E nem poderia ser diferente, vez que o decreto-lei 116/67 regulamenta especificamente as hipóteses decorrentes das relações originadas da execução de contratos de transporte marítimo de cargas, inclusive estabelecendo prazo especial para ações judiciais inerentes à tais relações Partindo dessa premissa, é fato incontroverso que o tema é regulado por legislação especial e, por essa razão, a propositura da ação de indenização em que se pleiteia o ressarcimento de danos experimentados pelas perdas e avarias à carga em uma aventura marítima nos termos do artigo 8º do decreto-lei 116/67, deve ser realizada dentro do prazo de um ano, contado da data de descarga do navio. A propósito do tema as colendas Terceira e Quarta Turmas do E. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 1.893.754/MA, REsp 1.278.722/PR, sob a relatoria da Exma. Ministra Nancy Andrighi e Exmo. Ministro Luis Felipe Salomão, respectivamente, decidiram: DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. TRANSPORTE MARÍTIMO. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA POR FALTA/DIMINUIÇÃO DE CARGA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECIAL EM DETRIMENTO DO CÓDIGO CIVIL. ART. 8º DO DECRETO-LEI 116/67. PRAZO PRESCRICIONAL ÂNUO.  1. Ação de reparação de danos materiais em virtude de falta/diminuição de carga ocorrida durante transporte marítimo. 2. Ação ajuizada em 20/07/2017. Recurso especial concluso ao gabinete em 18/09/2020. Julgamento CPC/2015. 3. O propósito recursal é definir qual o prazo prescricional aplicável à pretensão indenizatória da recorrente (importadora/própria consignatária da carga) por falta/diminuição de mercadoria ocorrida durante seu transporte marítimo - se o ânuo, previsto no art. 8º do Decreto-Lei 116/67 ou se o prazo trienal previsto no ar. 206, § 3º, V do CC/02. 4. Prescrevem ao fim de um ano, contado da data do término da descarga do navio transportador, as ações por extravio de carga, bem como ações por falta de conteúdo, diminuição, perdas e avarias, ou danos à carga. Inteligência do art. 8º do Decreto-Lei 116/67, aplicável à espécie por ser lei especial que rege a matéria. 5. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração de honorários. (Recurso especial n.º 1.893.754 - MA (2020/0228599-5 - Terceira Turma do STJ - Relatora Ministra Nancy Andrighi. Votaram com a Relatora, os Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro. Inteiro teor disponível no site do STJ documento 2030016, DJe de 11/03/2021).  RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTE MARÍTIMO. PRESCRIÇÃO ÂNUA. APLICAÇÃO DO DECRETO-LEI 116/1967 E SÚMULA 151 DO STF. CARGA AVARIADA. RESPONSABILIDADE DAS DEPOSITÁRIAS. AÇÃO DO SEGURADOR SUBROGADO PARA RESSARCIMENTO DOS VALORES PAGOS. 1. Nos termos do art. 8º do Decreto-Lei 116/1967, é de um ano o prazo para a prescrição da pretensão indenizatória, no caso das ações por extravio, falta de conteúdo, diminuição, perdas e avarias ou danos à carga a ser transportada por via d'água nos portos brasileiros. 2. A Súmula 151 do STF orienta que prescreve em um ano a ação do segurador sub-rogado para haver indenização por extravio ou perda de carga transportada por navio. 3. A seguradora sub-roga-se nos direitos e ações do segurado, após o pagamento da indenização securitária, inclusive no que tange ao prazo prescricional, para, assim, buscar o ressarcimento que realizou. 4. Recurso especial provido. (Recurso especial n.º 1.278.722 - PR (2011/0220219-6) - Quarta Turma do STJ - Relator Ministro Luis Felipe Salomão Votaram com o Relator, os Ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti (Presidente), Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi Inteiro teor disponível no site do STJ documento 1515180, DJe de 29/06/2016). Todavia, embora o artigo 8º do decreto-lei 116/67 estabeleça um prazo prescricional específico para as ações por extravio de carga, bem como para ações por falta de conteúdo, diminuição, perdas e avarias ou danos a carga, a segurança jurídica garantida pelo referido dispositivo tem sido novamente colocada em xeque. Explica-se: no transporte marítimo de cargas, em razão das exigências legais, considerando os altos valores agregados das cargas transportadas, bem como os riscos diretamente relacionados às aventuras marítimas, é importante que importadores e exportadores realizem a contratação de seguros internacionais visando ampla cobertura e garantia das mercadorias transportadas em caso de eventuais avarias. Na prática, havendo sinistro envolvendo carga objeto de cobertura securitária, após a regulação do sinistro e apuração dos prejuízos, a seguradora se obriga perante o segurado a realizar quanto ao pagamento das indenizações correspondentes, reservando-se no direito de buscar o ressarcimento em face do efetivo causador do dano. Dessa forma, consoante os termos do artigo 786 do Código Civil, "Paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano". Diante dessa circunstância, é inequívoco que a seguradora, ao pagar a indenização, ocupa o lugar do credor e pode acionar o devedor para o pagamento do que pagou, atraindo para si o crédito originário com os mesmos bônus e limitações, tal qual gozava o segurado na condição de credor primitivo da obrigação. No entanto, ainda que a lei especial estabeleça de forma cristalina o prazo prescricional para o ajuizamento das reclamações judiciais contra o transportador marítimo, cujo termo inicial é a descarga da mercadoria do navio, seguradoras sub-rogadas nos direitos de contratantes do transporte tem defendido novo critério para o cômputo da prescrição, sustentando o início da contagem a partir da data do pagamento da indenização ao segurado, ou seja, a partir da sub-rogação. Ocorre que tal entendimento nada mais é que uma interpretação extensiva da norma, o que afeta a segurança jurídica das partes envolvidas na relação de transporte quanto ao prazo prescricional estabelecido pela norma especial que expressamente define a respectiva contagem a partir da data da descarga da mercadoria no destino. Demais disso, prescrição é matéria restritiva de direitos e, como tal, não comporta interpretação extensiva quanto aos respectivos prazos e critérios de contagem, devendo prevalecer o texto expresso fixado na lei. Não obstante, admitir um termo inicial diferenciado para contagem da prescrição em favor de seguradoras sub-rogadas nos direitos do contratante do transporte seria permitir diferentes prazos prescricionais para uma mesma situação jurídica.  Em outras palavras, o prazo prescricional da pretensão indenizatória de empresas seguradoras sub-rogadas nos direitos e ações do segurado não pode ser diferente daquele aplicado ao próprio importador da carga, que nos termos do artigo 8° do Decreto-Lei 116/67 é de um ano a contar da descarga do navio transportador no porto de destino. A prescrição é instituto de direito civil e caracteriza-se pela perda da pretensão ao exercício do direito de ação, sendo que o marco inicial da contagem do prazo será sempre o momento da lesão ao direito, da qual decorre o nascimento da pretensão, abrindo-se então, ao titular a possibilidade de exigi-lo, conforme conceituada no artigo 189 do Código Civil: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.  A Súmula 151 do STF, por sua vez que tem sido explorada pelos defensores da elasticidade do marco inicial da prescrição como justificativa em fador da referida tese, em nenhum infere que a data do 'pagamento da indenização' seria capaz de alterar o marco temporal da prescrição estabelecido no artigo 8° no decreto-lei 116/67, in verbis: Súmula 151 - STF Prescreve em um ano a ação do segurador sub-rogado para haver indenização por extravio ou perda de carga transportada por navio. Inclusive, a Súmula em referência foi aprovada em Sessão Plenária do STF em 13/12/1963, tendo como fonte legislativa o hoje revogado artigo 449, 2, do Código Comercial. De toda forma, encontra-se em perfeita harmonia com o artigo 8° do decreto-lei 116/67. De outro lado, considerar que o prazo prescricional ânuo das ações regressivas se inicie somente após o pagamento da indenização da seguradora ao segurado afronta texto expresso de lei. A tese de flexibilização quanto ao início da contagem da prescrição é inconcebível, posto que a jurisprudência pátria há muito tempo consagrou o princípio de que "norma restritiva de direito não admite interpretação extensiva". Do contrário, as seguradoras sub-rogadas nos direitos do contratante do transporte teriam o privilégio de escolher o momento em que terá início a contagem do prazo prescrição para ações indenizatórias em face de transportadores marítimos. Estes, ao revés, jamais teriam controle sobre o prazo prescricional de potenciais ações que eventualmente poderiam surgir de determinado sinistro, posto que somente as seguradoras de carga teriam acesso à informação quanto ao momento do pagamento da indenização e consequente sub-rogação de direitos. A prevalecer tal possibilidade de flexibilização, uma ação indenizatória poderá ter prazo prescricional de 4 ou 10 anos, depender da ata do pagamento da indenização da seguradora ao segurado contratante do transporte, o que é inadmissível. Como se vê é inquestionável a insegurança jurídica que a tese de flexibilização do termo inicial da prescrição acarreta nestas hipóteses, uma vez que não há como prever quando haverá o pagamento da indenização da seguradora ao segurado, além do que é completamente contrário aos termos do que dispõe o artigo 8° do decreto-lei 116/67. Diante disso, é imprescindível que o posicionamento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça espelhado no emblemático julgamento do REsp. 799.744-DF, de relatoria da eminente Ministra Nancy Andrighi, não se perca no tempo e seja preservado em refletido em novas decisões, com vistas à pacificar a matéria: DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. SEGURO. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO. SÚMULA N° 229 DO STJ. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. REGRA DE HERMENÊUTICA. - Se a Súmula n° 229 do STJ dispõe que a prescrição fica suspensa até "que o segurado tenha ciência da decisão", sobre a recusa do pagamento do valor do seguro, não se pode extrair daí que a cientificação do estipulante seja equivalente à ciência do segurado. - A cientificação do estipulante sobre a decisão da seguradora em não efetuar o pagamento do valor do seguro não tem o condão de fazer fluir o prazo prescricional da pretensão de cobrança da indenização. - Segundo regra básica de hermenêutica jurídica, não se pode dar interpretação extensiva em matéria de prescrição, visto significar perda do direito de ação por decurso de prazo, ou seja, restrição do direito de quem o tem. - As disposições alusivas à perda de direito pela prescrição ou decadência devem ser interpretadas restritivamente, não comportando interpretação extensiva, nem analogia. Recurso especial não conhecido. (Recurso especial n.º 799.744/DF (2005/0195220-8) - Terceira Turma do STJ - Relatora Ministra Nancy Andrighy.  Votaram com a Relatora, os Ministros Castro Filho, Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito. Inteiro teor disponível no site do STJ documento 650835, DJe de 09/10/2006).  O referido acórdão é de grande importância para se desfazer o grande equívoco que vem sendo perpetrado em ações regressivas em face das transportadoras marítimas pelas empresas seguradoras, pois se em matéria de prescrição não há interpretação extensiva, o prazo ânuo previsto no decreto-lei 116/67 deve prevalecer, sendo contado a partir da data da descarga do navio e não do pagamento da indenização, em uma intepretação restritiva. Definitivamente, a questão não pode ficar indefinida ad aeternum ou ao alvedrio da própria seguradora de carga pelo tempo que ela mesma definir de acordo com a sua particular conveniência. *Marcelo Sammarco é advogado, sócio no escritório Sammarco Advogados.  **Leonardo Oliveira Ramos de Araújo é advogado e atua no contencioso cível do escritório Sammarco Advogados. ***Patrícia Helena Rodrigues Corrêa é advogada e atua no contencioso cível do escritório Sammarco Advogados. __________ 1 Artigo 3º do decreto-lei 116/67.
quinta-feira, 16 de setembro de 2021

Direito Marítimo e arbitragem

Em seu livro Ninety Percent of Everything (em tradução livre: "Noventa por cento de tudo"), lançado em 2014 na Inglaterra e ainda sem versão em português, a jornalista e escritora britânica Rose George, após passar meses viajando em navios maiores do que campos de futebol, estimou que quase 90% cento de tudo que consumimos chega às nossas mãos por navios. A conclusão de Rose é que, apesar de pouco notada no cotidiano, a atividade de transporte marítimo alimenta, veste e diverte a todos. Nas palavras de Rose, os navios "são a razão por trás da sua camisa barata e da sua televisão a preço razoável. Mas quem olha para trás de uma televisão para saber que navio a trouxe? Quem se importa com os homens que trouxeram o seu cereal matinal em meio a tempestades de inverno? Como é irônico o fato de que quanto mais os navios se agigantam, menos espaço eles ocupam em nossa imaginação." A perplexidade da jornalista britânica é justificável. Segundo dados divulgados pela International Chamber of Shipping, os números dessa indústria são impressionantes. Existem, aproximadamente, 50 mil navios cargueiros ao redor do mundo, transportando mais de 20 milhões de contêineres, em uma atividade que emprega em torno de 1,5 milhão de pessoas. Os maiores navios chegam a custar 200 milhões de dólares e movimentam, em valor de produtos transportados, mais de quatro trilhões de dólares anualmente. Trata-se, ainda segundo a jornalista britânica, da atividade comercial mais importante do planeta, sem a qual a globalização não teria ocorrido da forma como a conhecemos.  No âmbito do Direito, dentre outros aspectos, merecem reflexão mais aprofundada os mecanismos de resolução de conflitos utilizados pelos agentes do setor marítimo. As cláusulas arbitrais, que retiram as controvérsias do Poder Judiciário e as submetem a um ou mais árbitros, estão cada vez mais presentes, por exemplo, nos contratos de transporte marítimo de cargas, afretamento, construção de embarcações e salvamento marítimo, sendo utilizadas como modo de obter soluções de melhor qualidade e mais céleres para os litígios contratuais.   As partes contratantes, de forma geral, costumam indicar as seguintes vantagens decorrentes da adoção das cláusulas arbitrais: (i) possibilidade de os contratantes elegerem, de comum acordo, prévia ou posteriormente à instauração da controvérsia, um ou mais árbitros com conhecimento técnico da matéria para solucionarem o litígio; (ii) maior celeridade; (iii) possibilidade de as partes definirem com maior autonomia questões relacionadas ao procedimento; (iv) confidencialidade; e (v) caráter definitivo da sentença arbitral, exceção feita às hipóteses do art. 32, da Lei de Arbitragem, que prevê casos pontuais em que a sentença arbitral estará sujeita à anulação pelo Poder Judiciário. Especificamente em relação ao setor marítimo, cujos contratos frequentemente envolvem partes de diferentes nacionalidades, a arbitragem apresenta a vantagem de mitigar as incertezas relacionadas às diferentes jurisdições que poderiam ser acionadas em caso de um litígio contratual. A arbitragem, nesses casos, costuma representar mecanismo capaz de evitar questionamentos quanto à jurisdição competente para a solução do litígio e a lei aplicável, uma vez que as partes, salvo casos excepcionais, costumam definir com antecedência, já na própria cláusula arbitral, a sede da arbitragem e a lei aplicável à solução do litígio. É igualmente possível escolher árbitro ou Tribunal Arbitral não necessariamente vinculado ao ordenamento jurídico das partes envolvidas no litígio, tornando-o, teoricamente, mais equidistante.  Ao contrário do que ocorre na maioria das arbitragens comerciais, entretanto, frequentemente as arbitragens marítimas internacionais não são administradas por uma instituição arbitral. Na seara marítima, especialmente na Inglaterra, é mais comum a presença das associações, que geralmente não administram os procedimentos arbitrais, oferecendo apenas uma lista facultativa de árbitros especializados na matéria e regras a serem adotadas em um procedimento ad hoc. Em razão da estrutura dessas associações, as arbitragens marítimas são dotadas de maior flexibilidade do que arbitragens institucionais. Em geral, as associações não cobram taxas de administração, não especificam valores de honorários dos árbitros e oferecem serviços de administração apenas opcionais. Cite-se, como exemplos, a London Maritime Arbitrators Association (LMAA) e a Singapore Chamber of Maritime Arbitration (SCMA). Não obstante as arbitragens ad hoc representarem a maior parte das arbitragens marítimas, as arbitragens institucionais envolvendo matéria marítima são também representativas. No Brasil, em que prevalece a cultura da arbitragem institucional, vale mencionar a criação do Centro Brasileiro de Arbitragem Marítima - CBAM, impulsionado pelo crescimento do número de embarcações empregadas na indústria offshore. Assim como a CCI, a LCIA, o CCBC e o CBMA, para citar algumas das instituições que já administram arbitragens marítimas, o CBAM é também uma instituição arbitral, e não apenas uma associação, modelo que se mostrou bem aceito e utilizado no Brasil. Embora as arbitragens marítimas com sede no Brasil ainda não sejam tão frequentes quanto no exterior, é importante destacar que a sentença arbitral estrangeira, ou seja, aquela proferida fora do território nacional, deve ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça ("STJ"), para que seja reconhecida ou executada no Brasil, o que representa um estímulo para que as arbitragens tenham sede no país. Vale notar, nesse sentido, que a Petrobrás já tem começado a incluir cláusulas compromissórias, com sede no Brasil, em seus contratos de afretamento de embarcação nos últimos anos, reforçando opção pela realização de arbitragens no país.  Nesse sentido, alguns esforços legislativos recentes convergem em direção a um maior estímulo às arbitragens em território nacional, representados: (i) pelo art. 515, VII, do CPC, segundo o qual a sentença arbitral continua a ostentar natureza de título executivo judicial, sendo exequível perante o Poder Judiciário em caso de não cumprimento voluntário; (ii) a criação do instituto da carta arbitral (art. 22-C da Lei de Arbitragem e art. 237, IV do CPC), que facilita e torna oficial a comunicação entre a Corte ou Tribunal Arbitral e o Poder Judiciário; e (iii) o reconhecimento legislativo da possibilidade de requerimento de medidas cautelares ao Poder Judiciário anteriormente à instituição da arbitragem (art. 22-A, da Lei de Arbitragem), bem como diretamente aos árbitros quando a arbitragem já tiver sido instituída (artigo 22-B, parágrafo único, da Lei de Arbitragem), ambos os dispositivos introduzidos pela lei 13.129/2015. A respeito das medidas cautelares, tem sido debatida entre os agentes do setor a possibilidade de o árbitro ou Tribunal Arbitral conceder uma ordem de arresto de embarcação, caso a medida seja necessária para preservar o resultado útil do procedimento arbitral e esteja presente a plausibilidade do direito alegado. A análise do cabimento ou não dessa medida deverá ser realizada caso a caso, mas é importante destacar, a respeito do assunto, que o Código de Processo Civil de 2015, ao extinguir as cautelares nominadas, revogou os artigos 813 e 814 do Código de Processo Civil de 1973, que continham requisitos específicos para a concessão das medidas cautelares de arresto, os quais tornavam razoavelmente complexa a concessão daquela medida. Essa alteração, aliada aos novos artigos 22-A e 22-B, parágrafo único, da Lei de Arbitragem, anteriormente citados, pode favorecer o manejo dessa medida constritiva, muitas vezes fundamental à eficaz satisfação do direito contrariado. Merece destaque, ainda, a possibilidade de utilização da arbitragem para solução de controvérsias relativas a duas outras questões, a saber: (i) débitos de tarifas portuárias e outras obrigações financeiras perante a administração dos portos e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ, nos termos do art. 62, parágrafo 1º, da lei 12.815/2013; e (ii) contratos de salvamento marítimo, nos termos do decreto 8.814/2016, que ratificou no Brasil a Convenção Internacional sobre Salvamento Marítimo, firmada em 1989, em Londres. Especificamente na área portuária, também ocorreram avanços significativos. Em 23.09.2019, foi publicado o decreto Federal 10.025, que regulamenta a arbitragem em conflitos envolvendo a Administração Pública Federal nos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário ("Decreto dos Portos"). Recentemente, vale mencionar, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ concordou em participar de uma possível futura arbitragem sobre reequilíbrio de um contrato firmado com uma operadora portuária.1 Além disso, é esperado que a temática de métodos alternativos de resolução de disputas faça parte das novas diretrizes de renovação da Nova Política Marítima Nacional2. Trata-se de uma realidade que não deve ser ignorada, pois importantes disputas marítimas e portuárias já estão sendo resolvidas por arbitragem e, em alguns casos, as partes têm optado inclusive por interromper processos judiciais já em curso migrando para a arbitragem. É o que ocorreu, por exemplo, na arbitragem envolvendo o Grupo Libra, a União Federal e a Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP. A arbitragem ficou bastante conhecida em razão da condenação bilionária do Grupo Libra em favor da CODESP decorrente de controvérsias em contratos de arrendamento que tinham por objeto a exploração e instalação portuária dos terminais 34/35 e 37 do Porto de Santos. A validade da sentença arbitral, vale mencionar, ainda está sendo discutida perante o Tribunal Federal Regional da 1ª região. Independentemente do futuro resultado do questionamento judicial, o caso surpreende não apenas pelo seu valor, mas pelo fato de a arbitragem ter sido resultado de um compromisso arbitral firmado para solucionar, pela via arbitral, nada menos do que 9 (nove) processos judiciais, alguns deles tramitando há mais de doze anos, também resultando na desistência de outras três ações. Na ocasião, o compromisso arbitral destacou que a opção pela arbitragem se deu especialmente em razão da complexidade e tecnicidade das discussões, bem como da celeridade da arbitragem em comparação à solução dos litígios pela via judicial3. Vale notar, por fim, como reflexo dos avanços da arbitragem marítima no país, a realização do International Congress of Maritime Arbitration - ICMA, conhecido como o mais importante evento de arbitragem marítima no mundo, que foi sediado pela primeira vez na América Latina, na cidade do Rio de Janeiro, reforçando o reconhecimento internacional do Brasil como foro de resolução de disputas marítimas por meio da arbitragem. Em resumo, as vantagens da adoção da arbitragem para a resolução de conflitos envolvendo contratos relacionados ao Direito Marítimo, desde que ostentem circunstâncias específicas, servirão de estímulo à utilização desse mecanismo às questões marítimas, regida por um dos mais antigos ramos do Direito, tão tradicional e relevante quanto a arbitragem em si. *Luis Cláudio Furtado Faria é sócio da área contenciosa e de arbitragem do escritório Pinheiro Neto Advogados.  **Luisa Burity Paulino Soares de Souza é associada da área contenciosa e de arbitragem do escritório Pinheiro Neto Advogados. __________ *Atualização de artigo publicado originalmente no clipping do escritório Pinheiro Neto Advogados em 28/12/2016. 1 Conforme divulgado aqui. 2 O decreto 10.607/21 instituiu o Grupo de Trabalho Interministerial (GTI) para atualização da Política Marítima Nacional, que está disposta no decreto 1.265, de 1994. 3 "7 - CONSIDERANDO que a demora na solução definitiva dos litígios pode inibir investimentos considerados prioritários ao setor portuário, expostos adiante;  8- CONSIDERANDO o relatório produzido pela ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO - AGU, por solicitação da SEP, nos termos do inciso I do §4° do art. 90 do Decreto n° 8.465/2015, que estimou o prazo para a conclusão de todos os litígios, pela via judicial, em superior a oito anos, tendo por base a complexidade das discussões e a possibilidade de interposição de recursos; bem como o relatório produzido pela CODESP, por solicitação da SEP, para ingresso do processo n° 0030217-82.2006.8.26.0562 no Termo de Compromisso Arbitral; 9 - CONSIDERANDO que a arbitragem representa forma de solução mais célere dos litígios, tendo em vista que a sentença arbitral é final e irrecorrível e deve ser proferida nos prazos fixados no regulamento, neste Termo de Compromisso Arbitral e no Decreto n° 8.465/2015, que regerão o procedimento arbitral; 10 - CONSIDERANDO que a arbitragem permitirá a reunião de demandas que versem sobre matérias conexas até o momento sob julgamento de juízos diversos, propiciando julgamento único e consistente; 11 - CONSIDERANDO que o mérito dos litígios inclui questões técnicas, de caráter não jurídico, próprias do setor portuário e de infraestrutura, tendo inclusive as Partes (Codesp, União e Libra) requerido nos processos judiciais a oportuna produção de prova pericial; 12 - CONSIDERANDO que a arbitragem se revela como solução mais econômica se considerado o cenário a longo prazo, em que se incorreriam custos relevantes para a manutenção dos diversos processos judiciais" (Disponível aqui, acesso em 11.05.2021)
O encalhe do navio Ever Given no Canal do Suez tem sido uma fonte de inspiração de diversos artigos na presente coluna, acerca de tópicos atinentes ao direito marítimo. Referido acidente terá, também, relevante papel pedagógico para o aprimoramento das regras e práticas em prol do sempre constante objetivo de segurança da navegação. E como elementos fundamentais nesta equação estão as investigações dos acidentes, realizadas pelas autoridades competentes, nas mais diversas searas, suas conclusões e recomendações delas advindas. Um único acidente da navegação pode estar suscetível a mais de uma investigação, por autoridades de diversas esferas e jurisdições. A exemplo, podemos citar as investigações conduzidas pela autoridade marítima do porto ou região na qual ocorreu o incidente, bem como aquela conduzida pela autoridade do país da bandeira arvorada pela embarcação1. Transmudando para a ótica da legislação brasileira, no caso de um incidente ocorrido dentro de um porto ou águas nacionais, o mesmo estaria suscetível a investigação por parte da Autoridade Marítima do Brasil. No mesmo sentido, no caso de uma embarcação de bandeira Brasileira vir a sofrer acidente em quaisquer espaços marítimos internacionais, a Autoridade Marítima Brasileira possui o direito e o dever de ordenar a abertura de um procedimento investigativo quando o navio tenha provocado danos graves a navios ou a instalações de outro Estado ou ao meio marinho, por força da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, da qual o Brasil é signatário2. Seja num ou noutro caso, a investigação se dará por meio de um Inquérito Administrativo sobre Acidentes e Fatos da Navegação (IAFN). O procedimento de investigação está regulado em distintas normas nacionais, dentre as quais destacaremos aqui a lei 2.180/54, que dispõe sobre o Tribunal Marítimo Brasileiro e estabelece sua jurisdição concernente aos acidentes e fatos da navegação sobre embarcações mercantes de qualquer nacionalidade, em águas brasileiras, bem como embarcações mercantes brasileiras em alto mar, ou em águas estrangeiras3, corroborando o entendimento da retromencionada Convenção do Direito do Mar. As Normas da Autoridade Marítima, chamadas NORMAMs4, também regulamentam a matéria, de forma bem detalhada. Por força da lei 9.537/97, que dispõe sobre a "segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional", é atribuição da Autoridade Marítima Brasileira (AMB) elaborar normas que regulamentem de forma específica variados assuntos relacionados à salvaguarda da vida humana no mar, prevenção da poluição por embarcações e segurança da navegação5 afetos às convenções internacionais ratificadas pelo Brasil. E dentre tais normas, tem-se a NORMAM-09/DPC, que regulamenta a instauração e instrução do Inquérito (IAFN), suas formalidades e tramitação até a apreciação pelo Tribunal Marítimo. Pois bem, como já visto acima, todo e qualquer acidente ou fato da navegação ocorrido em águas jurisdicionais brasileiras ou em embarcações brasileiras, ainda que estejam em águas internacionais, devem ser prontamente comunicados à Autoridade Marítima, por meio da Capitania dos Portos (CP) local, agência ou delegacia das capitanias6 - podendo até mesmo ser conduzido junto às embaixadas ou autoridades consulares brasileiras, quando o incidente ocorre no exterior7. A atuação dos Oficiais investigadores e vistoriadores navais brasileiros (Port State e Control Officers (PSCOs) e Flag State Control Officers (FSCOs) visa garantir o cumprimento das convenções internacionais da Organização Marítima Internacional (IMO), ratificadas pelo Brasil e, não obstante, no implemento e fiscalização do cumprimento de leis e regulamentos, no mar e nas águas interiores, em coordenação com outros órgãos do Poder Executivo, federal ou estadual, quando se fizer necessária, em razão de competências específicas.8 Precipuamente, as atividades dos PSCOs e dos FSCOs são voltadas para a prevenção de acidentes e fatos da navegação, aplicando os requisitos previstos nas Convenções, Resoluções e Diretrizes da IMO, de modo que navios abaixo do padrão exigido por tais regras internacionais (chamados substandard) sejam impedidos de navegar ou de operar em Águas Jurisdicionais Brasileiras. As supracitadas atividades são tratadas nas NORMAMs 01, 02 e 07/DPC. Uma vez comunicada de um acidente ou fato da navegação, a Autoridade Marítima local terá o prazo de 5 dias, a contar da ciência da ocorrência do fato, para instaurar o inquérito (IAFN), que irá tramitar sob competência da Capitania ou Delegacia: (i) em cuja jurisdição tiver ocorrido o acidente ou fato da navegação; (ii) do primeiro porto de escala ou de arribada da embarcação no país; (iii) de inscrição da embarcação; ou (iv) que for designada pelo Tribunal Marítimo. No curso do IAFN, o oficial encarregado por sua condução deverá colher as provas necessárias à apuração das possíveis causas e possíveis responsáveis pelo evento, incluindo a colheita de informações e documentos a bordo, oitiva de testemunhas e depoimentos daqueles que tiveram participação ou conhecimento dos fatos ocorridos, vistorias e inspeções técnicas periciais a serem conduzidas por inspetores ou vistoriadores navais, entre outras. Dentro de até 90 dias de sua instauração, prazo este que poderá ser prorrogado justificadamente, o inquérito deverá ser concluído por meio da elaboração de um relatório por parte do oficial encarregado, a ser ratificado pelo Capitão dos Portos, consubstanciando todas as informações e provas obtidas e, a partir da análise das mesmas, apontando as possíveis causas e eventuais responsáveis pelo evento. Caso haja o indiciamento de eventuais responsáveis, estes deverão ser intimados para, querendo, apresentarem uma defesa prévia antes dos autos serem remetidos ao Tribunal Marítimo. Na sequência, após a conclusão do procedimento investigativo, os autos do inquérito serão remetidos ao Tribunal Marítimo. O Tribunal Marítimo (TM) teve a sua criação após a ocorrência do emblemático incidente envolvendo o navio alemão "Baden" no ano de 1930, alvejado por tiros de canhão proferidos pelo Forte do Vigia Leme (atual Forte Duque de Caxias ou Forte do Leme) no Rio de Janeiro - caso este que merece ser palco de um artigo próprio numa futura edição desta coluna. Desde a sua inauguração, há 87 anos, o TM vem atuando como órgão autônomo, auxiliar do Poder Judiciário e vinculado ao Ministério da Defesa, tendo como atribuições julgar os acidentes e fatos da navegação marítima, fluvial e lacustre e as questões relacionadas com tal atividade.9 Retomando o trâmite processual, após serem recebidos pelo TM, os autos do IAFN serão autuados, ganhando um número de processo junto ao Tribunal, distribuídos à Relatoria de um de seus Juízes e, ato contínuo, remetidos à Procuradoria Especial da Marinha (PEM). Abra-se um parêntesis para esclarecer que a PEM, nos termos da Lei 7.642/1987, é diretamente subordinada ao Comando da Marinha, e "responsável, perante o Tribunal Marítimo, pela fiel observância da Constituição Federal, das leis e dos atos emanados dos poderes públicos, referentes às atividades marítimas, fluviais e lacustres" (art. 2º). Sua função muito se assemelha a do Ministério Público nos processos penais, na qualidade de guardiã das regras marítimas, atuando não só nos processos originados dos fatos e acidentes da navegação, como também prestando assessoria jurídica nas consultas concernentes ao Direito Marítimo Administrativo e ao Direito Marítimo Internacional. Pois bem, recebendo os autos, cumprirá à PEM analisar as provas colhidas e conclusões atingidas no inquérito e decidir (i) se deverá ser apresentada uma representação em face de algum dos possíveis responsáveis pelo incidente; (ii) se novas diligências seriam necessárias por parte da Capitania dos Portos local para complementação das investigações; (iii) ou se o caso merece ser arquivado, sem maiores desdobramentos. Caso a PEM decida representar em face de algum possível responsável, este requerimento de representação será incluído em pauta para que os juízes do TM possam deliberar acerca do recebimento ou não da referida representação feita pela PEM. Recebida a representação, o juiz Relator dará seguimento ao processo, determinando a citação do representado para que apresente sua defesa. Caso não seja recebida a representação, o Tribunal poderá ordenar a emenda da mesma ou o seu arquivamento. Vale lembrar que o processo junto ao Tribunal Marítimo também poderá ser motivado por iniciativa de alguma parte interessada. Por exemplo, caso a PEM opine pelo arquivamento do caso e uma parte que se sentiu prejudicada com o evento queira tentar submetê-lo à apreciação do TM, esta parte poderá manejar uma representação de parte, no prazo e na forma prevista no artigo 41, II e § 1º da Lei do TM (lei 2.180/54)10. Em outra situação, caso a PEM apresente uma representação e esta venha a ser recebida pelo TM, dando início ao processo em face do representado, uma parte eventualmente interessada na responsabilização do representado poderá pleitear seu ingresso no processo na condição de assistente da PEM, contribuindo com a apresentação de elementos e evidências que possam demonstrar a reprovabilidade da conduta do representado. A defesa da parte representada deve, necessariamente, ser subscrita por advogado e, caso a mesma permaneça revel, i.e, não apresente defesa no prazo legal, um defensor público será nomeado para exercício da sua defesa no processo junto ao TM. Enquanto o inquérito (IAFN) consiste numa etapa investigativa, conduzida pela Autoridade Marítima, no curso do processo junto ao TM a parte representada terá pleno direito ao exercício do contraditório e ampla defesa, podendo requerer a produção de provas que subsidiem seus argumentos de defesa. Esclareça-se que o Código de Processo Civil tem aplicação subsidiária à lei 2.180/1954, razão pela qual o processo perante o Tribunal Marítimo terá tramitação um tanto similar à do procedimento civil ordinário.11 Uma vez concluída toda a instrução probatória, após a apresentação da defesa do Representado, réplica pela PEM e colheita das provas requeridas pelas partes, a PEM e o Representado serão intimados, sucessivamente e nesta ordem, para apresentarem suas razões finais, antes dos autos serem remetidos ao Juiz-Relator para elaboração do relatório e inclusão em pauta de julgamento. Quando designado o julgamento, será facultado às partes a apresentação de sustentação oral, atualmente sendo possível o acompanhamento e participação das sessões por meio virtual, e, ao final, será proferido voto por parte do Juiz-Relator, seguindo-se com o voto do Juiz Revisor e dos demais Juízes que integram a sessão. O julgamento pelo TM consiste numa decisão colegiada, por maioria de votos dentre 6 juízes votantes e, em caso de empate, o voto decisivo caberá ao juiz presidente. Em caso de procedência da representação, as penalidades aplicáveis pelo TM seguirão o rol do art. 121 da Lei 2.180/1954, atribuindo-se à pessoa física ou jurídica responsável pelo acidente ou fato da navegação as seguintes sanções:  i. Repreensão, medida educativa concernente à segurança da navegação ou ambas; ii. Suspensão do pessoal marítimo; iii. Interdição para o exercício de determinada função; iv. Cancelamento da matrícula profissional e da carteira de amador; v. Proibição ou suspensão do tráfego da embarcação; vi. Cancelamento do registro de armador; e vii. Multa, cumulativa ou não, com qualquer das penas anteriores.  Mediante a publicação do acórdão, podem as partes opor recurso de Embargos de Declaração, no prazo de 48 horas, caso haja contradição, ambiguidade, obscuridade ou omissão no julgado. Também cabe recurso de Embargos Infringentes no caso de decisão não unânime ou caso haja matérias ou provas novas a serem apreciadas, surgidas após o encerramento da instrução probatória. Uma vez transitada em julgado a decisão, se for o caso, prosseguirá o processo para execução e, após, os autos serão arquivados definitivamente, encerrando assim o procedimento de investigação dos acidentes da navegação. Apesar de as decisões do Tribunal Marítimo não fazerem coisa julgada material, sendo passíveis de revisão pelos órgãos judiciais12 - aos quais caberá, eventualmente, o conhecimento e julgamento da responsabilidade civil ou penal decorrente do acidente ou fato da navegação - tal fato em nada abala a relevância do julgamento técnico proferido por esta Corte especializada, o qual será dotado de elevado valor probatório e presunção de certeza. Aliás, a relevância das investigações administrativas dos fatos e acidentes da navegação, as funções do TM e a relevância das suas decisões perante o Poder Judiciário já foram bem tratadas por outros colegas especialistas em artigos anteriores desta coluna, cumprindo aqui a referência aos mesmos13. O Tribunal Marítimo, portanto, consiste em órgão de extrema importância para o deslinde de causas referentes a acidentes e fatos da navegação e que, mais do que simplesmente punir os responsáveis, tem função pedagógica e corretiva, de ensinar e prevenir novos sinistros marítimos e aprimorar a navegação em nossas águas jurisdicionais e nas embarcações brasileiras, propondo medidas preventivas e de segurança da navegação. Voltando ao caso do navio Ever Given citado como exemplo, vê-se que as investigações em curso também certamente terão relevantíssimo papel pedagógico, para o aprimoramento das regras e práticas visando maior segurança, como, aliás, ocorre historicamente na indústria da navegação14. *Lucas Leite Marques é sócio do escritório KINCAID | Mendes Vianna Advogados.  **Marcelo Engelke Muniz é advogado do escritório KINCAID | Mendes Vianna Advogados.   ***Wellington Nogueira Camacho é oficial da Marinha do Brasil. __________ 1 Todo navio possui uma bandeira, que indica a nacionalidade do país onde está inscrito e registrado. 2 Artigo 94, parágrafo 7º da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar. 3 Lei 2.180/1954, art. 10, alíneas "a" e "b". 4 Disponível aqui. 5 Lei 9.537/1997, art. 3º. 6 O rol de acidentes e fatos da navegação, previsto tanto nos arts. 14 e 15 da lei 2180/54 e item 0106, "a", 1, da NORMAM-09/DPC, inclui: "naufrágio, encalhe, colisão, abalroação, água aberta, explosão, incêndio, varação, arribada e alijamento"; "avaria ou defeito no navio nas suas instalações, que ponha em risco a embarcação, as vidas e fazendas de bordo"; além de "o mau aparelhamento ou a impropriedade da embarcação para o serviço em que é utilizada, e a deficiência da equipagem", "alteração da rota", "má estimação da carga que sujeite a risco a segurança da expedição", "a recusa injustificada de socorro a embarcação em perigo", "todos os fatos que prejudiquem ou ponham em risco a incolumidade e segurança da embarcação, as vidas e fazendas de bordo" e "o emprego da embarcação, no todo ou em parte, na prática de atos ilícitos, previstos em lei como crime ou contravenção penal, ou lesivos à Fazenda Nacional." 7 Lei 2.180/1954, art. 33. 8 Lei Complementar 97/1999, art. 17, IV. 9 Conforme disciplinado no art. 1º da lei 2.180/54, norma esta que estabelece competir ao Tribunal marítimo não apenas "julgar os acidentes e fatos da navegação", mas também "manter o registro geral". 10 Art. 41 da lei 2.180/54. O processo perante o Tribunal Marítimo se inicia: (...) I - por iniciativa da Procuradoria; II - por iniciativa da parte interessada; III - por decisão do próprio Tribunal. § 1º O caso do número II dar-se-á: a) por meio de representação, devidamente instruída, quando se tratar de acidente ou fato da navegação, no decorrer dos trinta (30) dias subseqüentes ao prazo de cento e oitenta (180) dias da sua ocorrência, se até o final dêste, não houver entrado no Tribunal o inquérito respectivo; b) Por meio de representação, nos autos de inquérito, dentro do prazo de dois (2) meses, contado do dia em que os autos voltarem da Procuradoria, quando a promoção fôr pelo arquivamento, ou ainda no curso do processo dentro do prazo de três (3) meses, contado do dia da abertura da instrução, ou até a data de seu encerramento, se menor fôr a sua duração. 11 Art. 155 da lei 2.180/1954. 12  Nos termos do art. 18, da lei 2.180/1954: "As decisões do Tribunal Marítimo, quanto à matéria técnica referente aos acidentes e fatos da navegação tem valor probatório e se presumem certas, sendo porém suscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário". 13 Disponível aqui e aqui. 14 A esse respeito podemos citar relevantes convenções internacionais que foram impulsionadas por acidentes da navegação, como a promulgação da MARPOL após o acidente com o navio Torrey Canyon, a SOLAS Convention, após o incidente do Titanic, bem como diversas outras medidas legislativas surgidas após incidentes do Exxon Valdez, Prestige, Erika, entre outros.
quinta-feira, 2 de setembro de 2021

As funções do Tribunal Marítimo - Parte I

Em textos anteriores desta coluna, fiz várias referências ao Tribunal Marítimo (TM) e às suas funções.  A partir do texto de hoje, tentarei apresentar, de forma mais sistematizada, as funções exercidas por este Órgão, ainda desconhecidas de grande parte do público jurídico.  Neste primeiro texto, trarei uma visão panorâmica destas funções. Embora as Constituições brasileiras não tenham feito referência expressa ao Tribunal Marítimo - salvo uma breve menção no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1946 - sua existência sempre foi reconhecida, e suas funções tratadas em sucessivos atos normativos.  Inicialmente, pelos decretos da Década de 1930, até a lei 2.180/54 e suas várias alterações. Examinando este conjunto normativo, as funções do TM podem ser, didaticamente, assim divididas: 1 - função registral; 2 - função sancionatória; 3 - função instrutória; 4 - função arbitral; 5 - outras funções administrativas não específicas. As três primeiras funções podem ser tidas como típicas ou próprias do TM.  Obviamente, esta especificidade se refere à matéria própria do Tribunal, ou seja, a função "registral", embora exista em outros órgãos públicos (como INPI, CVM, tabelionatos, etc.), diz aqui respeito ao registro da propriedade marítima, que nenhum outro órgão pode exercer.  O mesmo se diga da função "sancionadora", relativa aos acidentes e fatos da navegação (AFN), e não a sanções em geral (também existentes em inúmeros outros órgãos administrativos). A função registral do TM é definida no art. 13 da lei 2.180/541, sendo ainda objeto de lei específica sobre os registros marítimos2. Vale referir, para evitar ambiguidades, a existência dos tabelionatos ou cartórios marítimos, competentes para o registro de atos, contratos e instrumentos, tal como definido no art. 10 da lei 8.935/943. Embora existam controvérsias sobre a natureza e a extensão de tal competência dos cartórios marítimos, que serão analisadas em outra oportunidade, há um razoável consenso de que não existe um conflito de atribuições entre essas serventias e o TM: enquanto os cartórios registram atos translativos de propriedade, o Tribunal registra a propriedade em si, exatamente a partir dos atos lavrados pelos primeiros.  Numa analogia com os bens imóveis - situação bem mais corriqueira e facilmente compreensível - em que os cartórios de notas lavram as escrituras, mas é o cartório de registro de imóveis quem efetivamente registra a propriedade (e por isso só existe um registro de imóveis competente para cada bem imóvel); o cartório marítimo lavra os atos (contratos, manifestações de vontade, instrumentos), e a transferência de propriedade, decorrente de tais atos, é que será objeto de registro pelo TM. Merece referência, ainda na função registral, o Registro Especial Brasileiro (REB), criado pelo art. 11 da lei 9.432/974, que também deve ser feito pelo TM. A função sancionatória do TM tem sua matriz principal na alínea "b" do inciso I do art. 13 da lei 2.180/54, dentro do contexto de "julgar os acidentes e fatos da navegação"5. Evidentemente, esse e outros dispositivos da Lei trazem funções ancilares a essa competência punitiva. Sem a definição da natureza e das causas do acidente ou fato (alínea "a"), não seria possível punir os agentes que o causaram.  Igualmente, sem a indicação dos responsáveis (primeira parte da alínea "b"), tampouco seria possível aplicar qualquer pena. Hoje, encontra-se assentada a ideia de que a imposição de sanções não é função exclusiva do Direito Penal.  Também no âmbito do Direito Administrativo, a apenação é não apenas permitida como necessária para o exercício de várias funções estatais.  A Lei confere tal função punitiva ao TM, exatamente porque a navegação é função revestida de interesse público e a sua segurança se insere entre os valores sociais protegidos pelas normas repressivas. A delimitação do âmbito da função sancionatória do TM depende da conjugação de dois fatores, consistentes em saber: - o que o ordenamento jurídico define como "acidentes e fatos da navegação" (AFN) e - quais comportamentos, comissivos ou omissivos, no âmbito dos AFN, são puníveis, ou seja, podem ser definidos como "fato típico" no âmbito da função sancionatória do TM. O primeiro fator encontra definição na própria Lei 2.180/54, em seus arts. 14 e 156. Os termos listados na alínea "a" do art. 14 são definições técnicas das Ciências Náuticas. Alguns autores de Direito Marítimo trazem essas definições7, que não serão reproduzidas aqui, por desviarem dos objetivos deste artigo.  Não há controvérsias significativas sobre seu conteúdo. O segundo fator, ou seja, a "tipificação" dos comportamentos puníveis pelo TM, parece encontrar previsão nos arts. 121 e 122 da Lei 2.180/54, embora o dispositivo tenha a  função de definir penas e não tipos. Veja-se: Art. 121. A inobservância dos preceitos legais que regulam a navegação será reprimida com as seguintes penas:  Art. 122. Por preceitos legais e reguladores da navegação entendem-se todas as disposições de convenções e tratados, leis, regulamentos e portarias, como também os usos e costumes, instruções, exigências e notificações das autoridades, sobre a utilização de embarcações, tripulação, navegação e atividades correlatas. (não destacado no original)  Assim a tipificação das condutas puníveis pelo TM não está sistematizada apenas em sua lei, mas se encontra esparsa em outros diplomas normativos, predominantemente, na Lei de Segurança do Tráfego Aquaviário (LESTA, Lei 9.537/97) e no Regulamento Internacional para Evitar Abalroamentos no Mar (RIPEAM). É importante referir que o RIPEAM não é um simples regulamento técnico, mas norma jurídica positiva e vigente no Direito Brasileiro, uma vez que foi incorporado pelo Decreto Legislativo nº 77, de 1974. Com relação à LESTA, vale ressaltar a delegação feita, pelo seu art. 4º8, à Autoridade Marítima, para editar normas regulamentares sobre a segurança da navegação. Essas normas ficaram conhecidas como "NORMAN" (Norma da Autoridade Marítima), numeradas sequencialmente e divulgadas pela Diretoria de Portos e Costas da Marinha (DPC), como já referido anteriormente nesta coluna. Porém, a função sancionatória do TM não se confunde com a atuação da Autoridade Marítima e seus delegados, ao aplicarem multas e outras sanções, diretamente aos infratores. A questão é muito bem esclarecida pelo próprio art. 33 da lei9. Assim, para ficar claro: a Autoridade Marítima e seus delegados podem, ao constatar uma infração, autuar e aplicar diretamente a sanção ao infrator, obviamente observado o devido processo legal administrativo, como determina o art. 22 da LESTA10. Não há, nesse caso, qualquer atuação do TM.  Se, no entanto, a infração ocorrer no bojo de um acidente ou fato da navegação, a penalidade, se cabível, será aplicada no âmbito do processo do Tribunal Marítimo, no exercício de sua função sancionatória. A função instrutória do TM consiste na apuração dos acidentes e fatos da navegação, e sua interpretação à luz das normas técnicas e jurídicas, de modo a determinar circunstâncias, causas e culpas dos acidentes.  Essa função instrutória não se confunde com a função sancionatória, uma vez que seu resultado terá, em princípio, natureza informativa, e tem como destinatário o Poder Judiciário ou juízo arbitral, que tomará a decisão do TM como prova. O valor dessa prova - e mesmo sua natureza, ou seja, se é realmente prova, parecer técnico ou julgamento jurídico - é matéria altamente controversa. A frequente confusão que se faz entre a função sancionatória e a função instrutória decorre do fato de que ambas se desenrolam no mesmo processo, que apura acidentes e fatos da navegação, e se encerram no mesmo acórdão. À luz do Direito Constitucional, todavia, especialmente sob a lente da separação dos poderes, a diferença entre as duas funções é patente: uma representa o exercício de atividade administrativa sancionatória, em que o TM instrui o processo e aplica pena, enquanto a outra se encerra na instrução em si, e terá valor significativo para o exercício de outra função estatal, a judicial. A função instrutória tem sua matriz no muito controvertido art. 18 da lei 2.180/54, bem como em seu art. 1911. A função arbitral do TM está prevista no art. 16 da lei 2.180/54, alínea "f"12. Esta função não gerou, até hoje, nenhuma controvérsia jurídica, quer na doutrina, quer na jurisprudência.  Isto não ocorreu porque o assunto seja simples, ou desprovido de importância, mas pelo singelo fato de que essa competência jamais foi exercida. Longe de ser simples ou desimportante, trata-se de tema complexo e fascinante, diante das inúmeras possibilidades práticas que representa, e das várias indagações jurídicas que, certamente, suscitaria se colocado em prática. As funções aqui chamadas de "principais" (registral, sancionatória e instrutória), e mais a função arbitral, evidentemente, não esgotam todas as previsões, no direito positivo, de competências do TM.  Observando outras alíneas do art. 16 da lei 2.18013, podemos encontrar situações em que o TM pratica atos administrativos, stricto sensu, sem repercussão no Judiciário.  Alguns são meros atos de gestão interna (como nas alíneas "j" e "l"), em outros funciona como órgão consultivo, no interior do Poder Executivo (alínea "e") ou de aconselhamento governamental (alíneas "g" e "h"). Trata-se de meros atos administrativos, ainda que alguns deles sejam privativos do TM. Feita esta breve apresentação inicial, com uma proposta de sistematização, tratarei, nos próximos textos desta coluna, de cada uma destas funções, com o exame das controvérsias jurídicas decorrentes do seu exercício. __________ 1 Art . 13. Compete ao Tribunal Marítimo: II - manter o registro geral: a) da propriedade naval; b) da hipoteca naval e demais ônus sôbre embarcações brasileiras; c) dos armadores de navios brasileiros. 2 Lei 7652/88: Art. 3º As embarcações brasileiras, exceto as da Marinha de Guerra, serão inscritas na Capitania dos Portos ou órgão subordinado, em cuja jurisdição for domiciliado o proprietário ou armador ou onde for operar a embarcação.  Parágrafo único. Será obrigatório o registro da propriedade no Tribunal Marítimo, se a embarcação possuir arqueação bruta superior a cem toneladas, para qualquer modalidade de navegação. Art. 12. O registro de direitos reais e de outros ônus que gravem embarcações brasileiras deverá ser feito no Tribunal Marítimo, sob pena de não valer contra terceiros. Art. 15. É obrigatório o registro no Tribunal Marítimo de armador de embarcação mercante sujeita a registro de propriedade, mesmo quando a atividade for exercida pelo proprietário. 3 Art. 10. Aos tabeliães e oficiais de registro de contratos marítimos compete: I - lavrar os atos, contratos e instrumentos relativos a transações de embarcações a que as partes devam ou queiram dar forma legal de escritura pública; II - registrar os documentos da mesma natureza; III - reconhecer firmas em documentos destinados a fins de direito marítimo; IV - expedir traslados e certidões. 4 Art. 11. É instituído o Registro Especial Brasileiro - REB, no qual poderão ser registradas embarcações brasileiras, operadas por empresas brasileiras de navegação. § 11. A inscrição no REB será feita no Tribunal Marítimo e não suprime, sendo complementar, o registro de propriedade marítima, conforme dispõe a lei 7.652, de 3 de fevereiro de 1988. 5 Art . 13. Compete ao Tribunal Marítimo: I - julgar os acidentes e fatos da navegação; a) definindo-lhes a natureza e determinando-lhes as causas, circunstâncias e extensão; b) indicando os responsáveis e aplicando-lhes as penas estabelecidas nesta lei; c) propondo medidas preventivas e de segurança da navegação; 6 Art . 14. Consideram-se acidentes da navegação: a) naufrágio, encalhe, colisão, abalroação, água aberta, explosão, incêndio, varação, arribada e alijamento; b) avaria ou defeito no navio nas suas instalações, que ponha em risco a embarcação, as vidas e fazendas de bordo. Art . 15. Consideram-se fatos da navegação: a) o mau aparelhamento ou a impropriedade da embarcação para o serviço em que é utilizada, e a deficiência da equipagem; b) a alteração da rota; c) a má estivação da carga, que sujeite a risco a segurança da expedição; d) a recusa injustificada de socorro a embarcação em perigo; e) todos os fatos que prejudiquem ou ponham em risco a incolumidade e segurança da embarcação, as vidas e fazendas de bordo. f) o emprego da embarcação, no todo ou em parte, na prática de atos ilícitos, previstos em lei como crime ou contravenção penal, ou lesivos à Fazenda Nacional. 7 Assim, J. Haroldo dos ANJOS e Carlos Rubens Caminha GOMES, em explicações completas e detalhadas (Curso de Direito Marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 83-105), e Eliane Octaviano MARTINS (Curso de Direito Marítimo, vol. III: contratos e processos. Barueri: Manole, 2015.op. cit., p. 739 e 749-775).  8 Art. 4° São atribuições da autoridade marítima: I - elaborar normas para: [Segue-se uma longa lista de alíneas que relaciona os temas das normas, que não será transcrita aqui] 9 Art. 33. Os acidentes e fatos da navegação, definidos em lei específica, aí incluídos os ocorridos nas plataformas, serão apurados por meio de inquérito administrativo instaurado pela autoridade marítima, para posterior julgamento no Tribunal Marítimo. Parágrafo único. Nos casos de que trata este artigo, é vedada a aplicação das sanções previstas nesta lei antes da decisão final do Tribunal Marítimo, sempre que uma infração for constatada no curso de inquérito administrativo para apurar fato ou acidente da navegação, com exceção da hipótese de poluição das águas. 10 Art. 22. As penalidades serão aplicadas mediante procedimento administrativo, que se inicia com o auto de infração, assegurados o contraditório e a ampla defesa. 11 Art. 18. As decisões do Tribunal Marítimo quanto à matéria técnica referente aos acidentes e fatos da navegação têm valor probatório e se presumem certas, sendo porém suscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário. Art. 19. Sempre que se discutir em juízo uma questão decorrente de matéria da competência do Tribunal Marítimo, cuja parte técnica ou técnico-administrativa couber nas suas atribuições, deverá ser juntada aos autos a sua decisão definitiva. 12 Art . 16. Compete ainda ao Tribunal Marítimo: f) funcionar, quando nomeado pelos interessados, como juízo arbitral nos litígios patrimoniais consequentes a acidentes ou fatos da navegação; 13 Art . 16. Compete ainda ao Tribunal Marítimo: e) dar parecer nas consultas concernentes à Marinha Mercante, que lhe forem submetidas pelo Govêrno. g) propor ao Govêrno que sejam concedidas recompensas honoríficas ou pecuniárias àquêles que tenham prestado serviços relevantes à Marinha Mercante, ou hajam praticado atos de humanidade nos acidentes e fatos da navegação submetidos a julgamento; h) sugerir ao Govêrno quaisquer modificações à legislação da Marinha Mercante, quando aconselhadas pela observação de fatos trazidos à sua apreciação; j) dar posse aos seus membros e conceder-lhes licença; k) elaborar, votar, interpretar e aplicar o seu regimento. l) eleger seu Vice-Presidente.
Introdução Na coluna de hoje, traremos algumas considerações sobre um instituto típico do Direito Marítimo, os clubes de P&I (protection and indemnity).  Embora desempenhem importante papel no setor de transporte marítimo, os clubes não têm previsão na lei brasileira e são pouco conhecidos dos operadores jurídicos em geral.  Talvez por isso, sua responsabilidade cause controvérsias que não se costuma ver no exterior, gerando um debate, cuja atualidade é inegável. Recentemente, foi referida, neste Informativo, uma decisão interlocutória proferida pelo Poder Judiciário do Rio Grande do Sul1, o que nos motivou a revisitar o instituto e trazer aos leitores seus principais contornos, e também os fundamentos pelos quais entendemos, com o devido respeito, que aquele pronunciamento não tem o significado que aparenta. Clubes de P&I - O que são? Os Clubes de P&I - Protection and Indemnity Clubs - possuem grande relevância no mercado marítimo internacional, mostrando-se importante, para qualquer interessado no setor, conhecer um pouco das características intrínsecas à atividade dos Clubes de P&I, analisando as diferenças entre suas práticas e as da atividade de seguro tradicional. Atualmente, os Clubes de P&I de maior tradição e com maior representatividade de cobertura e riscos (90% da frota mundial) pertencem a uma associação denominada "International Group of P&I Clubs". São eles: Britannia, Shipowners, West of England, North of England, London Club, Swedish Club, Liverpool & London, Standard Club, Skuld, Gard, Steamship Mutual, American Club e Japan Club. Os Clubes de P&I funcionam como associações de mútuo-socorro, sem fins lucrativos, historicamente caracterizada pela autogestão2 constituídas por armadores ou operadores, e afretadores, denominados "membros", cujo objetivo precípuo consiste na proteção mútua contra prejuízos inerentes à navegação, decorrentes de responsabilidade civil perante terceiros. Como corolário dessa dinâmica, no âmbito da proteção do P&I, pressupõe-se a contribuição de todos os membros do Clube destinada à diluição dos prejuízos suportados por apenas um. Os Clubes de Proteção e Indenização surgiram no século XIX como uma associação, sem fins lucrativos, formada pelos Armadores para ratear entre si os valores dos prejuízos com as demandas que não conseguiam ser absorvidas pelas apólices comerciais dos navios3. Ou seja, o surgimento dos Clubes, numa forma de associação dentre os próprios armadores e afretadores, adveio justamente da lacuna e da falta de cobertura de determinados riscos pelas seguradoras tradicionais. Enquanto estas últimas auferem seu lucro por meio das apólices de seguro e coberturas que oferecem, negociando sobre os riscos que seus segurados assumem, os Clubes de P&I visam justamente remediar, num esforço conjunto, os riscos não cobertos pelas seguradoras tradicionais. Tais Clubes de P&I não têm qualquer fim lucrativo, e os valores a serem requeridos dos associados (membros) de um Clube de P&I têm como único fim ratear os prejuízos estimados das suas operações, não caracterizando qualquer tipo de pagamento ou remuneração efetuada em benefício do Clube: "Nenhum lucro é obtido e essa é a característica mais marcante que distingue um Clube de uma seguradora de mercado."4(Tradução livre: HAZELWOOD, Steven J., HILL, Cristopher, ROBERTSON Bill; An Introduction to P & I. Lloyd's Of London Press LTD., 1988, p. 12) Para fins de organização e rateio dos prejuízos estimados, é realizada anualmente uma chamada aos membros para prestarem contribuição à associação, denominada advance call, sendo possível ainda que requisições adicionais sejam feitas ao longo do ano para cobrir os excessos, chamadas supplementary calls. Em determinados casos, havendo baixa sinistralidade, os Clubes podem até devolver parte desses calls aos seus membros (return calls). Um dos maiores corolários das obrigações existentes entre os Clubes de P&I e seus membros é a existência do princípio "pay to be paid" adotado entre as partes e estipulado contratualmente. Significa dizer que, para fazer jus ao reembolso dos prejuízos sofridos, o membro do Clube deve primeiro realizar o pagamento dos valores devidos aos terceiros, credores. Dessa forma de organização, tem-se que o dever do Clube não é o de pagamento de indenização a terceiros ou de garantir o adimplemento dos seus membros perante terceiros. O que decorre desta forma de organização dos agentes do setor em Clubes de P&I é a criação de um dever de reembolso pelos prejuízos de seus membros.5 Em outras palavras, os membros de um clube não têm direito a nenhuma indenização ou reembolso, a não ser que tenham, primeiro, realizado um desembolso - ao contrário do que acontece no seguro tradicional, onde, preenchidas as condições de cobertura da apólice, o segurado possui um direito à indenização securitária. De fato, a assistência concedida pelos Clubes de P&I aos seus associados não pode ser confundida, em hipótese alguma, com um contrato de seguro. Aliás, são inúmeras as diferenças entre as atividades dos Clubes de P&I e de seguradoras. Em primeiro lugar, cumpre notar que o contrato de seguro previsto no Código Civil configura contrato típico, inserto no Capítulo XV do Título VI ("Das Várias Espécies de Contrato"). E, dentre as características do contrato típico de seguros, temos a exigência de pagamento de prêmio, de estipulação de riscos predeterminados e de emissão de apólice, nos termos dos arts. 757 e seguintes do Código Civil, todos requisitos que não se amoldam à atividade dos Clubes de P&I. Nos termos do Código Civil, às seguradoras compete garantir interesse legítimo do segurado, mediante pagamento de prêmio. O prêmio a ser pago pelo segurado à seguradora não guarda relação direta com qualquer sinistro, e será devido mesmo se o risco coberto não se configurar. Nas atividades dos Clubes de P&I, todavia, sequer existe a figura do prêmio na forma tradicional de "remuneração paga pelo contratante em contrapartida à garantia conferida pela seguradora" conforme leciona Fábio Ulhoa Coelho6. Ao contrário, os Clubes de P&I recebem contribuições de seus membros, não só anualmente, mas sempre que necessário (advance calls e complimentary calls), com o único fim de cobrir os prejuízos decorrentes das atividades de seus membros. Nesse sentido, é possível inclusive que os valores estimados a maior sejam devolvidos aos seus membros (return calls) ou, ainda, deduzidos de futuras contribuições. E essa situação vai em direção diametralmente oposta ao que preconiza o princípio securitário de "Indivisibilidade do prêmio", segundo o qual "a devolução [do prêmio] alteraria os cálculos efetuados para fazer frente aos sinistros: por esta razão o segurador deve adquirir definitivamente o prêmio correspondente".7 Como os Clubes visam apenas o rateio dos prejuízos incorridos por seus membros, sem auferir lucro, é absolutamente condizente com tal prática a devolução de fundos aos membros e não causa espanto que os valores excedentes sejam devolvidos ou deduzidos de futuras contribuições. Diversamente, conforme define Ulhoa Coelho, a empresarialidade - onde, por essência, visa-se o lucro - é componente essencial da atividade das seguradoras tradicionais.8 Assim, configura verdadeira finalidade da atividade de seguro que o valor dos prêmios auferidos seja superior ao valor de indenização securitária referente aos sinistros efetivamente cobertos, visto que a seguradora atua com o propósito de auferir lucro, lucro este que é obtido a partir da cobertura dos riscos assumidos pelos seus segurados. Além da inexistência da figura do prêmio, também não se identifica a figura das apólices securitárias na atividade dos Clubes de P&I. Nos termos do decreto-lei 73/66, o seguro é contratado com a emissão da respectiva apólice, na qual deverão constar os riscos predeterminados que o seguro se presta a cobrir.9 Ou seja, a seguradora somente deve cobrir o risco que estiver expressamente previsto na apólice. A dinâmica envolvendo Clubes de P&I, todavia, é absolutamente diversa. As regras dos Clubes (Club Rules) admitem a possibilidade de assegurar riscos que sequer haviam sido levantados ou identificados a priori, através da denominada Omnibus Clause. Não só inexiste tal prática na atividade securitária como, ainda por cima, o art. 757 do Código Civil determina expressamente que os riscos cobertos por seguro devem ser predeterminados, o que é absolutamente incompatível com a prática dos Clubes.10 Como a finalidade precípua dos clubes advém de um esforço mútuo, sem finalidade lucrativa, de proteção à indústria, é possível que um risco antes não identificado, uma vez concretizado e pago por um dos membros, venha a ser aceito para reembolso por parte do Clube. E frise-se novamente a expressão reembolso, visto que, em decorrência do princípio "pay to be paid" adotado entre as partes, o membro de um Clube deve primeiro realizar o pagamento dos valores devidos aos credores, antes de poder obter um reembolso do clube. Essa situação não se verifica nos contratos de seguro tradicionais. Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu em sede de recurso repetitivo (REsp nº 925.130/SP), que a obrigação das seguradoras estipulada no art. 787 do Código Civil não é a de reembolso do seu segurado, mas sim obrigação de garantia de pagamento11. Como se vê, portanto, as próprias obrigações decorrentes de cada atividade diferem totalmente, restando evidente o equívoco dos mais desavisados ao equiparar as atividades dos Clubes de P&I às atividades das empresas seguradoras. Numa palavra: enquanto a seguradora cobre um risco, recebendo o prêmio quer ocorra, quer não ocorra o sinistro, o Clube de P&I reembolsa um prejuízo, somente se e quando ocorrido. Esta distinção entre os institutos é de extrema relevância para a análise das atividades do Clube e acarreta diferenças fundamentais na forma como a jurisprudência nacional e estrangeira tratam as demandas ajuizadas por terceiros diretamente contra os Clubes de P&I. O P&I na Jurisprudência Não obstante a jurisprudência pátria ainda tenha tido pouco contato com a figura do P&I, é possível identificar demandas pontuais ajuizadas por terceiros diretamente contra os Clubes, visando à condenação destes pelos prejuízos causados por algum de seus membros. Parece-nos que essa prática decorre do mero desconhecimento da natureza dos Clubes e suas atividades, sendo motivada pela tentativa de fazer valer contra os Clubes de P&I as construções jurisprudenciais relativas ao direito securitário - que, como já visto acima, são diametralmente diferentes. Neste particular, não se olvida a possibilidade de, superados determinados requisitos, a seguradora figurar no polo passivo de demanda de terceiro prejudicado por segurado em casos de seguros de responsabilidade civil facultativo. Essa legitimidade, todavia, não pode ser estendida aos Clubes de P&I. Essa possibilidade em face das seguradoras foi pacificada por ocasião do julgamento em regime de Recurso Repetitivo do REsp nº 925.130/SP, situação na qual entendeu-se que "em ação de reparação de danos movida em face do segurado, a seguradora litisdenunciada pode ser condenada direta e solidariamente junto com este a pagar a indenização devida à vitima, nos limites contratados na apólice". As recorrentes demandas que acarretaram esta construção jurisprudencial tinham o mesmo cenário comum: os segurados demandados pelos terceiros prejudicados, cientes da cobertura securitária à qual faziam jus, denunciavam à lide suas seguradoras (que não raro haviam negado cobertura), para que o pagamento viesse a ser efetuado diretamente pelas seguradoras. Tão usual era tal prática de denunciação da seguradora à lide, que o E. STJ houve por bem pacificar a matéria, reconhecendo a possibilidade de inclusão das seguradoras litisdenunciadas no polo passivo da demanda e de condenação solidária juntamente com seus segurados. Esse posicionamento, defendeu o STJ, teria a vantagem de beneficiar não apenas o segurado, de quem não seria exigido o efetivo desembolso, mas também o terceiro prejudicado, e que "o exato resultado desejado pelo direito material não é outro senão o de que [.] a seguradora suporte, ao fim e ao cabo, esses prejuízos experimentados pelo terceiro". Como fundamento para tal entendimento, o STJ, por ocasião do julgamento do REsp citado, adotou o entendimento do i. doutrinador Humberto Theodoro Junior, segundo o qual a possibilidade de ação direta contra a seguradora juntamente com seu segurado decorre do fato de que existe, em verdade, uma coobrigação da seguradora e seu segurado de pagamento perante terceiro. Como se vê, portanto, o fundamento por detrás da possibilidade de ajuizamento de demanda direta contra a seguradora, em casos de seguros de responsabilidade civil facultativo decorre do fato de que o Código Civil de 2002, alterando o Código Civil de 1916, dispôs que a obrigação da seguradora, nos casos de seguros de responsabilidade civil, seria a de garantir o pagamento em favor de terceiro prejudicado, e não de reembolsar o seu segurado, conforme constava no art. 1.432 do CC/1916.12 Ao nosso entender, a secular prática dos Clubes de P&I deixa claro que os fundamentos que possibilitam a ação direta contra a seguradora não se sustentam, nem mesmo de maneira analógica, em relação aos Clubes de P&I. Em primeiro lugar, o cenário reiterado que acarretou no reconhecimento de legitimidade passiva das seguradoras em caso de seguros de responsabilidade civil facultativos não acontece com relação aos Clubes de P&I. Apesar da multiplicidade de casos envolvendo demandas de terceiros ajuizadas em face de armadores e transportadores marítimos membros de Clubes de P&I, relacionados a acidentes de navegação ou avarias em cargas transportadas, não se vê, jamais, a ocorrência de denunciação à lide dos Clubes de P&I, como ocorre nos casos envolvendo seguradoras. De forma diversa do que ocorre com as seguradoras e seus segurados, é do interesse de todos os membros - e, portanto, do próprio Clube -, que se faça valer o princípio "pay to be paid", sem cuja observância o membro não terá direito ao reembolso, situação pacífica na doutrina internacional.13 E a observância deste corolário, que é livremente pactuado entre os membros em seu Clube de P&I (ressalte-se, no pleno exercício não só da sua autonomia contratual, mas sobretudo da liberdade de associação) não tem o intuito de proteger a figura do Clube de P&I, que não passa de personificação da coletividade de membros, nem a figura dos terceiros prejudicados, mas proteger a todos os outros membros individualmente, de eventuais prejuízos que venham a ser suportados por qualquer um dos demais membros. Vale dizer: é do interesse de todos os membros que os prejuízos sejam primeiro arcados pelo próprio causador do dano antes que ocorra o reembolso, para que seja evidenciada a solvência do membro. Se um membro se tornar insolvente, é de se entender que ele não possa mais contribuir com os futuros rateios dos membros, de sorte que inexiste interesse dos demais membros em suportar os prejuízos sofridos pelo causador do dano ou sequer permanecerem associados ao mesmo. Por esse motivo, a falta de pagamento por parte do membro acarreta na inexistência de um direito ao recebimento de reembolso por parte do Clube de P&I. E mais: o objetivo dos membros e do Clube é fazer com que o membro prejudicado seja reembolsado, e não garantir que terceiro seja indenizado. O seguro de responsabilidade civil tem por fundamento o interesse em fazer valer valores como o de solidariedade econômica e socialização das perdas14, ou ainda o "interesse social de garantia de indenização"15, ao passo que o interesse por trás do reembolso do Clube tem caráter utilitário. Nesse sentido, reconhecendo esse caráter da atividade dos Clubes de P&I, o primeiro julgado sobre o assunto de que se tem conhecimento, proferido em 1995 pelo Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, decidiu pela ausência de responsabilidade solidária do Clube16. O assunto também já foi analisado pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Santos, situação em que foi reconhecida a ilegitimidade passiva dos Clubes de P&I por inexistir vínculo material entre o Clube de P&I e a suposta vítima do dano. Referida sentença reconheceu ainda que, ao contrário das companhias de seguro convencionais, "No regime P&I não existe elo de direito material entre o terceiro em tese vítima de dano praticado pelo associado e o respectivo Club, seja por sub-rogação ou por estipulação a favor de terceiro, menos ainda diretamente".17 Ainda, em julgado recente no Estado do Rio de Janeiro, o Juízo especializado da 4ª Vara Empresarial também entendeu que "não há qualquer razão que pudesse fazer crer na responsabilidade do Clube perante terceiros". Referida sentença, ademais, deixou clara a diferença entre a natureza e atividade dos Clubes de P&I e das seguradoras:18 "Com efeito, não há qualquer prova da natureza jurídica de seguradora que a autora quer imputar à requerida. Antes, ao contrário, a ASSURANCEFORENINGEN GARD demonstrou tratar de mero ajuntamento de interesses convergentes daqueles que operam na mesma senda empresarial. Trata-se, como se vê, de ajuda mútua entre os membros congregados numa mesma tenda. Nesse panorama, são os próprios associados que se socorrem em um mutualismo, salvaguardando os interesses próprios, Impende fazer notar que não há pagamento de prêmio pelos associados, mas contribuições (chamadas "advance calls") para formação do fundo tendente a cobrir os infortúnios que atingirem seus membros. Para afastar ainda mais a natureza securitária, percebe-se que em caso de insuficiência de saldo para cobrir eventual sinistro, o Clube recorre a novas contribuições dos mesmos membros (supplementary call), numa mostra de falta de caixa própria e de encargo indenizatório. Firmada essa premissa, vê-se, em sequência, que não há qualquer outra razão que pudesse fazer crer na responsabilidade do Clube perante terceiros. [.] Vale dizer: o pacto entre os congregados não faz decorrer expectativa legítima de terceiros a respeito da solidariedade." (Processo nº 0189045-59.2016.8.19.0001, 4ª Vara Empresarial da Comarca da Capital/RJ - grifos nossos) E o referido julgado foi ratificado integralmente pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, nos seguintes termos:19 Apelação Cívelnº0189045-59.2016.8.19.0001 Apelante:MACHADO, CREMONEZE, LIMA E GOTAS -ADVOGADOS ASSOCIADOS. Apelado: ASSURANCEFORENINGERGARD RELATORA: DESEMBARGADORA TERESA DE ANDRADE APELAÇÃO CÍVEL.DIREITO MARÍTIMO.AÇÃO DECLARATÓRIA. SEGURADORA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE SOLIDARIEDADEDOCLUBE DE PROTEÇÃO E INDENIZAÇÃO (P&I CLUB) DEMANDADO E O ARMADOR INTEGRANTE DA ASSOCIAÇÃO.IMPROCEDÊNCIA. 1.Ação declaratório proposta pelo ora apelante, pleiteando o reconhecimento de solidariedade entre o ora apelado e o armador integrante da associação-Ré, em virtude de sinistro ocorrido durante o transporte marítimo de carga. Ação de regresso anteriormente ajuizada pela seguradora do destinatário da carga em face do armador, na qual restou reconhecida a responsabilidade deste pelos danos causados. Pretensão da sociedade de advogados patrocinadora dos interesses da seguradora de ver reconhecida a solidariedade obrigacional entre o causador do dano e a Ré, associação de mútuo auxílio da qual é integrante, e que, segundo o Autor, funciona como seguradora do armador. (...) O cerne da controvérsia reside em definir se a Ré, assim entendida como associação de mútuo auxílio formada por armadores/transportadores, pode ser considerada devedora solidária de um de seus membros em condenação judicial oriunda de sinistro envolvendo o transporte marítimo de cargas. Com efeito, busca a parte Autora ver reconhecida a qualidade de seguradora da Ré e, assim, obter a sua responsabilização direta pelas obrigações inadimplidas pelo segurado. 4.P&I Club. Clube de proteção e indenização de natureza associativa dirigida ao mútuo auxílio econômico-financeiro formada por armadores/transportadores de carga por via marítima, que tem por objeto "segurar, mutuamente, responsabilidades, perdas, custos e despesas incorridos pelos membros com relação direta à operação das embarcações registradas na associação e participar de outras atividades relacionadas". (...) o vínculo jurídico que liga o armador (causador do dano) e a Ré não constitui liame contratual bilateral, como ocorre nos contratos de seguro, entre a seguradora e o segurado. Antes, cuida-se de vínculo associativo entre particulares que constituem uma corporação de mútuo auxílio. Resulta dessa forma de organização algumas regras próprias que se distinguem sobremaneira daquelas vigentes nos contratos de seguro de dano tradicionais. A primeira delas diz respeito à forma de contribuição para a associação, que diversamente das prestações pagas nos contratos de seguro, servem exclusivamente para constituir um fundo garantidor, que eventualmente, pode ser suplementado pelas designadas "chamadas" ou calls (regra 13 do estatuto da Ré -fl. 380), no caso de necessidade de cobrir eventos que superem o montante do fundo. Uma vez que caso tais contribuições superem o sinistro, os valores aportados pelos membros são reembolsados (regra 17 do estatuado da Ré -fl. 381).  Por seu turno, no caso dos prêmios pagos à seguradora, além de remunerarem a própria atividade desempenhada pela seguradora, vige o princípio da indivisibilidade do prêmio, que preconiza que os riscos devem ser considerados não isoladamente - tal como no caso dos P&I Clubs - mas no seu conjunto, pois os riscos não se distribuem igualmente por todo período de vigência do contrato. Dessa forma, afigura-se inadmissível a devolução do prêmio ao segurado no caso de não ocorrência do sinistro ou no caso de que este não supere o valor aportado pelos contratantes 8. Outra característica ainda mais relevante que afasta o regime securitário do regime dos clubes de proteção e indenização relaciona-se com a natureza garantidora do seguro de dano de responsabilidade civil, no caso, insculpida no art. 787 do Código Civil. Depreende-se da leitura do dispositivo transcrito acima que a seguradora garante não apenas o reembolso do que o segurado for obrigado a ressarcir, mas, antes, o pagamento do que, a título de perdas e danos, for devido pelo segurado ao terceiro prejudicado, isto caso tenha sido contratado o seguro contra terceiros. Isso porque, muito embora frequentemente o termo garantia tenha seu significado dependente de uma prestação principal, no contrato de seguro a garantia é a própria prestação principal. Assim, a prestação principal da seguradora, no seguro facultativo de responsabilidade civil, é a de que eliminará os efeitos patrimoniais da imputação de responsabilidade civil e, verificada a dívida, fará o pagamento ao terceiro prejudicado, bem como ressarcirá os danos sofridos pelo próprio segurado. De outro lado, nos P&I Clubs, a regra associativa consubstancia-se no dever de ressarcimento do membro integrante do clube. A norma cristaliza-se a partir do axioma pay to be paid, ou em tradução livre, "pague para ser pago", isto é, o dever de ressarcir institui-se em relação ao próprio integrante do clube e somente a partir do momento em que ele efetua o pagamento da indenização ao terceiro, terá direito ao reembolso. Regra 87 do estatuto da associação. Como se pode notar, sob qualquer aspecto que se analise a questão, a pretensão autoral está fadada ao insucesso. 9. Sentença mantida. 10. Recurso desprovido. Como se percebe, a decisão interlocutória do Rio Grande do Sul, recentemente noticiada é absolutamente isolada, em absoluto descompasso com o panorama da jurisprudência brasileira. Aliás, não se pode comparar decisão interlocutória sem qualquer exame de mérito, com Jurisprudência. Não existe um único julgado nas Cortes Brasileiras que reconheça a possibilidade de manejo de ação direta de responsabilidade civil contra os Clubes de P&I numa relação de solidariedade ou subsidiariedade. A expressa vedação legal, no Brasil, à "solidariedade presumida" No Código Civil de 1916, o Capítulo IV do Livro das Obrigações, que tratava da solidariedade, tinha como primeiro dispositivo seu famoso art. 896, com afirmação peremptória, que ficou plasmada numa geração de advogados formados sob sua égide: a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Este dispositivo precedia até mesmo à definição legal de solidariedade, que só aparecia no parágrafo único deste mesmo artigo. Como não poderia deixar de ser, idêntica norma, com idêntica formulação, está presente no art. 265 do Código em vigor. Assim, uma vez que o Clube de P&I não firma contrato típico de seguro com seus membros, e que a obrigação do Clube se restringe ao reembolso de seus membros, e não à garantia do pagamento, inexiste determinação legal ou contratual para que se entenda o Clube de P&I como solidariamente ou subsidiariamente responsável pelo dano causado por seus membros. Aplicar entendimento diverso seria entender que virtualmente todos os armadores e transportadores estrangeiros do mundo são solidariamente responsáveis por acidentes da navegação ou por avaria de carga uns dos outros. Vale lembrar, ainda, que os Clubes de P&I são associações com sede no exterior, ao passo que, de acordo com a SUSEP, as seguradoras devem ser pessoas jurídicas brasileiras, aqui sediadas. Essa diferença, embora aparentemente inócua, tem grandes repercussões no tocante à lei aplicável às relações jurídicas envolvendo Clubes de P&I e seus membros, essa última estipulada no art. 9º da LINDB. Referido artigo determina que "para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem", e seu parágrafo 2º determina que "a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente". Do teor da norma, temos que o contrato entre Clube e seus membros deve ser regidas pela lei estrangeira do local de sede do Clube de P&I. Diante disso, importante também analisar o entendimento no Direito Comparado, como se passa a fazer. Breves Notas do Direito Comparado Assim, uma vez que a maioria dos Clubes de P&I é sediada na Inglaterra, convém comentar que a Suprema Corte inglesa (House of Lords), por ocasião do julgamento do caso Fanti & the Padre Islands, em 1991, entendeu que os consignatários da carga não tinham direito à ação direta contra o Clube de P&I, não obstante o membro fosse insolvente, reconhecendo que compete ao Clube uma obrigação de reembolso de seus membros, em uma relação contratual da qual o terceiro prejudicado não faz parte. E não é apenas a legislação inglesa que entende pela impossibilidade de terceiro prejudicado acionar diretamente os Clubes de P&I. No Chile, a atividade dos Clubes de P&I não é entendida como seguro de responsabilidade civil obrigatório, o que afasta a possibilidade de ação direta por terceiro prejudicado, à exceção dos casos de contaminação e de resgate, extração ou eliminação de destroços decorrentes de naufrágio, por força de particularidades da legislação ambiental e da Lei de Navegação chilena.20 Ou seja, apenas havendo previsão expressa em lei em tal sentido, o que inexiste no ordenamento Brasileiro.  Ao contrário, como visto no item anterior, há expressa vedação legal à "presunção de solidariedade". Portugal, particularmente, parece ter entendimento idêntico ao brasileiro. Não obstante admitir ação direta contra seguradores, o mesmo não se aplica quanto aos Clubes de P&I. A esse respeito, o Tribunal Marítimo de Lisboa, especializado na matéria, entende que a lei aplicável às relações entre Clubes de P&I e membros deve ser aquela da sede do Clube de P&I, exatamente como estipula a nossa LINDB, e, em observância à disposição estrangeira (na maioria das vezes, inglesa), vem reconhecendo a impossibilidade de ação direta contra os Clubes de P&I (CALDAS, 2008). Conclusão Com estas breves notas sobre os clubes de P&I, esperamos que a demonstração da natureza do instituto, a análise da lei brasileira, da jurisprudência e do entendimento do Direito comparado, tenham servido para mostrar que seguradoras tradicionais e os clubes de P&I são tão parecidos quanto a água e o vinho, e que não há como justificar a responsabilização direta destes últimos, pelos danos causados por seus associados, seja em caráter solidário, seja em caráter subsidiário. __________ 1 Trata-se de decisão interlocutória proferida nos autos do processo 1.17.0057666-7, pela 14ª Vara Cível do Foro Central de Porto Alegre, com o seguinte teor: "Incluam-se no polo passivo o Armador Proprietário do Navio e a Companhia Seguradora, qualificados na fl.".  Apesar da referência à "companhia seguradora", a controvérsia era sobre um Clube de P&I, restando claro as bases frágeis nas quais a mesma foi proferida. Não chegou a ser proferida nenhuma decisão de mérito quanto ao assunto no processo, em razão de superveniência de acordo entre as partes. 2 "it is not to be forgotten that the directors of P&I. Clubs are themselves Shipowners, who are capable of having regard to the wider interests of their industry." (Lord Goff of Chieveley, Firma C-Trade SA vs Newcastle Protection and Indemnity Association (The Fanti) and The Padre Island [1991] 2 A.C 1; [1990] 3 W.L.R.78; [1990] 2 All E.R. 705; [1990] 2 Lloyd's Rep. 191). 3 GIBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e prática do Direito Marítimo. 3 ed. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2014, p.398. 4 No original: "No profits are made anyway and it is the single most distinctive feature which sets a club apart from a 'market' insurer." 5 "(...) uma pessoa pode pertencer a uma sociedade (como um Cube P&I) cujas regras não lhe garantem o direito a uma indenização, mas apenas a contribuições de outros membros para suas perdas. Uma vez que a essência do contrato de seguro é que o segurado deve ter o direito a uma indenização, parece que, neste caso, não pode haver um contrato de seguro." (Tradução livre: MCGILLIVRAY; PARKINGTON. Insurance Law. 8th ed. Londres: [s.d.], 1998) No original: "(.) a person may belong to a society (such as a P. & I. Club) whose rules do not entitle him to an indemnity but only to contributions from other members towards his loss. Since the essence of a contract of insurance is that the insured should be entitled to an indemnity, it seems that in such a case there cannot be a contract of insurance." 6 COELHO, Fábio Ulhoa apud BURANELLO, Renato Macedo. Do Contrato de Seguro. 1 ed. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2006, p. 13/14. 7 HALPERIN, Isaac. El Contrato de Seguro. Buenos Aires: Argentina, 1946, p. 190. 8 "É a empresarialidade da seguradora que lhe possibilita conceder, no mercado, a garantia buscada pelos segurados ou contratantes do seguro. Sem organização empresarial, ninguém pode eficientemente oferecer serviços de garantia securitária." (COELHO, Fábio Ulhoa apud BURANELLO, op. cit., p. 12. 9 Art. 9º. Os seguros serão contratados mediante propostas assinadas pelo segurado, seu representante legal ou por corretor habilitado, com emissão das respectivas apólices, ressalvado o disposto no artigo seguinte.  10 "Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados." 11 "Outra grande inovação de direito material se deu em relação ao contrato de seguro de responsabilidade civil, que o CC não trata como fonte de obrigação de reembolso de indenização paga pelo segurado à vítima do dano, e sim como garantia de tal pagamento, a ser efetuado diretamente pela seguradora (CC art. 787). (THEODORO JUNIOR, Humberto. Novidades no campo da intervenção de terceiros no processo civil: a denunciação da lide per saltum (ação direta) e o chamamento ao processo da seguradora na ação de responsabilidade civil. In. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, vol. 1 (jul/ago. 2004)". 12 Art. 1.432. Considera-se contrato de seguro aquele pelo qual uma das partes se obriga para com outra, mediante a paga de um prêmio, a indenizar-lhe o prejuízo resultante de riscos futuros, previstos no contrato. 13 "Under Club Rules it is a condition precedent to a member's right of recovery that his calls are fully paid." (HAZELWOOD, Steven J.; P & I Clubs Law And Practice. Lloyd's Of London Press LTD., 1989, p. 246) "P. & I. Clubs undertake to pay only the amount which the member shall have become liable to pay and shall have in fact paid." (HAZELWOOD, Steven J. op. cit. p. 285). 14 STJ - Resp nº 1.601.555/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. em. 20.02.2017. 15 FABIO KONDER COMPARATO, "Substitutivo ao Capítulo referente ao Contrato de Seguro no Anteprojeto do Código Civil", in. Revista de Direito Mercantil, nº 5, Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 149. 16 AC nº 195031695, Rel Des. Gaspar Marques Batista, 3ª CC. do Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, j. em 12/04/1995. 17 Processo nº 1.677/10, 5ª Vara Cível de Santos, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 18 Processo nº 0189045-59.2016.8.19.0001, 4ª Vara Empresarial da Comarca da Capital/RJ. 19 TJRJ Apelação nº 0189045-59.2016.8.19.0001, 6ª Câmara Cível, Des. Teresa de Andrade, j. 23.05.2018). 20 WEITZ, Leslie Tomasello. El Seguro de P&I (protección e indemnización) como seguro de indemnización y la acción directa em contra del assegurador. In. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. No 25. Bogotá: Pontifica Universidad Javeriana, 2006.
Introdução A exploração em larga escala dos campos de petróleo na costa brasileira já excede meio século de desenvolvimento.  Contudo, o mercado ainda enfrenta desafios sobre o processo de encerramento das atividades da área e da unidade responsável pela produção. O descomissionamento está intrinsecamente ligado ao fim da vida útil do campo explorado e/ou da plataforma utilizada na produção.  Portanto, o processo de descomissionamento é formado pelo conjunto de ações e procedimentos técnicos, com o intuito de garantir que o complexo sistema que compõe a produção offshore seja corretamente desativado, preservando o meio ambiente, e minimizando riscos para a segurança da área1. O projeto de exploração dos campos possui um ciclo de vida que pode variar entre 20 e 25 anos em média.  Uma vez encerrado esse período, os ativos possuem diferentes destinações, dependendo do estado em que se encontram e de sua viabilidade econômica, podendo ser reciclados, descartados ou terem sua vida útil estendida. As primeiras etapas normalmente incluem o entupimento e abandono de poços.  Topsides e ativos da fundação são examinados, tornados seguros e limpos antes da desmontagem e remoção para a costa.  Existem diferentes opções de desmontagem/remoção disponíveis para os operadores, que dependem da natureza do ativo, sua proximidade com a costa, a profundidade da água e outras variáveis. Com o aumento no número de unidades e campos que chegam ao fim da sua vida útil nos próximos anos, o mercado brasileiro vê-se compelido a lidar com os possíveis entraves para o desenvolvimento do descomissionamento nacional, com a possibilidade de se posicionar como um relevante player dessa atividade. Experiência Internacional Uma das facetas mais relevantes do descomissionamento é a destinação das unidades de produção.  Nos anos 70 e 80, a maioria dessas embarcações eram recicladas em estaleiros nos Estados Unidos e Europa.  Contudo, com o enrijecimento das leis domésticas que versam sobre direitos trabalhistas e ambientais, houve uma grande migração das atividades para países como Paquistão, India e Bangladesh2.  Nesses países, o método de descomissionamento utilizado é chamado beaching, que consiste no encalhe deliberado em praias do Sul da Ásia e operações de corte dos cascos nas entremarés.  Os  poluentes são inevitavelmente lançados no meio ambiente e levados pela maré. O método é fortemente criticado pelas condições de trabalho análogas à escravidão, além de ser inseguro e gerar danos ambientais irreversíveis aos ecossistemas costeiros e comunidades vizinhas. Em uma tentativa de regulamentar o processo de descomissionamento em todo mundo, a Organização Marítima Internacional (International Maritime Organisation - IMO3) emitiu a Convenção de Hong Kong sobre a Reciclagem Segura e Ecologicamente Correta de Navios4, em maio de 2009. A Convenção de Hong Kong ainda não possui o número mínimo de signatários para entrar em vigor.5 Atenta às precárias práticas de beaching no Sul da Ásia, a União Européia emitiu o Regulamento 1257/2013 sobre Reciclagem de Navios6.  De acordo com referido Regulamento, os navios com bandeira da UE deverão ser reciclados somente em uma das instalações aprovadas atualmente em todo o mundo.  Os estaleiros aprovados pela União Européia devem cumprir elevados padrões de proteção ambiental e segurança dos trabalhadores para a obtenção de um 'selo verde'.  A lista da União Européia é a primeira desse tipo7 em todo mundo. Brasil - Oportunidades  Atualmente no Brasil, 66 unidades de produção já possuem mais de 25 anos, indicando o fim de suas vidas úteis.  De acordo com a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustível ("ANP")8, aproximadamente 60 unidades serão desativadas entre 2025 e 2030, chegando a mais de 100 unidades até 2040.  A estimativa de investimentos para as operações de descomissionamento poderão atingir R$ 26 bilhões até 20249. De acordo com informações apresentadas pelos operadores à ANP, estima-se que, no período de 2020 a 2025, sejam entregues 51 Programa de Descomissionamento de Instalações ("PDIs"), com previsão de descomissionamento de 31 plataformas fixas e 20 flutuantes, além de diversos equipamentos, números estes ainda sujeitos às incertezas relacionadas à possível extensão de vida útil de algumas das instalações10. O descomissionamento é multidisciplinar e assim envolve diversos setores da cadeia produtiva, a depender da fase em que se encontra a operação.  Seguimentos como o de logística e infraestrutura são necessários para lidar com as embarcações, além da gestão de resíduos, detecção e gerenciamento de rejeitos material radioativo (NORM11), serviços de solda e corte, movimentação de carga, limpeza e inertização das estruturas, dentre outros12. Não restam dúvidas sobre o enorme potencial de ocupação da atividade para a indústria naval nacional. Brasil - Desafios O mercado brasileiro apresenta alguns obstáculos que devem ser considerados na elaboração do projeto de descomissionamento. A maior parte dos campos brasileiros estão em águas mais profundas, entre 300 e 2.500 metros.  As profundidades médias da água no Mar do Norte são muito mais rasas, em torno de 127 metros.  Como resultado, a infraestrutura brasileira é voltada para instalações flutuantes em vez das instalações fixas de aço, como aquelas utilizadas no Mar do Norte.13 Além dos aspectos geográficos, a indústria de descomissionamento no Brasil ainda está em fase embrionária, diferente do que hoje encontramos no Mar do Norte e no Golfo do México, por exemplo.  Embora algumas obras já tenham sido realizadas, a experiência nacional ainda é limitada na realização de programas de larga escala. No entanto, um dos maiores óbices para o desenvolvimento do descomissionamento no Brasil é a legislação esparsa e pouco clara, envolvendo um vasto número de agentes públicos com seus próprios regramentos.  Esse amalgamado legislativo pode constituir um difícil entrave para possíveis investimentos, principalmente os estrangeiros, no setor.   Com o intuito de identificar esses gargalos e ouvir os players desse novel mercado, a ANP realizou uma Consulta Pública14, no qual alguns relevantes pontos controversos foram apontados.  Uma das maiores preocupações em relação ao descomissionamento, tanto no Brasil, quanto no mercado internacional, é a exigência da retirada de todas as instalações, inclusive as subsea.  A possibilidade da permanência de certas instalações tornou-se uma possibilidade, já que o impacto ambiental em retira-las pode ser maior do que mantê-las. Independente da permanência total ou parcial das instalações, sua autorização deverá dar-se expressamente pelo IBAMA - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, de forma que essa permanência representa uma exposição residual do operadora por eventuais danos, mesmo após o encerramento das atividades.  Tal ponto causou preocupação, pois sem um limite temporal para a responsabilidade pós-descomissionamento, as operadoras poderiam ser penalizadas décadas após o término da vida útil do campo, o que impactaria em seus planejamentos financeiros.  Em caso de cessão de direitos sobre o campo, em teoria, não haveria transferência da responsabilidade.  Com o intuito de dirimir esse impasse, as empresas costumam incluir no contrato de cessão, cláusulas temporais com pedido de reembolso, caso sejam acionadas pela ANP. De acordo com o princípio que norteia a atividade da Autoridade Marítima de zelar pela salvaguarda da vida humana no mar e da segurança da navegação15,  alguns aspectos de sua atuação também foram identificados durante a Consulta Pública da ANP.  De acordo com a NORMAN16 11/DPC, uma vez a unidade sendo retirada do campo e colocada em deck seco e o processo de desmantelamento iniciado, a Autoridade Marítima passaria a considerá-la como uma obra.  A mudança em classificação poderá influenciar na competência do Tribunal Marítimo, por exemplo, já que de acordo com a lei 2.180/1954, o Tribunal Marítimo tem competência para julgar acidentes e fatos da navegação17.  Ainda sobre o papel da Autoridade Marítima no processo de descomissionamento, foi identificada a proibição de alijamento18 de instalações de produção no mar.  Ação essa que resultaria no emprego de parte das estruturas abandonadas como recifes artificiais.  A referida proibição, dificultaria consideravelmente a possiblidade de retirada parcial do sistema do campo.  A discussão em torno dessa proibição remete à preocupação na proliferação de espécies de corais que não são nativos na costa brasileira, como por exemplo, o coral-sol19.  No entanto, é certo que um dos pontos mais discutidos durante a Consulta Pública da ANP foi a necessidade de Garantias de Desativação e Abandono ("GDA"). A Agência identificou relevantes pontos que justificariam a mudança de abordagem na questão de GDA da seguinte forma: i. A proximidade do fim dos contratos de campos da rodada zero; ii. A maior parte das atividades de descomissionamento é realizada ao final da vida útil do campo, momento em que a geração de receitas é significantemente menor, o que aumentaria as incertezas quanto à disponibilidade de fundos para sua realização; iii. O custo elevado, variando em função de sua localização geográfica (onshore ou offshore); iv. Lacunas na regulamentação acerca das exigências na apresentação de garantias para o descomissionamento de instalações20. A preocupação da ANP em relação aos termos de GDA ficaram evidentes nas cláusulas da 16ª rodada realizada em 2019, onde lê-se in verbis: "O Concessionário apresentará garantia de desativação e abandono, a partir da Data de Início da Produção (...) A garantia apresentada pelo Concessionário deverá ser equivalente ao custo previsto para a desativação e abandono da infraestrutura já implantada." Após a conclusão dos trabalhos da Consulta Pública, em 27 de abril de 2020, a ANP emitiu a resolução 817/2020, com o intuito de homogeneizar e esclarecer os regulamentos vigentes, com o intuito de promover um ambiente de maior segurança jurídica para o desenvolvimento das atividades de descomissionamento21. Dentre as novas normas da resolução, destacamos a apresentação do Estudo de Justificativas para o Descomissionamento ("EJD"), onde a operadora deverá apresentar informações para a ANP demonstrando razões para o abandono daquele campo e seus ativos. Outro importante aspecto da resolução diz respeito a antecipação da submissão de documentos e da avaliação dos escopos. A proposta é que os PDIssejam submetidos à ANP pelo menos cinco anos antes do encerramento da produção para os campos offshore e dois anos para os campos onshore.  Nele a operadora deverá demonstrar a adequada definição dos requisitos e do escopo das ações de recuperação ambiental; a apresentação de memorial descritivo do projeto de auxílios à navegação; e a apresentação de plano de monitoramento após o descomissionamento. O Congresso Federal também está atento às oportunidades envolvendo o descomissionamento. Atualmente, o PL 1584/2021 tramita na Câmara dos Deputados22, com o objetivo de regulamentar as regras para o desmonte e a reciclagem de unidades e instalações removidas dos campos. O texto define as responsabilidades dos gestores da reciclagem e do poder público e os instrumentos econômicos aplicáveis.  Por exemplo, para preparar uma embarcação para envio à reciclagem, o responsável por ela deverá fornecer ao operador de estaleiro de reciclagem, todas as informações necessárias para a elaboração do plano de reciclagem e notificar por escrito à autoridade marítima sobre a intenção de reciclar a embarcação em determinado estaleiro23. Conclusões  O descomissionamento visando a destinação adequada das unidades de produção, bem como das estruturas subsea é uma realidade que não pode ser mais ignorada.  O mercado internacional já assinalou que a demanda para estaleiros que seguem as normas ambientais e trabalhistas aumenta paulatinamente.  A medida em que a vida útil dos campos e plataformas se aproxima, o número de embarcações e outros itens que necessitam de finalidade adequada tende a crescer. É inegável o potencial que o Brasil possui para absorver o mercado de descomissionamento, desde que aspectos burocráticos e regulatórios sejam devidamente pacificados fomentando um ambiente onde a segurança jurídica prevaleça.  As possibilidades de crescimento dentro da longa e complexa cadeia do descomissionamento somente serão desenvolvidas se houver uma articulação entre as Agências Reguladoras e a indústria, para que o Brasil possa alcançar uma posição de destaque.   __________ 1 Painel Dinâmico de Descomissionamento - ANP. 2 Shipbreaking Platform. Acessado em 26/08/2021 3 Disponível aqui. 4 Disponível aqui. 5 Os países que ratificaram a Convenção de Hong Kong atualmente são: Bélgica, República do Congo, Croácia, Dinamarca, Estonia, França, Alemanha, Gana, India, Italia, Japão, Malta, Países Baixos, Noruega, Panama, São Kitts e Nevis, Sérvia, Espanha e Turquia. A Convenção de Hong Kong entrará em vigor dois anos após a ratificação por "15 estados, representando 40% do transporte marítimo mercante mundial por tonelagem bruta, e em média 3% da tonelagem de reciclagem nos 10 anos anteriores, sem reservas quanto à ratificação, aceitação ou aprovação, ou depositaram instrumentos de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão com o Secretário-Geral". Até agosto de 2021, apenas 17 países haviam ratificado a Convenção de Hong Kong, representando 29.77% da tonelagem bruta mundial. 6 Disponível aqui. 7 Regulamento (UE) nº 1257/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de novembro de 2013 relativo à reciclagem de navios e que altera o Regulamento (CE) n.o 1013/2006 e a Diretiva 2009/16/CE. 8 Painel Dinâmico de Descomissionamento - ANP. 9 Idem item 6. 10 Descomissionamento Offshore no Brasil - FGV - Janeiro 2021, ano 8, nº11, ISSN 2358-5277. 11 NORM é a sigla para Naturally Occurring Radioactive Materials ou, em português, materiais radioativos de ocorrência natural. 12 Disponível aqui. 13  Idem 2. 14 Consulta Pública realizada entre 06/11/2019 a 23/12/2019. Audiência Pública realizada em 08/01/2020. 15 Lei 9.537/1997 - Segurança do Tráfego Aquaviário (LESTA), Decreto 2.596/1998 - Regulamenta a LESTA (RLESTA), Normas da Autoridade Marítima (NORMAM). 16 Normas da Autoridade Marítima. 17 Art. 2º Para os efeitos desta Lei, ficam estabelecidos os seguintes conceitos e definições: V - Embarcação - qualquer construção, inclusive as plataformas flutuantes e, quando rebocadas, as fixas, sujeita a inscrição na autoridade marítima e suscetível de se locomover na água, por meios próprios ou não, transportando pessoas ou cargas; e XIV - Plataforma - instalação ou estrutura, fixa ou flutuante, destinada às atividades direta ou indiretamente relacionadas com a pesquisa, exploração e explotação dos recursos oriundos do leito das águas interiores e seu subsolo ou do mar, inclusive da plataforma continental e seu subsolo; 18 Ato de despejar algo no mar. O Alijamento está disposto na NORMAM 07 da Diretoria de Portos e Costa (DPC). 19 A única medida eficaz para evitar maior disseminação do coral-sol é a raspagem dos equipamentos incrustados. A exportação das instalações somente seria viável para a região de onde é originária a espécie, o Sudeste Asiático. O Ibama acompanha de perto a gestão de espécies invasivas e todas as operações que possam oferecer risco de disseminação dessas espécies. Quando apropriadamente gerenciadas quanto a esse aspecto, não há óbice para que as unidades sejam rebocadas para postos no Brasil, o que, ademais, já foi feito em alguns casos. Fonte: ANP. 20 Nota Técnica nº 64/2019/SDP ANP. 21 Disponível aqui. 22 Disponível aqui. 23 O projeto será analisado pelas comissões de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável; de Relações Exteriores e de Defesa Nacional; de Viação e Transportes; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Fonte: Agência Câmara de Notícias. 16/08/2021.
Breve introdução A multidisciplinaridade jurídica inerente ao Direito Marítimo, característica que se desdobra nas mais variadas espécies de disputas relacionadas à carga, ao navio, à tripulação e demais desdobramentos decorrentes da atividade de transporte marítimo de mercadorias, somada à imprescindibilidade de solução ágil, eficaz e especializada de litígios, tornam a arbitragem um importante instrumento de solução de conflitos no segmento de shipping. Não à toa, o incentivo conferido pelo atual Código de Processo Civil para utilização da arbitragem foi muito celebrado pelos operadores do setor, assim como as atualizações da Lei Brasileira de Arbitragem (lei 9.307 de 1996), instituídas por força da lei 13.129 de 2015. No entanto, apesar do Brasil figurar entre os 5 (cinco) países que mais utilizam arbitragem no mundo, o instrumento ainda é pouco utilizado no território brasileiro para solução de disputas no âmbito do transporte marítimo de cargas. Um dos fatores determinantes para o Brasil não ter ainda decolado em arbitragens nas disputas relacionadas ao Direito Marítimo é a alta resistência de seguradoras que atuam para os contratantes de transporte marítimo na cobertura de riscos decorrentes de perdas e danos de cargas durante a atividade de comércio e transporte. Nesse aspecto, o principal ponto de inflexão das seguradoras é a insurgência quanto aos efeitos e respectiva vinculação às cláusulas de arbitragem pactuadas pelos segurados junto aos transportadores marítimos. Disso exsurge a discussão quanto aos efeitos jurídicos das cláusulas de arbitragem firmadas em contratos de transporte marítimo em face de empresas seguradoras sub-rogadas nos direitos de segurados tomadores de serviços de transporte nas hipóteses de perdas ou avarias de cargas, objeto de análise neste arrazoado, a qual se dará sob a ótica jurisprudencial.       Da força cogente da cláusula de arbitragem frente à sub-rogação e da interpretação jurisprudencial O instituto da sub-rogação encontra-se disciplinado nos artigos 728 do Código Comercial, onde se lê que "pagando o segurador um dano acontecido à coisa segura, ficará sub-rogado em todos os direitos e ações que o ao segurado competirem contra terceiro; e o segurado não pode praticar ato algum em prejuízo do direito adquirido dos seguradores", e 349 e 786 do Código Civil. Conforme se extrai da redação dos dispositivos acima mencionados, os quais os dois últimos aqui se transcrevem, o segurador sub-rogado tem exatamente os mesmo direitos e ações que teria o segurado (credor originário) em face do terceiro causador do dano. Ou seja, o segurador não possui nem mais, nem menos direitos do que o segurado possuía: Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida contra o devedor principal e os fiadores.  Art. 786. Paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano. O legislador é enfático ao estabelecer que o segurador herdará todos os bônus, assim como todos os ônus do seu segurado. Do contrário, haveria desequilíbrio entre as partes com despropositado privilégio em favor do credor sub-rogado. A jurisprudência é clara nesse aspecto, conforme se extrai de julgamentos históricos: CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DE TRÂNSITO - ACORDO EXTRAJUDICIAL FIRMADO PELA SEGURADA COM O CAUSADOR DO DANO - SUB-ROGAÇÃO - INOCORRÊNCIA - PRECEDENTE DA TERCEIRA TURMA - RECURSO DESACOLHIDO.  I - Na sub-rogação, o sub-rogado recebe todos os direitos, ações, privilégios e garantias que desfrutava o primeiro credor em relação à dívida (art. 988 do Código Civil). O sub-rogado, portanto, não terá contra o devedor mais direitos do que o primitivo credor.  II - Assim, se o próprio segurado (primitivo credor) não poderia mais demandar em juízo contra o causador do dano, em razão de acordo extrajudicial com plena e geral quitação, não há que falar em sub-rogação, ante a ausência de "direito" a ser transmitido.  Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso. Votaram com o relator os Ministros Barros Monteiro, César Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar e Aldir Passarinho Júnior. (REsp 274.768-DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., eg. STJ, J. 24.10.2000, DJ 11.12.2000)  [...]  CIVIL - SEGURO - SUB-ROGAÇÃO.  Se houve renúncia ao direito, mediante acordo entre o segurado e a outra parte, não há como dizê-lo transferido a seguradora, vale dizer, em tal hipótese, não se perfaz a sub-rogação, que legitimaria a pretensão de reembolso. Não reponta a relação jurídica substancial que vincularia as partes.  Por unanimidade, não conheceu do Recurso Especial. (REsp 76952/RS, Rel. Min. Costa Leite, 3ª T., eg. STJ, J. 26.02.1996, DJ 01.07.1996)  [...]  SEGURADOR - SUB-ROGAÇÃO - CONTRATO DE TRANSPORTE - NÃO ADIMPLINDO O TRANSPORTADOR SUA OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR A CARGA NO DESTINO, DEVERÁ, PARA FORRAR-SE DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR, ALEGAR E PROVAR QUE A FALTA SE DEVEU A FORÇA MAIOR - O SEGURADOR QUE PAGA A INDENIZAÇÃO SUB-ROGA-SE NOS DIREITOS DO SEGURADO, PODENDO EXIGIR DO TRANSPORTADOR, NOS MESMOS TERMOS EM QUE AQUELE O PODERIA, NOS LIMITES DO QUE HOUVER PAGO.  Por unanimidade, conheceram do recurso especial, mas negaram-lhe provimento. (REsp 88745/PE, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3ª. T., eg. STJ, J. 03.02.1998, DJ 04.05.1998) A sub-rogação, inequivocamente, tem efeito translativo integral, de sorte que o sub-rogado recebe os mesmos direitos, ações, privilégios e garantias que desfrutava o credor originário em relação à dívida (art. 988 do Código Civil). Ou seja, o segurador sub-rogado não terá mais direitos do que os teria o credor primitivo. Assim, se o próprio segurado não poderia demandar contra o causador do dano por não deter qualquer direito a ser reclamado, não há falar em sub-rogação ante a ausência de "direito" (REsp 274.768-DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., eg. STJ, J. 24.10.2000, DJ 11.12.2000). Isto é, se o segurador, na qualidade de credor primitivo, renuncia a qualquer direito decorrente do sinistro, ao exemplo, no caso das cláusulas de direito de dispensa de regresso, esta renúncia ou limitação atingirá a sub-rogação impedindo a ação de reembolso pelo segurador sub-rogado. Neste sentido é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 705.148-PR, relatado pelo eminente Ministro Luís Felipe Salomão: A seguradora, ao efetuar o pagamento da indenização decorrente do prejuízo advindo pelo desvio de carga ocorrido por culpa da transportadora, sub-rogou-se nos direitos da segurada em se ressarcir dos valores, acrescidos de juros e correção monetária. A Seguradora assume o lugar de sua cliente, pois honrou integralmente com o pagamento da indenização devida. Nestes termos, recebe os mesmos direitos e deveres da sub-rogada, nos limites da sub-rogação. (STJ, REsp 705.148-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 01.03.2011) Do mesmo modo, se o segurado convenciona cláusula de arbitragem, que configura uma das condições para o exercício do direito de ação para reclamar o crédito, os efeitos da cláusula convencionada seguem o crédito e se transferem ao segurador sub-rogado. Neste particular, Caio Mário da Silva Pereira esclarece que a sub-rogação transfere não só os direitos em relação ao crédito, como também as respectivas exceções e limitações, conforme contraídas pelo credor originário: Qualquer que seja a sub-rogação - legal ou convencional - adquire o sub-rogado o próprio crédito do sub-rogante, tal qual é. Opera, assim, a substituição do credor pelo sub-rogatário, que recebe o crédito com todos os seus acessórios, mas seguido também dos seus inconvenientes, e das suas falhas e defeitos. Suporta o sub-rogado, evidentemente, todas as exceções que o sub-rogante teria de enfrentar. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil - Teoria geral das obrigações. 21. ed. rev. e atual. por Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Forense, v. II, 2006. p. 249) Este também é o entendimento de Carreira Alvim: "a cláusula compromissória se aplica aos compromitentes e, consequentemente, a quem assume a posição jurídica de um deles [...]" (in Tratado geral de arbitragem. Mandamentos, 2000. p. 238). De outro lado, como bem ensinou o desembargador paulista Tasso Duarte em importante julgamento a respeito do tema1, o artigo 757 do Código Civil determina que os riscos sejam predeterminados quando da contratação da apólice de seguro, compreendendo-se que a seguradora tem prévio conhecimento tanto sobre a operação de transporte objeto de cobertura contra os riscos à carga, como em relação à existência de cláusula de arbitragem firmada entre o segurado e o transportador marítimo. Nas palavras do citado Desembargador, "a inserção de cláusula compromissória em conhecimento de transporte internacional é regra. Trata-se de cláusula padrão, sem que haja qualquer surpresa ou novidade para a seguradora". De fato, se considerarmos que, na grande maioria das relações jurídicas negociais estabelecidas por contrato, sempre haverá, por detrás de uma ou de ambas as partes, empresas seguradoras, e se não for reconhecido o vínculo dessas seguradoras com as cláusulas de arbitragem estabelecidas pelos seus segurados, deve-se admitir que, na prática, será muito difícil que a nossa lei de arbitragem se torne uma realidade no âmbito do Direito Marítimo, pois serão raríssimas as oportunidades nas quais ela poderá ser aplicada. Nesse ponto, cabe destacar importante trecho extraído de julgamento emblemático realizado pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo acerca da validade da cláusula arbitral em face do segurador sub-rogado, objeto de voto-relator proferido pelo eminente Desembargador Samuel Meira Brasil: [...] Outra questão que poderia suscitar dúvidas diz respeito ao fato de a apelante ser a seguradora da proprietária da carga e que, assim, não estaria sujeita à decisão arbitral. Mas esse argumento não convence. O pagamento de indenização implica a sub-rogação da seguradora, nos termos da Súmula nº 188 do STF. Mas a sub-rogação significa a mera substituição da parte na relação jurídica. Nada mais. E se a parte substituída não era mais titular de direitos, então a substituta não pode sub-rogar-se no que a parte não tinha. Ou seja, se a parte acordou sobre a responsabilidade de determinado evento, através de uma convenção de arbitragem, a seguradora não pode rediscutir a responsabilidade ao argumento de sub-rogação. (Apelação Cível nº 20.050.048.404, eg. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, 2ª CCív., Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, DJ 10.12.2008)  É certo que existem posicionamentos em sentido contrário nas nossas Cortes, mas não se pode negar o crescente número de decisões reconhecendo o vínculo da cláusula arbitral em face do segurador sub-rogado, o que demonstra a atual tendência do Poder Judiciário em privilegiar as convenções de arbitragem contraídas nos termos da Lei nº 9.307/1996 e do Protocolo de Genebra de 1923, consolidando o procedimento arbitral como via alternativa ao judiciário estatal já demasiadamente sobrecarregado, valendo citar, neste ponto, o SE 5.206-7, Tribunal Pleno do STF; REsp 606.345-RS, STJ; REsp 712.566-RJ, STJ: Uma das maiores inovações da Lei de Arbitragem foi imprimir força cogente à cláusula arbitral. Com a alteração do inciso VII do art. 267 do CPC, a expressão "compromisso arbitral" foi substituída por "convenção de arbitragem" e, dessa forma, a eleição de cláusula arbitral passou a configurar uma das causas para extinção do processo sem julgamento do mérito, afastando, obrigatoriamente, a solução judicial do conflito. (STJ, 3ª T., Resp 712.566-RJ, Relª Min. Nancy Andrighi, DJ 05.09.2005)  Em última análise, afastar a cláusula de arbitragem contraída pelo segurado sob o argumento de que os seus efeitos não se transferem ao segurador sub-rogado é afrontar a força cogente que o compromisso arbitral impõe em razão do disposto na Lei de Arbitragem (lei 9.307/1996), bem como ao Protocolo de Genebra de 1923 (Decreto nº 21.187 de 1932) e à Convenção de Nova Iorque de 1958 (decreto 4.311 de 2002). Mais recentemente, ainda, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça enfrentou brilhantemente o tema ao decidir o SE nº 14.930/EX, cabendo, à propósito, destacar trecho primoroso e elucidativo extraído do voto-vista exarado pela eminente Ministra Nancy Andrighi: "[...] Uma vez celebrada de forma válida, o compromisso arbitral passa a integrar o patrimônio das partes e, de igual modo, é possível sua transmissão em determinadas circunstâncias. [...] A única limitação reconhecida para a sub-rogação se encontra nas condições personalíssimas do credor. Contudo, uma cláusula deve ser considerada personalíssima apenas se é firmada em razão das condições pessoais do sub-rogada, cuja prestação não pode ser efetuada por outrem. Nos termos da doutrina brasileira.  Ademais, em virtude das particularidades do comércio internacional de cargas, quem nele se embrenha, como é caso das seguradoras, possui alargado conhecimento e experiência no ramo, não havendo plausabilidade em alegar qualquer sorte de desconhecimento, em especial nos contratos de alta monta que demandam negociação entre todos os envolvidos. O Superior Tribunal, no julgado cuja ementa segue transcrita, demonstrou corroborar com essa linha de entendimento admitindo, de forma clara e inequívoca, a transmissão dos efeitos da cláusula compromissória de arbitragem, do segurado ao respectivo segurador, por força da sub-rogação: PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA CONTESTADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO DA RELAÇÃO DE DIREITO MATERIAL. FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. ART. 20, § 4º, DO CPC/1973. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA DEFERIDO. 1. O controle judicial da homologação da sentença arbitral estrangeira está limitado aos aspectos previstos nos arts. 38 e 39 da Lei n. 9.307/1996, não podendo ser apreciado o mérito da relação de direito material afeto ao objeto da sentença homologanda. 2. Os argumentos colacionados pela requerida, segundo os quais "a tese de que o direito de sub-rogação da Seguradora é contratual, estabelecendo a transferência de direitos à Mitsui, é inválida, aos olhos da lei nacional, pois os direitos da seguradora impõem-se ex vi legis e não ex vi voluntate", bem como de que "a r. sentença proferida pelo Tribunal Arbitral, verdadeiro erro in judicando, produziu, com a devida vênia, aberração jurídica", são típicos de análise meritória, descabidos no âmbito deste pedido de homologação. 3. Na hipótese de sentença estrangeira contestada, por não haver condenação, a fixação da verba honorária deve ocorrer nos moldes do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil/1973, devendo ser observadas as alíneas do § 3º do referido artigo, porque a demanda iniciou ainda sob a vigência daquele estatuto normativo. Além disso, consoante o entendimento desta Corte, neste caso, não está o julgador adstrito ao percentual fixado no referido § 3º. 4. Pedido de homologação de sentença arbitral estrangeira deferido. (Sentença estrangeira contestada n° 14.930 - EX 2015/0302344-0) Nesse exato contexto da ampla experiência e capacidade de avaliação das consequências dos atos assumidos por meio dos contratos firmados no âmbito do transporte marítimo internacional de cargas, a jurisprudência é robusta no sentido que, ainda que admitida a natureza de adesão, cláusulas compromissórias como arbitragem e foro de eleição estrangeiro não são abusivas ante o presumido equilíbrio jurídico e econômico entre as partes, não havendo razão para afastar sua incidência. O Desembargador paulista José Tarciso Beraldo, ao seu se debruçar sobre o tema2, ensinou que a cláusula compromissória estampada no conhecimento de embarque - que, sem sombra de dúvida, corporifica o contrato de transporte (...) é de validade indisputável. Com efeito, não o seria, isto é, poder-se-ia tê-la por abusivo acaso se tratasse de contrato de adesão (...) não é avença de adesão, todavia: trata-se de contrato de especificidades peculiares, inerentes ao complexo mundo do transporte marítimo internacional".   Aludido entendimento encontra respaldo na jurisprudência da Corte Superior que afirma ser possível a cláusula arbitral em contrato de adesão de consumo quando não se verificar presente a sua imposição pelo fornecedor ou a vulnerabilidade do consumidor (REsp 1189050/SP, Relator Ministro Luiz Felipe Salomão, Dj 01.03.2016). Conclusão Em que pese a resistência do mercado segurador a respeito do tema, a jurisprudência brasileira caminha à passos largos no sentido de pacificar entendimento de que os efeitos da cláusula compromissória de arbitragem pactuada pelo segurado perante terceiro são transmitidos ao segurador sub-rogado, por obra da sub-rogação, nos termos dos artigos 349 e 786 do Código Civil. Neste aspecto, não cabe a alegação de que a cláusula compromissória de arbitragem seja um direito personalíssimo. Conforme decidido pela Corte Especial do STJ no SE 14.930/EX e demais julgados no mesmo sentido, as características do compromisso arbitral afastam a sua condição personalíssima, na medida em que seus termos são genéricos e comuns a todos os contratantes, independentemente da qualidade da parte. Tampouco admite-se argumento no sentido que seriam cláusulas abusivas ante a natureza de adesão dos contratos de transporte, em virtude da preferência dos atuantes do setor pela arbitragem, pela posição de igualdade entre os contratantes familiarizados com as peculiaridades do transporte marítimo, cujos aspectos foram devidamente considerados nas decisões que formaram a jurisprudência mencionada neste artigo. Com efeito, conclui-se que as cláusulas compromissórias de arbitragem pactuadas por contratante tomador de serviço de transporte são perfeita e integralmente transmissíveis ao respectivo segurador sub-rogado para fins de ações e disputas em face do transportador por conta de perda, avaria de carga ou qualquer outro dano relativo ao contrato de transporte firmado pelo segurado - credor originário da obrigação. *Marcelo Sammarco é sócio no escritório Sammarco Advogados  **Wanessa Della Paschôa é advogada e atua no contencioso cível do escritório Sammarco Advogados Referências  ANJOS, J. Haroldo dos; GOMES, Carlos Rubens Caminha. Curso de direito marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. AZEREDO SANTOS, Theophilo. Direito da navegação (marítima e aérea). Rio de Janeiro: Forense, 1964. BRUNETTI, Antonio. Trattato di diritto marittimo. Versão espanhola de J. Gay Montellá. Barcelona: Bosch, 1950. CASTRO JÚNIOR, Osvaldo Agripino de (coord.). Direito marítimo: temas atuais. Belo Horizonte: Fórum, 2012. CREMONEZE PACHECO, Paulo Henrique (coord.). Temas de direito do seguro e direito dos transportes. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2010. DANJON, Daniel. Tratado de derecho marítimo. Madrid: Ed. Reus, 1931. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial. São Paulo: Saraiva, v. 12, 1964. GIBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e prática do direito marítimo. 3. ed. São Paulo: Renovar, 2014. JÚDICE, Mônica Pimenta. O direito marítimo no código de processo civil. Salvador: JusPodivm, 2015. OCTAVIANO MARTINS, Eliane M. Curso de direito marítimo. São Paulo: Manole, v. I, 2005. ______. Curso de direito marítimo. São Paulo: Manole, v. II, 2008. ______. Curso de direito marítimo - Contratos e processos. São Paulo: Manole, v. III, 2015. PIMENTA, Matusalem Gonsalves. Processo marítimo. 2. ed. São Paulo: Manole, 2013. ______. Responsabilidade civil do prático. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2007. PIPIA, Umberto. Trattato di diritto marittimo. Milano: Milano Soc. Ed. Libraria, v. I, 1901. RIPERT, Georges. Compêndio de derecho marítimo. Trad. Pedro G. San Martén. Buenos Aires: Tipografia Editora Argentina, 1954. SAMMARCO, Osvaldo; SAMMARCO, Marcus Vinicius. A fenomenologia do direito marítimo: a unidade do direito marítimo. Visão Jurídica, Ceuban, a. 4, n. 4, 2003. SAMPAIO DE LACERDA, J. C. Curso de direito privado da navegação. 3. ed. São Paulo: Liv. Freitas Bastos, v. 1, 1984. SCIALOJA, Antonio. Corso di diritto della navigazione. [s.l.]: Soc. ed. del Foro italiano, 1945. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 10. ed. rev., atual. e reform. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. TALLEDA, Hector A. Schuldreich. Derecho de la navegación. 4. ed. Buenos Aires: Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1963. VERÇOSA, Fabiane. Arbitragem e Seguros: Transmissão da Cláusula Compromissória à Seguradora em Caso de Sub-rogação. Revista Brasileira de Arbitragem, IOB, n. 11, 2006. __________ 1 TJSP, Processo n° 0149349-88.2011.8.26.0100, Relator Tasso Duarte Melo, Julgado em 11.02.2015 2 Apelação Cível nº 9108101-03.2008.8.26.0000, Tribunal de Justiça de São Paulo.
Em meados de maio de 2018, devido ao aumento do preço do combustível diesel, os caminhoneiros se mobilizaram em um protesto de dimensão nacional que teria consequências graves para a economia brasileira. Durante dez dias de paralização, enquanto as filas de caminhões se formavam nas rodovias, o país se viu diante da ameaça de desabastecimento, com alguns setores registrando a falta de insumos essenciais, como alimentos e combustíveis em geral. Ao final daquele ano, os impactos da greve seriam sentidos nos indicadores macroeconômicos, em especial o PIB e a inflação. O protesto dos caminhoneiros tornou flagrante a grande dependência da economia brasileira em relação ao modal rodoviário como principal, e muitas vezes o único, meio para escoamento da produção e distribuição de bens e insumos em um país de dimensões continentais. As alternativas logísticas ao setor rodoviário passaram então a ser avaliadas com maior profundidade, tendo as atenções se voltado, naturalmente, à imensa costa brasileira. Com a proximidade dos grandes centros urbanos ao litoral, o modal aquaviário, e em especial a navegação de cabotagem, ou seja, aquela realizada entre portos ou entre pontos do território brasileiro, entrou no cerne das políticas públicas para o setor. Atualmente, encontra-se em análise pelo Senado Federal o projeto de lei 4.199/2020, também conhecido como BR do Mar, o qual, se for aprovado, tem o potencial de alterar de forma relevante as normas da navegação de cabotagem atualmente em vigor. Um dos pontos mais controversos desse projeto, como se verá adiante, diz respeito justamente à sua principal inovação, isto é, a facilitação do afretamento de embarcações pelas empresas brasileiras de navegação (EBN). Nesse sentido, dispõe o art. 5º, caput e incisos I e II do Projeto, que a EBN habilitada no BR do Mar poderá afretar, por tempo, embarcações de uma subsidiária integral estrangeira, desde que tais embarcações: (i) sejam de propriedade da subsidiária estrangeira; ou (ii) estejam em posse, uso e controle da empresa subsidiária estrangeira, sob contrato de afretamento a casco nu. Na segunda hipótese, portanto, não haveria a necessidade de investimento em frota própria pela EBN. Aqui, necessário fazer um breve apontamento sobre a aplicação, na prática, dessa nova sistemática de afretamento. Conforme esclarecido pelo Governo Federal em informativo técnico sobre o projeto, a operação se dará da seguinte maneira: (i) a EBN constitui subsidiária no exterior; (ii) a subsidiária estrangeira adquire, ou afreta a casco nu, uma ou mais embarcações; (iii) a subsidiária estrangeira contrata a tripulação (que deve ter 2/3 de brasileiros), que trabalhará de acordo com a legislação do país estrangeiro, e não com a brasileira; e, por fim, (iv) a EBN controladora afreta por tempo a embarcação. O mesmo art. 5º, em seu § 1º, ainda dispõe sobre as condições nas quais essa forma de afretamento por tempo será possível, que poderá ocorrer: (i) com base em proporção, a ser definida pelo Executivo federal, dos navios "efetivamente operantes" registrados em nome do grupo econômico ao qual a EBN pertence; (ii) em substituição a embarcações "de tipo semelhante" em construção no país ou no exterior; (iii) para atendimento exclusivo de contratos de transporte de longo prazo; e (iv) para prestação de operações de cabotagem, por até 48 meses. Como se vê, será sob as duas últimas hipóteses que se dará o afretamento sem obrigação de investimento em frota própria. Mas não é só: o Projeto também prevê a possibilidade de afretamento a casco nu, ou seja, aquele em que o afretador pode designar o comandante e a tripulação, de embarcação estrangeira, com suspensão de bandeira, para realização de navegação de cabotagem. Nos termos do art. 19 do Projeto, que modifica o art. 10 da lei 9.432/1997 ("Lei do Transporte Aquaviário"), essa modalidade de afretamento estará limitada a uma embarcação estrangeira nos primeiros 12 meses de vigência da lei. Todavia, esse limite vai sendo ampliado em uma embarcação adicional, de doze em doze meses, até que o afretamento a casco nu de embarcação estrangeira se torna ilimitado a partir do 48º mês após a entrada em vigor da lei. Nesse caso, a EBN não necessitará ter frota própria nem ter contratado a construção de embarcações no país. Além disso, outras inovações dizem respeito: (i) ao estabelecimento do prazo de 90 dias, contados da data de entrada em vigor da norma, para a ANTAQ definir os critérios para o enquadramento da embarcação como efetivamente operante e pertencente a um mesmo grupo econômico; e (ii) à possibilidade da administração do Porto Organizado pactuar com interessados na movimentação de cargas, pelo prazo improrrogável de até 48 meses, o uso temporário de áreas e instalações portuárias localizadas na poligonal do porto organizado, a fim de viabilizar as chamadas operações especiais de cabotagem a que se refere o inciso VI, do § 1º, do art. 5º. Diante das disposições que facilitam o afretamento de embarcações estrangeiras, algumas entidades do setor de cabotagem nacional têm visto com preocupação esse novo mecanismo. Segundo essas entidades, a nova dinâmica de afretamento introduzida pelo Projeto potencialmente resultará em uma assimetria regulatória, ao possibilitar a entrada de novas empresas no mercado de cabotagem por meio do afretamento de embarcações estrangeiras, mas sem o investimento em uma frota própria de embarcações brasileiras, ao contrário do que vinha sendo realizado por empresas de pequeno a médio porte que já estavam operando no setor. O Ministério da Infraestrutura, por outro lado, sustenta que o Projeto, se for aprovado, incentivará o mercado nacional de cabotagem. No entendimento do governo, o BR do Mar não só desvinculará a oferta de embarcações no Brasil à construção naval, que segue em ritmo lento nos últimos anos, como também aumentará a competitividade do setor, reduzindo custos e incentivando a atividade econômica. Ainda segundo o Ministério da Infraestrutura, o objetivo seria o de levar em consideração os investimentos das empresas que já atuam no setor, mas permitir também a entrada de novo players, aumentando a competição na cabotagem. Os defensores do Projeto lembram que o texto também inclui medidas para o incentivo e aumento da construção naval, por meio da ampliação do uso do Fundo da Marinha Mercante (FMM). O art. 21 do projeto determina que: (i) 100% do AFRMM gerado por EBN que opere embarcação estrangeira afretada será destinado ao FMM; e (ii) 10% do produto da arrecadação do AFRMM será destinado ao melhoramento da infraestrutura aquaviária. O Projeto, todavia, em seu art. 21, modifica a lei 10.893/2004 e determina que o Adicional de Frete para a Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) terá uma alíquota única de 8%, para as três modalidades de navegação: (i) longo curso; (ii) cabotagem; e (iii) fluvial e lacustre, no transporte nas regiões Norte e Nordeste de granéis líquidos, sólidos e outras cargas. A medida é relevante, uma vez que reduz substancialmente o valor do AFRMM, antes de 25%, 10% e 40%, para as três citadas modalidades, respectivamente. Ainda segundo os que defendem o texto, o projeto resultará em um saldo final bastante positivo a todos os stakeholders do setor, uma vez que a abertura do mercado tenderá a reduzir preços, tornando a cabotagem mais atrativa como meio de transporte de cargas na economia nacional, reduzindo-se, em última análise, a atual dependência do modal rodoviário. Sobre esse último ponto, os defensores do Projeto afirmam que as mudanças não têm como objetivo substituir o transporte de cargas pelo modal rodoviário, mas possibilitar alternativas à sua utilização, especialmente em fretes de longa distância, nos quais o modal aquaviário seria o mais recomendável. De acordo com estimativas do governo Federal, o BR do Mar aumentará (i) a oferta de embarcações para cabotagem em 40%; (ii) o volume de contêineres transportados por cabotagem em 65%; e (iii) o crescimento anual do mercado de cabotagem em 30%. Não obstante, os defensores do Projeto ainda indicam outros benefícios indiretos, tais como redução de custos com manutenção de rodovias, maior segurança no transporte de cargas, com menor incidência de roubos e acidentes de trânsito, bem como menor impacto ambiental. Por fim, vale lembrar que o Projeto está em deliberação no Senado, e, portanto, ainda é passível de alterações antes de sua promulgação. Considerando o elevado número de emendas propostas ao projeto até o momento (43, atualmente), é provável que algumas das disposições mencionadas anteriormente sejam ainda objeto de bastante discussão entre os agentes do setor, resultando no aprimoramento do Projeto. Espera-se que, ao final, o objetivo da ampliação da utilização da cabotagem como alternativa ao modal rodoviário seja alcançado. *Luis Cláudio Furtado Faria é sócio da área contenciosa do escritório Pinheiro Neto Advogados. **Vitor Chavantes Godoy da Costa é associado da área contenciosa do escritório Pinheiro Neto Advogados. ***Gabriel Cavalcante Maia é estagiário da área contenciosa do escritório Pinheiro Neto Advogados.
Passados 105 dias desde o seu encalhe, o navio Ever Given finalmente foi liberado. Com isso, a partir do dia 7 de julho a embarcação pôde seguir viagem, com destino ao porto de Roterdã, mas com uma parada prévia em Porto Saíde, situado ao norte do Canal de Suez, para vistorias e inspeções antes de adentrar o Mediterrâneo. Não obstante o encalhe ter sido solucionado em rápidos 6 dias, o navio permaneceu por 99 dias adicionais sob detenção. Durante este extenso período, o armador, uma empresa de navegação japonesa, esteve em intensa negociação com as autoridades do canal visando à liberação da embarcação em troca de determinadas compensações. Curioso notar que, não obstante a embarcação estampar em seu costado o nome da empresa taiwanesa "Evergreen", foi uma outra empresa, o armador japonês, que esteve à frente das negociações com as autoridades egípcias buscando a liberação do navio. Também foi o armador japonês que primeiro se pronunciou na mídia para se desculpar publicamente quando do encalhe e que manejou ação objetivando a limitação de sua responsabilidade perante as Cortes de Londres. A explicação para tal situação advém de um fato - na verdade um negócio jurídico - um tanto corriqueiro na indústria marítima, qual seja, a existência de um contrato de fretamento entre o armador-proprietário japonês e a empresa taiwanesa Evergreen regulando o uso e a exploração comercial do navio de propriedade do primeiro, por esta última. O Código Comercial Brasileiro disciplina em seus artigos 566 e seguintes as regras referentes ao "contrato de fretamento" de embarcações. E, apesar do emprego do termo "fretamento", também é possível verificar em outras normas do nosso ordenamento a expressão "afretamento"1, esta até mais comumente empregada no dia a dia dos maritimistas.2 A indústria de transporte marítimo faz extenso uso de contratos de afretamentos, viabilizando assim a utilização e o aproveitamento dos navios nas mais variadas estruturas comerciais. No entanto, antes de apresentar tais estruturas contratuais, convém alinhar a conceituação dos contratos de afretamentos. Os direitos relacionados à propriedade de um bem são: o uso, a fruição e a disposição. A propriedade do navio, assim como qualquer outra, também possui estes atributos. O direito de usar o navio pressupõe que o agente que exerce este direito irá: armar o navio com tripulação em quantidade e com qualificação adequadas; nomear o seu comandante, equipá-lo tecnicamente e dotar o navio com as provisões necessárias para que possa lançar-se ao mar. Tais ações são denominadas pela doutrina como "gestão náutica". O direito de fruir do navio, por sua vez, permite que o seu detentor possa obter os benefícios econômicos com o emprego e exploração comercial da embarcação. O conjunto de ações para o aproveitamento comercial da embarcação é denominado pela doutrina como "gestão comercial". As ações típicas da gestão comercial são: celebração de contratos com clientes, podendo ser por meio de afretamentos, contratos de transporte ou outros; definição das regiões em que o navio deverá operar e as viagens que o navio irá cumprir e assim estabelecer os portos de carga, descarga, a velocidade da embarcação, além das estratégias de marketing para atingir os resultados comerciais pretendidos. Por fim, o direito de dispor do navio diz respeito ao poder que seu detentor tem de alienar ou transferir o navio a terceiro por meio de venda ou doação, constituir hipotecas sobre a embarcação ou então de desmanchá-la, transformando-a em sucata. A partir destes conceitos, podemos então definir os contratos de afretamento como sendo aqueles em que os direitos de usar e/ou fruir a embarcação são cedidos, total ou parcialmente, pela parte que os detém , em troca de uma contraprestação pecuniária. Os principais tipos de contratos de afretamento são: casco nu, por período (ou por tempo) ou por viagem. O afretamento a casco nu (em inglês "bareboat charter" ou pela sigla "BBC") é aquele em que o fretador cede ao afretador os direitos de exercer a gestão náutica e também a gestão comercial do navio3. No afretamento a casco nu o afretador tem não apenas o direito de estabelecer a programação comercial que o navio irá cumprir durante o período do contrato, mas também tem a incumbência de armar e tripular a embarcação para permitir que as operações do navio sejam realizadas. O afretamento por período, ou também afretamento por tempo (em inglês "time charter" ou pela sigla "TCP") é aquele em que o fretador cede ao afretador, por certo período de tempo, a gestão comercial da embarcação, mantendo consigo a gestão náutica4. Neste contrato, enquanto é o afretador quem define a programação comercial que o navio irá cumprir, a armação do navio continuará sendo providenciada pelo fretador.5 O afretamento por viagem, por sua vez, (em inglês "voyage charter" ou pela sigla "VCP") tem a mesma conceituação que o afretamento por período. No entanto, tendo em vista que a duração deste tipo de contrato é de somente uma ou algumas viagens específicas, a gestão comercial do navio é transferida ao afretador apenas parcialmente, e por isso, o exercício dos poderes comerciais pelo afretador são limitados, quando comparados a um afretamento por período6. Como exemplo, pode ser mencionado que no afretamento por período comumente o navio pode operar em qualquer porto, enquanto que no afretamento por viagem há restrição de áreas em que o navio irá operar. Isto ocorre, pois quando um armador celebra um contrato de afretamento por viagem, ele já precisa se articular para empregar o navio num próximo contrato logo após o término daquela viagem. Por essa razão, a referida restrição facilita a estratégia de contratação com o próximo cliente nas proximidades do local em que se encerrará o contrato por viagem anterior. Como o presente artigo é voltado à análise dos contratos de afretamento acima narrados, não adentraremos aqui nas considerações sobre contratos de transporte de mercadorias, contratos de tonelagem e outros similares, frisando apenas que enquanto o contrato de afretamento tem como objeto a própria embarcação, sua gestão náutica e/ou comercial, o contrato de transporte possui como objeto a mercadoria a ser transportada de um porto a outro, não sendo transferida ao contratante do transporte nem a gestão náutica, nem a gestão comercial sobre o navio. Voltando a falar dos afretamentos, uma cláusula típica nos referidos contratos é a cláusula de subafretamento, a qual estabelece ao afretador o direito de subafretar a embarcação para terceiros. Quando a embarcação é subafretada passam a existir, simultaneamente, dois contratos, o original e o contrato de subafretamento. Portanto, o subafretador, continua pelo contrato original submetido às obrigações de afretador, enquanto, ao mesmo tempo, passa a assumir o papel de fretador no contrato de subafretamento que celebrou. Como uma hipótese de sublocação de imóvel, por exemplo7. Não há limite legal para a quantidade afretamentos e subafretamentos de naturezas distintas que podem ser celebrados sobre uma mesma embarcação. Tudo vai depender dos contratos celebrados sobre a embarcação. A cláusula de subafretamento, aliás, é um ótimo exemplo da cessão da gestão comercial do navio do fretador para o afretador. Ela nos faz pensar que o frete é uma mercadoria, podendo ser comercializada pelo afretador. Nesse sentido, vale lembrar que a lei 9.432/97 define frete como sendo uma mercadoria invisível do transporte marítimo.8 A partir destes conceitos, podemos conhecer algumas das estruturas contratuais que as empresas de navegação adotam para realização de seus negócios. O nosso primeiro exemplo seria o de uma empresa, proprietária de um navio, que o afreta a casco nu para uma segunda empresa. Esta, por sua vez, arma o navio, e passa a oferecê-lo no mercado para contratos de afretamento por viagem (estrutura muito utilizada no transporte de granéis sólidos ou líquidos) ou para contratos de transporte (arranjo comum de ser utilizado em cargas de projeto ou de contêineres). O segundo exemplo que fazemos seria o de uma empresa proprietária de um navio, que o afreta a casco nu para uma segunda empresa (por exemplo, por 10 anos). A segunda empresa por sua vez, arma o navio e o afreta por período para uma terceira empresa (por exemplo, por 5 anos). A terceira empresa por sua vez, o afreta, também por período para uma quarta empresa por 3 anos, empregando-o nos dois anos restantes do período contratado, em sucessivos contratos de afretamento por viagem. E por assim vai. Estas estruturas contratuais são largamente utilizadas porque os resultados comerciais do transporte marítimo advém do trade-off de posições, aproveitando-se das especificidades dos mercados de cada tipo de contrato, do momento e também da variação dos preços ao longo do tempo. O posicionamento das empresas nos diversos contratos possíveis tem a ver com a sua estratégia comercial. Algumas empresas têm interesse somente em construir o navio e oferecê-lo ao mercado por meio de afretamentos a casco nu, sendo uma estratégia essencialmente financeira. Outras empresas têm preferência somente no exercício da gestão comercial, sem querer assumir os encargos da gestão náutica, razão pela qual fazem uso de contratos de afretamento por período ou viagem. Algumas empresas gostam de operar em contratos de curto prazo, para capturar margens resultantes da grande volatilidade destes mercados. Outras empresas, por sua vez, tem maior interesse em contratos de longo prazo, uma vez que oferecem receitas contínuas, trazendo mais estabilidade aos seus fluxos de caixa. É comum também encontrarmos empresas que tem um portfólio mesclando todas estas estratégias, possuindo em sua frota tanto navios próprios, como navios afretados nos mais variados tipos e prazos. Aliás, também visando à celeridade, eficiência e segurança jurídica nas negociações dos contratos de fretamento de embarcações a evolução da prática mercantil trouxe a criação de modelos padronizados de contratação de navios, como por exemplo os diversos modelos oferecidos pela BIMCO9. Assim, ao invés de dispenderem semanas elaborando e discutindo cláusulas contratuais, as partes podem rapidamente celebrar um contrato, partindo de uma minuta padrão e adaptando apenas algumas cláusulas de modo a atender os objetivos específicos da operação pretendida. Por vezes contratos de afretamento de navios podem ser celebrados em questão de poucas horas. Por fim, cabe comentar que qualquer variação na execução do contrato que está no início ou no final da cadeia, traz desdobramentos ao longo de toda a cadeia dos afretamentos. Por exemplo, numa situação onde uma embarcação afretada cause um dano (seja uma poluição, dano à carga, a estruturas portuárias ou outro qualquer) o afretador do último contrato, na ponta da cadeia daquela corrente contratual, responsabilizará o seu fretador pelo dano. Este por sua vez, sendo afretador do contrato anterior da cadeia, responsabilizará o seu fretador e assim por diante, até que se chegue ao fretador encarregado da gestão náutica do navio e ao proprietário do navio. As disputas jurídicas que podem ocorrer nestas estruturas contratuais são de elevada complexidade e sujeitas a jurisdições e leis distintas, a depender dos detalhes de cada um dos contratos. Assim, retornando ao início do nosso artigo, os pontos e exemplos que citamos ajudam a ilustrar um pouco do cenário do navio Ever Given, que certamente também está envolto numa complexa cadeia de contratos. Justamente pelos motivos e aspectos de natureza jurídica contratual acima narrados, não obstante ser de propriedade de um armador japonês, o Ever Given estampa em seu costado o nome e as cores de uma outra empresa, provavelmente fruto de um contrato de afretamento por período, sob um prazo tão longo - e tais prazos podem variar desde algumas semanas a longos anos - que possibilitou ao afretador poder pintar o navio com suas cores, dar-lhe novo nome e incorporá-lo à frota comercial de sua empresa, não obstante continuar se tratando de uma embarcação afretada, que não é de sua propriedade e que deverá ser devolvida ao fretador ao final do período de afretamento. Por fim, para encerrar estas considerações, vale comentar que os riscos que as empresas enfrentam no transporte marítimo, independente da estrutura contratual e da sua posição como fretadores, afretadores ou proprietários de carga, podem ser mitigados por meio de seguros, sob variados tipos e coberturas. Mas o seguro marítimo, tema também tão debatido no incidente do Ever Given, será assunto para discutirmos num futuro artigo desta série. *Lucas Leite Marques é sócio do escritório KINCAID | Mendes Vianna Advogados.    **Paulo Campos Fernandes é advogado no escritório KINCAID | Mendes Vianna Advogados. __________ 1 Como por exemplo a lei 9.432/97 que dispõe sobre a ordenação do transporte aquaviário e traz, em seu art. 2º, as definições de "afretamento a casco nu", "afretamento por tempo" e "afretamento por viagem". 2 A esse respeito, enquanto o termo "fretador" representa aquele que dá o navio à frete e o termo "afretador" representa aquele que recebe o navio afretado, para explorá-lo, neste artigo empregaremos as expressões "fretamento" e "afretamento" indistintamente. 3 Na definição trazida pela lei 9.432/97, art. 2º I, "afretamento a casco nu: contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação". 4 Definido pela lei 9.432/97, art. 2º II como "afretamento por tempo: contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado". 5 O tema já foi abordado pela Jurisprudência, descrevendo-se o contrato da seguinte forma: "(...) nos contratos de fretamento marítimo time charter (TCP), as relações negociais estabelecidas entre a fretadora marítima e a afretadora marítima decorrem de autêntica praxe marítima, na qual a primeira zela pela funcionalidade da embarcação aprestada, e a segunda assume o dever de suportar as despesas incidentes às viagens. Assim, a gestão náutica (operacional) fica por conta do fretador, que entrega o navio armado e tripulado à afretadora, a quem compete a gestão comercial da embarcação, operando-a durante o período previsto contratualmente." (Proc. 0409040-74.2016.8.19.0001, 7ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro. Juiz Fernando Cesar Ferreira Viana. Data: 20/02/2018). 6 Definido pela lei 9.432/97, art. 2º II como "afretamento por viagem: contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens". 7 E aqui perdoem-nos os maritimistas que não gostam da comparação do afretamento a uma espécie de contrato de aluguel, mas que certamente facilita a compreensão. E vale mais uma observação para destacar que, não obstante a comparação ao contrato de sublocação de imóvel, os navios são bens móveis. Eles possuem algumas características típicas de imóveis, como o fato de estarem sujeitos a registro e hipoteca, e por isso chegam a ser qualificados por alguns autores como bens móveis sui generis. 8 Lei 9.432/97, art. 2º, XIII - "frete aquaviário internacional: mercadoria invisível do intercâmbio comercial internacional, produzida por embarcação". 9 A BIMCO (Baltic and International Maritime Council) é a maior associação de transporte do mundo. Uma organização de transporte global independente, com uma associação composta por representantes de diversos setores do 'shipping' e que congregam interesses distintos dentro deste mercado.
quinta-feira, 22 de julho de 2021

Existe um código de trânsito para o mar?

Quem observa a entrada da Baía de Guanabara num sábado de sol, certamente, percebe uma profusão de embarcações: grandes navios de carga e de passageiros entrando ou saindo dos portos do Rio de Janeiro e de Niterói, embarcações de apoio offshore, traineiras de pescadores profissionais e escunas levando turistas.  Além desses trabalhadores do mar, dividem as mesmas águas lanchas de lazer, veleiros de todos os tamanhos (inclusive crianças em treinamento com seus optimist), canoas polinésias com seus grupos de remadores, caiaques, pescadores de fim de semana em traineiras alugadas, e motos aquáticas (jet ski). Como se fosse pouco, ainda há linhas regulares de barcas na Baía e, eventualmente, navios de guerra da Marinha do Brasil, que tem aqui a sede da sua Esquadra. Entre todas estas embarcações, ainda podemos encontrar esquiadores aquáticos, surfistas (sim, na Baía de Guanabara, em eventuais ressacas), nadadores em treinamento ou simplesmente banhistas, que seriam os "pedestres do mar". É uma imagem que afasta, num simples olhar, a ideia de que no mar não haveria risco de colisões (chamadas no Direito Marítimo de "abalroação") ou mesmo atropelamentos, pela crença - equivocada - de que se pode navegar em qualquer direção, nos amplos espaços marítimos, com pouco ou nenhum risco de cruzar o caminho de outra embarcação, o que daria uma suposta "liberdade" ao navegante. Nem mesmo em alto-mar isso seria totalmente verdade, e definitivamente não é no espaço de águas interiores ou costeiras. Como o objetivo desta coluna é aproximar o Direito Marítimo do público geral, peço licença para trazer alguns conceitos que parecerão óbvios para quem atua nessa área. Voltando ao nosso sábado de sol na Baía de Guanabara, é importante recordar, ainda, que embarcações não têm freio. Sim, é preciso lembrar isso. Após um recente acidente entre duas lanchas em Angra dos Reis, um jornalista perguntou a um oficial de Marinha, "porque os barcos não tinham freado"... Conduzir uma embarcação é, essencialmente, planejar de modo contínuo, antever a manobra na mente do navegador, para ser executada num momento posterior.   Assim, é certo que o mar precisa de um "código de trânsito". E seria pouco útil um código que tivesse aplicação num único país, dada a grande extensão das águas internacionais e o fato de que o comércio internacional se dá, em grande medida (mais de 90%) pela via marítima, com navios passando em águas de diferentes países. Por isso, foi editado o Regulamento Internacional para Evitar Abalroamentos no Mar, o RIPEAM-72, assim batizado pelo ano em que foi aprovado, 1972, sendo submetido a algumas revisões posteriores. O RIPEAM estabelece regras detalhadas sobre quase todos os aspectos relevantes no tráfego aquaviário: regras de preferência entre embarcações, ultrapassagem, sinalização náutica, tráfego em rios, baías e canais naturais ou artificiais. Qualquer navegador reconhecerá, em qualquer lugar do mundo, os mesmos símbolos nas demarcações de direções, perigos e canais; usará os mesmos sinais de comunicação (por luzes, apitos ou bandeiras) e os mesmos códigos na radiocomunicação. A importância destes sinais e do seu conhecimento é tamanha que as normas regulamentares brasileiras obrigam as embarcações amadoras a terem quadros-resumo das principais regras e sinais do RIPEAM1, para consulta rápida. Dois pontos merecem destaque, por demonstrarem as peculiaridades do Direito Marítimo, no sentido de que a maior prioridade é a segurança de todos, para evitar a perda de vidas ou bens, e não a mera atribuição de responsabilidades por eventuais acidentes. O primeiro ponto é a regra conhecida como last clear chance. A situação de rumos cruzados entre duas embarcações é aquela em que se pode antever uma abalroação se nenhuma delas manobrar para mudar seu curso (lembre-se, embarcações não têm freio...). Nesta situação, a embarcação que não tem preferência, obviamente, está obrigada a manobrar para evitar a abalroação, mudando sua velocidade ou direção. Porém, segundo a regra da last clear chance, a embarcação que têm preferência também deverá manobrar, se perceber que a outra não o fará, até a "última chance", ou seja, até o último momento em que sua própria manobra ainda poderá evitar a o acidente2. É por isso que se diz que, numa abalroação, raramente a culpa será apenas do condutor de uma das embarcações envolvidas. Colocando em termos muito simples, numa palavra: não basta "estar certo", é preciso evitar o acidente, mesmo que se tenha razão. Por isso, não é incomum que, numa distribuição de culpas num acidente, a embarcação com preferência tenha que arcar com uma parte menor dos prejuízos, exatamente por não ter evitado sua ocorrência, mesmo "estando certa". Isto seria inimaginável num acidente entre dois automóveis, em que um deles tenha avançado um sinal. Jamais um juiz atribuiria alguma culpa ao motorista que passou pelo sinal verde, pelo fato de não ter antevisto o erro alheio e tentado, se tivesse essa chance, evitar o acidente ou minimizar suas consequências. O outro ponto peculiar que se quer destacar é quanto à obrigação de socorro mútuo entre os navegantes. Todo aquele que navega tem a obrigação de oferecer ajuda a quem esteja em perigo, mesmo que isso implique atraso ou mudança na sua rota3. Não importa se você está naquele passeio de aniversário ou churrasco a bordo, numa pescaria com amigos, ou levando uma mercadoria com prazo: tudo deve esperar enquanto se socorre outro navegante em apuros. Estes dois pequenos exemplos, entre tantos outros que poderiam ser trazidos, mostram um ponto comum nas regras sobre o tráfego marítimo: a solidariedade, tanto no sentido jurídico, quanto no sentido comum. Todos aqueles listados nos primeiros parágrafos deste texto têm a obrigação de colaborar para a segurança da navegação, evitando ou minimizando acidentes e prestando socorro, quando necessário. Antes que o leitor reclame que este artigo não tem nada de jurídico, vale lembrar: todo acidente e fato da navegação deve ser julgado pelo Tribunal Marítimo, segundo o processo definido na lei 2.180/54 e no seu Regimento Processual. A discussão entre as partes (acusação e defesa) se dará em torno da aplicação das normas de segurança da navegação, que começam justamente no RIPEAM, passam pela Lei de Segurança do Tráfego Aquaviário (LESTA, Lei Federal 9.537/97) e chegam às Normas da Autoridade Marítima (NORMAM's)4.  Não é de se espantar que um advogado, na tribuna da Corte Marítima, use a linguagem própria dos marinheiros, falando em boreste (e não "lado direito" da embarcação) e em cabos (jamais em "cordas"), pois são precisamente as palavras usadas por todas estas normas, que constituem, efetivamente, normas jurídicas, e não apenas técnicas. Ademais, não é apenas no universo do Tribunal Marítimo, ou dos processos administrativos baseados na LESTA, que estas normas jurídicas poderão ter aplicação. O RIPEAM foi internalizado no Direito Brasileiro pelo decreto legislativo 77, de 1974. Desde então, vigora como lei interna no Brasil, com status de lei ordinária Federal.  Assim, inequivocamente, o RIPEAM atende ao conceito de "lei Federal", para fins de interposição do recurso especial, pelas alíneas "a", "b" ou "c" do dispositivo constitucional5. Logo, o Superior Tribunal de Justiça poderá conhecer e julgar recurso especial baseado na violação, ou interpretação divergente entre Tribunais federais ou estaduais, de dispositivos do Regulamento. Também na tribuna do STJ, portanto, se poderá ouvir boreste, barlavento, cabo, etc. Esta circunstância, raramente percebida pela doutrina brasileira, ajuda a demonstrar outra premissa que tenho defendido, aqui nesta coluna e em outros espaços: a importância do art. 18 da lei 2.180/546, e a necessidade de que o Poder Judiciário veja o Tribunal Marítimo como um aliado na distribuição da justiça, e não como um "concorrente". A "matéria técnica" a que se refere o dispositivo legal também envolve a aplicação do RIPEAM, de modo que não escapará do conceito de lei Federal. Melhor, então, que o Judiciário leve em conta, na medida em que a lei assim o determina, o juízo feito pelo Tribunal Marítimo na interpretação do Regulamento - e ainda que seja formalmente lei Federal - em cada caso concreto. Assim, prezado leitor, em sua próxima travessia da Baía de Guanabara, seja na barca Rio x Niteroi, seja num passeio com amigos em embarcação de lazer, não se iluda com a aparente desordem no movimento das embarcações. No mar, há mais do que um código de trânsito. Há regras, e não são poucas: o RIPEAM - norma internacional incorporada, como lei Federal, ao ordenamento jurídico interno - a LESTA e as NORMAM's.  São todas normas técnicas, mas também jurídicas, e por isso devem ser do conhecimento do advogado e de todos aqueles que pretendem entender o Direito Marítimo. __________ 1 NORMAM 03: 0421 - QUADROS As embarcações deverão dotar quadros em local de fácil visualização, e as que não dispuserem de espaço Usico suficiente poderão mantê-los arquivados ou guardados em local de fácil acesso ou reproduzi-los em tamanho reduzido, que permita a rápida consulta: a) Embarcações de Grande Porte, ou Iates, deverão dotar em local de fácil visualização, os quadros abaixo: 1) Regras de Governo e Navegação; 2) Tabela de Sinais de Salvamento; 3) Balizamento; 4) Sinais Sonoros e Luminosos; e 5) Luzes e Marcas; b) Embarcações de Médio Porte - estão dispensadas de manter a bordo os quadros dos itens 4) e 5); 2 RIPEAM, Regra 17: (b) Quando, por qualquer motivo, a embarcação que deve manter seu rumo e sua velocidade se encontrar tão próximo que um abalroamento não possa ser evitado, unicamente pela manobra da embarcação obrigada a manobrar, ela deverá manobrar da melhor maneira para auxiliar a evitar o abalroamento. 3 Lei 7.273/84: Art. 5º - Todo Comandante é obrigado, desde que o possa fazer sem perigo sério para sua embarcação, tripulação, passageiro ou para outra pessoa, a utilizar sua embarcação e meios sob sua responsabilidade para prestar auxílio a quem estiver em perigo de vida no mar, nos portos ou nas vias navegáveis interiores. 4 O art. 4º, I da LESTA prevê, entre as atribuições da Autoridade Marítima, a edição de normas complementares às suas disposições. Essas normas ficaram conhecidas como "NORMAN" (Norma da Autoridade Marítima), numeradas sequencialmente e divulgadas pela Diretoria de Portos e Costas da Marinha (DPC). 5 Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. 6 Art. 18. As decisões do Tribunal Marítimo quanto à matéria técnica referente aos acidentes e fatos da navegação têm valor probatório e se presumem certas, sendo porém suscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário.
A definição da natureza jurídica da demurrage de contêineres ganha nova relevância diante da inclusão da matéria na atual agenda regulatória da ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aquaviários), tendo como escopo a realização de estudos pela área técnica da agência acerca da metodologia para análise de eventuais abusividades na respectiva cobrança.  A título de introdução, cabe destacar que a palavra "demurrage" é uma expressão inglesa e advém da contração do verbo "demur" que, por sua vez, deriva do latim "demoror", cujo termo carrega o significado de demorar, retardar ou reter. Em francês, emprega-se o termo "surestaries". No Brasil, utilizamos a expressão sobrestadia para designar a "demurrage" de contêineres (não trataremos aqui de demurrage ou sobrestadia de navios). De qualquer forma, independentemente dos termos utilizados em cada país da comunidade marítima internacional, o fato é que a palavra demurrage é empregada universalmente por razões óbvias, mormente pela adoção do idioma inglês como língua oficial do segmento shipping.  Na prática, quando do fechamento do frete para a realização do transporte marítimo1 de mercadoria conteinerizada, de um lado o transportador se compromete em realizar o transporte até o porto de destino, bem como em ceder uma unidade de contêiner (ou quantas necessárias) para que o embarcador possa unitizar a carga e torná-la apta ao carregamento a bordo do navio, no porto de origem. De outro, o contratante do transporte se compromete a efetuar o pagamento do frete devido e devolver a unidade de contêiner dentro do prazo convencionado com o transportador.  Usualmente, as partes convencionam um período livre (free time) de cobrança de sobrestadia (p. ex. 7 dias contados do aviso de chegada do navio no porto de destino) para que o usuário possa adotar as providências necessárias para nacionalização da carga, remoção do contêiner do porto, desova e, finalmente, devolução da unidade vazia no local indicado pelo transportador, sem nenhum custo adicional.      No entanto, uma vez excedido o período livre contratado entre as partes, tem início a incidência da cobrança de sobrestadia por cada dia de atraso na devolução do equipamento, conforme valores previamente estipulados em contrato e tabela pública do transportador.     A própria ANTAQ, quando da edição da Resolução 18/17, incorporou conceitos de doutrina e jurisprudência acerca da demurrage, os quais refletem os usos e costumes internacionais, estabelecendo a sua definição no artigo 2º, inciso XX, da referida norma, consoante segue: "Valor devido ao transportador marítimo, ao proprietário do contêiner ou ao agente transitário pelos dias que ultrapassarem o prazo acordado de livre estadia do contêiner para o embarque ou para a sua devolução."2 Neste mesmo sentido é a doutrina de J.C. Sampaio de Lacerda3: "Será preferível considerar as sobrestadias como indenização convencionadas pelas partes pelo atraso do afretador no cumprimento de uma de suas obrigações."  Trata-se de instituto típico do Direito Marítimo e universal que visa compensar o transportador, através de indenização prefixada em contrato, as perdas decorrentes da retenção do contêiner por período superior ao pactuado entre as partes, partindo-se do princípio de que sem o equipamento o transportador fica impedido de explorá-lo para negociar novos fretes marítimos.  Em razão dos estudos atualmente em curso pela ANTAQ visando à criação de metodologia para análise de eventuais abusividades na cobrança de sobrestadia, exsurge a questão relativa à natureza jurídica deste instrumento contratual. Trata-se de indenização prefixada ou cláusula penal?  Nesse passo, a correta definição da natureza jurídica da demurrage é imprescindível, na medida em que produz reflexos diretos sobre o valor cobrado pelo transportador em virtude da utilização do contêiner por período superior ao contratado.  Na hipótese de cláusula penal, os valores de sobrestadia seriam limitados em face da obrigação principal (ou seja, em face do frete marítimo praticado naquele contrato), ao passo que na indenização prefixada estes valores podem ser livremente negociados entre as partes, devendo refletir uma compensação ao transportador pela falta do equipamento na frota e consequentes perdas financeiras.  A cláusula penal está prevista no artigo 408 do Código Civil, que estabelece:  "Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora".  Trata-se de obrigação acessória e convencional que tem como ponto de ignição o descumprimento de uma obrigação pelo contratante. Na prática, é uma penalidade pecuniária ou multa aplicada no caso de descumprimento completo ou atraso no cumprimento da obrigação, desde que caracterizada a culpa do devedor.  Neste sentido são os ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira: "A cláusula penal ou pena convencional - stipulatio penae dos romanos - é uma cláusula acessória, em que se impõe sanção econômica, em dinheiro ou outro bem pecuniariamente estimável, contra a parte infringente de uma obrigação. Pode ser avençada conjuntamente com a obrigação principal, e normalmente o é, ou em apartado (Código Civil de 2002, art. 409), e constitui uma das mais importantes modalidades de promessa condicionada."4 É como ensina Maria Helena Diniz: "A cláusula penal (stipulatio poenae) vem a ser um pacto acessório, pelo qual as próprias partes contratantes estipulam, de antemão, pena pecuniária ou não, contra a parte infringente da obrigação, como consequência de sua inexecução completa culposa ou à de alguma cláusula especial ou de seu retardamento (CC, art. 408), fixando, assim, o valor das perdas e danos, e garantindo o exato cumprimento da obrigação principal (CC, art. 409, 2ª parte). Constitui uma estipulação acessória, pela qual uma pessoa, a fim de reforçar o cumprimento da obrigação, se compromete a satisfazer certa prestação indenizatória, seja ela uma prestação em dinheiro ou de outra natureza, como a entrega de um objeto, a realização de um serviço ou abstenção de um fato (RT, 172:138/ RF, 146:254, 120:18), se não cumprir o devido ou o fizer tardia ou irregularmente, fixando o valor das perdas e danos devidos à parte inocente em caso de inexecução contratual."5 Na mesma direção é a doutrina de Silvio Venosa para quem: "Cláusula penal é uma obrigação de natureza acessória. Por meio desse instituto insere-se uma multa na obrigação, para a parte que deixar de dar cumprimento ou apenas retardá-lo".6 Quando caracterizada a cláusula penal, impõe-se, por consequência, a aplicação do artigo 412 do Código Civil, cujo dispositivo estabelece que "O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal". Nesse aspecto, há posicionamento minoritário e isolado na jurisprudência brasileira no sentido de que a sobrestadia de contêiner se enquadraria no conceito de cláusula penal, conforme exemplifica o aresto a seguir reproduzido: "A previsão de pagamento pela sobreestadia ou demurrage tem efeito e natureza de cláusula penal, cuja inserção, no contrato de transporte de mercadoria, é, perfeitamente, válida e legal, e tem como objetivo determinar uma prévia avaliação das perdas e danos, e, também, evitar o descumprimento da obrigação relativa ao prazo de devolução do contêiner. Emerge, daí, em observância aos estritos termos do contrato, a obrigação da empresa-importadora, a empresa-ré, de pagamento pelo período que excedeu ao prazo de livre estadia concedido pela empresa autora, no contrato de transporte, sem a necessidade de prova do efetivo prejuízo. Não é demais ressaltar que havendo regra expressa acerca do pagamento pela sobrestadia ou demurrage, pelo princípio do "pacta sunt servanda", que rege as relações contratuais, a empresa-autora e a empresa-ré devem respeitar, exatamente, aquilo que foi combinado, não cabendo ao julgador intervir, se tal não fere a legislação em vigor, na manifestação livre da vontade das partes. No caso em exame, os 10 (dez) contêineres sob a responsabilidade da empresa-ré não foram devolvidos à empresa-autora, no prazo de isenção ("free time") de 10 (dez) dias corridos, tendo ficado em seu poder da data da descarga dias 02/11/97 e 30/03/98 alguns por mais de 30 (trinta) dias, fato demonstrado, de forma cabal e inequívoca, nos autos, estando sujeitos ao pagamento da tarifa extra pela sobreestadia ("demurrage")". (TJSP, 13ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível n° 9139600201999826, Rel. Desembargadora Zélia Maria Antunes Alves).  Nesse caso, o valor decorrente do descumprimento contratual pela retenção do equipamento por período superior ao contratado ficaria limitado ao valor do frete marítimo (obrigação principal) ou até mesmo ao valor do contêiner retido, o que seria irrisório frente aos prejuízos financeiros do transportador pela falta do equipamento para a prática de novos fretes, além de custos de remoção e reposicionamento de unidades na frota.  De outro lado, a indenização por perdas e danos está estabelecida no artigo 927 do Código Civil Brasileiro, que dispõe: "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".    Em que pesem algumas divergências, o entendimento da doutrina e jurisprudência brasileira é predominantemente no sentido de que a sobrestadia de contêineres se enquadra como indenização por perdas e danos, destacando o seu aspecto de cláusula prefixada, justamente pelo fato que os valores são previamente pactuados pelas partes em contrato e respectivos termos acessórios.   É o que se extrai da doutrina de Caminha Gomes em análise sobre a sobrestadia de contêineres e navios: "Sobrestadia é, então, o tempo gasto a mais que o concedido na Carta-Partida, para carregar e/ou descarregar o navio. Portanto, uma das partes não cumpriu o contrato e deste modo deve pagar à outra parte uma indenização pelos prejuízos resultantes. Esse pagamento é chamado de multa de sobre-estadia (demurrage), que quase sempre é calculado na base de uma taxa diária (demurrage rate) e do número de dias de sobreestadia. (Lord Choirley e O. C. Giles, na obra Shipping law, nos informam que demurrage é o tempo adicional gasto pela operação, além da estadia, mas que essa palavra é ordinariamente usada no sentido de prejuízo por detenção do navio. Já Raoul Calinvaux, em Carver's carriage by sea, diz que demurrage é a multa que o afretador deve pagar ao armador.) Portanto, diz Lord Stevenson "multa de sobreestadia é a indenização pelos prejuízos causados pelo atraso a um navio no carregamento ou na descarga além do tempo acordado".7 No mesmo sentido, Carla Gilbertoni: "Sobreestadia (demurrage) é a indenização paga pelo afretador num fretamento por viagem, pelo tempo que exceder das estadias nas operações de carga e descarga de um navio, conforme estiver estipulado na carta-partida. Mesmo que paga imediatamente, a sobre-estadia não pode se prolongar indefinidamente, sendo em geral também fixado um prazo máximo para ela. Diz-se que um navio entra em sobre-estadia ou sobredemora (Demurrage em inglês e surestarie em francês) quando o tempo utilizado para as operações de carregamento ou descarga for superior ao tempo concedido no contrato para a estadia do navio. Por outras palavras, a sobre-estadia consiste no excesso de dias utilizados nas operações de carregamento e descarga em relação aos dias concedidos para estadia".8 Demais disso, a jurisprudência assente dos tribunais brasileiros, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, já consolidou a natureza jurídica da demurrage como indenizatória, não havendo que se falar em cláusula penal. O principal fundamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça para justificar o posicionamento é de que a demurrage é utilizada pelo proprietário do contêiner para reaver os danos causados pelo atraso na devolução do equipamento.   Nesse sentido, destacamos recentíssimas decisões do STJ e dos tribunais regionais: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. TRANSPORTE MARÍTIMO. DESPESAS DE SOBRE-ESTADIA DE CONTÊINERES. PREVISÃO CONTRATUAL. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 206, §5º, INCISO I, DO CÓDIGO CIVIL. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA SOBRE-ESTADIA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. NATUREZA JURÍDICA DA DEMURRAGE. CLÁUSULA DE CUNHO INDENIZATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A Segunda Seção do STJ, nos autos dos recursos representativos da controvérsia, REsp nº 1.819.826/SP e REsp nº 1.823.911/PE, firmou o entendimento de que "A pretensão de cobrança de valores relativos a despesas de sobre-estadias de contêineres (demurrage) previamente estabelecidos em contrato de transporte marítimo (unimodal) prescreve em 5 (cinco) anos, a teor do que dispõe o art. 206, § 5º, inciso I, do Código Civil de 2002" (Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 03/11/2020). 2. O Tribunal de origem, examinando as circunstâncias da causa, concluiu pela inexistência de fato caracterizador de força maior e pelo descumprimento contratual ante o atraso na devolução dos contêineres. A alteração desse entendimento encontra óbice nas Súmulas 5 e 7 do STJ. 3. No tocante à natureza jurídica da demurrage, o acórdão estadual também está em consonância com o posicionamento do STJ no sentido de ser considerada uma indenização, não prosperando, igualmente, a irresignação em relação a esse tópico. Incidência, no ponto, da Súmula 83/STJ. 4. Recurso especial não provido.(g.n)9 RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE SOBRE-ESTADIAS DE CONTAINERS (DEMURRAGES). NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. NATUREZA JURÍDICA. INDENIZAÇÃO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DESÍDIA DO DEVEDOR. LIMITAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO. PACTA SUNT SERVANDA. 1. É descabida a alegação de negativa de entrega da plena prestação jurisdicional se a Corte de origem examinou e decidiu, de forma motivada e suficiente, as questões que delimitaram a controvérsia. 2. As demurrages têm natureza jurídica de indenização, e não de cláusula penal, o que afasta a incidência do art. 412 do Código Civil. 3. Se o valor das demurrages atingir patamar excessivo apenas em função da desídia da parte obrigada a restituir os containers, deve ser privilegiado o princípio pacta sunt servanda, sob pena de o Poder Judiciário premiar a conduta faltosa da parte devedora. 4. Recurso especial conhecido e provido.(g.n)10 APELAÇÃO - TRANSPORTE MARÍTIMO DE CARGAS COBRANÇA "DEMURRAGE" (SOBREESTADIA)Pretensão de reformada r. sentença que julgou improcedente pedido para condenar os réus ao pagamento dos valores decorrentes de atraso na devolução de contêiner Cabimento Hipótese em que a "demurrage" é uma indenização pré-fixada em favor do armador pelos prejuízos decorrentes do atraso na devolução de seus contêineres Réus que optaram pela contratação dos serviços e se comprometeram a devolver o contêiner em data determinada, não cumprindo a sua obrigação no prazo estabelecido Prazos e valores exigidos que foram devidamente comprovados pelos documentos apresentados pela autora RECURSO PROVIDO.(g.n)11 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. TRANSPORTE MARÍTIMO. UTILIZAÇÃO DE CONTÊINER. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL PELO PAGAMENTO DA SOBRE-ESTADIA (DEMURRAGE). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. 1.Parte autora que celebrou contrato de transporte marítimo com a ré, a qual não devolveu os contêineres no prazo convencionado, ficando responsável pelo pagamento da sobre-estadia (demurrage). 2.Sentença que julgou a ação procedente. 3.Recurso da ré pleiteando a reforma da sentença. 4.Legitimidade ativa reconhecida, visto que a recorrida figura no conhecimento de transporte, o qual prevê expressamente a cobrança pela sobre-estadia. 5.Inaplicabilidade da teoria da onerosidade excessiva, que exige a demonstração da ocorrência de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, ônus do qual a recorrente não se desincumbiu. 6. Demurrage que tem natureza de indenização, não de cláusula penal, tornando inaplicável o art. 413 do Código Civil. 7.Conversão da moeda estrangeira descrita nas faturas, levando em conta a data de devolução dos contêineres. 8.Recurso ao qual se nega provimento. Dessa feita, está consolidado no Poder Judicia'rio o entendimento de que o regime juri'dico aplica'vel a` demurrage de conte^ineres no Brasil deve ser indenizato'rio, sem limitac¸a~o de valores, com base no princi'pio do pacta sunt servanda. No entanto, os defensores da caracterização da demurrage como cláusula penal, corrente minoritária, entendem que esta cobrança seria uma sanção econômica em face da parte que infringiu cláusula contratual nos termos do artigo 412 do Código Civil, estando o seu valor limitado ao valor da obrigação principal.(g.n)12 A título de ilustração, Inglaterra, Estados Unidos e França estabeleceram entendimento de que a sobrestadia caracteriza indenização prefixada, tal como a posição majoritária da jurisprudência brasileira.  A prevalecer o entendimento defendido pela corrente minoritária da doutrina e jurisprudência brasileira, o enquadramento da demurrage como cláusula penal esvaziaria a sua finalidade precípua que é de estabelecer a garantia de reparação do transportador pelas perdas geradas pela retenção do contêiner por período superior ao que foi livremente convencionado entre as partes, inclusive as perdas financeiras decorrentes daquilo que deixou de lucrar pela falta da unidade na frota. É o que se conclui, vez que se conferido o tratamento jurídico de cláusula penal, o valor a ser cobrado a título de sobrestadia estaria obrigatoriamente sujeito às limitações previstas no artigo 412 do Código Civil, o que inviabilizaria a reparação adequada do transportador e, em última análise, tornaria o instituto da demurrage ineficaz. Assim sendo, nos parece seguro concluir que a sobrestadia de contêineres (ou demurrage) possui características específicas de indenização prefixada, de modo que deverá prevalecer nestas hipóteses o princípio pacta sunt servanda. Isto é, deverão ser respeitadas as disposições contratuais convencionadas entre as partes no tocante ao período livre de utilização da unidade (free time) e valores diários incidentes em caso de retenção ou atraso na devolução do equipamento ao transportador a título de reparação prefixada, consoante regras de livre mercado, liberdade econômica e contratual. _____________ 1 Empregamos no texto o termo transportador marítimo, justamente por abranger armador, afretador, sub afretador, NVOCC (Non Vessel Operating Common Carrier) e agente de cargas. 2 Art. 2º, inciso XX da Resolução Normativa nº 18/2017 - Antaq 3 LACERDA, J.C. Sampaio de. Curso de direito privado na navegação: direito marítimo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, vol I, p. 189. 4 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: teoria geral das obrigações. 21. ed. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.165. 5 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Teoria Geral das Obrigações. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.454. 6 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 5. ed. v. 2. São Paulo: Atlas, 2005. p. 367 7 MIRANDA, Edson Antonio. Estudo sobre o demurrage e as operações com contêineres. In Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, ano 2, n. 4, 1999, p. 124 8 GILBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e prática do direito marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2. ed. 2005, p. 196) 9 (STJ - Resp: 16830095 SP 2017/0156889-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de publicação: DJ 01/02/2021) 10 STJ - Resp: 1.286.209 SP 2011/0119491-9, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de publicação: DJ 14/03/2016 11 Apelação nº 1009888-12.2018.8.26.0562; Relatora: Ana de Lourdes Coutinho Silva da Fonseca; Julgamento: 13/10/2020 12 TJ-RJ - APL: 00306994420158190001, Relator: Des(a). HELDA LIMA MEIRELES, Data de Julgamento: 30/09/2020, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 02/10/2020.
Em seu livro "A Brief History of Fighting Ships" (Uma Breve História dos Navios de Guerra), David Davies, um engenheiro naval e escritor inglês, descreve com riqueza de detalhes as batalhas navais da Era Napoleônica (1799-1815). O autor narra que os primeiros navios de guerra se aproximavam lateralmente dos navios inimigos para que os seus marinheiros pudessem, com suas próprias armas, invadir e dominar a embarcação rival. Ainda segundo o autor, foram os navios britânicos que, mais tarde, buscando reduzir os danos nesses combates, passaram a utilizar canhões na parte inferior do casco para atingir os inimigos à distância, mantendo relativa estabilidade de navegação.  Esses navios de guerra, porém, tinham uma fragilidade, pois tanto a proa quanto a popa eram vulneráveis à artilharia inimiga. Os navios, assim, guerreavam sempre em linha, para que pudessem atingir os inimigos com tiros de canhão instalados em seus cascos, enquanto a proa e a popa, mais vulneráveis, permaneciam protegidas pelos demais navios da frota. Formavam-se, assim, duas linhas de navios de guerra, que se enfrentavam lado a lado, como ilustra a pintura abaixo:  Figura 1 - Batalha de Trafalgar (Auguste Mayer, 1836) Passados mais de duzentos anos, os navios modernos ainda se posicionam lateralmente uns aos outros, só que agora, felizmente, não para guerrear, mas para realizar operações comerciais de grande importância econômica, as chamadas operações ship-to-ship ou, simplesmente, STS.  Nas operações STS, ocorre o transbordo ou transferência de petróleo, seus derivados, gás natural ou biocombustíveis entre embarcações, que podem estar em movimento, atracadas ou fundeadas, sem que seja utilizada a estrutura de um terminal portuário. Geralmente, essas operações são realizadas por embarcações shuttle tanker equipadas com o chamado dynamic position (posicionamento dinâmico), responsável por manter o nivelamento adequado entre as embarcações, como se verifica da fotografia abaixo:  Figura 2 - Operação STS (Natalya Letunova, 2019).  A operação STS consiste em uma alternativa à utilização de portos e terminais, visando à redução de custos operacionais, mais especificamente com despesas de atracação e ancoragem dos navios-tanque nos terminais portuários, e potencial incremento na celeridade das operações de transporte de petróleo, gás natural, biocombustíveis e derivados.  O aumento recente das operações STS no Brasil levou a Agência de Transportes Acquaviários - ANTAQ a iniciar, em 2018, estudos preliminares para elaboração de uma regulamentação mais detalhada sobre o tema. No mesmo ano, em resposta a uma consulta formulada por um agente do mercado, a agência já havia editado a Resolução 6.534/18, enquadrando as operações STS em diferentes modalidades de navegação (cabotagem ou longo curso) e prevendo parâmetros mínimos a serem observados nessas operações.   Nesse esforço para criação de uma regulamentação mais abrangente, a ANTAQ realizou inicialmente consulta e audiência públicas, tendo recebido contribuições de diversos players e interessados para uma proposta de norma geral para regulamentar as operações STS. Tomadas essas contribuições, e após intensa discussão entre os agentes do mercado, a ANTAQ conta atualmente com uma minuta de resolução para aprovação da sua Diretoria, sendo aguardada uma decisão sobre o tema.  De acordo com o texto atual da proposta de norma, além da definição do conceito de operação STS (vide item 4 acima), a agência se preocupou em definir o que não é caracterizado como STS. O artigo 3º da proposta exclui desse conceito as operações de transbordo cuja origem ou destino da carga sejam as instalações flutuantes registadas na ANTAQ como instalações de apoio ao transporte aquaviário. Também foram excluídas as operações de abastecimento de combustíveis e lubrificantes, bem como as de transferência ou alívio da produção de plataformas fixas ou flutuantes, incluindo as de perfuração.  Prossegue a proposta, em seu artigo 5º, prevendo que, para fins de outorga e afretamento das embarcações nessas operações, o STS poderá ser considerado navegação de cabotagem - quando a carga for recebida e descarregada em portos brasileiros distintos da área de transbordo - ou interior de percurso longitudinal, quando o transbordo e o descarregamento ocorrerem ao longo de rios, lagos e canais em percurso interestadual ou internacional. Em relação às embarcações de apoio, estas poderão ser enquadradas como de apoio marítimo ou portuário, a depender do local do transbordo.  O art. 6º da proposta, por sua vez, prevê que a embarcação estrangeira que adentre em águas jurisdicionais brasileiras para realização do transbordo com posterior transporte da carga para o exterior e que, por motivos operacionais, necessite alterar o regime de navegação para a cabotagem, deverá cumprir o regramento da Lei nº 9.432/1997 ("Lei de Transporte Aquaviário"), observando os prazos mínimos para circularização, nos termos da Resolução Normativa nº 01/2015 da ANTAQ.  Já o art. 7º, em seus incisos I, II e III da minuta prevê as condições que deverão ser atendidas pelas embarcações que receberem a carga transbordada: (i) não permanecer na mesma área do transbordo por mais de 30 dias; (ii) não utilizar infraestrutura de terminal portuário caso a operação seja realizada em área abrigada de instalações portuárias; e (iii) não prestar serviço de armazenagem a terceiros nem realizar atividade de instalação flutuante, em caráter temporário ou permanente.  Além disso, a norma veda expressamente o uso da embarcação como mecanismo de ampliação da capacidade de armazenagem portuária, de caráter permanente ou temporário, prevendo também que, se a embarcação for estrangeira, somente poderá realizar uma nova operação STS decorrido o prazo mínimo de 30 (trinta) dias da data útil da última operação (artigo 7º, § 1º, da proposta de norma).  Por trás dessas previsões, houve e ainda há intenso debate na ANTAQ e no mercado. De um lado, terminais portuários defendiam que a proposta da norma poderia resultar em concorrência assimétrica, pois as embarcações utilizadas nas operações STS, exerceriam, com menor custo e poucos encargos regulatórios, a atividade de armazenamento de petróleo, derivados, gás natural e biocombustíveis. Os terminais portuários alegavam, em suma, que as operações STS poderiam gerar desvios concorrenciais, contrariando o estímulo governamental à ampliação e investimento em instalações portuárias.   De outro lado, a Procuradoria Federal entendia inexistir qualquer impacto concorrencial, pois as embarcações que realizam operações STS, a rigor, não desempenham as mesmas atividades de armazenagem que instalações portuárias. Além disso, as operações STS representariam um avanço técnico importante, não podendo a sua realização ser obstaculizada a fim de preservar o mercado de atuação dos terminais portuários.   Ao final, prevaleceu a inclusão das restrições anteriormente indicadas que visam, em última análise, evitar sobreposição de operações STS com serviços de armazenagem em terminais portuários. As restrições incluídas no artigo 7º acima mencionado buscam, em última análise, evitar que embarcações que realizem operações STS acabem exercendo atividades de armazenagem típica de terminais e instalações portuárias, o que, evidentemente, deverá ser avaliado caso a caso, a depender das características da operação STS.   Por fim, o artigo 8º da proposta prevê que a inobservância dos procedimentos e critérios da Resolução constitui infração administrativa e sujeita o infrator a procedimento administrativo sancionador, sem prejuízo de outras penalidades de competência da Marinha do Brasil, Polícia Federal, Ministério Público Federal, órgãos ambientais e demais autoridades competentes.  É importante destacar, a esse respeito, que a proposta de norma da ANTAQ vem se somar a outros normativos que, anteriormente, já procuraram regular as operações de STS sob diferentes aspectos. Esse fato chegou a ser objeto de críticas durante a consulta pública, já que alguns players, com fundamento em experiências internacionais, entendiam ser desnecessária uma nova regulamentação sobre o tema, sendo recomendável concentrar, em uma única norma, todos os requisitos para realização das operações STS.  De fato, o IBAMA, desde 2013, já conta com a Instrução Normativa nº 16, regulamentando procedimentos técnicos e administrativos para emissão de autorização ambiental para operações STS em águas jurisdicionais brasileiras. Essa instrução normativa prevê as áreas limítrofes para a transferência de petróleo e derivados entre embarcações. Segundo a norma, o transbordo depende de autorização específica da autoridade ambiental quando realizado em áreas costeiras a menos de 50 km do litoral ou, ainda, em áreas a menos de 50 km de unidades de conservação marinha (federais, estaduais ou municipais), bem como em áreas de profundidade inferior a 500 metros. As operações STS, nos termos da norma, são proibidas nas bacias da Foz do Amazonas e de Pelotas, bem como no recife de Abrolhos.  A Marinha do Brasil, por sua vez, também regulou a matéria na NORMAM-08/DPC, que exige uma embarcação dedicada junto ao local do transbordo, com pessoal qualificado para atuar em caso de emergência. Além disso, a parte interessada deverá comprovar experiência na realização de operações STS e apresentar à Autoridade Marítima um estudo de análise de risco da operação.  A Agência Nacional do Petróleo ("ANP"), por sua vez, editou a Resolução ANP nº 811/2020, que exige autorização específica para realização de operações STS. O artigo 10 dessa norma estabelece as diversas informações que os agentes interessados em realizar operações STS deverão encaminhar à ANP. Diversos players que se manifestaram na consulta pública da ANTAQ defenderam, inclusive, que a ANP deveria ser o principal ente a regular a matéria.    Polêmicas à parte, com a multiplicidade de normas regulando as operações STS, os operadores devem ter atenção aos requisitos normativos para a realização dessas operações com a necessária segurança jurídica, sob pena de sofrerem sanções das autoridades competentes. Deve-se atentar, em especial, para o risco de eventual ocorrência de bis in idem, caso mais de uma agência reguladora ou autoridade extrapole a sua esfera de competência, resguardada sempre, nesses casos, a possibilidade de recurso ao Poder Judiciário para anulação da sanção ou da restrição indevidamente imposta aos agentes de mercado.  A proposta de norma que se encontra pendente de aprovação pela Diretoria da ANTAQ, juntamente com a regulação atualmente existente, pretende conferir maior segurança jurídica aos operadores que realizam, cada vez mais, operações STS em águas jurisdicionais brasileiras, buscando reduzir, assim, os custos logísticos para o transporte de petróleo e derivados.  Ao mesmo tempo, a proposta pretendeu atender aos anseios dos agentes do mercado, em especial os terminais portuários, procurando estabelecer limitações às operações STS, a fim de evitar sobreposição às atividades de armazenagem, ponto que ensejou muitas discussões na consulta e audiência públicas realizadas pela ANTAQ. Na prática, somente a dinâmica dessas operações poderá confirmar se tais limitações serão efetivas para evitar atritos entre os players em tema de tamanha relevância econômica.  Para além das controvérsias presentes e futuras, a regulamentação e transparência jurídica da operação tem o potencial de fomentar a presença de um maior número de embarcações que realizam operações STS em águas jurisdicionais brasileiras, tornando cada vez mais sofisticado o setor da navegação no Brasil.
Passados quase três meses desde o desencalhe do navio Ever Given no Canal de Suez, a embarcação ainda permanece retida pelas autoridades Egípcias, num embate jurídico que certamente desperta interesse de toda a comunidade marítima internacional. Enquanto as partes interessadas deliberam uma possível solução para a liberação do navio - tema que certamente trataremos em artigo futuro na presente coluna - buscaremos aqui comentar sobre outro relevante instituto do direito marítimo invocado no referido caso, qual seja, o instituto da avaria grossa. No dia 1º de abril de 2021, pouco depois do desencalhe do navio, a companhia proprietária da embarcação declarou a ocorrência de avaria grossa. Ora, mas se as equipes de salvamento haviam acabado de desencalhar o navio, permitindo que o mesmo voltasse a flutuar e poder navegar, o que seria esta tal avaria grossa declarada pouco após o desencalhe? O instituto da Avaria Grossa remonta às bases do Direito Marítimo. No século XIII a.C., época do Código de Manu dos Hindus, já se discutiam normas para regulamentar o comércio marítimo. Durante a Idade Média, o parâmetro era a Lei de Rhodes (Lex Rhodia de Jactu - séc. II a.C.), que durante longos anos regulou os negócios ligados ao comércio marítimo. Dentre outras disposições, a Lei de Rhodes disciplinava que, caso uma mercadoria a bordo de determinada embarcação tivesse que ser lançada ao mar com o fim de tornar o navio mais leve para salvaguardar a jornada marítima, este ato que causou deliberado prejuízo a uma parte, seria cometido em benefício de todos os demais interessados naquela expedição, razão pela qual todos os beneficiados deveriam contribuir para resguardar o prejuízo provocado. Posteriormente, verifica-se a disposição deste instituto na Guidon de La Mer (1550), nas Ordenanças de Luís XV (1681) e na Ordenança de Roterdam (1721).1 E o instituto até hoje se faz bastante presente na legislação marítima internacional, bem como no ordenamento jurídico brasileiro. O Código Comercial Brasileiro define que as avarias podem ser classificadas, quanto à sua causa, como avarias grossas (ou avarias comuns) e avarias simples (ou particulares). De acordo com seu art. 763, as primeiras são repartidas "(...) proporcionalmente entre o navio, seu frete e a carga", enquanto as segundas são suportadas "(...), ou só pelo navio, ou só pela coisa que sofreu o dano ou deu causa à despesa". Theophilo de Azeredo Santos ensina que: "as despesas extraordinariamente feitas e os danos sofridos para o bem e salvação comum das mercadorias e do navio são avarias grossas ou comuns. Chamam-se comuns porque são suportadas em comum, tanto pela coisa que sofreu o dano, como pelas que foram conservadas em razão da despesa ou dano realizado. São denominadas grossas porque devem ser pagas pelo grosso ou universalidade do navio e da carga".2 No sentido conceitual geral, agregando as disposições legais e doutrinárias a avaria grossa pode ser entendida como o dano ou despesa extraordinária causado ao navio ou à carga, de forma intencional e razoável, pelo comandante da embarcação, em uma situação de perigo real e iminente, com o intuito de preservar a integridade dos demais bens e interesses que se acharem a bordo e a continuidade da jornada marítima. Estas despesas ou sacrifícios serão rateados proporcionalmente pelos consignatários das cargas salvas e pelos interesses do navio (armador, afretador e outras partes relacionadas). Um dano ou despesa, causado de forma intencional pelo comandante do navio, pode vir a ter que ser compartilhado por todos os proprietários de cargas a bordo?! A resposta é positiva, mas desde que tal dano tenha sido realizado com o fim de preservar a incolumidade do navio, das demais cargas a bordo e de todos os outros interesses envolvidos. Voltemos ao caso "Ever Given", para melhor exemplificar. No dia 29 de março de 2021 foram concluídos de forma bem-sucedida os esforços realizados pelas equipes engajadas no salvamento da embarcação e das cargas a bordo. Três dias depois, o proprietário da embarcação declarou avaria grossa, indicando que seria imposta a todos os proprietários de carga, do navio e afretadores, a obrigação de contribuir com as despesas incorridas com as operações de salvamento. Note que, como narrado acima, os custos e despesas empregadas com as trabalhosas operações de salvamento3, enquadram-se dentro do contexto de despesas extraordinárias, realizadas de forma intencional, com o intuito de preservar a integridade de todos os interesses a bordo do navio. Portanto, declarada a avaria grossa, foi nomeado um regulador de avarias, consistente num profissional qualificado em avarias marítimas que assume o papel de apurar o valor total das despesas que se enquadram no contexto de avaria grossa, levantar o valor de todas as cargas, do navio, do frete e acessórios, e, por fim, indicar a proporção que cada parte terá que prestar, a título de contribuição de avaria grossa. Esse trabalho de regulação, que poderá tomar anos, envolve a necessidade de o regulador entrar em contato com todos os embarcadores de carga a bordo do navio, com os afretadores e o armador, a fim de que apresentem os comprovantes dos valores dos seus bens e interesses a bordo. Por exemplo, os valores das notas comerciais das cargas, valores de frete, valor do navio, entre outros. Na sequência, munido dos valores das despesas tidas como avaria grossa, o regulador realizará uma conta pro rata - não tão simples como este artigo faz parecer - indicando qual o percentual sobre o valor de seu bem a bordo que cada interessado terá que prestar a título de contribuição por avaria grossa. A última vez em que fora declarada avaria grossa envolvendo uma grande embarcação porta-containers havia sido em 2018, quando da ocorrência de fogo a bordo do navio Maersk Honam. Naquela ocasião, diante das despesas empregadas no salvamento e combate ao incêndio, os proprietários de carga tiveram que pagar um percentual de 54% do valor de suas cargas, a fim de poderem liberar suas mercadorias que chegaram ao destino. Outro exemplo similar, dessa vez envolvendo diretamente o Brasil, foi o caso do navio Maersk Londrina, atingido com um incêndio em seu porão no ano de 2015, durante uma jornada da Ásia com destino ao Brasil. A tripulação do navio vinha tentando combater o incêndio, até que o comandante constatou que a limitação de seus recursos o forçaria a tomar uma medida extraordinária, consistente numa arribada forçada a um porto próximo, a fim de buscar assistência.4 Assim, desviando-se do rumo originário, o navio aportou em Port Louis, nas Ilhas Maurício, tendo o armador contratado uma empresa especializada em salvamento para continuar o combate ao incêndio. Levou-se 10 dias até o fogo ser completamente combatido. Tanto as despesas empregadas com o salvamento, os custos extraordinários sofridos com a arribada e os prejuízos provocados às cargas que foram avariadas durante as tentativas de combate ao incêndio - como as mercadorias que acabaram sendo molhadas, por exemplo -, entraram no contexto de avaria grossa. Não se incluiu na avaria grossa, no entanto, a carga incendiada, por se enquadrar a mesma no contexto de avaria simples (ou particular), na medida em que tais danos não resultaram de um ato intencional visando salvaguardar os demais interesses a bordo. Após contratação de um regulador de avarias marítimas (average adjuster), o rateio dos prejuízos foi solicitado às partes envolvidas naquela viagem mediante a coleta preliminar das garantias necessárias por parte dos consignatários das mercadorias, juntamente com a quantificação dos prejuízos e o cálculo da quota parte a ser paga por cada um dos indivíduos envolvidos na viagem. Ainda nessa fase, quando da chegada das cargas ao destino, foi fixada uma contribuição provisória, sendo exigida caução dos proprietários das cargas que chegaram aos portos Brasileiros, por meio de depósito ou fiança5, para assegurar a efetiva contribuição ao procedimento de regulação. Esta contribuição deve ser satisfeita pelos consignatários sob pena de retenção da carga, que se encontra regulada nos dispositivos 784 e 785 do Código Comercial. Art. 784 - O capitão tem direito para exigir, antes de abrir as escotilhas do navio, que os consignatários da carga prestem fiança idônea ao pagamento da avaria grossa, a que suas respectivas mercadorias forem obrigadas no rateio da contribuição comum.  Art. 785 - Recusando-se os consignatários a prestar a fiança exigida, pode o capitão requerer o depósito judicial dos efeitos obrigados à contribuição, até ser pago, ficando o preço da venda sub-rogado, para se efetuar por ele o pagamento da avaria grossa, logo que o rateio tiver lugar Disposição similar também traz o art. 7º do Decreto-Lei 116/67, que assim dispõe:6 Art. 7º - Ao armador é facultado o direito de determinar a retenção da mercadoria nos armazéns, até ver liquidado o frete devido ou o pagamento da contribuição por avaria grossa declarada. Em razão da ausência de prestação voluntária destas garantias por determinadas partes, as Cortes Judiciárias Brasileiras da comarca de cada um dos portos em que as cargas foram desembarcadas determinaram, liminarmente, a prestação das referidas garantias pelos proprietários de carga que não o haviam feito, sob pena de retenção das cargas no terminal de descarga até que fossem prestadas tais contribuições de avaria grossa. Vejamos:7 "(...) Isso posto, DEFIRO o pedido liminar para determinar a retenção das cargas das requeridas no terminal de contêineres (...), até que as rés identificadas na listagem que deverá acompanhar a inicial (...) comprovem a realização de depósito ou a prestação de garantia" (TJSC, Vara Única de Itapoá/SC, proc. 0300321-07.2015.8.24.0126). Aliás, a avaria grossa já foi palco de exame por diversos tribunais brasileiros, com a lavratura de interessantes julgados. Veja-se:8 AÇÃO REGRESSIVA - CONTRATO DE SEGURO DE TRANSPORTE MARÍTIMO INTERNACIONAL - AVARIA GROSSA. 1. Contrato de transporte marítimo. Sub-rogação da seguradora. Pagamento indenização ao segurado. 2. Navio operacionalizado por três empresas distintas - proprietária, afretadora e subafretadora/transportadora. Demanda ajuizada em face de todas. 3. Encalhamento da embarcação. Alijo de mercadorias para salvação comum. 4. Declaração de "Avaria grossa". Exoneração parcial da responsabilidade do transportador, mediante rateio do prejuízo entre os envolvidos. 5. Culpa do transportador não demonstrada. Mera alegação de não ocorrência de avaria grossa que se mostra insuficiente a afastá-la, notadamente em tendo sido acostada prova obtida de forma unilateral. 6. Mercadoria recebida sem ressalvas, trazer a ausência de dano. 7. Recurso desprovido. (TJRJ, Apelação 0062625-24.2007.8.19.0001 - Des. Ricardo Couto De Castro - 7ª Câmara Cível - j: 16/08/2017) APELAÇÃO - TRANSPORTE MARÍTIMO - AVARIA GROSSA - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. TRANSPORTE MARÍTIMO - Avaria grossa verificada quando da explosão de contêiner em navio em que transportadas mercadorias de propriedade da autora da ação - Necessidade de realização de esforços extraordinários para salvamento da carga - Recusa da autora ao pagamento da contribuição exigida de todos os proprietários de carga, insurgindo-se contra a retenção dos conhecimentos de transporte - Recusa injustificada - Regras do comércio marítimo que impõem o dever de pagamento ou ofertar garantia, sob pena de retenção das mercadorias, o que foi deferido em favor da ré em diversas ações ajuizadas - Valor preliminar da garantia apurado por empresa especializada, sem elementos que evidenciem abuso - Valor definitivo que poderá ser contestado oportunamente. SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação 1032282-49.2015.8.26.0002; Relator Des. Sergio Gomes; 37ª Câmara de Direito Privado; j: 07/02/2017) Nossos Tribunais Superiores também já há bastante tempo enfrentaram o tema: Avaria grossa. Configuração. Enquanto a sentença entendeu que, quando deliberado o encalhe, consumados já se achavam os danos, o acórdão tem como certo que a mercadoria se deteriorara devido a ação de água salgada, durante o longo tempo em que o navio ficou encalhado. E, tendo o encalhe sido deliberado, para salvar o navio e a carga, teve como configurada a avaria grossa. A conclusão quanto ao direito está baseada em matéria de fato, sobre cuja apreciação divergiram a sentença e o acórdão (...) (STF, RE 52803, Relator: Min. Luiz Gallotti, 3ª Turma, pub: 20/11/1967) Avaria grossa. Caracterização. Rateio das despesas extraordinárias. Desnecessidade de regulação para configuração da avaria. Recursos extraordinários não conhecidos. (STF, RE 57591, Relator:  Min. Amaral Santos, 1ª Turma; pub: 09/05/1969) No caso Ever Given, a regulação será pautada em normas internacionais, possivelmente com a aplicação das Regras de York-Antuérpia9, que consistem em padrões contratuais privados nos quais as partes, por sua vontade, compactuam a observar.10 No que compete ao direito Brasileiro, a regulação de avaria grossa tem previsão expressa no Código de Processo Civil de 2015, cujos artigos 707 a 711 trazem os procedimentos a serem adotados. Aliás, o instituto sempre esteve previsto nas Leis Processuais anteriores11. Mas é o Código Comercial que define o instituto em nosso ordenamento (arts. 763-765)12, estabelecendo em seu art. 764 uma lista exemplificativa de 21 itens abordando situações que se enquadrariam no contexto de avaria grossa - incluindo as despesas incorridas para o salvamento de embarcação encalhada, como no caso do Ever Given. Em linhas gerais, os conhecimentos de carga relativos ao transporte internacional sujeitam-se à regulação de avarias comuns dispostas nas Regras de York-Antuérpia. Por outro lado, caso aplicável a legislação brasileira, a regulação será feita seguindo o disposto no Código Comercial13 e a Lei Processual Civil.14 Não obstante a harmonização entre as previsões sobre as avarias grossas do Código Comercial Brasileiro e das Regras de York-Antuérpia, os diplomas possuem, naturalmente, importantes diferenças, sendo a maior destas a adoção do sistema de diferenciação da causa primária. O Código Comercial adota o sistema da unidade da avaria15. Isto implica em primeiro determinar-se a causa da avaria originária para, então, definir-se se os danos ou despesas que dela são consequência podem se enquadrar no contexto de avaria grossa. As Regras de York-Antuérpia (RYA), por sua vez, consagram o sistema de indiferença da causa primária (Regra D). Assim, disciplina-se que haverá contribuição por avaria grossa independentemente de o evento danoso ter sido provocado por falta ou culpa de um dos envolvidos naquele transporte. Ou seja, para as RYA não importa a causa do evento danoso originário, todas as despesas extraordinárias empregadas intencionalmente para remediar e preservar os demais interesses a bordo, enquadrar-se-ão no contexto de avaria grossa e deverão ser rateadas por todos nesse primeiro momento de declaração da avaria grossa, sem prejuízo da possibilidade de posterior ação regressiva das partes que prestarem garantia, em face do real causador do dano. A aplicação de cada um dos sistemas dependerá, em última análise, da convenção das partes quando de sua pactuação nos contratos de transporte ou afretamento. Aos envolvidos no comércio de carga por via marítima, portanto, o instituto da avaria grossa não deveria ser surpresa nem novidade. Está o mesmo inserido não só nas leis, nas regras internacionais e nas práticas comerciais, há milênios, como também nas próprias disposições contratuais dos contratos de transporte ou afretamento. Por fim, cumpre esclarecer que o instituto da Avaria Grossa naturalmente guarda outras especificidades aqui não abordadas, por se tratar de um tema extenso que não pode ser esgotado num único artigo.16 Sua sistemática envolve uma repartição equitativa dos sacrifícios extraordinários ocorridos durante uma expedição marítima dentre aqueles (navio, carga e frete) que se beneficiaram com o emprego de tais despesas extraordinárias. Não obstante a sua existência milenar, devemos vivenciar, com o incidente do navio Ever Given, possivelmente o maior caso de avaria grossa já visto em toda a história. E, por esta razão, o tema não poderia jamais ficar de fora desta coluna, dedicada a todos os interessados no Direito Marítimo. *Lucas Leite Marques é sócio do Kincaid | Mendes Vianna Advogados.  **Leonardo Mesquita Zampolli é advogado no Kincaid | Mendes Vianna Advogados. __________ 1 MARTINS, Eliane Octaviano. Curso de Direito Marítimo. Volume II. Barueri, SP. Editora Manole, 2013; 2 SANTOS, Theophilo de Azeredo. Direito da Navegação, Rio de Janeiro, RJ, Forense, 1968, P. 361; 3 Nas quais foram empregadas equipes técnicas especializadas, dragas, rebocadores, escavadoras e centenas de profissionais. 4 A arribada é prevista como situação passível de ser inserida no contexto de avaria grossa, tal qual disciplinado no art. 764 do Código Comercial e está regulada pelo art. 740 do mesmo Código, que assim disciplina: "Quando um navio entra por necessidade em algum porto ou lugar distinto dos determinados na viagem a que se propusera, diz-se que fez arribada forçada (artigo nº. 510)". O Código dispõe, ainda em seu art. 741 os motivos que justificam a adoção de uma arribada forçada. 5 Na hipótese de carga segurada, usualmente é exigido um termo de garantia, fornecido pela seguradora, o Valuation Form, também chamado de Average Guarantee (Termo de Garantia Financeira), e a Average Bond (Compromisso de Cumprimento). Na hipótese de carga não segurada, geralmente se exige o Valuation Form, a Average Bond ou depósito em dinheiro. 6 O direito de retenção também se encontra previsto na Instrução Normativa nº 800 da Receita Federal do Brasil, a qual permite ao transportador realizar um bloqueio eletrônico no Siscomex (Sistema Integrado de Comércio Exterior), impedindo assim a liberação aduaneira das mercadorias que desembarcam no país, em caso de pendência de pagamento da contribuição por avaria grossa. Veja-se: "Art. 40 IN 800 - É facultado ao armador determinar a retenção da mercadoria em recinto alfandegado, até a liquidação do frete devido ou o pagamento da contribuição por avaria grossa declarada, no exercício do direito previsto no art. 7º do decreto-lei 116, de 25 de janeiro de 1967; Parágrafo único. O sistema informará ao depositário, no momento da entrega, a retenção determinada pelo armador". 7 No mesmo sentido se verificam as decisões judiciais proferidas pelos Juízos de Santos/SP (proc. 1015905-69.2015.8.26.0562); Itajaí/SC (proc. 0307176-87.2015.8.24.0033). 8 Os julgados referidos no presente artigo, além de muitos outros proferidos pelas cortes brasileiras acerca de temas relacionados ao direito marítimo podem ser verificados no Livro de Jurisprudência Marítima disponível aqui. 9 Segundo nos ensina a Profª. Eliane Octaviano Martins (in Curso de Direito Marítimo. Volume II. Ed. Manole, 2013), inúmeras foram as tentativas tencionadas para se instituir um Código Internacional de Avarias Grossas, evitando, consequentemente, conflitos de interpretação e aplicabilidade e uniformizando procedimentos regulatórios. Dentre as referidas tentativas de uniformização, surgiram as Regras de Glasgow (Glasgow Resolutions), cujos ensaios iniciaram em 1860, culminando, em 1864, na aprovação de 11 regras, as quais são consideradas fundamentos da legislação internacional referentes à avaria grossa. Por conseguinte, em 1877, foram aprovadas as referidas regras com a adição de mais uma, cujo conjunto normativo foi nomeado de Regras de York e Antuérpia (RYA). Estas regras de ordem puramente privada, que têm como facultativa sua adoção nos contratos de transporte marítimo, sofreram oito alterações ao longo dos últimos tempos, quais sejam: 1890, 1924, 1950, 1974, 1990, 1994, 2004 e 2016, esta última promulgada durante Congresso do CMI - Comitê Marítimo Internacional, realizado em Nova Iorque em maio de 2016, incluindo a presença de uma sólida delegação brasileira, liderada pelo saudoso expert Rucemah Leonardo Gomes Pereira - in memoriam. 10 GIBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e Prática do Direito Marítimo. 3º edição. Rio de Janeiro. Editora Renovar. 2014. 11 A avaria comum, era tratada na Lei Processual Civil de 1939 (Arts. 765 a 768 do Código de Processo Civil de 1939, decreto-lei 1.608, de 18 de setembro de 1939) e, posteriormente, no CPC de 1973, através do seu artigo 1.218 ("Art. 1.218. Continuam em vigor até serem incorporados nas leis especiais os procedimentos regulados pelo decreto-lei 1.608, de 18 de setembro de 1939, concernentes: XIV - às avarias (arts. 765 a 768)"). Mais recentemente passou a ser diretamente disciplinada no Código de Processo Civil de 2015, o qual traz um capítulo próprio sobre o procedimento especial de jurisdição contenciosa para regulação da avaria grossa, em seus artigos 707 a 711. 12 Estando inclusive inserido no Projeto de novo Código Comercial em trâmite no Senado Federal. (Projeto de Lei do Senado 487/2013). 13 Insta destacar que é o Código Comercial que chancela, através de seu art. 762, a inserção de convenção especial, a reger a avaria grossa nos contratos (Bill of Lading ou Carta Partida). Vejamos: "Art. 762 Cod. Com. - Não havendo entre as partes convenção especial exarada na carta partida ou no conhecimento, as avarias hão de qualificar-se, e regular-se pelas disposições deste Código." 14 Também podendo estar sujeita a determinação por parte do Tribunal Marítimo, nos casos em que a avaria grossa resultar de fato ou acidente da navegação, conforme disposto no art. 17, 'f', da lei 2180/1954, como bem destacado pela Profª Ingrid Zanella Andrade Campos, a qual aduz ainda que "o Tribunal Marítimo executaria a primeira responsabilidade afeta ao regulador, qual seja de declarar, de forma justificada, se o caso pode ser caracterizado como avaria grossa (...)", não obstante frisar que "a referida hipótese legal nunca foi aplicada pelo Tribunal Marítimo" (in "A Regulação de Avaria Grossa: Aspectos Processuais e a Atuação do Tribunal Marítimo", "Direito Marítimo Portuário e Aduaneiro, Temas Contemporâneos", Vol II, Ed Arraes, Belo Horizonte; organizado por MARTIN, Eliane Octaviano; REIS DE LIVEIRA, Paulo Henrique; e MENEZES, Wagner). 15 "Art. 765 - Não serão reputadas avarias grossas, posto que feitas voluntariamente e por deliberações motivadas para o bem do navio e carga, as despesas causadas por vício interno do navio, ou por falta ou negligência do capitão ou da gente da tripulação. Todas estas despesas são a cargo do capitão ou do navio (artigo nº. 565)." 16 Aos que quiserem se aventurar em outros detalhes e maior aprofundamento na análise do instituto à luz das normas do Código Comercial, o Código de Processo Civil, as Regras de York-Antuérpia e o Projeto de Novo Código Comercial, recomenda-se aqui a leitura de outro artigo no qual tivemos oportunidade de contribuir acerca do tema, publicado na Revista de Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário nº 33, Jul- Ago/2016 (Instituto de Estudos Marítimos) e disponível aqui. Outros julgados relativos ao tema, proferidos pelas cortes brasileiras, podem ser verificados no Livro de Jurisprudência Marítima disponível aqui.
A resolução 54/2021 foi objeto recente desta coluna, em razão da introdução de amplos avanços vinculados, particularmente, à classificação de processos como de "alta relevância". Nesta oportunidade, no entanto, a resolução em comento retorna a este veículo em razão de ainda outra notória inovação proporcionada ao meio marítimo: trata-se da regulamentação, nesta esfera, do instituto da colaboração premiada.   Ao leitor que goza de maior familiaridade com o Direito Penal, a colaboração premiada já se manifesta como ferramenta firmemente consolidada. Popularizada junto ao público mediante os trâmites da Operação Lava Jato (embora com o inglório nome de "delação premiada"), este meio de produção probatória permite que "o coautor ou partícipe da infração penal, além de confessar seu envolvimento no fato delituoso, [forneça] aos órgãos responsáveis pela persecução penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal"1. Os requisitos exigidos à colaboração e os benefícios possivelmente auferidos pelo colaborador se encontram positivados, dentre outros, na lei 12.850/2013, também conhecida como Lei de Organizações Criminosas (LOC)2. Pois bem. Com a edição da Resolução em análise, o Tribunal Marítimo (TM) passa a adotar o valioso instituto da colaboração premiada nos Inquéritos e Processos Sobre Acidentes e Fatos da Navegação. O parâmetro normativo à aplicação deste instituto foi estabelecido a partir da LOC, como se depreende da redação fixada no novo art. 90-A do Regimento Interno do TM3. Os procedimentos vinculados à colaboração premiada restaram expressamente formalizados por meio dessa normativa, sendo evidente que o papel habitualmente atribuído ao Ministério Público na lei 12.850/2013 foi designado à Procuradoria Especial da Marinha (PEM), que possuirá competência exclusiva para avaliar e celebrar proposta de Colaboração Premiada (art. 90-A, § 3º e 4º da resolução 54/2021). Sendo assim, mediante a recepção de proposta para formalização do acordo de colaboração premiada, será incumbência da PEM consignar junto ao pretenso colaborador - quer este seja pessoa física ou jurídica - as implicações punitivas desta transação. Vale ressaltar, ainda, que a Resolução valoriza a fixação da confidencialidade dos trâmites e deslinde do acordo em referência desde sua propositura, o que englobará, naturalmente, todo o decorrer das negociações que dele provenham. A participação da PEM nos acordos de colaboração premiada firmados no processo marítimo passa, portanto, a se dar a partir da aquiescência devidamente formalizada do colaborador acerca do início das tratativas para consolidação da transação, momento o qual dispõe, necessariamente, da verificação de indício do cometimento de eventual infração por parte do colaborador. Por fim, a Resolução 54/2021 determina que a colaboração premiada será conduzida por "comissão composta por dois integrantes da Procuradoria Especial da Marinha, indicados pelo Diretor daquela Procuradoria" (art. 90-A, § 8º da Resolução 54/2021). Eventual acordo deverá ser encaminhado ao juiz-relator e submetido ao Colegiado para homologação. A experiência deste instituto junto à esfera marítima ainda é incerta, tais quais as questões e questionamentos que dela podem advir. No entanto, a assimilação desta ferramenta no âmbito do processo marítimo poderá ser de grande valor, sobretudo ao verificarmos que eventuais ilícitos penais ocorridos em vinculação à navegação atingem, em razão da alta complexidade dos negócios firmados e das movimentações financeiras a eles envolvidas, elevadíssimas montas. De fato, alguns poucos exemplos já são suficientes para perceber a importância do novo instituto. A utilização dos rios da Bacia Amazônica para o tráfico de armas e entorpecentes, especialmente a partir do Alto Solimões, dada a proximidade com Países em que historicamente estas atividades ilícitas estão estabelecidas, já é fato conhecido dos órgãos de segurança, há anos. A predominante utilização da via fluvial em tais atividades ilícitas - geralmente organizadas com alto grau de sofisticação e capilaridade - já leva, por si só, ao interesse da jurisdição marítima, à luz do art. 15, f)4, da lei 2.180/54. Em tais circunstâncias, seria de todo recomendável a busca de coordenação entre os vários órgãos envolvidos na repressão (Polícia Federal, Ministério Público Federal, etc.), sendo possível até pensar na celebração de acordos simultâneos nas esferas criminal e marítima, a exemplo do que ocorreu com os acordos de leniência e de colaboração premiada, em fatos notórios nos últimos anos. Mesmo em casos que não envolvam diretamente a prática de crimes, o instituto pode ter aplicação autônoma no processo marítimo.  Basta imaginar as hipóteses de empresas, regulares ou não, que promovem o transporte aquaviário de passageiros e cargas e que habitualmente constrangem seus comandantes a descumprir normas de segurança da navegação, especialmente a lotação (número máximo de pessoas permitidas a bordo) da embarcação, ou obrigando-os a realizar viagens quando as condições meteorológicas são desfavoráveis.  A colaboração premiada de um destes comandantes poderá revelar que o descumprimento das normas não seria pontual, mas uma prática comum na empresa. Isto permitiria (obviamente junto à colheita de provas adicionais no inquérito marítimo) ampliar significativamente o alcance da lei marítima, colhendo outras situações desconhecidas e mesmo práticas reiteradas que poderiam levar à punição de pessoas jurídicas.  Tal premissa evitaria, para usar uma expressão popular, que "a corda arrebente do lado mais fraco".  É, mesmo intuitivamente, uma clara realização da justiça. Neste contexto inicial, portanto, é possível apenas especular sobre algumas consequências e polêmicas que poderão advir do novo instituto.  As consequências, sobre as responsabilidades civil e penal, da confissão realizada no âmbito do processo marítimo, para fins de colaboração premiada, certamente será uma destas polêmicas. Espera-se que o Poder Judiciário, em geral, tenha um olhar atento a estas inovações e veja a jurisdição marítima como uma aliada, que muito pode contribuir com a efetividade da jurisdição comum, e não como um "concorrente" que estaria invadindo as suas funções. Infelizmente, o histórico dessa atitude não nos permite muito otimismo. Sendo certo que esta movimentação preliminar atua como mero prelúdio para as mais diversas discussões e alinhamentos a serem adotados junto ao TM, nos resta, neste primeiro momento, oferecer maior notoriedade à relevante iniciativa em referência, a qual promove valiosa contribuição de modo a facilitar o combate à corrupção e ao crime organizado no meio náutico. Sérgio Ferrari é sócio do escritório Terra Tavares Ferrari Elias Rosa Advogados e doutor em Direito Público pela UERJ.   Roberta Labruna é bacharel em Direito pela PUC/RJ. __________ 1 LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Especial Criminal Comentada. 4. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 520.  2  "Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada." 3 "Art. 90-A Aplicam-se aos Processos sobre Acidente ou Fato da Navegação, os institutos da Colaboração Premiada, prevista na Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, bem como o Acordo de Leniência, previsto no art. 16, da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013." 4 Art . 15. Consideram-se fatos da navegação: f) o emprego da embarcação, no todo ou em parte, na prática de atos ilícitos, previstos em lei como crime ou contravenção penal, ou lesivos à Fazenda Nacional.
Tratado como um procedimento especial no CPC/2015, o protesto marítimo possui peculiar importância nas lides marítimas, tanto judiciais como administrativas. Destaca-se que o procedimento da ratificação de protesto marítimo já era previsto nos artigos 725 a 729, do Código de Processo Civil de 1939. Inicialmente, importante esclarecer que o Protesto Marítimo, também denominado de Processo Testemunhável Formado a Bordo, consiste no ato formal de se registrar no livro Diário de Navegação um fato especial e relevante ocorrido durante a viagem marítima, conforme previsão contida no art. 504 do Código Comercial (lei 556, de 25 de junho de 1850). Desta forma, este procedimento possui ligação direta com o papel o comandante durante a singradura marítima. O comandante é preposto do armador e autoridade máxima na embarcação, responsável pela operação e manutenção de embarcação, em condições de segurança, extensivas à carga, aos tripulantes e às demais pessoas a bordo. Compete ao comandante, entre outras obrigações, cumprir e fazer cumprir a bordo, a legislação, as normas e os regulamentos e manter a disciplina a bordo, bem como atestar em ata os fatos e as circunstâncias a bordo, ou seja, tudo quanto diz respeito à administração do navio e à sua navegação. O referido registro constitui obrigação do comandante, sob pena de responder por perdas e danos que resultarem da falta de escrituração regular. Por esta razão, em face da notoriedade e do dever de escrituração regular, é importante a ratificação dos fatos registrados pelo comandante a bordo por juiz competente, garantindo maior segurança jurídica às partes. O Protesto irá ensejar desdobramentos relevantes como, por exemplo, a necessidade de se acionar o seguro da carga ou do navio, a abertura de um processo especial de regulação de avaria grossa (arts. 707 a 711 do CPC), a justificação de uma arribada, comprovação de sinistros, entre outras ocorrências.  Portanto, de acordo com o CPC/2015, todos os protestos e os processos testemunháveis formados a bordo e lançados no livro Diário da Navegação deverão ser apresentados pelo comandante ao juiz de direito do primeiro porto, nas primeiras 24 (vinte e quatro) horas de chegada da embarcação, para sua ratificação judicial (art. 766). A ratificação de Protesto Marítimo é um procedimento simples de jurisdição voluntária, o qual se inicia com o comparecimento pessoal do comandante perante o juiz de Direito da comarca do primeiro porto que atracar o navio depois da ocorrência do fato relevante descrito pelo comandante no seu protesto marítimo. Desta forma, a petição inicial deve conter: i) a transcrição do protesto lançado no Diário de Bordo, com cópias das respectivas páginas; ii) os documentos de identificação do comandante da embarcação onde ocorreu o fato importante durante a navegação; iii) o rol de tripulantes; iv) o documento de registro da embarcação e v) o rol de testemunhas. A presença do comandante e das testemunhas se constitui como requisito probatório indispensável à ratificação do protesto, de maneira que a ausência de um deles pode acarretar a extinção do processo, em decorrência da preclusão da oportunidade de apresentação. Atenta-se para a imprescindibilidade das figuras mencionadas no processo de ratificação do protesto, isso porque, na ausência dos requisitos do art. 768 do CPC/2015, não há como se permitir a presunção juris tantum de verdade em relação aos fatos alegados.    Outra observação importante é que, caso tenha ocorrido sinistro com cargas, deve-se instruir a petição inicial com cópia do manifesto das cargas sinistradas e a qualificação de seus consignatários. Manifesto de carga é o documento que contém os dados relativos ao importador, ao exportador e à carga, como espécie, volume, peso e discriminação sucinta da mercadoria. Disciplina o Código Comercial que toda a embarcação brasileira em viagem é obrigada a ter a bordo guia ou manifesto da Alfândega do porto brasileiro de onde houver saído, feito na conformidade das leis, regulamentos e instruções fiscais (Art. 466 e 511). Por sua vez o art. 41 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759, de 05 de fevereiro de 2009) disciplina que a mercadoria procedente do exterior, transportada por qualquer via, será registrada em manifesto de carga ou em outras declarações de efeito equivalente. Por fim, toda a documentação que instruirá a petição inicial, se estiver redigida em língua estrangeira, é necessário que seja traduzida para o português. Neste sentido, o Código Comercial exige que o conhecimento deve ser datado e declarar, entre outros requisitos, o nome do capitão, do carregador e do consignatário (podendo omitir-se o nome deste se for a` ordem) e o nome e porte do navio (Art. 575). A sentença apenas ratifica o protesto, quando o juiz estiver convencido da veracidade dos termos lançados no Diário da Navegação. E sendo assim, não é reconhecido qualquer outro direito, que deve ser postulado mediante a adequada demanda judicial ou através de métodos extrajudiciais de resolução de conflitos, como a arbitragem. Portanto, o direito à indenização por danos de qualquer natureza deverá ser discutido em outro processo, onde a ratificação de protesto será meio de prova, ocasião em que poderá ser realizada a impugnação dos termos lançados no Diário de Navegação. O protesto marítimo ainda se constitui como um efetivo meio de prova e, por vezes, indispensável em vários procedimentos marítimos. Destaca-se que constitui obrigação do comandante a apresentação do protesto ratificado em Juízo em toda averiguação formal de fato ou acidente da navegação, nos processos de apuração de sinistro junto às seguradoras, nos processos de regulação de avaria grossa, dentre outras situações. Por sua vez, o Código Comercial estabelece que todos os processos testemunháveis e protestos formados a bordo, tendentes a comprovar sinistros, avarias, ou quaisquer perdas, devem ser ratificados com juramento do capitão do navio perante a autoridade competente, ou seja, o juiz de Direito do primeiro lugar que chegar (Art. 505).  Nessa linha, o Código de 1850 disciplina, ainda, a indispensabilidade do protesto no caso de atos contra a embarcação, cargas e pertences. Assim, no art. 526, estabelece que é obrigação do capitão resistir a toda e qualquer violência que se possa intentar contra a embarcação, seus pertences e carga; e se for obrigado a fazer entrega de tudo ou de parte, deverá munir-se com os competentes protestos e justificações no mesmo porto, ou no primeiro onde chegar (Arts. 504 e 505). No Código Comercial, ainda, podem ser elencados alguns procedimentos que requerem a ratificação de protesto como meio de prova, para preservar a verdade dos fatos ocorridos a bordo. A guisa de exemplo, como elemento indispensável ao ingresso de ação entre o capitão e os carregadores, ou o conhecimento original, recibos provisórios da carga, ou na sua falta, pelo competente protesto dentro dos primeiros 3 (três) dias úteis, contados da saída do navio. No que concerne aos acidentes e fatos da navegação, a lei 2.180/1954, em seus arts. 14 e 15, especifica um rol desses casos, que serão julgados pelo Tribunal Marítimo.  É sabido que a jurisdição do Tribunal Marítimo se estende sobre todo o território nacional e alcança toda pessoa jurídica ou física envolvida, por qualquer força ou motivo, em acidentes ou fatos da navegação, respeitados os demais instrumentos de Direito Interno e as normas do Direito Internacional. O Tribunal Marítimo possui uma importância única em nosso país, tanto que, quando se discutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da navegação da competência do Tribunal Marítimo haverá suspensão do processo (Art. 311, VII, CPC). A teor do artigo 13, inciso I da referida lei, ao julgar os acidentes e fatos da navegação, elencados de forma exemplificativa nos artigos 14 e 15 da referida lei, o Tribunal Marítimo deverá definir a natureza, determinando as causas, circunstâncias e extensão, bem como indicar os seus responsáveis. Destaca-se que a responsabilidade administrativa marítima segue a teoria da responsabilidade subjetiva. Tanto que o Tribunal possui uma importância singular em casos de avaria simples ou grossa, pois poderá descaracterizar a razoabilidade da conduta do comandante em face da condenação por fatos e acidentes da navegação, quando restar configurada a culpa.  No que tange à avaria grossa, o protesto é etapa indispensável para a abertura de um processo especial de regulação (arts. 705 a 709 do CPC). Importante frisar que o CPC/15, disciplina o procedimento especial de regulação de avaria grossa, e estabelece que as partes deverão apresentar nos autos os documentos necessários à regulação da avaria grossa em prazo razoável a ser fixado pelo regulador. Do mesmo modo, o Código Comercial disciplina, no art. 504, que no livro denominado Diário da Navegação se assentarão diariamente, enquanto o navio se achar em algum porto, os trabalhos que tiverem lugar a bordo e os consertos ou reparos do navio. No mesmo livro, anotam-se também todas as ocorrências interessantes à navegação, qualquer dos acontecimentos extraordinários que possam ter lugar a bordo, como os danos ou avarias que o navio ou a carga possam sofrer, as deliberações que se tomarem por acordo dos oficiais da embarcação e os competentes protestos.  No processo marítimo, o protesto marítimo possui uma indispensabilidade precisa, podendo ser um meio de prova definidor do processo, como meio de prova, considerando a responsabilidade subjetiva. Da mesma forma, em casos de acidentes, como no naufrágio, o protesto pode ser a evidência única para afastar ou caracterizar a culpa ou dolo do comandante. Ainda, como na mudança de rumo, que se constitui como um fato da navegação, quando houver divergência entre a tripulação, deverá haver o lançamento do protesto no Diário da Navegação, como obrigação legal (art. 539, do Código Comercial). Da mesma forma, no caso de caracterização de arribada forçada, segundo o Código Comercial, dentro das primeiras 24 (vinte e quatro) horas úteis da entrada no porto de arribada, deve o capitão apresentar-se à autoridade competente para lhe tomar o protesto da arribada, que justificará perante a mesma autoridade (art. 743). É possível citar outros casos de indispensabilidade do protesto, devidamente ratificado pela autoridade judicial competente, como meio de elidir a responsabilidade do transportador e do agente, no âmbito civil e tributário. Cita-se, nesta senda, o Decreto nº 6759/2009 (Decreto Aduaneiro), que regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior, estabelece que a responsabilidade dos créditos relativos aos tributos e direitos correspondentes às mercadorias extraviadas na importação, inclusive multas, apenas poderá ser excluída nas hipóteses de caso fortuito ou força maior. E, o mais importante, nesse caso, os protestos formados a bordo de navio ou de aeronave somente produzirão efeito se ratificados pela autoridade judiciária competente (vide art. 664).     Neste sentido, o Ato Declaratório Normativo do Coordenador do Sistema de Tributação - CST nº 41 de 01.01.1977 (ADN CST 41/77), que, no exato sentido do Decreto Aduaneiro, declara que os protestos formados a bordo de navio ou aeronave somente produzirão efeito para o fim de possível exclusão da responsabilidade tributária do transportador se ratificados, no Brasil, pela autoridade judiciária competente1. A ratificação judicial do protesto marítimo deve ser reconhecida como um dever do transportador, agente marítimo e atores envolvidos na navegação marítima, pois se coaduna como elemento indispensável para elidir responsabilidades nos casos de regulação de avaria grossa, caracterização de arribada forçada, mudança de rumo, entre outros acidentes e fatos da navegação. Em suma, mostra-se como elemento de prova capaz de evitar responsabilidade, conservar direitos e garantir a segurança jurídica. Ao cabo, fica o questionamento, restando demonstrado que a ratificação do protesto é elemento indispensável em inúmeras situações, por que o instituto não vem sendo usado como deveria no âmbito jurídico e administrativo?  Mesmo este artigo não apresentando a resposta a referida indagação, espera-se que, ao menos, tenha demonstrado a importância e a indispensabilidade da ratificação de protesto marítimo, no âmbito marítimo. Ingrid Zanella é doutora e mestre em Direito pela UFPE. Possui cursos de Liability for Maritime Claims e Law of Marine Insurance, pela International Maritime Law Institute. Professora adjunta UFPE. Presidente da Comissão de Direito Marítimo, Portuário e do Petróleo da OAB/PE. Secretária geral da Comissão Nacional de Direito Marítimo e Portuário do Conselho Federal da OAB. Membro da Women's International Shipping & Trading Association (WISTA). Oficial da Ordem do Mérito Naval. Sócia titular de Queiroz Cavalcanti Advocacia. __________ 1 Vide: TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL AC 97459 SP 93.03.097459-0. TRF-3 - APELAÇÃO CIVEL 265841 AC 59982 SP 95.03.059982-2 TRF5 Processo: REEX 200281000120745. Tentar pegar caso mais novo.
A relevância de acórdãos do Tribunal Marítimo como prova técnica no Poder Judiciário brasileiro tem sido objeto de acaloradas discussões ao longo dos anos. Seja em virtude da suspensão de ações judiciais para que se aguarde o desfecho de julgamento administrativo correlato e eventualmente pendente no Tribunal Marítimo, seja no tocante ao respectivo valor probante e meios de contrapô-la. O tema ganhou novos contornos, cabendo revisitar a matéria em razão de acórdãos recentemente proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em sede de ação indenizatória relativa ao emblemático acidente da navegação envolvendo o navio "DG HARMONY", ocorrido em águas brasileiras no ano de 1998, quando a referida embarcação navegava no litoral de Porto Seguro, na Bahia, ocasião em que foi irrompido incêndio seguido de explosão a bordo, provocando severas avarias de cargas e perda total do navio. Na ocasião, o "DG HARMONY" estava completamente carregado e realizava viagem com origem nos Estados Unidos e destino aos portos brasileiros para cumprimento de diversos contratos de transporte, incluindo slot charters, de sorte que havia grande número de interessados envolvidos direta ou indiretamente naquela aventura marítima - compreendendo embarcadores, consignatários, afretadores, sub afretadores, agentes de cargas, respectivos seguradores de prêmio fixo e Clubes de P&I, além do próprio armador. Consequentemente, o episódio rendeu dezenas de disputas judiciais de parte a parte no Brasil, além de procedimento de arbitragem realizado nos Estados Unidos. Em particular, cabe destacar a ação indenizatória 9221073-86.2003.8.26.0000/50001 promovida por um litisconsórcio de seguradoras sub-rogadas nos direitos de determinado consignatário-segurado em face do transportador marítimo "Cho Yang Shipping Co. Ltd.", tendo por objeto o ressarcimento de prejuízos decorrentes de perda total de carga comprometida em razão do sinistro em questão.                A referida ação judicial foi iniciada na 7ª Vara Cível de Santos, tendo como principal ponto de controvérsia a causa do incêndio e da respectiva explosão a bordo como fatores determinantes da perda da carga. De um lado, as seguradoras-autoras sustentaram desídia do transportador marítimo por ter estivado carga perigosa e de grande potencial explosivo (hipoclorito de cálcio, código IMDG-9/IMO-9) em local supostamente inapropriado - notadamente no porão de nº 3 do navio. De outro, o transportador marítimo defendeu que a referida carga foi estivada de forma correta, respeitando as regras de segurança vigentes à época (Código IMO de cargas perigosas então aplicáveis) e que o incêndio, seguido de explosão, foi provocado por autocombustão decorrente de características intrínsecas do produto, caracterizando evento fortuito e consequente exclusão de responsabilidade do provedor do transporte.   Em que pese o transportador marítimo tenha requerido a suspensão da ação indenizatória para produção de prova imprescindível através de julgamento administrativo ainda pendente perante o colegiado do Tribunal Marítimo, o MM. Juiz da causa entendeu que as evidências técnicas contidas na simples e prematura conclusão da Capitania dos Portos em sede de inquérito preparatório (IAFN - Inquérito Administrativo sobre Acidentes e Fatos da Navegação) eram por si suficientes para instrução do processo judicial e respectivo julgamento de mérito. Com efeito, tendo por base a conclusão emitida no IAFN, que apontava responsabilidade do Imediato do Navio que teria agido com imprudência em aprovar a estiva de cargas classificadas como perigosas em locais inadequados da embarcação, o MM. Juiz julgou a ação procedente para condenar o transportador no ressarcimento de todos os prejuízos advindos do incêndio e consequente perda da carga do segurado das autoras. Na sequência, o transportador marítimo apelou ao eg. Tribunal de Justiça de São Paulo, pugnando, entre outros aspectos, pelo cerceamento de defesa, nulidade da sentença e reabertura da fase de instrução a fim de que se aguardasse a decisão do Tribunal Marítimo, tendo em vista sua imprescindibilidade a título de prova técnica. Paralelamente, o caso evoluiu na esfera administrativa com a realização de perícias indiretas, produção de laudos técnicos de alta complexidade, audiências e juntada de novos arrazoados, finalmente desaguando no julgamento pronunciado pelo colegiado do Tribunal Marítimo que concluiu pela ocorrência de evento fortuito, vez que comprovado no curso do processo marítimo que a carga fora estivada em local apropriado e que o incêndio havia sido provocado em decorrência de aspectos intrínsecos desconhecidos do produto: "Conclui-se, portanto, que a estivagem da carga de hipoclorito de cálcio no interior do porão n°3 do "DG HARMONY" satisfazia as exigências do IMDG-CODE. Vigentes à época, razão pela qual improcede a acusação de má estivação de carga em face do imediato do navio, pelo que se deve ser exculpado, julgando improcedentes, tanto a representação em sua forma inicial, como também seu complemento aduzido pelas Assistentes da PEM.  Apesar de que a condição na qual a carga de hipoclorito de cálcio encontrava-se estivada no porão satisfazia as exigências do Código IMO para cargas perigosas, mesmo assim, ficou evidenciado que o acidente ocorreu pela explosão dessa carga no porão, especialmente pela localização e extensão das avarias. Há notícias nos autos, tanto pelo material trazido pelas assistentes da PEM, como pela defesa do Representado, de que tal tipo de acidente, envolvendo o hipoclorito de cálcio, tem-se repetido através de outros sinistros graves, o que tem motivado a comunidade marítima internacional a reconsiderar os requisitos para o transporte de tal mercadoria, que tem-se mostrado mais perigosa do que inicialmente se supunha'.  (...) A explosão, seguida de incêndio, deve ser julgada como decorrente da decomposição explosiva, por auto-combustão da carga de hipoclorito de cálcio estivada no porão, dando ao acidente as características de evento fortuito."1 O acórdão do Tribunal Marítimo foi proferido antes mesmo do julgamento da apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo, de forma que o transportador teve a oportunidade de juntar a decisão administrativa no processo judicial a título de documento novo e relevante, conforme permissivo legal contido no artigo 435 do CPC. Todavia, o Tribunal de Justiça negou provimento à apelação, mantendo inalterada a sentença de procedência, conforme acórdão judicial prolatado sob a seguinte fundamentação: "(...) Com respaldo na prova colhida, notadamente no inquérito instaurado pela Capitania dos Portos, que conclui pela extrema desídia do preposto da ré ao guardar carga explosiva inadequadamente, o que foi causa da explosão e do incêndio. Não há, pois, que se falar em caso fortuito ou força maior."2 Diante do quadro adverso, o transportador marítimo endereçou recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça, tendo sido proferida decisão da lavra do eminente Ministro Luis Felipe Salomão dando-lhe provimento para enfaticamente determinar o retorno dos autos ao tribunal de origem para realização de novo julgamento com estrita observância à prova técnica consubstanciada no acórdão do Tribunal Marítimo: "(...) impõe-se o acolhimento do apelo nobre a fim de determinar o retorno dos autos à origem, para que o Tribunal de Justiça Paulista se manifeste sobre todos os temas oportunamente questionados tanto na apelação, quanto nos embargos que se seguiram, a respeito da força probatória da decisão do Tribunal Naval e se tais conclusões, aliadas às demais provas dos autos, são aptas a desconstituir as conclusões adotadas a respeito da responsabilidade da recorrente".3 (grifos nossos) Com o retorno dos autos, a 11ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu, à unanimidade, dar provimento ao recurso do transportador marítimo "Cho Yang Shipping Co. Ltd.", incorporando as evidências técnicas e robustas contidas no acórdão do Tribunal Marítimo para acolher a tese de evento fortuito e julgar a ação totalmente improcedente.4 O referido julgamento rendeu esmerado acórdão de relatoria do I. Desembargador Marco Fábio Morsello, cuja leitura é recomendada a todos aqueles que se dedicam ao universo maritimista, sobretudo pela abordagem profunda e precisa de todos os temas que permeiam as questões relativas à utilização de decisões do Tribunal Marítimo como prova técnica no Judiciário. Nesse sentido, o acórdão reafirma a condição do Tribunal Marítimo como órgão auxiliar do Poder Judiciário, consoante os termos dos artigos 1º e 13, inciso I, da lei 2.180/54. Evidentemente, as decisões emanadas do Tribunal Marítimo não vinculam o Poder Judiciário, não fazem coisa julgada e não geram vínculo obrigacional entre as partes litigantes, na medida em que o aludido órgão administrativo não exerce atividade jurisdicional propriamente dita. Todavia, conforme bem ensina a Professora Eliane Octaviano Martins, conceituada doutrinadora maritimista, em que pese o fato de não vincular o Poder Judiciário, as decisões proferidas pelo Tribunal Marítimo "constituem elementos probantes praticamente inquestionáveis".5 Neste sentido, aliás, é o artigo 18 da lei 2.180/54: "As decisões do Tribunal Marítimo quanto à matéria técnica referente aos acidentes e fatos da navegação têm valor probatório e se presumem certas, sendo, porém, suscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário". Nesse aspecto, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo levou em consideração o fato de que não havia nos autos nenhuma prova técnica capaz de contrapor de forma consistente e balizada o teor da decisão emanada do Tribunal Marítimo. Ou seja, as decisões do Tribunal Marítimo não vinculam o Judiciário e podem ser contrapostas, desde que confrontadas por prova judicial suficientemente embasada tecnicamente para tanto, como, por exemplo, uma perícia judicial. O acórdão do Tribunal de São Paulo ainda abordou a questão relativa ao momento da apresentação da prova alicerçada em decisão do Tribunal Marítimo. No caso concreto, a decisão do Tribunal Marítimo foi juntada no processo judicial após a sentença e antes do julgamento da apelação. Nesse ponto, entendeu o Tribunal Paulista como regular a apresentação da prova naquele estágio processual, na medida em que se tratava de documento novo, cuja possibilidade encontra guarida no artigo 435 do CPC: "É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos".  Finalmente, de relevância registrar que ação judicial comentada nesse artigo foi iniciada no ano de 2003, ocasião em que foi pleiteada a suspensão do processo até o julgamento administrativo a respeito das causas do acidente perante o Tribunal Marítimo, o que foi indeferido à época, fato este corrigido somente com o segundo julgamento de apelação realizado pelo Tribunal de São Paulo no ano de 2020, após cerca de 17 (dezessete) anos de litígio entre as partes. Com efeito, o caso "DG HARMONY", notadamente a ação judicial em análise, permite concluir que: (i) a suspensão de processo judicial nos termos do artigo 313, inciso VII, do CPC, para se aguardar decisão do Tribunal Marítimo em matéria correlata não é obrigatória, cabendo ao Juiz da causa avaliar a respectiva pertinência na hipótese concreta. No entanto, casos complexos como o sinistro envolvendo o navio "DG HARMONY" demonstram a relevância e imprescindibilidade da prova técnica baseada em acórdão do Tribunal Marítimo, justificando a suspensão da ação judicial para melhor solução em momento superveniente; (ii) caso o Juiz decida por não suspender a demanda, a parte interessada poderá juntar acordão do Tribunal Marítimo no processo judicial a qualquer tempo, desde que caracterizada a condição de documento novo, nos termos do artigo 435, do CPC; e (iii) os acórdãos do Tribunal Marítimo não vinculam o Juiz nas suas razões de decidir, mas constituem provas de relevante valor probatório, que somente poderão ser contrapostas ou desconstituídas através de outra evidência técnica suficientemente apta a contrapô-la. *Marcelo Sammarco é sócio no escritório Sammarco Advogados. **Victória Navarro atua na área contenciosa do escritório Sammarco Advogados. __________ 1 Processo Marítimo nº 18.155/99. 2 TJSP, 11ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Renato Rangel Desinano, Apelação Cível 9221073-86.2003.8.26.0000, j. 09.02.2012, negado provimento, v.u. 3 STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, REsp. 1322099/SP, j. 01.04.2019, recurso provido. 4 TJSP, 11ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Marco Fábio Morsello, , Apelação Cível 9221073-86.2003.8.26.0000/50001, j. 29.10.2020, deram provimento ao recurso, v.u. 5 Martins, Eliane Maria Octaviano. Curso De Direito Marítimo, Vol. I, 3ª Edição, Barueri, SP: Manole, 2008, pág. 130.
É possível que o leitor dessa coluna já tenha reparado no aumento do número de embarcações fundeadas na zona costeira brasileira, especialmente naquelas próximas às áreas de exploração e produção de petróleo. Nesse último domingo, o fenômeno surpreendeu, novamente, o primeiro autor desta coluna ao passar pela Baía de Guanabara. O registro do fotógrafo amador segue abaixo: A maioria das embarcações que aparecem nessa foto são embarcações empregadas no que a legislação brasileira define como navegação de apoio marítimo. Essas embarcações prestam apoio logístico a outras embarcações e instalações, sobretudo plataformas e FPSOs, que atuam nas atividades de pesquisa e lavra de hidrocarbonetos. Segundo informações da Associação Brasileira das Empresas de Apoio Marítimo (Abeam), a frota da navegação de apoio marítimo no Brasil possui, atualmente, 373 embarcações, sendo 336 de bandeira brasileira e 37 de bandeira estrangeira. Diante de tais números, é difícil imaginar que, na década de 70, quando do início da exploração offshore no Brasil, a frota brasileira de navios de apoio marítimo era composta por apenas 13 embarcações1. À época, o tipo de navegação exercida por essas embarcações sequer era denominada "apoio marítimo", sendo classificada como "pequena cabotagem", entendida como a navegação realizada entre a costa e as ilhas oceânicas brasileiras. Hoje, aquela "pequena cabotagem" corresponde a uma frota de centenas de embarcações que prestam serviços à Petrobras, mas também a empresas estrangeiras que operam no país, as chamadas empresas de E&P (Exploração e Produção). Especificamente no que importa ao presente artigo, deve-se destacar que, até a recente alteração normativa que será mencionada adiante, as empresas de E&P que pretendiam contratar embarcações de apoio marítimo para fornecer suporte logístico às suas atividades eram impedidas de celebrar contratos de afretamento por tempo com os armadores dessas embarcações, estes constituídos sob a forma de uma Empresa Brasileira de Navegação, as chamadas EBNs. Isso porque a ANTAQ possuía o entendimento de que apenas EBNs poderiam afretar embarcações por tempo operadas por outras EBNs, ou seja, nas duas pontas do contrato de afretamento por tempo deveria haver uma EBN. Assim, nos casos em que a empresa de E&P não constituía uma EBN - o que ocorre com bastante frequência, já que a navegação, via de regra, não consiste no core business dessas empresas --- a única forma de uma empresa de E&P contratar embarcações de apoio marítimo era por meio de contratos de prestação de serviços. Ocorre que, nesse cenário, a empresa de E&P incorria em aumento de custos operacionais em razão da incidência, sobre o contrato de prestação de serviços, do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). Já nos contratos de afretamento, não há incidência desse tributo, por constituírem contratos complexos (parte locação, parte prestação de serviços), conforme entendimento consolidado no STJ (Recurso Especial 1.054.144-RJ, Min. Relatora Denise Arruda) Esse ônus fiscal - quando não repassado às próprias EBNs de apoio marítimo por meio da redução do valor do serviço prestado -- contribuía para o aumento dos custos de operação das empresas de E&P, ensejando, em última análise, a perda de competitividade do petróleo produzido no país. Além de não encontrar paralelo em outros países produtores de petróleo, a crítica que se fazia ao entendimento da ANTAQ era o de que a empresa de E&P, ao afretar uma embarcação de apoio marítimo por tempo, não exerce propriamente uma atividade de navegação, a qual continua a ser desempenhada pela EBN de apoio marítimo. A título exemplificativo, e com certo exagero, as empresas de E&P alegavam não ser necessário ter uma empresa de construção para alugar um imóvel, nem ser um taxista para pegar um táxi. Por trás de ambos os exemplos, encontrava-se o firme propósito das empresas de E&P não serem obrigadas a constituírem EBNs "de papel", apenas para poderem afretar embarcações de apoio marítimo por tempo, nem continuarem a se sujeitar aos contratos de prestação de serviços, que, como exposto, atraíam a incidência do ISS, tornando a operação de E&P mais custosa e burocrática.  Esse cenário sofreu uma importante reviravolta recentemente. Por iniciativa do Instituto Brasileiro de Petróleo e Gás - IBP e com o apoio da Associação Brasileira das Empresas de Apoio Marítimo - ABEAM, a Diretoria Colegiada da ANTAQ, após quase uma década de acalorados debates e estudos aprofundados, decidiu, por unanimidade, modificar a Resolução Normativa nº 1/2015 ("RN1/2015") para autorizar as empresas de E&P a afretarem embarcações nacionais de apoio marítimo por tempo, mesmo sem constituírem uma EBN. A alteração normativa, ao permitir o afretamento de embarcações por tempo por empresas de E&P, exige que a gestão náutica da embarcação continue sendo realizada obrigatoriamente pela EBN de apoio marítimo, o que já é típico do afretamento por tempo. A nova redação da RN1/2015 também exige que a EBN de apoio marítimo seja a responsável por fazer o registro do afretamento no Sistema de Afretamento na Navegação Marítima e de Apoio - SAMA, ao qual somente as EBN's possuem acesso. Assim, não há mais necessidade de que o contrato de afretamento por tempo na navegação de apoio marítimo seja realizado entre duas EBNs, podendo uma empresa de E&P figurar como afretadora dessas embarcações, mesmo sem constituir uma EBN, desde que a gestão náutica da embarcação seja sempre realizada pela EBN de apoio marítimo, como, aliás, já ocorre normalmente nessa modalidade de afretamento por tempo. Outra alteração na RN1/2005 diz respeito à vedação da empresa de E&P, após afretar a embarcação de apoio marítimo, prestar serviços a terceiros utilizando a embarcação afretada ou também subafretar a embarcação (art. 4º, § 7º, II), o que se mostra coerente com as alterações anteriormente mencionadas, pois a atividade de navegação é própria da EBN e não das empresas de E&P. Por fim, deve ser destacada a autorização para que as EBN's possam subafretar por tempo embarcações estrangeiras de apoio marítimo para empresas de E&P, alteração igualmente relevante, pois, muitas vezes, tais empresas demandam embarcações altamente especializadas e sofisticadas que ainda não estão disponíveis no país. Os que eram contrários à modificação normativa promovida pela ANTAQ defendiam que, nos termos do art. 8º, caput¸ da lei 9.432/97 ("Lei de Transporte Aquaviário"), somente a EBN poderia afretar embarcações brasileiras, seja por viagem, tempo ou a casco nu, não havendo autorização para que empresas não-EBN's, como as empresas de E&P, afretassem embarcações por tempo. Embora tal interpretação tenha prevalecido na ANTAQ durante quase uma década, finalmente cedeu aos argumentos das empresas de E&P no sentido de que não haveria, no citado artigo 8º, uma vedação expressa para que outras empresas figurassem como afretadoras de embarcações, devendo ser prestigiada a autonomia contratual, a liberdade econômica e a competitividade do mercado aquaviário. Por fim, os defensores da impossibilidade de empresas de E&P afretarem embarcações por tempo alegavam que, limitando-se somente às EBN's a possibilidade de celebração de contratos de afretamento, haveria naturalmente a multiplicação dessas empresas, fomentando o mercado aquaviário, o que acabou não se concretizando na prática. Segundo a análise da ANTAQ, a vedação não fez com que um número expressivo de empresas de E&P constituíssem EBN's, justamente porque, na grande maioria dos casos, esse não seria seu foco de negócios. Por outro lado, espera-se que com a alteração normativa promovida pela ANTAQ, haja aumento na demanda de embarcações de apoio marítimo por empresas de E&P. Há também uma expectativa de que a decisão tomada pela ANTAQ possa servir de ponto de partida para discussões no sentido de flexibilizar o afretamento de embarcações de apoio marítimo por tempo por empresas que não sejam somente da área de E&P, de modo que outros usuários finais também possa afretar embarcações por tempo sem necessariamente ser uma EBN. Caso isso venha a ocorrer, é provável que o leitor dessa coluna continue a constatar, nos anos vindouros, o aumento expressivo do número de embarcações no horizonte das zonas costeiras brasileiras. * Luis Cláudio Furtado Faria é sócio da área contenciosa do escritório Pinheiro Neto Advogados. ** Erick Faustino é advogado da área contenciosa do escritório Pinheiro Neto Advogados. __________ 1 Disponível aqui.
O encalhe do navio Ever Given no Canal de Suez demonstrou como a logística do transporte marítimo embora seja eficiente pode ser frágil. Mostrou, ainda, como os impactos de um incidente como este podem repercutir não apenas na relação contratual entre o transportador marítimo e as cargas que se encontravam - e ainda se encontram - a bordo do referido navio, mas também em outras esferas e relações, como no contrato de fretamento existente sobre o navio Ever Given; em outras demandas de fretamento e transporte relativas às embarcações que ficaram retidas, impossibilitadas de navegar pelo canal; nas relações de seguros marítimos; em demandas de limitação de responsabilidade, como aquela manejada pelo armador do navio perante a corte de Londres; em relações de salvamento e todos os esforços que foram realizados para liberar o navio e desobstruir o canal; na ocorrência da avaria grossa declarada; no arresto e indenizações pleiteadas, como aquelas perseguidas pela autoridade do canal; na relação da tripulação do navio, que se encontra impossibilitada de retornar às suas casas; nas investigações pelas autoridades locais e pela autoridade da bandeira acerca das reais causas do acidente; entre diversos outros temas específicos de direito marítimo.  Um incidente como este, aliás, é capaz não apenas de preencher o espaço em diversas futuras edições desta coluna, cada uma focando num aspecto distinto do direito marítimo, como também de tomar corpo em fóruns, seminários e congressos relacionados à matéria pelos anos que se sucederão. Afinal, é frutífero o debate de forma não apenas a que os institutos típicos do direito marítimo possam ser vistos na prática, mas também que os elementos pedagógicos e as lições aprendidas com esse evento ajudem a moldar normas e procedimentos capazes de promover maior segurança à tão importante navegação marítima.  Não obstante toda a gama de assuntos marítimos acima comentados, o objeto desse breve artigo será tratar da relação do transporte das cargas a bordo de uma embarcação e os limites nos quais poderá se verificar a eventual responsabilidade do transportador pelo atraso na entrega de mercadorias em seu destino. E, não obstante o fato de que o navio Ever Given trafegava num trajeto Ásia-Europa, trataremos do caso, num exercício hipotético, sob a ótica da legislação brasileira.  Considerado individualmente, o encalhe do Ever Given já impactaria centenas de players, desde os proprietários das cargas aos fornecedores de insumos para embarcação, passando por agentes de carga, agências marítimas, seguradores, operadores portuários, entre outros. Entretanto, o encalhe ocorreu em uma das mais importantes rotas marítimas mundiais, cuja obstrução causou retardo a centenas de ouras embarcações que ficaram impossibilitadas de trafegar pelo canal e se viram forçadas a optar pela espera de uma liberação do tráfego ou alterar os rumos e traçar nova derrota contornando o continente Africano. Qualquer das opções naturalmente implicava atrasos e custos adicionais não inicialmente esperados.  Cabe lembrar que as embarcações não navegam aleatoriamente de portos em portos. A segurança da navegação, o aproveitamento energético, as condições das marés e os fatores econômicos tornaram conveniente a estipulação de rotas habituais, especialmente no que tange ao transporte de carga containerizada, como no caso dos 20 mil TEUS (vinte mil unidades de carga de vinte pés) suportados pelo ultra grande porta-containeiro (ULCV) Ever Given. Normalmente os navios porta-container operam no mercado liner, seguindo linhas regulares e itinerários repetitivos, com portos e escalas fixos. Essas rotas habituais permitem o cálculo do tempo estimado de cada viagem.  Contudo, nem sempre o tempo estimado de viagem pode ser cumprido à risca e o atraso no transporte das cargas pode afetar direta ou indiretamente diversos players da cadeia. Mas como fica a responsabilidade do transportador no caso de atrasos decorrentes de um evento como no caso Ever Given?  De antemão, cumpre destacar que não se objetiva aqui discutir os atrasos na entrega das mercadorias transportadas no próprio Ever Given, pois para isso seria necessário tratar dos pedidos de limitação de responsabilidade e a declaração de avaria grossa, situações que alterariam de forma basilar o regime de responsabilidades. O objetivo é tratar genericamente sobre atrasos na entrega de mercadorias objeto de um transporte marítimo e o regime de responsabilidades.  Não há um regime internacional uniforme que discipline o atraso no transporte marítimo. O maior esforço nesse sentido são as Regras de Hamburgo, as quais estão em vigor apenas em 35 países e o Brasil, apesar de ter sido um dos signatários das referidas Regras, não as ratificou.  As Regras de Hamburgo definem que o atraso é constatado quando a carga não é entregue no destino no tempo acordado ou, na ausência de uma previsão expressa de um prazo no contrato de transporte, em um período que poderia ser razoavelmente esperado para tanto. As Regras de Hamburgo limitam a indenização a duas vezes e meio o valor do frete da carga atrasada, não podendo esse valor exceder o frete total. Todavia, o que mais interessa no caso em análise, é que as Regras disciplinam que o transportador não será responsável por atrasos decorrentes de eventos que não estejam sob sua responsabilidade.  No Direito Brasileiro aplica-se à hipótese de atraso na entrega de mercadorias, o regime geral de responsabilidade civil por danos. O Código de Processo Civil de 1939 previa, em seu artigo 756, o prazo de 15 dias para que o consignatário da carta apresentasse eventual "reclamação por motivo de atraso", mas, no entanto, não trazia uma definição do que seria considerado "atraso" e a regra tampouco foi acolhida pelos Códigos Processuais posteriores.  A Lei Civil, por sua vez, disciplina, no artigo Art. 733, § 1° que "o dano, resultante do atraso ou da interrupção da viagem, será determinado em razão da totalidade do percurso". Tal previsão ainda deixa margem para interpretação sobre o que seria considerado um excesso de tempo capaz de configurar um atraso, não obstante trazer o critério da comparação com o percurso realizado.  Sob a ótica contratual, o prazo de cumprimento de uma obrigação e as penalidades contratuais em caso de atraso podem ser inseridos nas cláusulas do contrato e regulados conforme a vontade das partes, desde que a redação da cláusula não seja abusiva ou contrária a ordem pública. Entretanto, os contratos de transporte marítimo, em regra, não estipulam datas precisas de chegada das embarcações ou entrega das mercadorias no destino, mas sim previsões ou estimativas, que não implicam certeza ou exatidão. Por vezes, há inclusive a inserção de cláusulas dentro das condições gerais do conhecimento de transporte prevendo expressamente que o transportador não garante ou se compromete a carregar, transportar ou descarregar as mercadorias em data determinada. Tal imprecisão, conhecida de antemão pelos embarcadores, consignatários e seguradores de carga, não permite uma apuração categórica sobre o termo "a quo" de eventual atraso.  Tal questão inclusive já foi palco de exame pelos nossos tribunais:  (...) Da análise dos autos constata-se que inexiste qualquer prova de ter a primeira ré se comprometido junto à autora a entregar o bem transportado exatamente no dia 16 de abril de 2004, contrariando, assim, a narrativa constante da exordial. (...) Sabe-se, todavia, que previsão não significa certeza, exatidão, não sendo apta a gerar pretensão. (...). De outra maneira, o contrato de conhecimento celebrado entre as partes contratantes (...), não estipula datas de chegada da mercadoria adquirida pela parte autora, ao contrário, dispõe na cláusula 13 que "A transportadora não garante as datas de chegada. A Transportadora não se responsabiliza pelo atraso..." Nestas condições, não restou evidenciado ter a parte ré agido de má-fé ou mesmo descumprido o quanto se obrigou mediante ajuste. (...) apenas forneceu à contratante/autora uma data provável de execução total do contrato. De outro modo, a data prevista de entrega do bem foi frustrada por razões alheias à vontade da empresa acionada, conforme restou demonstrada através da prova carreada aos autos (...)  (TJBA, Proc. 644289-8/2005, Juíza Maria De Fátima Silva Carvalho, 2ª Vara Cível, j. 30/09/2008) E, tirando o foco do contrato de transporte, o julgado abaixo, proferido pelo E. Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, serve como um alerta para que tais circunstâncias sejam devidamente tratadas na seara do contrato de compra e venda internacional de mercadorias pactuado entre o exportador/embarcador e o importador/consignatário, no âmbito da relação comercial entre os mesmos, especialmente em casos nos quais existe a necessidade de que a carga chegue ao destino a tempo de uma determinada ocasião. (...) TRANSPORTE MARÍTIMO QUE POSSUI PECULIARIDADES PRÓPRIAS E ESTÁ SUJEITO A VÁRIOS FATORES CAPAZES DE ALTERAR SUA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO AJUSTE DE DATA CERTA E DEFINIDA PARA A CHEGADA DO PRODUTO EXPORTADO AO PORTO DE DESTINO (...) o transporte contratado possui natureza distinta dos demais contratos de transporte, além de peculiaridades próprias, especialmente porque sujeito a vários fatores capazes de alterar sua execução, que vão desde às condições climáticas e ao congestionamento dos portos até os mais variados problemas de ordem operacional. No conhecimento de transporte objeto desta lide, vale ressaltar, não se encontra data certa e definida para a chegada. As previsões lançadas ao longo da viagem estão sujeitas a alteração, sendo que a cláusula oito das condições gerais do contrato prevê a isenção de responsabilidade do transportador por atraso nas chegadas programadas, com menção expressa de que o transportador não garante ou se compromete a carregar, transportar ou descarregar mercadoria em determinada data. E mais: "Saídas e chegadas anunciadas são apenas datas estimadas e tais itinerários poderão ser adiantados, atrasados ou cancelados sem aviso". Quanto aos métodos e rotas de transporte, a cláusula 9.1 faculta ao transportador a transferência da carga para outro navio, inclusive com transbordo, prosseguir por qualquer rota. A transportadora comprovou a necessidade de transbordo (...), da alteração de rotas e de portos, sendo certo que o navio não está obrigado a partir sem que se tenha carregado uma carga mínima. Não se comprovou, assim, a ação ou omissão involuntária, negligência ou imprudência pela ré ou pela denunciada a justificar a responsabilização delas pela entrega das mercadorias em data posterior ao Natal. (...) E, uma vez que "o ramo de atividade da autora está ligado à exportação e importação de vários produtos alimentícios, estando, por isso, invariavelmente afeita ao comércio que explora e habituada aos meandros da importação e do transporte marítimo", o "risco pela falta de entrega da mercadoria ao comprador no prazo acordado entre a autora e o último, assim, deve ser assumido somente pela autora que elegeu o transporte marítimo que, sabidamente, não contém garantia de prazo de entrega." Desse modo, nada há nos autos a comprovar ter a ré assumido a obrigação de entrega dos produtos exportados antes das festividades natalinas (...). (TJSP, Apelação 1077648-79.2013.8.26.0100, Des. Alfredo Attié, 26ª Câm. de Direito Privado, j. 23/11/2017)  Vale lembrar que a atividade de transporte marítimo é recheada de intempéries e circunstâncias internas e externas que as influenciam, riscos estes que se consubstanciam na expressão internacionalmente consagrada 'aventura marítima'. Sob essa ótica e considerando-se que em nosso ordenamento jurídico, o atraso seria a extrapolação de um prazo expressamente acordado - e já se viu não ser a prática nos contratos de transporte marítimo de mercadorias a definição de prazos fixos para entrega - ou de um prazo razoável, considerando-se o percurso realizado, será necessário apurar concretamente, caso a caso, transporte a transporte, se houve efetivamente algum excesso de tempo, fora do que seria razoável estimar, entre o início e o término do transporte realizado, que pudesse ter causado um dano à carga ou ao consignatário, capaz de ocasionar responsabilização do transportador.  A esse respeito, a Resolução Normativa N° 18-ANTAQ da Agência Nacional de Transportes Aquaviários1 prevê, no seu art. Art. 17, § 1º2, a ocorrência de um atraso quando, na ausência de prazo acordado, a carga não for entregue dentro de um prazo razoavelmente exigível, tomando-se em consideração as circunstâncias do caso.  E, para trazer parâmetros mais concretos ao que seria um "prazo razoavelmente exigível", a prática internacional entende que um atraso passa a ser indenizável quando extrapola em mais de 50% o tempo estimado da viagem3.  Todavia, nem todo excesso de tempo na jornada marítima acima de tal limite gera, por si só, uma responsabilização por atraso, na medida em que se admite a ocorrência de hipóteses que justifiquem determinado atraso e, consequentemente, servem como excludentes da responsabilidade do transportador.  Nesse ponto, novamente a Resolução Normativa N° 18-ANTAQ prevê, agora no parágrafo 2º do art. 17, que "o atraso decorrente de caso fortuito ou de força maior não configura descumprimento do critério de pontualidade".  Seguindo-se esta linha, eventos da natureza que se enquadrem no conceito de força maior4, fatos do príncipe e até mesmo fatos de terceiro desconexos ao contrato de transporte, que fujam aos limites das cautelas e precauções a que o transportador está obrigado5, podem ser enquadrados no conceito de fortuito externo e, consequentemente, exonerar eventual responsabilidade por atrasos, como no caso a seguir julgado pelo E. Tribunal de Justiça do Pará:  Apelação cível - ação de indenização por danos morais - transporte marítimo - atraso ao destino designado - responsabilidade civil - hipóteses de exclusão. Caso fortuito ou força maior. 1. A empresa prestadora de serviços de transportes marítimos não pode ser responsabilizada se o fato ocorrera de forma alheia a sua vontade. 2. Defeito oriundo de fatos naturais e extremamente corriqueiros desta atividade comercial. 3. Não caracterização da culpabilidade da empresa prestadora do serviço. (TJPA, AC: 2004300-24302, Relatora: Des Maria Rita Lima Xavier, Pub: 27/09/2004)  Com isso, cumpriria, no caso concreto, analisar não só a existência de dano, como também a causa do atraso. E, no exemplo do incidente no canal de Suez, para as cargas a bordo da embarcação Ever Given, a definição legal de eventuais responsabilidades sobre as cargas transportadas estará atrelada ao desfecho das investigações e a fixação das causas que geraram o incidente, especialmente se houver eventual constatação de força maior. Já para as cargas transportadas nas centenas de outras embarcações que ficaram impossibilitadas de trafegar pelo canal durante os dias que se sucederam, provavelmente, sob a ótica da lei brasileira, seria justificável o atraso ante a circunstância fortuita que viria a causar o acréscimo de mais alguns dias àquela jornada marítima. O cenário, no entanto, seria diferente para os transportes pactuados após a ocorrência do encalhe, pois, em tais casos, a situação já seria previsível e a logística poderia ser reajustada de antemão.  Por óbvio, cada caso concreto pode guardar especificidades aqui não vislumbradas, mas situações como estas exigem ponderação de todas as partes envolvidas, além da manutenção de um canal de comunicação, na medida em que, tanto o transportador como os proprietários de cargas podem trocar informações acerca do transcurso da jornada e eventuais ajustes de previsão de chegada do navio ao destino.  Questões decorrentes de atraso, ainda que com maior ou menor intensidade, repercutem e afetam  todos os envolvidos na logística do transporte, Razão pela qual seria mais adequado, sempre que possível, que eventuais controvérsias sejam resolvidas por meio de negociações entre as partes, preservando-se a parceria comercial existente, do que na judicialização de um litígio6.     *Lucas Leite Marques é sócio do escritório Kincaid | Mendes Vianna Advogados.  **Paulo Henrique Reis de Oliveira é advogado do escritório Kincaid | Mendes Vianna Advogados.  __________ 1 Cartilha de Direitos e Deveres dos Usuários da Navegação Marítima e de Apoio. 2 Art. 17, § 1º O atraso ocorre quando a carga não for entregue dentro do prazo expressamente acordado entre as partes, ou, na ausência de tal acordo, dentro de um prazo que possa, razoavelmente, ser exigido do transportador marítimo, tomando-se em consideração as circunstâncias do caso. 3 Como afirma John F. Wilson em "WILSON, John F.; "Carrige of Goods by Sea"; Harlow, Inglaterra: Pearson, 2010". 4 RESPONSABILIDADE CIVIL - Transporte marítimo - Regressiva de seguradora sub-rogada - Perda de carga em razão de caso fortuito (furacão) - Incidência dos arts. 102 do Código Comercial e 1.058 do Código Civil, excluindo a responsabilidade do transportador - Improcedência da ação em 1º grau - Apelação não provida. "(...) O caso fortuito restou devidamente comprovado, presentes os requisitos da necessariedade e da inevitabilidade. O primeiro conceituado como o acontecimento que impossibilita cumprimento da obrigação e, o segundo, como a inexistência de meios para evitar ou impedir os efeitos do evento extraordinário. (...) A previsibilidade, a que se apegam os apelantes, era dispensável, desde que "se surgiu como força indomável e inarredável, e obstou o cumprimento da obrigação, o devedor não responde pelo prejuízo (...)". (TJSP, Apelação nº 604283-7, Relator Des. Jorge Farah, 1º Tribunal De Alçada Civil, j. 31/07/93). 5 O C. STJ já reconheceu que fato de terceiro e as circunstâncias estranhas que não guardam conexidade com o transporte em si podem ser equiparáveis a fortuito externo apto a excluir responsabilidades, conforme EREsp 1.431.606 ; REsp: 38891 (Relator: Ministro Claudio Santos, pub. 28/03/1994); AgRg no REsp: 1285015 (Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira, DJe 18/06/2013) e; REsp: 70393 (Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, j. 10/03/1997). 6 Os julgados referidos no presente artigo, além de muitos outros proferidos pelas cortes brasileiras acerca de temas relacionados ao direito marítimo podem ser verificados no Livro de Jurisprudência Marítima disponível aqui. 
No dia 6 de abril, o Tribunal Marítimo (TM) editou a resolução 54/2021, que traz várias inovações importantes no âmbito daquela corte administrativa, para julgamento de acidentes e fatos da navegação. Hoje, falaremos da primeira destas inovações, a classificação de processos como de "alta relevância". A lei 2.180/54 define os acidentes e fatos da navegação - objeto da jurisdição administrativa do TM - de forma bastante ampla1, como, por exemplo "todos os fatos que prejudiquem ou ponham em risco a incolumidade e segurança da embarcação, as vidas e fazendas de bordo".  Mesmo a clássica lista dos acidentes da navegação, positivada no art. 14 da lei (naufrágio, encalhe, colisão, abalroação, água aberta, explosão, incêndio, varação, arribada e alijamento) cobre uma amplitude muito grande de fatos. Para que o leitor possa situar este ponto, imagine-se o seguinte exemplo: uma pessoa rema uma canoa, sozinha, num rio ou lago. Outra embarcação maior passa próxima e, com o deslocamento de água resultante ("marola"), a canoa é inundada e vem a afundar. O remador, ileso, nada até a margem. Isto é, tecnicamente, um acidente da navegação (naufrágio), que terá que ser investigado através do IAFN (inquérito de acidentes e fatos da navegação), e gerará um processo no TM, para julgamento colegiado das responsabilidades. É compreensível, neste contexto, que num país com 9.200 Km de costa, além de 42.000 Km de vias interiores navegáveis (contando-se só as acessíveis a embarcações a partir do médio porte), e incontável número de pequenas embarcações fluviais na região Norte, o número de fatos sujeitos à jurisdição do TM - que é único de jurisdição nacional - seja gigantesco. Consequentemente, o número de processos que afluem àquela Corte também é gigantesco, desafiando constantemente a capacidade de processamento e julgamento da instituição, que conta com apenas sete juízes e realiza todos os seus julgamentos de maneira colegiada. Nos últimos anos, muitos esforços têm sido feitos pela atual presidência do Tribunal, para modernizar e acelerar o andamento dos processos e melhor atender aos jurisdicionados, sendo o mais importante deles a instituição, em 2020, do processo eletrônico, há muito esperado pelos advogados que militam naquela Corte.  Ainda assim, o desafio da grande quantidade de processos continua. A sociedade, em geral, desconhece esses fatos, e só ouve falar da Corte do Mar - infelizmente - quando ocorrem acidentes de grande repercussão, com muitas vítimas ou consideráveis danos materiais ou ao meio ambiente. Neste momento, se costuma cobrar respostas rápidas dos órgãos de investigação (Capitanias dos Portos) e responsabilização imediata pelo Tribunal Marítimo, como se não houvesse nenhum outro processo em andamento, ou nenhum outro acidente a ser investigado. É compreensível este anseio da sociedade, embora irrealizável na prática. Por isso, em boa hora a nova resolução criou a classificação de IAFN ou de processo marítimo como de "Alta Relevância para a Segurança da Navegação", que tramitarão com prioridade com relação aos demais. O novo art. 24-B do Regimento Interno Processual do TM dispõe que poderão receber esta classificação os inquéritos ou processos: I - de grande repercussão na sociedade; II - com acentuado número de vítimas fatais/feridos; III -cujos acidentes ou fatos da navegação tenham causado danos ambientais de grande amplitude ou impactem/impeçam o regular fluxo de embarcações; IV - que envolvam elevada complexidade ou demandem atuação extraordinária de força de trabalho para apuração da (s) causa (s) determinante (s); e V - outras hipóteses que apresentem características peculiares, devidamente justificadas e reconhecidas pelas autoridades competentes. As hipóteses dos dois primeiros incisos, bem como a de danos ambientais de grande amplitude, são facilmente compreensíveis, e se inserem no importante esforço de dar uma resposta mais rápida à sociedade, sem descuidar das garantias do devido processo legal. Quanto ao impedimento ao regular fluxo de embarcações, se sua importância não era especialmente visualizada até recentemente, passou a ser conhecida de todos, com o episódio do navio Ever Given, no Canal de Suez. O acidente (encalhe) não causou vítimas nem danos ambientais, mas foi capaz de propiciar transtornos e prejuízos indiretos em escala mundial e de bilhões de dólares.  No Brasil, há precedentes de portos que ficaram bloqueados, por horas ou mesmo dias, em razão do encalhe de navios nos canais de acesso.  Do ponto de vista jurídico, à luz do art. 18 da lei 2.180/542, é a decisão do TM que, ao atribuir as responsabilidades, orientará o destino de processos cíveis e criminais, na Justiça Comum, relacionados ao fato3.  É de todo recomendável, portanto, que sua tramitação no âmbito do processo marítimo seja a mais célere possível, dado o efeito multiplicador que terá sobre a solução de vários outros litígios. Além disso, em acidentes de grandes proporções, a rápida colheita de provas é essencial, por pelo menos dois motivos: em primeiro lugar, pela possibilidade de que os movimentos naturais, como um simples movimento da maré ou o deslocamento de uma embarcação, ou casco soçobrado, por força das correntes marítimas, destruam as provas ou dificultem a correta compreensão da dinâmica dos fatos. Em segundo lugar, as consequências operacionais e econômicas de uma única embarcação fora de serviço (ou bloqueando vias navegáveis, como no exemplo acima) podem provocar verdadeiro "efeito cascata" de prejuízos, recomendando também uma rápida apuração, para que possam ser removidos os destroços e liberadas as embarcações ou vias marítimas, restaurando a normalidade do tráfego no local. A resolução 54 estabelece, ainda, que a competência para atribuir o status de "Alta Relevância" aos inquéritos ou processos será da Autoridade Marítima (Comandante da Marinha) ou seus representantes (Capitães dos Portos) ou ainda do juiz-presidente do Tribunal Marítimo (novo art. 24-A do Regimento Interno Processual). Por fim, as alterações entrarão em vigor 60 dias após a publicação, ou seja, no próximo dia 7 de junho. Digna de encômios, portanto, mais esta iniciativa de aprimoramento do processo marítimo. Com esta novidade, o Tribunal Marítimo estará ainda mais próximo da sociedade, oferecendo respostas mais rápidas às demandas por sua jurisdição, sem descurar do reconhecidamente elevado nível técnico e suas decisões, nem do devido processo legal. *Sérgio Ferrari é sócio do escritório Terra Tavares Ferrari Elias Rosa Advogados, doutor em Direito Público pela UERJ e autor de livro e artigos sobre o Tribunal Marítimo. __________ 1 Art. 14. Consideram-se acidentes da navegação: a) naufrágio, encalhe, colisão, abalroação, água aberta, explosão, incêndio, varação, arribada e alijamento; b) avaria ou defeito no navio nas suas instalações, que ponha em risco a embarcação, as vidas e fazendas de bordo. Art. 15. Consideram-se fatos da navegação: a) o mau aparelhamento ou a impropriedade da embarcação para o serviço em que é utilizada, e a deficiência da equipagem; b) a alteração da rota; c) a má estimação da carga, que sujeite a risco a segurança da expedição; d) a recusa injustificada de socorro a embarcação em perigo; e) todos os fatos que prejudiquem ou ponham em risco a incolumidade e segurança da embarcação, as vidas e fazendas de bordo. f) o emprego da embarcação, no todo ou em parte, na prática de atos ilícitos, previstos em lei como crime ou contravenção penal, ou lesivos à Fazenda Nacional. 2 Art. 18. As decisões do Tribunal Marítimo quanto à matéria técnica referente aos acidentes e fatos da navegação têm valor probatório e se presumem certas, sendo porém suscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário. 3 Há uma controvérsia de décadas, com várias teorias e correntes doutrinárias, sobre a interpretação do art. 18 da lei 2.180/54 e, portanto, sobre os efeitos da decisão do TM sobre os processos judiciais, cíveis ou criminais, não sendo possível desenvolvê-la neste espaço.  A respeito, o leitor poderá encontrar exposição mais detida em: Ferrari, Sérgio. Tribunal Marítimo: natureza e funções. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2017, especialmente às páginas 123-156.