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Migalhas Marítimas

Temas e aspectos do Direito Marítimo.

Sérgio Ferrari, Luis Cláudio Furtado Faria, Marcelo Sammarco e Lucas Leite Marques
Como se sabe, a unificação promovida pelo Código Civil de 2002, reunindo no mesmo diploma o direito civil clássico e o direito comercial (antes regido pelo Código de 1850), acabou tendo reflexos na organização judiciária e no processamento e julgamento das causas afetas à atividade empresarial. Basta ver que a própria jurisdição se unificou, com a extinção dos antigos Tribunais de Comércio e a expansão da competência da justiça comum, que passou a alcançar também os conflitos relativos ao direito comercial. Muito embora essa unificação (no código e na jurisdição) tenha encontrado, de formal geral, a recepção calorosa da crítica, em razão da sua proposta simplificadora, a verdade é que, na prática, ela trouxe um enorme desafio, em particular para a magistratura. Afinal, a competência das varas de direito civil, que já era enciclopédica, passou a absorver todas as demandas empresariais.   De um lado, esse movimento levou a uma resistência de comercialistas, os quais, discordando da visão teórica, passaram a advogar pelo retorno da codificação apartada. O resultado mais claro disso foi a retomada dos projetos de novo código comercial, de que é exemplo o projeto de lei do Senado (PLS) 487, de 2013. De outro lado, e no que importa mais diretamente ao tema aqui, houve uma significativa mobilização, tanto externa quanto internamente ao Poder Judiciário, no sentido da especialização dos órgãos jurisdicionais. A ideia era que ela poderia contribuir para a resolução adequada dos inúmeros conflitos de natureza empresarial, incluindo, é claro, aqueles relacionados ao direito marítimo (objeto desta coluna). Essa mobilização gerou resultados concretos pelo país, com destaque para o Rio de Janeiro. A experiência desse estado tem sido rica, especialmente no que respeita à aceitação da competência das varas especializadas para o julgamento das causas de direito marítimo. Além disso, muito recentemente, o TJ/RJ houve por bem operar a especialização de competência em segunda instância, por meio da Resolução OE 01/23. Pela importância do estado e recente inovação de sua organização judiciária, vale olhar, ainda que de forma panorâmica, para o caso do Rio de Janeiro. O ponto de partida é a Resolução 19, de 2001, editada pelo Órgão Especial do Tribunal. Essa resolução ampliou a competência das antigas varas de Falências e Concordatas da comarca da capital, passando a englobar outras matérias relativas ao direito comercial (incluindo o direito marítimo). Nesse sentido, ela estabeleceu as conhecidas "varas empresariais, de falências e concordatas" (depois transformadas, pela Resolução 16/02, nas simples "varas empresariais" de hoje). Pela Resolução 19/01, os juízes de direito das novas varas empresariais passaram a ter competência funcional para o processamento e julgamento das causas relativas a direito marítimo. Veja-se o antigo art. 91, I, do Código de Organização Judiciária - CODJERJ: "Compete aos Juízes de Direito, especialmente em matéria de falências e concordatas: I - Processar e julgar: (...) g) as causas relativas a Direito Marítimo, especialmente nas ações: a. que envolverem indenização por falta, extravio ou avarias, inclusive às relativas a sub-rogações; b. relativas à apreensão de embarcações; c. ratificações de protesto formado a bordo; d. relativas à vistorias de carga; e. relativas à cobrança de frete e sobrestadia". Estava fora de dúvida, portanto, que os conflitos oriundos das relações comerciais envolvendo a navegação e o trânsito por águas (marítimas, fluviais e lacustres) atrairia, a partir de então, a competência das varas empresariais. É verdade que, até pela abertura do artigo visto acima, surgiu uma controvérsia inicial sobre a natureza do rol trazido (se taxativa ou exemplificativa). Ou seja, passou-se a discutir se a competência dos juízes das varas empresariais estaria ou não restrita às 5 hipóteses elencadas. Isso muito embora a redação do dispositivo se valesse do advérbio "especialmente", que já dá a entender que os magistrados são competentes para o todo (i.e., para todas as "causas relativas a direito marítimo"), com destaque (ou "especialmente") para as principais causas da área, indicadas na alínea "g".  Felizmente, a matéria já se pacificou, há tempo, no sentido de que a competência é ampla (ou, dito de outra forma, o rol é exemplificativo). "APELAÇÃO CÍVEL. DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE MULTA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE APOIO MARÍTIMO RELATIVO À EMBARCAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 206, § 5º, I DO CÓDIGO CIVIL. LIQUIDEZ DO CRÉDITO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULAS DE CONTRATO DE AFRETAMENTO. DISCIPLINA ESPECÍFICA DO DIREITO MARÍTIMO É DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA EMPRESARIAL, À LUZ DO ARTIGO 50, INCISO I, ALÍNEA "H", DA LEI DE ORGANIZAÇÃO E DIVISÃO JUDICIÁRIAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - LODJ, CUJO ROL É EXEMPLIFICATIVO. INADIMPLEMENTO QUE RESTOU INCONTROVERSO NOS AUTOS. ICIDÊNCIA DA MULTA CONTRATUAL. PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA. CLAUSULA CONTRATUAL PREVENDO A EXCLUSÃO DA MULTA SOBRE A ¿PARCELA PARA TRIPULAÇÃO DA EMBARCAÇÃO". SENTENÇA QUE MERECE SER MANTIDA NA SUA INTEGRALIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS". (TJ/RJ, 12ª CC, AC n. 0183277-21.2017.8.19.0001, Rel. Des. Jaime Dias Pinheiro Filho, j. 02.04.2019). *** "Agravo de Instrumento. R. Decisão a quo concedendo parcialmente a tutela de urgência requerida pela Agravada para restringir a cobrança do valor relativo à multa ao montante de R$237.237,17, determinando que as Agravantes não descontem da Autora qualquer valor acima até a ultimação do contraditório, sob pena de multa de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) por descumprimento. I - Afaste-se a prefacial de incompetência absoluta suscitada, porquanto fundada em sofisma, na medida em que alega não versar a presente ação sobre direito marítimo, mas sim acerca de relação contratual, atraindo a competência das varas cíveis, na forma do artigo 50, inciso I, alínea "h" do CODJERJ. II - Em verdade, a vexata quaestio diz respeito às multas impostas em razão do inadimplemento de avença de afretamento marítimo firmada pelos Litigantes, sendo certo que as referidas sanções são consectário lógico do contrato regido pelo Direito Marítimo, ou seja, dele acessórios. Rol do artigo 50 do CODJERJ não é exaustivo, mas sim exemplificativo, como se denota da expressão "especialmente" contida no dispositivo legal. (...) VI - Recurso conhecido em relação a preliminar, negando-lhe provimento. Não conhecimento do Agravo de Instrumento quanto ao seu mérito, ante a ausência de dialeticidade das razões recursais com o fundamento do R. Decisum combatido". (TJ/RJ, 4ª CC, AI n. 0057060-96.2018.8.19.0000, Rel. Des. Reinaldo Pinho Alberto Filho, j. 05/12/18) Assim, a jurisprudência se encarregou de solucionar o problema. Aliás, o próprio CODJERJ, a partir da atualização promovida em 2015 pela Lei nº 6956, ampliou o rol referido no dispositivo (atual art. 50, I, "h"), para incluir determinadas operações marítimas (como o salvamento) e disputas oriundas do agenciamento de embarcações. Ou seja, confirmou a natureza exemplificativa do elenco. Veja-se a redação dada hoje ao atual art. 50, I, "h" (antigo art. 91, I, "h"): "Art. 50 Compete aos Juízes de Direito em matéria empresarial:   I - processar e julgar: (...) h) ações relativas a direito marítimo, especialmente as de: 1. indenização por falta, extravio ou avarias, inclusive às relativas a sub-rogações; 2. apreensão de embarcações; 3. ratificações de protesto formado a bordo; 4. vistoria de cargas; 5. cobrança de frete e sobrestadia; 6. operações de salvamento, reboque, praticagem, remoção de destroços, avaria grossa; 7. lide relacionada a comissões, corretagens ou taxas de agenciamento de embarcação;" Portanto, no cenário atual, é certo que são os juízes das varas empresariais que devem processar e julgar todos os conflitos afetos ao direito marítimo, incluindo aqueles que não estejam indicados expressamente na lei (como, por exemplo, as disputas contratuais oriundas de contratos de afretamento de embarcações). Veja-se, a título meramente ilustrativo, as ementas dos seguintes julgados: "Ação de Cobrança. Sociedade empresária autora que pertence a um grupo brasileiro, atuando nas áreas de apoio marítimo, portuário, construção naval e proteção ambiental, fornecendo a embarcação MALAVIYA TWENTY NINE, de bandeira da Índia, em contrato de afretamento entabulado com a ré, Petrobrás. Alegação de prejuízo e violação contratual, culminando na cobrança da quantia de mais de dois milhões de reais em face da ré. Sentença de procedência. Apelo da ré (Petrobrás). Preliminar de incompetência do Juízo afastada. A vexata quaestio é referente a contrato de afretamento de navio, típico de direito marítimo, logo, a matéria afigura-se inserida na competência funcional (ratione materiae) do juízo das varas empresariais. Art. 50, I, h, da LODJ. No mérito, o período de inoperância do navio pertencente à autora, durante o processo de renovação do CCA (Certificado de Autorização de Afretamento), bem como o período de bloqueio por priorização do navio de bandeira nacional, não caracteriza indisponibilidade, para fins contratuais. Inteligência da lei 9.432/15. Contrato contendo cláusula clara, no sentido de que a responsabilidade de providenciar a Autorização de Afretamento e o Certificado de Autorização de Afretamento (CAA) incumbe à Petrobrás. Observância ao princípio do pacta sunt servanda. Fato previsível pela ré/ apelante, que confeccionou os contratos unilateralmente. Reconhecimento do caráter indevido da cobrança pela ré, do combustível consumido pela embarcação, nos períodos em que esteve aguardando a renovação de seus CAAs e o desbloqueio por priorização, bem como da supressão de pagamento de diárias até o termo final dos contratos. Precedentes deste Tribunal. Sentença correta. Honorários recursais incidentes à hipótese. DESPROVIMENTO DO RECURSO." (TJ/RJ, 13ª CC, AC 0310104-77.2017.8.19.0001, Rela. Desa. Sirley Abreu Biondi, j. 25/11/20) *** "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO MARÍTIMO. AÇÃO DE COBRANÇA. AFRETAMENTO. ADITIVO CONTRATUAL PARA A APOIO À OPERAÇÃO DE RESGATE DE EMBARCAÇÃO DA MARINHA DO BRASIL QUE HAVIA AFUNDADO EM MARES DO CONTINENTE ANTÁRTICO. ALEGAÇÃO DE PETROBRÁS NÃO RESTITUIU AS DESPESAS REALIZADAS DURANTE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO ADICIONAL, ASSIM COMO VEM REALIZANDO DESCONTOS DE VALORES DEVIDOS, SEGUNDO A PETROBRÁS, EM RAZÃO DO CONSUMO DE COMBUSTÍVEL, MAS QUE TAMBÉM SE REFEREM AO SERVIÇO DE RESGATE. COMPETÊNCIA DAS VARAS EMPRESARIAIS PARA O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DE CAUSA QUE ENVOLVAM DIREITO MARÍTIMO. ART. 50, I, ALÍNA H, DA LODJ. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. DÍVIDA LÍQUIDA CONSTANTE DE DOCUMENTO PARTICULAR. PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS NÃO ESGOTADO QUANDO DA PROPOSITURA DA DEMANDA. NO MÉRITO, VERIFICA-SE QUE AS DÍVIDAS FORAM INDEVIDAMENTE COBRADAS DA PARTE AUTORA. CARTA-PROPOSTA VEICULADA EM QUE RESTOU EXPRESSAMENTE DISPOSTO O CUSTEIO DE TODAS AS DESPESAS ORDINÁRIAS COM A OPERAÇÃO DE RESGATE, INCLUSIVE QUANTO AO CINSUMO DE COMBUSTÍVEL. COMPROVAÇÃO DE QUE AS DÍVIDAS IMPUGNADAS FORAM CONSTITUÍDAS DURANTE A VIGÊNCIA DO CONTRATO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO." (TJ/RJ, 6ª CC, AC 0030499-66.2017.8.19.0001, Rela. Desa. Teresa de Andrade Castro Neves, j. 11/3/20) Vê-se, a partir do panorama oferecido até aqui, que a especialização da jurisdição, em especial no campo do direito marítimo, tornou-se uma realidade. E bem-vinda. De fato, desde os "considerandos" da Resolução 19/01, já era sabida, nos termos do ato, a "conveniência técnica" de especializar os juízos, particularmente em matéria de direito marítimo.  A conveniência da especialização se justifica por suas inúmeras vantagens. Em resumo, a lógica é simples. A especialização leva a uma maior familiaridade dos juízes com a matéria, estimulando o refinamento do conhecimento e da técnica acerca do tema. A partir disso, com o domínio da matéria, os julgamentos se dão de forma mais rápida. O apuro técnico e a celeridade, combinados, traduzem, justamente, a eficiência da prestação jurisdicional. De modo que as vantagens da especialização poderiam ser resumidas, grosso modo e para fins unicamente didáticos, nesta equação: técnica + celeridade = eficiência.   É claro que existem outros benefícios que derivam dessa estrutura básica. Assim é que, por exemplo, olhando para o Poder Judiciário, não há dúvida de que esse movimento contribui para a uniformização da jurisprudência, para a resolução ágil das disputas (desafogando os órgãos) e para a qualificação dos outros profissionais envolvidos nos julgamentos (servidores, advogados etc.). De outro lado, mirando os efeitos externos, a consistência técnica, aliada à uniformização jurisprudencial, leva certamente a uma maior segurança jurídica, o que contribui para a atração de investimentos (nacionais e estrangeiros) e, em última instância, para o desenvolvimento socioeconômico. Assim, parece ser inquestionável a adequação desse movimento pela especialização dos juízos. No plano concreto, isso já tem sido quase que unanimemente percebido por diferentes agentes, além de estar se refletindo na eficiência dos tribunais do país. Veja-se, por exemplo, que, de acordo com pesquisa de Opinião realizada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em 2020, acerca das vantagens das câmaras especializadas, 95,3% dos magistrados, 89,4% dos servidores e 76,5% dos advogados entenderam que a especialização contribui na melhoria dos serviços prestados pelo Poder Judiciário. Isso porque auxilia na capacitação, qualificação e compreensão dos temas jurídicos, além de colaborar na gestão das equipes e no interesse do trabalho realizado. Em termos práticos, no primeiro ano de atuação da 21ª Câmara Cível Especializada do TJMG (fevereiro de 2022 a janeiro de 2023), a Câmara superou a meta estipulada pelo Tribunal, julgando 80% dos colegiados em até 100 dias1. Após a instalação, também houve maior celeridade na tramitação dos processos, apresentando uma média de 80 dias de tempo decorrido entre a data da distribuição e a data do julgamento. Foi seguindo nesse mesmo caminho que o TJ/RJ implementou recentemente o critério de especialidade em suas câmaras, por meio da nova Resolução OE 01/23. Essa resolução dispõe sobre a especialização de competências na segunda instância, a fim de disciplinar as questões transitórias referentes à transformação das câmaras Cíveis em câmaras de Direito Privado e de Direito Público e a criação das câmaras de Direito Empresarial. A Resolução sucede a deliberação conduzida pelo Tribunal Pleno, com a sessão realizada no dia 12 de setembro de 2022, e entrou em vigor no dia 07 de fevereiro de 2023. As câmaras Cíveis foram transformadas nas câmaras de Direito Privado ou de Direito Público, com o intuito de proporcionar maior celeridade e qualidade nos julgamentos da matéria. A especialização, como dito, tem sido uma nova realidade adotada por diversos Tribunais. Especificamente no TJ/RJ, as câmaras adotaram o critério de ordem de antiguidade de cada Órgão Julgador. No total, foram instituídas 22 câmaras de Direito Privado e 6 câmaras de Direito Público, as quais ficaram alinhadas da seguinte forma: I - Câmaras de Direito Público: 1ª Câmara de Direito Público - 28ª Câmara Cível; 2ª Câmara de Direito Público - 10ª Câmara Cível; 3ª Câmara de Direito Público - 6ª Câmara Cível; 4ª Câmara de Direito Público - 7ª Câmara Cível; 5ª Câmara de Direito Público - 16ª Câmara Cível; 6ª Câmara de Direito Público -> 21ª Câmara Cível. II - Câmaras de Direito Privado: 1ª Câmara de Direito Privado - 8ª Câmara Cível; 2ª Câmara de Direito Privado - 3ª Câmara Cível; 3ª Câmara de Direito Privado - 18ª Câmara Cível; 4ª Câmara de Direito Privado - 5ª Câmara Cível; 5ª Câmara de Direito Privado - 24ª Câmara Cível; 6ª Câmara de Direito Privado - 13ª Câmara Cível; 7ª Câmara de Direito Privado - 12ª Câmara Cível; 8ª Câmara de Direito Privado - 17ª Câmara Cível; 9ª Câmara de Direito Privado - 2ª Câmara Cível; 10ª Câmara de Direito Privado - 1ª Câmara Cível; 11ª Câmara de Direito Privado - 27ª Câmara Cível; 12ª Câmara de Direito Privado - 14ª Câmara Cível; 13ª Câmara de Direito Privado - 22ª Câmara Cível; 14ª Câmara de Direito Privado - 9ª Câmara Cível; 15ª Câmara de Direito Privado - 20ª Câmara Cível; 16ª Câmara de Direito Privado - 4ª Câmara Cível; 17ª Câmara de Direito Privado - 26ª Câmara Cível; 18ª Câmara de Direito Privado - 15ª Câmara Cível; 19ª Câmara de Direito Privado - 25ª Câmara Cível; 20ª Câmara de Direito Privado - 11ª Câmara Cível; 21ª Câmara de Direito Privado - 19ª Câmara Cível; 22ª Câmara de Direito Privado - 23ª Câmara Cível. Além da transformação das câmaras Cíveis em câmaras de Direito Privado ou de Direito Público, foram criadas 2 câmaras de Direito Empresarial, com competência exclusiva para apreciar matérias de Direito Empresarial, assim entendidas aquelas elencadas no artigo 50 da Lei de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Rio de Janeiro (lei estadual 6.956/15), excetuadas as especificadas nas alíneas "c" e "d" do inciso I daquele dispositivo legal2. Assim, ao todo, são 22 câmaras de Direito Privado, 6 câmaras de Direito Público e 2 câmaras de Direito Empresarial, além das 8 câmaras Criminais já existentes, que continuarão em atividade. A competência das câmaras Direito Privado, de Direito Público e de Direito Empresarial é fixada em função da natureza da relação jurídica litigiosa. A exceção é na hipótese em que figurar como parte ou interessado o Estado ou Município, assim como uma de suas autarquias, empresas públicas e fundações públicas, casos em que a competência será das câmaras de Direito Público. Esses são, em um panorama geral, os pontos centrais da Resolução OE 01/23, a mais recente inovação na organização judiciária do TJ/RJ. Espera-se que ela, sendo mais um tijolo nessa construção histórica da especialização dos juízos, possa reforçar, ainda mais, as vantagens do movimento, em particular a eficiência na prestação jurisdicional. Que assim seja. ---------- 1 A meta do Tribunal era julgar 70% dos processos colegiados em até 100 dias. Assim, a 21ª Câmara Cível superou 10 pontos percentuais acima do objetivo. 2 Art. 50 da Lei de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Rio de Janeiro (Lei estadual nº 6.956/2015): I - processar e julgar: a) falências, recuperações judiciais e os processos que, por força de lei, devam ter curso no juízo da falência ou da recuperação judicial; b) execuções por quantia certa contra devedor insolvente, bem como pedido de declaração de insolvência; e) as ações relativas ao direito societário, especialmente: 1- quando houver atividade fiscalizadora obrigatória da Comissão de Valores Mobiliários; 2- quando envolvam dissolução de sociedades empresariais, conflitos entre sócios cotistas ou de acionistas dessas sociedades, ou conflitos entre sócios e as sociedades de que participem; 3- liquidação de firma individual; 4- quando envolvam conflitos entre titulares de valores mobiliários e a sociedade que os emitiu, ou conflitos sobre responsabilidade pessoal de acionista controlador ou dos administradores de sociedade empresarial, ou, ainda, conflitos entre diretores, membros de conselhos ou de órgãos da administração e a sociedade; f) ações relativas a propriedade industrial, direito autoral e nome comercial; g) ações em que a Bolsa de Valores for parte ou interessada; h) ações relativas a direito marítimo, especialmente as de: 1. indenização por falta, extravio ou avarias, inclusive às relativas a sub-rogações; 2. apreensão de embarcações; 3. ratificações de protesto formado a bordo; 4. vistoria de cargas; 5. cobrança de frete e sobrestadia; 6. operações de salvamento, reboque, praticagem, remoção de destroços, avaria grossa; 7. lide relacionada a comissões, corretagens ou taxas de agenciamento de embarcação; i) ações diretamente relacionadas às sentenças arbitrais e que envolvam as matérias previstas neste artigo; j) as ações diretamente relacionadas à recuperação de ativos desviados de sociedades empresariais em razão de fraude e/ou lavagem de dinheiro; II - cumprir precatórias pertinentes à matéria de sua competência.
Segundo os dados históricos, embora as primeiras tentativas de encontrar petróleo no Brasil remontem aos tempos imperiais, foi somente em 1897, mais precisamente no município de Bofete, Estado de São Paulo, que o primeiro poço de petróleo no país foi, enfim, perfurado. Embora os registros históricos indiquem que a perfuração tenha sido pouco exitosa, iniciou-se naquele momento uma jornada que ainda hoje se encontra em constante evolução.1 Nos anos vindouros, foram criados o Conselho Nacional do Petróleo, em 1938, a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), em 1953, e, passados mais alguns anos, em 1968, o primeiro projeto para extração de petróleo em águas profundas. No mesmo ano, tornou-se realidade também a primeira plataforma construída no Brasil, a Petrobras 1 (P-1), que iniciou as atividades de perfuração em Sergipe2. Confira-se uma fotografia dessa pioneira plataforma em águas brasileiras: Passados mais de 50 anos, o desenvolvimento e multiplicação dessas estruturas complexas trouxeram uma séria de questões técnicas, mas também jurídicas que merecem ser objeto de exame mais detalhado. Especificamente para o fim do presente estudo, existe uma grande discussão, nacional e internacional, quanto ao enquadramento das plataformas como embarcação, navio ou ilha artificial. O debate passa pela navegabilidade das plataformas e pela sua estrutura fixa ou móvel, categoria em que se encontram as plataformas flutuantes do tipo Floating Production Storage and Offloading (FPSO), o que gera diversas implicações jurídicas, especialmente regulatórias. O Decreto nº 87.648/82 definia que "O termo 'embarcação', empregado neste Regulamento, abrange toda construção suscetível de se locomover na água, quaisquer que sejam suas características" (art. 10). Esse decreto, porém, foi revogado pelo Decreto nº 2.596/98, que não reproduziu a mesma definição. A Lei nº 9.537/97, que trata da segurança do tráfego aquaviário, trouxe um novo conceito de embarcação, que expressamente incluiu as plataformas flutuantes: "Embarcação - qualquer construção, inclusive as plataformas flutuantes e, quando rebocadas, as fixas, sujeita à inscrição na autoridade marítima e suscetível de se locomover na água, por seus meios próprios ou não, transportando pessoas ou cargas".  No presente texto, será objeto de análise como a Marinha do Brasil qualifica as plataformas flutuantes para fins de enquadramento da regulação, bem como quais as distinções entre as plataformas flutuantes de bandeira brasileira e as de bandeira estrangeira. Primeiramente, destacam-se duas Normas da Autoridade Marítima (NORMAM), que dispõem sobre as plataformas móveis, distinguindo o tratamento dispensado pela Marinha às plataformas brasileiras (NORMAM-01) e às estrangeiras (NORMAM-04). Na NORMAM-01, a Marinha tratou de incluir as plataformas flutuantes no conceito de embarcação3, exatamente em linha com o que dispõe a lei 9.537/1997. Por esse motivo, essas plataformas, assim como as demais embarcações brasileiras, estão sujeitas à inscrição nas Capitanias dos Portos (CP), Delegacias (DL) ou Agências (AG), o que gera a atribuição de nome à plataforma e do número de inscrição, que constarão no Título de Inscrição de Embarcação (TIE) emitido. Adicionalmente, é necessário o registro da embarcação no Tribunal Marítimo4, a quem compete manter o registro geral de propriedade naval, nos termos da lei 2.180/1954. Esse registro tem por objetivo estabelecer a nacionalidade, validade, segurança e publicidade da propriedade da embarcação, e culmina com a expedição da Provisão de Registro de Propriedade Marítima (PRPM). O prazo para a realização dos trâmites de inscrição e registro de embarcação brasileira é de quinze dias, a contar da data (i) do termo de entrega pelo construtor, quando construída no Brasil; (ii) de aquisição da embarcação ou do direito e ação, no caso de promessa de compra e venda; ou (iii) de sua chegada ao porto onde será registrada, quando adquirida ou construída no exterior. Por outro lado, as plataformas estrangeiras estão sujeitas à regulação distinta, pois o registro da sua propriedade dever ser realizado no país da sua bandeira. Para que possa operar em águas jurisdicionais brasileiras (AJB), entretanto, a Marinha exige, por meio da NORMAM-04, que embarcações estrangeiras se inscrevam temporariamente perante a Autoridade Marítima. Para obter o Atestado de Inscrição Temporária (AIT), o armador, afretador ou representante legal da embarcação estrangeira deverá solicitar à DPC ou à CP/DL, antes da chegada da embarcação em AJB, a autorização para operar. A emissão do AIT depende da realização de uma perícia técnica por peritos navais a bordo da embarcação para verificação de cumprimento à legislação brasileira e às convenções internacionais ratificadas pelo governo brasileiro. No caso de FPSOs estrangeiras, a validade da inscrição temporária está atrelada ao prazo da portaria de concessão da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis do Brasil (ANP) para exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural, ou ao prazo do contrato de afretamento da FPSO - o que tiver o menor prazo de validade. Essas são as diferenças essenciais quanto à propriedade e registro das plataformas flutuantes brasileiras e estrangeiras perante a Marinha. Mas há também uma distinção quanto às declarações que são periodicamente emitidas pela Marinha ao longo da operação das plataformas no Brasil para atestar a regularidade e o cumprimento das normas aplicáveis - as chamadas Declarações de Conformidade. Tanto a NORMAM-01 como a NORMAM-04 exigem que plataformas flutuantes, sejam brasileiras, sejam estrangeiras, se submetam à perícia técnica da Marinha para que seja verificado o cumprimento das normas vigentes sobre segurança da navegação, salvaguarda da vida humana no mar e prevenção da poluição no meio hídrico. Como resultado desse procedimento, será emitida a Declaração de Conformidade para Operação de Plataforma, sem a qual não pode operar regularmente. Esse documento possui a validade de um (1) ano, a contar da data da realização da perícia, e deve ser renovado mediante a realização de um novo exame pericial naval. Há, ainda, uma segunda declaração que é exigida apenas de embarcações estrangeiras, chamada de Declaração de Conformidade para Operação em Águas Jurisdicionais Brasileiras. Essas embarcações devem se submeter à mesma perícia inicial exigida para emissão do AIT, mas a diferença é que a validade da Declaração de Conformidade para operação em AJB é de dois anos, sendo necessário, portanto, se submeter a uma nova perícia a cada biênio para renovação dessa declaração específica. Além disso, não se pode descartar a possibilidade de os peritos navais encontrarem alguma deficiência no decorrer da perícia. Diante disso, tanto a NORMAM-01 quanto a NORMAM-04 estabelecem a figura da Declaração Provisória, tanto para Operação de Plataforma, como para Operação em AJB. A provisoriedade é caracterizada pela validade de noventa dias dessa declaração, período em que deverão ser corrigidas as deficiências apontadas pela perícia. A Declaração Provisória para Operação em AJB somente será emitida caso as deficiências apontadas não representem risco para a plataforma. Já quanto à Declaração Provisória para Operação de Plataforma, a Marinha ressalta que ela somente será emitida caso o risco apontado para a embarcação seja moderado. Nos casos de avarias que exijam análises mais aprofundadas, a unidade não é autorizada a operar até que (i) seja emitido um parecer específico sobre a discrepância apontada por parte da Sociedade Classificadora e, em seguida, (ii) ocorra a análise do parecer pelo Capitão dos Portos ou Delego, que determinará a conveniência de se emitir o documento de autorização ou se determinar a correção dos problemas apontados. De todo modo, Sociedade Classificadora emitirá um relatório atestando a correção e saneamento das deficiências e/ou da confirmação a bordo pelo perito, para que, então, a operação seja liberada. Caso uma declaração provisória seja emitida, a Marinha afixará à declaração as ações de monitoramento e controle que devem ser implementadas dentro do período de validade da declaração provisória, de noventa dias, com intuito de corrigir essas deficiências e possibilitar a emissão da Declaração de Conformidade para Operação de Plataforma com validade de um ano, ou da Declaração de Conformidade para Operação em AJB, com validade de dois anos. Essas são as principais diferenças no que tange à fiscalização periódica da Marinha sobre plataformas brasileiras e estrangeiras. É importante frisar ainda que, para as plataformas estrangeiras, há três autorizações que precisam ser emitidas pela Marinha, independentes entre si e com períodos de validade distintos. Por mais que seja possível realizar uma única perícia inicial para emissão da AIT, da Declaração de Conformidade para Operação de Plataforma e da Declaração de Conformidade para Operação em AJB, todas necessárias para o início da operação da plataforma estrangeira em AJB, será necessário realizar uma nova perícia próxima a cada data de vencimento das declarações - com especial atenção à validade, relativamente curta, das declarações provisórias e a necessária correção das deficiências apontadas. Por fim, um último aspecto de distinção diz respeito ao encerramento da operação das plataformas flutuantes brasileira e estrangeira. No caso de necessidade de permanência em AJB após o término da autorização de operação, a embarcação de bandeira estrangeira deverá solicitar à Marinha uma autorização específica, disciplinada pela NORMAM-04, que prevê as hipóteses em que embarcações estejam aguardando contrato comercial, em processo de mudança de bandeira, em reparos ou sub judice. Outro procedimento, não expressamente indicado na NORMAM-04 e que pode demandar a permanência em AJB, é o descomissionamento da plataforma, que já foi objeto de estudo anterior nessa coluna5. A Marinha autorizará a permanência em AJB pelo prazo de noventa dias, suscetível à renovação sob avaliação da DPC. Como o controle e registro das embarcações brasileiras é feito por meio do Título de Inscrição de Embarcação (TIE) e da Provisão de Registro de Propriedade Marítima (PRPM), e não por inscrição temporária, não é necessário que se requeira uma autorização específica para permanência em AJB após o término da operação. Em resumo, o que se verifica é que, por mais que possa existir uma certa insegurança jurídica nacional e internacional quanto à natureza das plataformas flutuantes, não há, perante a Marinha do Brasil, discussão quanto à classificação de plataformas flutuantes como embarcação para fins regulatórios, em linha com a legislação vigente sobre segurança de tráfego aquaviário (Lei nº 9.537/97). Já as diferenças tratadas neste artigo quanto à regulação das plataformas pela Marinha do Brasil decorrem da bandeira da embarcação, se brasileira ou estrangeira, o que implica em diferentes regras para o registro e operação de plataformas flutuantes no Brasil, que precisam ser atentamente observadas para que se tenha segurança jurídica nessas operações que, geralmente, envolvem investimentos e riscos bastante elevados. Referências ARLOTA, Alexandre Sales Cabral. CARDOSO; Camila Mendes Vianna. A Natureza Jurídica Das Plataformas Marítimas Petrolíferas - Um Estudo Da Indústria Offshore. Revista Brasileira de Direito do Petróleo, Gás e Energia. Rio de Janeiro, v. 4, p. 23 - 36, 2013. SCARANELLO, Tatiana. Plataforma de petróleo e sua natureza jurídica definida como navio - Oil rig and its legal set to ship. Meu Site Jurídico - Editora JusPodivm. Disponível aqui. __________ 1 ALESP. "Petrobras: 50 anos de história". Disponível aqui. 2 Disponível aqui. 3 "Embarcação - qualquer construção, inclusive as plataformas flutuantes e, quando rebocadas, as fixas, sujeita à inscrição na Autoridade Marítima e suscetível de se locomover na água, por meios próprios ou não, transportando pessoas ou cargas" (grifos nossos - NORMAM-01/DPC). Disponível aqui. Acesso em 14.04.2023. 4 Essa obrigação é imposta a toda embarcação com arqueação bruta superior à 100, nos termos da NORMAM-01, item 0201. 5 Disponível aqui.
Sempre que se discutir a responsabilidade civil, importa notar que, seja ela objetiva ou subjetiva, demandará três requisitos essenciais à sua existência, quais sejam: o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade. Especialmente em relação ao nexo de causalidade, a ausência de um requisito essencial impede a caracterização da responsabilidade. Nos casos de responsabilidade objetiva assume extraordinária importância o nexo de causalidade no critério do julgador na determinação do dever de indenizar, de modo que devem estar presentes, além do dano e do exercício de determinada atividade pelo responsável, a comprovação segura do nexo causal entre eles. A doutrina da responsabilidade civil é clara no sentido de que para a concretização responsabilidade, embora objetiva, é indispensável que se estabeleça uma interligação entre a ofensa à norma e o prejuízo sofrido. Nesse sentido são esses os ensinamentos de Caio Mario da Silva Pereira1: "Cabe, todavia, não levar a extremo de considerar que todo dano é indenizável pelo fato de alguém desenvolver uma atividade. Aqui é que surge o elemento básico, a que já acima me referi: a relação de causalidade. Da mesma forma que na doutrina subjetiva, o elemento causal é indispensável na determinação da responsabilidade civil, também na doutrina objetiva o fenômeno há de ocorrer. A obrigação de indenizar existirá como decorrência natural entre o dano e a atividade criada pelo agente. O vínculo causal estabelecer-se-á entre um e outro. Num dos extremos está o dano causado. No outro, a atividade causadora do prejuízo". Nesta mesma direção são as lições de Vicente Greco Filho e Ernane Fidélis dos Santos2: "O Autor, na inicial, afirma certos fatos porque deles pretende determinada consequência de direito; esses são os fatos constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de perder a demanda. A dúvida ou insuficiência de prova quanto ao fato constitutivo milita contra o autor. O juiz julgará o pedido improcedente se o autor não provar suficientemente o fato constitutivo de seu direito" E fechando o raciocínio, o ensinamento do Prof. Frederico Marques3:  "A vontade concreta da lei só se afirma em prol de uma das partes se demonstrado ficar que os fatos, de onde promanam os efeitos jurídicos que pretende, são verdadeiros. (....) Claro está que, não comprovados tais fatos, advirão para o interessado, em lugar da vitória, a sucumbência e o não-reconhecimento do direito pleiteado." Nessa esteira, a responsabilidade do transportador marítimo, embora objetiva e presumida, prescindível a demonstração do nexo causal entre a sua conduta e os danos experimentados para que exista o dever de reparação. Deste modo, diante da quebra do nexo de causalidade ante a impossibilidade de se aferir, com certeza, que os danos realmente ocorreram durante o transporte marítimo, ausente o dever de indenizar, posto que não houve constituiu o direito de reparação por parte do suposto lesado. No direito marítimo, a responsabilidade geralmente decorre do inadimplemento contratual (descumprimento de cláusulas contratuais nos contratos de afretamento, transporte, seguros etc.) ou deriva de acontecimentos aleatórios em decorrência de danos por acidentes ou fatos de navegação (colisões, abalroamentos, poluição ou qualquer outro tipo de sinistro). A responsabilidade do navio ou embarcação transportadora começa com o recebimento da mercadoria a bordo e cessa com a sua entrega à autoridade portuária no porto de destino ao costado do navio (art. 3º do decreto-lei 116/67). Ademais, considera-se objetiva a responsabilidade do transportador marítimo e de seus agentes e tem início quando recebem a carga para transporte, findando-se após a entrega da mercadoria ao destinatário, nos termos do art. 750 do Código Civil: Art. 750, CC: A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado. É cediço que o regime de responsabilidade civil objetiva a princípio, dispensa, unicamente, o exame alusivo à presença de dolo ou culpa do transportador. No entanto, não exonera o lesado de demonstrar a relação de causa e efeito entre a conduta e o evento danoso. Caso a demonstração do aludido nexo de causalidade fosse ignorada ou mesmo dispensada, significaria adotar o regime do risco integral e automático, o que não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio.  O dever de reparação, seja a responsabilidade objetiva ou subjetiva, só existe quando há comprovação segura do nexo de causalidade entre a conduta do transportador (ato) e o prejuízo reclamado (dano). Caso contrário, não há que se falar em responsabilidade.  Neste sentido é o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, segundo deve ser comprovado o nexo de causalidade entre o dano e a atuação da parte demandada, na ocasião dos fatos:  Artigo 373. O ônus da prova incumbe: I - o autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito.  A princípio a responsabilidade contratual do transportador configura uma obrigação de resultado e independe, portanto, de culpa e decorre do risco por ele assumido no contrato de transporte. De fato, é certo que a responsabilidade do transportador é objetiva, todavia, não é menos correto que a causa do dano há de ser a ele imputada ou, ao menos, há de se evidenciar que o sinistro ocorreu por ocasião do desenvolvimento da atividade do transportado. Em recente decisão proferida pela 24ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo consolida o entendimento doutrinário de que o dever de reparação só existe quando há comprovação segura acerca do nexo de causalidade entre a conduta do transportador (ato) e o prejuízo reclamado (dano). APELAÇÃO CÍVEL. Transporte marítimo de mercadoria sem contêineres. Direito de regresso regido pelo Art. 786 do Código Civil. Responsabilidade objetiva do transportador que vai do porto de embarque até o de destino. Instituto que dispensa, unicamente, o exame alusivo à presença de dolo ou culpa do transportador, mas não exonera o lesado de demonstrar a relação de causa e efeito entre a conduta e o evento danoso. Laudo unilateral apresentado pela seguradora, constando molhadura na mercadoria, que foi confeccionado dias após a descarga e o desembaraço aduaneiro. Dispensa da vistoria oficial pela autora que inviabilizou a prova de que as avarias ocorreram durante o transporte marítimo. Prova pericial que também não se prestaria a este fim. A ausência de relatório, laudo ou perícia que comprove as condições do contêiner no exato momento da entrega no porto afasta a presunção de que os danos à mercadoria tenham ocorrido durante o transporte marítimo, podendo ter se dado em momento posterior à descarga. Improcedência mantida, à luz do Art. 373, inciso I, do CPC. RECURSO DESPROVIDO. (Processo nº. 1011520-39.2019.8.26.0562 - 24ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Relator Desembargador Rodolfo Pellizari - Julgamento 23/03/2023) O referido julgamento seguiu o entendimento já consagrado em julgados anteriores, como segue: Apelação. Ação de regresso que visa o recebimento de valor pago pela seguradora. Transporte marítimo de cargas. Arguição de ilegitimidade de parte passiva. Inadmissibilidade. CDC. Não incidência. Alegação da autora de que a transportadora marítima deu causa aos prejuízos sofridos pela segurada que teve sua carga avariada. Não comprovação dos fatos constitutivos do seu direito. Preliminar rejeitada. Recurso provido.  "Não houve prova de que a mercadoria sofreu avaria durante a custódia da transportadora apelante e tampouco de que a transportadora terrestre tivesse recebido a mercadoria com avarias, mormente porque ela assumiu o ônus decorrente da desistência da vistoria aduaneira (fls. 32). Conclui-se, portanto, que a autora não se desincumbiu de provar que a culpa pela avaria parcial da carga foi do transportador marítimo, ou seja, que a apelante tenha concorrido para a ocorrência do dano causado na carga segurada, conforme alegado na inicial. Existindo relação jurídica, nos moldes do art. 333, I, do CPC, incumbia à autora comprovar o fato constitutivo de seu direito, ou seja, de que o valor pago à segurada correspondeu aos prejuízos ocorridos na mercadoria transportada e que foi a transportadora marítima quem deu causa aos danos por ela pontados. Ao contrário, limitou-se a afirmar na inicial que após a comunicação do sinistro a indenização paga à sua segurada, sub-rogou-se em todos os seus direitos e ações com relação aos referidos sinistros, conforme recibo de quitação anexo. Por conseguinte, ausentes os requisitos da configuração do ato ilícito, para a caracterização da responsabilidade civil, eis que necessária a demonstração de culpa ou dolo do agente, bem como do nexo causal, não há como imputar-lhe a obrigação indenizatória." (AC nº 1003915-12.2015.8.26.003 - 37ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Relator Desembargador Pedro Kodama - Julgamento 06/10/2015) Mister analisar as referidas decisões de forma minuciosa a fim de destacar a sua importância no que tange ao critério estabelecido pelo julgador na determinação do dever de indenizar nos casos de transporte marítimo. A responsabilidade civil objetiva do transportador marítimo deve decorrer da conjugação dos elementos, ato, dano e nexo causa. Nesse sentido, imprescindível a vistoria pois é elemento necessário para a caracterização da responsabilidade do transportador marítimo. Sem ela não há como responsabilizar o transportador marítimo por qualquer dano (artigo 1º, §§3º e 5º, do decreto-lei 116/67). Portanto, em que pese a responsabilidade objetiva do transportador marítimo, existem situações que rompem o nexo causal desobrigando-o do dever de indenizar, sendo de fundamental importância a análise dos vários desdobramentos que compõem o quadro fático em que o contrato está contextualizado. __________ 1 Responsabilidade civil | Caio Mario da Silva Pereira; Gustavo Tepedino - 13ª ed., - Rio de Janeiro: Forense,2022 - p.399. 2 Direito Processual Civil Brasileiro | Vicente Greco Filho - v.2 - 21ed., - São Paulo: Saraiva,2009 - p.235. 3 Instituições de Direito Processual Civil, v. 3, p. 379.
O Tribunal Marítimo, com jurisdição em todo o território nacional, é órgão autônomo da Administração Federal, auxiliar do Poder Judiciário, competente para jugar, no que interessa ao presente artigo, os acidentes e os fatos da navegação. É formado por Magistrados especialistas em Direito Marítimo, Direito Internacional, Armação e Navegação, mas também por Capitães de Longo Curso, de Mar e Guerra e de Fragata do Corpo de Engenheiros da Marinha, que são responsáveis por afirmar a natureza e a extensão dos acidentes ou fatos da navegação, indicando a causa determinante de cada um deles e, se o caso, impor sanções de caráter meramente administrativo. Como bem lembrado pelo especialista na matéria, Paulo Henrique Cremoneze (Prática de Direito Marítimo, 3ª edição, São Paulo, Aduaneiras, 2015), a criação do Tribunal Marítimo data de 1931; hoje sua função é apenas administrativa, estando vinculado à União e ao Ministério da Defesa, e cuja competência delimita-se pelos atos e fatos inerentes à navegação. Cabe ao Tribunal Marítimo processar e julgar administrativamente os casos que envolvam sinistros diretamente vinculados à navegação1. No Tribunal Marítimo os peritos são os próprios Magistrados. A prova produzida no âmbito do Tribunal Marítimo está sob o crivo do contraditório, tendo a Corte o dever de imparcialidade.  O Tribunal Marítimo julga os fatos e acidentes da navegação, em processo contencioso, com aplicação de normas técnicas e jurídicas compatíveis à solução do conflito e aplicabilidade subsidiária dos códigos de processo, e adota o mesmo procedimento de qualquer outro tribunal2. Dois pontos merecem destaque especial quando o tema é estudar a eficácia da decisão do Tribunal Marítimo no processo judicial, a saber: i) a autonomia do Tribunal Marítimo; ii) a composição plural da Corte. Quanto ao primeiro ponto - autonomia -, a ausência de vinculação no ato de julgar com qualquer órgão da administração, somado ao dever de imparcialidade, faz com que as decisões pronunciadas pela Corte Marítima sejam consideradas isentas e independentes, fundadas em critérios eminentemente técnicos próprios da especialidade da matéria sob a sua competência. Já no que tange ao segundo ponto - composição plural -, as variadas visões de cada um dos julgadores, especialistas em área específica da navegação, permitem que todos os pontos necessários ao melhor julgamento estejam colocados à mesa quando do debate, produzindo um acórdão representativo da melhor técnica.   Dito isso, diante de um acidente ou fato da navegação, o Tribunal Marítimo fará o seu julgamento para definição sobre a sua natureza e consequência, revelando a sua causa determinante e identificando os respectivos responsáveis, encaminhando o Acórdão ao Poder Judiciário, na sua função de tribunal auxiliar. Importante o destaque desde logo de que, ao contrário do Tribunal Marítimo, de composição técnica plural, o Poder Judiciário é formado por Magistrados sem o domínio da técnica da navegação, no que o Acórdão encaminhado por aquela Corte representa subsídio de grande importância na solução judicial da causa. Avançando no estudo, a primeira controvérsia, nesse processo de interação entre Tribunal Marítimo e Poder Judiciário, diz com a necessidade de se implementar a suspensão do processo judicial até o julgamento pelo Tribunal Marítimo, bem como a existência ou não de limitação temporal. Sobre esse ponto, dois dispositivos legais devem ser analisados, o artigo 19, da Lei 2180/54 e o artigo 313, inciso VII, do Código de Processo Civil3. É verdade que, no tocante à necessidade de suspensão do processo judicial, a questão, ao meu sentir, está resolvida com a previsão expressa no Código de Processo Civil4. Porém, ainda remanescem controvertidas duas questões interligadas, quais sejam: i) o momento da juntada do Acórdão do Tribunal Marítimo; e ii) o prazo de suspensão do processo judicial. Como visto, o artigo 19, da Lei 2180/54, menciona a juntada no processo judicial da decisão definitiva do Tribunal Marítimo sempre que a questão controvertida couber nas suas atribuições técnicas. Por outro lado, o artigo 313, inciso VII, do Código de Processo Civil, apenas afirma a necessidade de suspensão do processo judicial quando a questão envolver a competência do Tribunal Marítimo, sem qualquer delimitação temporal. É verdade que, sobre o ponto da limitação temporal, o julgamento no Tribunal Marítimo configura verdadeira prejudicialidade externa, o que faria, em princípio, atrair o prazo e a consequência previstos no artigo 313, inciso V, alínea "b", §§ 4º e 5º, todos do Código de Processo Civil5, no que ter-se-ia a limitação temporal peremptória de 01 (um) ano, devendo o Juiz, após o decurso desse prazo, prosseguir com o curso da ação judicial sem aguardar o Acórdão do Tribunal Marítimo. Todavia, não se pode desconsiderar o fato de que a lei 2180/54 possui natureza especial em relação ao Código de Processo Civil e, ao estabelecer em seu texto "a juntada definitiva da sua decisão", indica que o processo judicial deverá permanecer suspenso até a conclusão do processo no Tribunal Marítimo, independentemente da limitação temporal de 01 (um) ano. Ressalto, aqui, que não comungo da tese de que o processo judicial poderia prosseguir e, se o caso, até antes da sua sentença, implementar-se a suspensão para juntada da decisão definitiva do Tribunal Marítimo. Isso porque a decisão da Corte Marítima é de sobremaneira importância para o próprio curso da instrução do processo judicial, trazendo evidente prejuízo às partes caso somente venha a ser juntada ao final da instrução, até antes da sentença, sem mencionar o prejuízo para a economia processual, caso alguma prova tenha de ser refeita a partir da conclusão trazida aos autos pelo julgado do Tribunal Marítimo. Além disso, ainda sobre a suspensão do processo judicial até decisão definitiva do Tribunal Marítimo, como afirmado alhures, na Corte do Mar os Magistrados são os próprios peritos da causa, sendo de todo salutar que o Juiz do processo judicial, sem o conhecimento técnico a respeito dos acidentes e fatos da navegação, suspenda o processo antes do início da fase de instrução e aguarde a vinda da decisão definitiva daquela Corte, no que estará subsidiado para cumprir o ideal do melhor julgamento de mérito possível. A segunda questão geradora de controvérsia nessa interação entre Tribunal Marítimo e Poder Judiciário é a que diz respeito à eficácia da decisão pronunciada pela Corte do Mar nos processos judiciais. Ultrapassada a evolução legislativa histórica, em face da limitação do espaço deste artigo, a questão está disciplinada na atual redação do artigo 18, da lei 2180/54, que lhe foi conferida pela lei 9578/976.  Cabe, aqui, o destaque de que, no projeto do atual Código de Processo Civil (2015), o Acórdão do Tribunal Marítimo, relativo aos acidentes e fatos da navegação, estava estabelecido como sendo título executivo judicial, conforme previsão do vetado inciso X, do artigo 515. Constou como razão para o veto o fato de que ao atribuir natureza de título executivo judicial às decisões do Tribunal Marítimo, o controle de suas decisões poderia ser afastado do Poder Judiciário, possibilitando a interpretação de que tal colegiado administrativo passaria a dispor de natureza judicial. Aliás, não custa dizer, que em países como a França, os julgados do Tribunal Marítimo fazem coisa julgada para o Poder Judiciário. Mas bem se sabe que o sistema de contencioso administrativo na França é bastante diferente do sistema Brasileiro (em cujo ordenamento inexiste), de modo que se entende a distinção. No Brasil, exige-se a revisão das decisões do Tribunal Marítimo pelo Poder Judiciário, também considerando nesta revisão a hipótese de chancela-la para o deslinde da causa7. A decisão do Tribunal Marítimo, no âmbito do processo judicial, haverá de ser recebida pelo Juiz como prova de elevada técnica, relativamente à conclusão sobre os acidentes e fatos da navegação, estando muito distante de configurar mero parecer técnico sobre a questão controvertida8. Portanto, da atual redação do artigo 18 da lei 2.180/54, não se pode afastar a ideia de que as conclusões estabelecidas pelo Tribunal Marítimo em seus acórdãos são suscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário em toda a sua extensão, mesmo que, quanto à matéria técnica referente aos acidentes e fatos da navegação, tenham valor probatório, presumindo-se certas por força de lei. As decisões do Tribunal Marítimo possuem eficácia apenas no âmbito administrativo, razão pela qual suas conclusões podem ser revistas pelo Judiciário. Por conseguinte, ainda que as conclusões técnicas do Tribunal Marítimo devam ser valoradas da mesma forma que a prova judicial, o julgamento realizado no âmbito administrativo não condiciona a análise à lesão de direito realizada no âmbito do Judiciário9. Não estou entre os que pensam que o Acórdão do Tribunal Marítimo possui o valor probatório de uma prova comum do processo judicial, havendo de ser valorado pelo Juiz com os mesmos critérios dos demais meios de prova. Nessa trilha, a presunção legal de certeza estabelecida no artigo 18, da lei 2.180/54, impõe ao Juiz esforço argumentativo excepcional, fundado em critério técnico equivalente ao posto no Acórdão da Corte do Mar, capaz de afastar a conclusão do texto legal expresso que afirma "se presumem certas". E esse esforço argumentativo que se exige do Juiz não é o esforço comumente utilizado para afastar a tese das partes ou mesmo um singelo parecer técnico. Para além da presunção legal estabelecida em favor da decisão do Tribunal Marítimo, é preciso, a partir do conhecimento sobre a formação e funcionamento da Corte, admitir que o Acórdão por ela produzido, pronunciado por um colegiado plural de peritos na matéria, somente poderá ser afastado, no reexame judicial do seu mérito, com critério técnico equivalente, sendo excepcional essa hipótese. O Acórdão do Tribunal Marítimo não é parecer técnico. Calha dizer, por oportuno, que o Juiz, por maior expertise que possua na área da navegação, não poderá, por si próprio, afastar a conclusão técnica de mérito do Tribunal Marítimo, presumidamente certa pelo critério legal, porquanto a composição plural de especialistas daquela Corte exige conclusão técnica equivalente, o que não virá de uma só cabeça, ainda que seja aquela a quem caiba decidir o processo judicial. Por fim, sobre o valor e a extensão como meio de prova, há controvérsia se o reexame pelo Poder Judiciário do Acórdão pronunciado pelo Tribunal Marítimo estaria limitado com aspectos formais, sem possibilidade de revisão quanto ao mérito, ou, ao contrário, o Juiz poderia rever o mérito da sua conclusão, desde que, repita-se, com a devida fundamentação técnica. A juntada do Acórdão definitivo do Tribunal Marítimo no processo judicial entrega ao Juiz a cognição ampla, sendo lícito ao Magistrado a análise tanto dos seus aspectos formais, quanto do próprio mérito da conclusão. Ao se admitir uma análise restrita, somente dos aspectos formais, estar-se-ia criando uma espécie de coisa julgada formada em tribunal administrativo - Corte do Mar - vinculante em processo judicial, o que não se pode admitir, sob pena de afronta ao artigo 5º, inciso XXV, da Constituição Federal10. Nunca é demais repetir, como já afirmei em outro ponto deste artigo, que a conclusão do Tribunal Marítimo posta em seu Acórdão não é singelo parecer técnico, porquanto decorre da lei a sua presunção de certeza, impondo ao Juiz do processo judicial, quanto ao mérito, esforço argumentativo excepcional para o seu afastamento, no que somente reputo preenchido esse esforço com prova técnica equivalente àquela que nasce da composição plural da Corte do Mar, não sendo suficiente a conclusão individual do Magistrado, ainda que especialista em navegação e ainda que seja a quem caiba decidir o processo judicial. Em conclusão, afirmamos que: 1) O Tribunal Marítimo é órgão independente no âmbito da Administração Federal, com competência em todo o território nacional, para julgar os acidentes e fatos da navegação, definindo responsabilidades e causas determinantes; 2) A composição do Tribunal Marítimo é plural, com especialistas em várias áreas da navegação, permitindo-se afirmar que os Magistrados são os próprios peritos, elevando a credibilidade dos seus julgamentos; 3) O processo no Tribunal Marítimo é de natureza contenciosa, com estrita observância dos princípios do devido processo legal; 4) Na interpretação conjunta dos artigos 19, da Lei 2180/54 e 313, inciso VII, do Código de Processo Civil, o Juiz do processo judicial, ante a natureza especial do primeiro dispositivo, deve implementar a suspensão da ação antes do início da instrução - na fase de saneamento -, até a vinda da decisão definitiva do Acórdão do Tribunal Marítimo, permitindo às partes participar da instrução da causa com conhecimento sobre a conclusão técnica da Corte do Mar, bem como evitando a necessidade de repetição de provas, o que poderá vir a ocorrer após o seu conhecimento. Em nenhuma hipótese, o Juiz do processo judicial deverá prosseguir no julgamento da causa sem a juntada nos autos da decisão definitiva do Tribunal Marítimo; 5) O Acórdão do Tribunal Marítimo, relativamente aos acidentes e fatos da navegação, possui valor probatório e presunção de certeza, sujeito ao reexame pelo Poder Judiciário em cognição ampla - forma e mérito -, impondo ao Juiz do processo judicial esforço argumentativo excepcional para o afastamento das suas conclusões, exigindo-se, para isso, prova técnica equivalente àquela que decorre da composição plural e especializada da Corte do Mar; 6) O Juiz, mesmo que especialista em navegação, não poderá, por decisão sua, de natureza individual, afastar a conclusão do Acórdão do Tribunal Marítimo, posto que sua composição plural de especialistas exige critério técnico equivalente, para além da visão individual do julgador, ainda que caiba a este, em última análise, o julgamento do processo judicial.  A proposta do presente artigo, para longe de esgotar a matéria ou mesmo estabelecer proposições definitivas, é convidar os operadores do direito a, um, conhecer a composição e o funcionamento do Tribunal Marítimo, para, dois,  propor reflexões sobre a eficácia das suas decisões no processo judicial, contribuindo para julgamentos de mérito consentâneos com as melhores técnicas da navegação, dentro da busca pelo ideal da segurança jurídica. __________ 1 TJSP, 14ª Câmara de Direito Privado - Apelação nº 1011453-50.2014.8.26.0562 - Santos - Desembargador Relator CARLOS ABRÃO. 2 Direito Marítimo. Estudos em homenagem aos 500 anos da circum-navegação de Fernão de Magalhães. Marcelo David Gonçalves, O Tribunal Marítimo e a Eficácia dos seus Acórdãos, p. 353. 3 Artigo 19- Sempre que se discutir em juízo uma questão decorrente de matéria da competência do Tribunal Marítimo, cuja parte técnica ou técnico-administrativa couber nas suas atribuições, deverá ser juntada a sua decisão definitiva. Artigo 313- Suspende-se o processo: (...) VII- quando se discutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da navegação de competência do Tribunal Marítimo.   4 "REPARAÇÃO DE DANOS. Acidente marítimo. Produção antecipada de provas. Tribunal Marítimo. Sentença transitada em julgada em 2009. Prescrição afastada. O processo administrativo suspende o processo reparatório. Artigo 20 da Lei nº 2.180/54. RECURSO PROVIDO para anular a sentença, afastando a extinção decretada, e determinar o prosseguimento do feito na Instância de origem." (TJSP. Apel. Cível nº 0044903-40.2010.8.26.0562 j. 30.06.2015, Relator Desembargador Alexandre Marcondes).   5 Artigo 313- Suspende-se o processo: V - quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente; b) tiver de ser proferida somente após a verificação de determinado fato ou a produção de certa prova, requisitada a outro juízo; § 4º O prazo de suspensão do processo nunca poderá exceder 1 (um) ano nas hipóteses do inciso V e 6 (seis) meses naquela prevista no inciso II. § 5º O juiz determinará o prosseguimento do processo assim que esgotados os prazos previstos no § 4º.   6 Artigo 18- As decisões do Tribunal Marítimo quanto à matéria técnica referente aos acidentes e fatos da navegação têm valor probatório e se presumem certas, sendo, porém, suscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário.   7Processo 1028563-18.2021.8.26.0562, TJSP. Foro de Bertioga, 1ª Vara, Juiz Leonardo Grecco.   8 STF AI 62811-RJ, Relator Ministro Bilac Pinto.    9 STJ. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRIBUNAL MARÍTIMO. As decisões do Tribunal Marítimo podem ser revistas pelo Poder Judiciário; quando fundadas em perícia técnica, todavia, elas só não subsistirão se esta for cabalmente contrariada pela prova judicial. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 38.082/PR, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/05/1999, DJ 04/10/1999 p. 52). 10 Artigo 5º- XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
quinta-feira, 6 de abril de 2023

O naufrágio hipotético

Diante do convite para contribuir com a nobre coluna Migalhas Marítimas, que manifesto ser leitor ávido de todas as publicações, venho agradecer ao Dr. Sergio Ferrari por proporcionar espaço aos maritimistas, assim como, dedico momento para agradecer aos meus gestores drs. Franklin Barreto e sra. Elaine Nazareth que não poupam esforços para garantir o avanço da advocacia e aos membros da Comissão de Direito Marítimo ao qual presido com muita dedicação. Honrado, venho apresentar como contribuição para uma explicação aos não maritimistas da parte conceitual, de forma direta, a ocorrência de um acidente específico da navegação, para que assim, seja possível entender como acontece, o que acarreta e como é tratado em nossa legislação. Como ponto inicial elenco quais eventos a legislação brasileira indica como acidentes da navegação com base na lei 2180/541, temos em seu artigo 14: Art. 142. Consideram-se acidentes da navegação: a) naufrágio, encalhe, colisão, abalroação, água aberta, explosão, incêndio, varação, arribada e alijamento; b) avaria ou defeito no navio nas suas instalações, que ponha em risco a embarcação, as vidas e fazendas de bordo. Dentre os mencionados, o acidente da navegação a ser conceituado e exemplificado hoje será o naufrágio, com destaque ao fato de que o naufrágio pode afetar tanto a pequena embarcação quanto a um navio de grande porte, contudo, além dos envolvidos, é muito comum que haja comoção social para tentar entender o que esta acontecendo e o que vai acontecer, pois aos olhos do publico sempre clama atenção a presença e envolvimento da marinha, no caso, com a figura da capitania dos portos e delegacias, que ocorre nos locais de acidente noticiados mesmo nos casos que não tenham a ocorrência de vítimas. Assim, temos no artigo 14 da lei 2180/543 a inclusão do naufrágio como acidente da navegação que será julgado pelo Tribunal Marítimo, mas é na NORMAN 09 que encontraremos a definição do Naufrágio conceitualmente. Segundo a NORMAN 094 em seu item 0106, a, 1, alinha I, temos a definição de naufrágio como sendo: I) naufrágio - afundamento total ou parcial da embarcação por perda de flutuabilidade, decorrente de embarque de água em seus espaços internos devido a adernamento, emborcamento ou alagamento; Caracterizada a perda da flutuabilidade chegamos ao evento naufrágio, então, veremos a quem compete, a quem afeta e qual o devido processo legal ao julgamento do naufrágio. Em uma situação hipotética, uma traineira que passava comunicou à capitania dos portos o avistamento de uma embarcação de lazer adernando, assim, buscou-se imediatamente resgatar os tripulantes e passageiros que clamavam por socorro, contudo, nada pode ser feito para evitar o naufrágio da embarcação. No caso exemplificado temos algo muito comum, que é ocorrência da observação de outras embarcações que podem auxiliar ou as vezes somente buscar socorro via rádio, cabendo providencias à Capitania dos Portos e Delegacias por atribuição dada pela Marinha do Brasil para iniciar processo inquisitório de investigação do acidente da navegação para verificar as razões do ocorrido para que posteriormente o Tribunal Marítimo venha a julgar quais sanções serão aplicadas ou se cabe absolvição. O direito marítimo no Brasil é regulamentado pela Constituição Federal Brasileira, bem como por uma série de leis e regulamentos nacionais. A legislação Marítima Brasileira, por exemplo, é um quadro legal abrangente que governa todos os aspectos do direito marítimo no país, desde o registro de embarcações e a certificação de marinheiros até a segurança marítima e a proteção ambiental. A jurisdição marítima do Brasil se estende até 200 milhas náuticas a partir de sua costa, de acordo com a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (UNCLOS5). Dentro dessa zona, o Brasil tem direitos exclusivos para explorar os recursos naturais e regular as atividades marítimas que ocorrem. Eventos de naufrágio podem ser devastadores para qualquer embarcação, tripulação e carga envolvidas. O Brasil, sendo uma das maiores nações marítimas do mundo, com larga extensão de costa, possui um abrangente conjunto de leis em vigor para lidar com eventos de naufrágio que ocorram em suas águas territoriais. Se uma embarcação afundar em águas territoriais brasileiras, a primeira prioridade sempre será garantir a segurança da tripulação e dos passageiros. A Marinha do Brasil, como autoridade marítima, tem o poder de tomar todas as medidas necessárias para resgatar e ajudar os afetados pelo evento de naufrágio. Uma vez concluída a operação de resgate, o próximo passo é investigar a causa do naufrágio. No direito brasileiro se prevê dois tipos de responsabilidade em caso de evento de naufrágio, sendo, objetiva e subjetiva mediante apuração de dolo ou culpa. A responsabilidade objetiva é imposta ao proprietário do navio, independentemente de ele ter sido ou não responsável pelo naufrágio. Esse tipo de responsabilidade é limitado ao valor do navio e sua carga no momento do naufrágio. Como é possível verificar no Art. 750 do Código Civil: Art. 750. A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado. A responsabilidade baseada em culpa, por outro lado, é imposta à parte ou partes responsáveis pelo evento de naufrágio. Esse tipo de responsabilidade pode se estender além do valor do navio e sua carga e pode incluir compensação por lesões pessoais, perda de vida e danos ao meio ambiente. Voltando ao acidente da navegação, no processo inquisitório serão apuradas violações previstas na LESTA6 e RLESTA7 que podem ter dado causa ao naufrágio, como da mesma forma, será aferido se houve poluição causada pelo acidente. Durante esta parte do procedimento poderão ser colhidos depoimentos dos envolvidos, observadores e até mesmo perícia da embarcação por profissionais altamente qualificados. Os procedimentos seguidos pela Capitania dos Portos e Delegacias terão base nas NORMAM-09 em sua última atualização. O procedimento descrito é nomeado como Inquérito Administrativo sobre Acidentes e Fatos da Navegação (IAFN), que, compete as Delegacias e Capitanias dos portos por atribuição do Art. 33 da lei 2180/548, que define: Art. 33. Sempre que chegar ao conhecimento de uma capitania de portos qualquer acidente ou fato da navegação será instaurado inquérito. § 1º Será competente para o inquérito: a) a capitania em cuja jurisdição tiver ocorrido o acidente ou fato da navegação; b) a capitania do primeiro porto de escala ou arribada da embarcação; c) a capitania do porto de inscrição da embarcação; d) qualquer outra capitania designada pelo Tribunal. § 2º Se qualquer das capitanias a que se referem as alíneas a, b e c, do parágrafo precedente não abrir inquérito dentro de cinco dias contados daquele em que houver tomado conhecimento do acidente ou fato da navegação, a providência será determinada pelo Ministro da Marinha ou pelo Tribunal Marítimo, sendo a decisão deste adotada mediante provocação da Procuradoria, dos interessados ou de qualquer dos juízes. Conforme determinação da NORMAM em seu item 0209, teremos ao final a elaboração da minuta do Relatório da Investigação de segurança Marítima, onde, em um resumo, por se tratar de documento complexo, será formado relatório que pretende indicar provas obtidas na fase inquisitória. Logo, é possível indicar que a investigação terá o resultado, mas não significará o final das apurações do naufrágio, pois o procedimento sairá de sua fase inquisitório para o procedimento administrativo no Tribunal Marítimo. Com procedimento regulado pela Lei 2180/54, teremos, a pedido da Procuradoria Especial da Marinha, a distribuição do procedimento administrativo que poderá culminar no recebimento da denúncia, que no ponto indicado neste artigo, tratar-se-á de apuração das causas de um naufrágio com aplicação de agravantes e atenuantes. Por ser considerado como acidente gravíssimo da navegação o Tribunal Marítimo abrirá ao denunciado para que exerça ampla defesa e contraditório antes da aplicação das penalidades diante do naufrágio noticiado. Com Jurisdição que abrange todo território brasileiro, o Tribunal Marítimo será responsável por julgar o naufrágio hipotético que poderá resultar em multas, reparações a vítimas, suspensão de habilitação e cancelamento da habilitação, sem prejuízo de sanções cíveis na esfera do Poder Judiciário. Cabe salientar que o procedimento no Tribunal Marítimo suspenderá o andamento do processo Judicial até o seu término por força do Art. 313, VII, do CPC, onde vemos: Art. 313. Suspende-se o processo: VII - quando se discutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da navegação de competência do Tribunal Marítimo; Assim, será oportunizada a ampla defesa e produção de provas em exercício do contraditório para após se sentenciar o caso por voto colegiado com 7 magistrados, sendo, a composição definida pelo Art. 2 da lei 2180/54: Art. 2º O Tribunal Marítimo compor-se-á de sete juízes a saber: (Redação dada pelo decreto-lei 25, de 1966) a) um Presidente, Oficial-General do Corpo da Armada da ativa ou na inatividade; (Redação dada pela lei 8.391, de 1991) b) dois Juízes Militares, Oficiais de Marinha, na inatividade; e (Redação dada pela lei 8.391, de 1991) c) quatro Juízes Civis. (Redação dada pelo decreto-lei 25, de 1966) Diante da sentença caberá, em fase recursal, a interposição de embargos de nulidade ou infringentes, agravo e embargos de declaração, conforme Art. 105 da lei 2180/54. Art. 105. Os recursos admitidos são os seguintes: a) embargos de nulidade ou infringentes; b) agravo; c) embargos de declaração. Ao condutor da embarcação hipotética que naufragou ou dono desta caso o naufrágio tenha ocorrido por problemas de manutenção, quando considerado culpado, ultrapassados os recursos administrativos, poderá recorrer de sua condenação no Poder Judiciário, contudo, deve se considerar que deve ser feita a juntada da sentença dos autos que correram em competência do Tribunal Marítimo, como versa o Art. 19 da lei 2180/54: Art. 19. Sempre que se discutir em juízo uma questão decorrente de matéria da competência do Tribunal Marítimo, cuja parte técnica ou técnico-administrativa couber nas suas atribuições, deverá ser juntada aos autos a sua decisão definitiva. (Redação dada pela lei 5.056, de 1966) Em conclusão, o tribunal marítimo é um tribunal especializado que desempenha um papel crucial na resolução de disputas legais relacionadas ao direito marítimo. O tribunal tem uma história rica que remonta ao antigo direito marítimo com seus princípios legais que regem o funcionamento do tribunal marítimo derivados de uma base com origem na combinação de direito nacional e internacional. Finalizada a simplificação do andamento de um naufrágio hipotético, logo, sem a necessidade de preocupação com possível exposição de caso concreto e informações privadas de envolvidos, com limitação das possibilidades, tanto de penalizações indicadas, quanto para opções de andamento, sem necessitar de maiores complexidades, foi permitido dar um panorama do início ao fim de um caso muito comum na esfera marítima para o leitor que inicialmente se pergunta como funciona o Direito Marítimo. Porém, se faz necessário esclarecer que este andamento é uma mera gota no mar de atribuições do cotidiano do advogado Maritimista, vez que, a matéria legal possui aderência e procedimentos que dariam espaço para mais de uma dezena de artigos, onde, geralmente o profissional cria um nicho e se especializa no tema ou a ele é exigido ser atuante de forma multidisciplinar para ocupar vagas em conglomerados empresariais do setor que precisam de liderança ágil diante do arcabouço legal complexo do mercado brasil __________ 1 Disponível aqui. 2 Disponível aqui. 3 Disponível aqui. 4 Disponível aqui. 5 Disponível aqui. 6 Lei 9.537, de 11 de dezembro de 1997. Dispõe sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional e dá outras providências.  7 Decreto 2.596, de 18 de maio de 1998 regulamenta a lei 9.537, de 11 de dezembro de 1997, que dispõe sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional. 8 Disponível aqui. 
Em 1º de novembro de 2022 entraram em vigor as emendas à Convenção Internacional para a Prevenção da Poluição por Navios ("MARPOL") Anexo VI, as quais foram acordadas e definidas, em 2018, com pela Organização Marítima Internacional ("IMO") no âmbito da Estratégia Inicial sobre a Redução de Emissões de Gases de Efeito Estufa ("GEE"), por meio de emendas técnicas e operacionais, que requerem sejam promovidas medidas de otimização das embarcações no que tange à eficiência energética no curto prazo e, consequentemente, atingindo a redução de suas emissões de GEE1. Tal providência tem como finalidade inserir medidas para promover a redução das emissões de gases pela navegação internacional para o atingimento dos principais objetivos de desenvolvimento sustentável ("ODS") emitidas pela ONU, em especial, as ODS 13, que versa sobre as ações contra a mudança climática. Cumpre mencionar que a IMO é agência especializada das Organização das Nações Unidas ("ONU") responsável pela regulamentação do transporte marítimo, atuante na regulamentação dos padrões de proteção e segurança para esse modal com papel fundamental na prevenção da poluição dos oceanos causada por embarcações. A introdução de EEXI, Energy Efficiency Existing Shipping Index, e CII, Carbon Intensity Indicator, obrigatórios, ocorre no âmbito da Estratégia Inicial da IMO para Redução de Emissões de GEE de Navios, adotada em 2018, a qual definiu medidas de curto, médio e longo prazo, com intuito de reduzir a intensidade de carbono do transporte marítimo internacional em 40% (quarenta por cento) até 2030, em comparação com 2008. As medidas EEXI e CII estão enquadradas dentre as propostas de curto prazo da Estratégia. Cabe salientar que as alterações do Anexo VI da MARPOL foram aprovadas por meio de um Protocolo de 1997, sendo certo que as emendas desde então foram adotadas sob o processo de "aceitação tácita", exceto se número específico de Partes se oponha. Atualmente, o Anexo VI da MARPOL tem 105 Partes, representando 96,81% da frota mercante mundial por tonelagem.2 De acordo com o Regulamento 1 do Anexo VI da MARPOL, as disposições de tal Anexo devem ser aplicadas a todos os navios, exceto quando expressamente disposto em contrário3. Por sua vez, os regulamentos sobre a intensidade de carbono do transporte marítimo internacional no Capítulo 4 do Anexo VI da MARPOL se aplicam a todos os navios com arqueação bruta igual ou superior a 400 toneladas. Contudo, cabe salientar que as disposições do Capítulo 4 não se aplicam a navios engajados exclusivamente em viagens em águas sujeitas à soberania ou jurisdição do Estado cuja bandeira o navio está autorizado a arvorar. Contudo, cada Estado Parte da MARPOL deve assegurar, por meio da adoção de medidas que entender cabíveis e na medida do possível e razoável, que tais navios sejam construídos e funcionem de maneira compatível com os requisitos do referido Capítulo 44. Enquanto o EEXI, de modo geral, se aplica a navios de arqueação bruta igual ou superior a 400 toneladas, o CII se aplica a navios de arqueação bruta igual ou superior 5.000 toneladas. Note que as embarcações com arqueação bruta igual ou superior a 400 toneladas deverão ser inspecionadas e, posteriormente, emitidos os respectivos certificados5. Nesse sentido, a partir de 1º de janeiro de 2023, passou a ser mandatório para as embarcações com arqueação bruta referida acima para, seja elas empregadas no transporte de passageiros ou de cargas, calcular seu Índice de Eficiência Energética Existente ("EEXI") para verificar sua eficiência energética e, assim, dar início à coleta de dados para emissão de relatório de Indicador Operacional Anual de Intensidade de Carbono ("CII") e verificação de Classificação CII ("CII rating)". O EEXI é uma medida técnica para alcançar a eficiência energética com base no projeto de um navio. Sua fórmula relaciona a quantidade de emissões de CO2 do projeto do navio com a sua capacidade de transporte e a velocidade de serviço. O processo de cálculo e verificação de eficiência energética da embarcação funciona da seguinte forma: obtido o EEXI do navio, este será comparado com um Índice de Navio Existente de Eficiência Energética exigido com base em um fator de redução aplicável expresso como uma porcentagem em relação à linha de base do Índice de Projeto de Eficiência Energética ("EEDI"). O valor de EEXI obtido, calculado para cada navio individual, deve estar abaixo do EEXI exigido, garantindo, assim, o atendimento a um padrão mínimo de eficiência energética. Por seu turno, o CII mede a eficiência com que uma embarcação com arqueação bruta superior a 5.000 toneladas que transporta mercadorias ou passageiros e é dado em gramas de CO2 emitido por capacidade de transporte de carga e distância navegada. A unidade CII é "gramas de CO2 emitidos por capacidade de transporte de carga e milha náutica", em que a capacidade de carga é porte bruto ou toneladas brutas, dependendo do tipo de navio. O procedimento de cálculo e verificação de CII, envolve, inicialmente, o cômputo e documentação do CII Operacional Anual real, para que este seja comparado com o CII Operacional Anual exigido, o qual determina o fator de redução anual necessário para garantir a melhoria contínua da intensidade de carbono operacional de um navio dentro de um nível de classificação específico. Isso permite que a classificação operacional de intensidade de carbono seja determinada. Portanto, o primeiro relatório anual de CII será concluído em 2023 e deverá ser entregue até 31 de março de 2024, com classificações CII iniciais fornecidas em 2024, devendo ter sido calculadas duas classificações: (i) EEXI alcançado para determinar sua energia eficiência e (ii) seu CII Anual e respectiva Classificação CII. Tais valores deverão ser calculados para navios de arqueação bruta igual ou superior a 400 toneladas, de acordo com os diferentes valores estabelecidos para tipos de embarcações e categorias. Consequentemente, com base no CII de um navio, o nível de performance é classificado como A (major superior), B (minor superior), C (moderate), D (minor inferior) ou E (inferior) (onde A é o melhor), indicando nível de desempenho da embarcação. Tal nível de desempenho deverá ser registrado em uma "Declaração de Conformidade" a ser aprofundada no Plano de Gerenciamento de Eficiência Energética do Navio ("SEEMP"). Deste modo, um navio classificado como nível D por 3 (três) anos consecutivos, ou E por 1 (um) ano, terá o dever de apresentar um plano de ação corretiva para mostrar como o índice exigido de C ou superior a este será alcançado. Quanto à diferença entre EEXI e CII, destaca-se que o EEXI é uma certificação única equivalente ao EEDI (Energy Efficiency Design Index) referente aos parâmetros de projeto das embarcações, ao passo que o CII é indicador operacional anual, a ser avaliado a partir de 2023, com limites de emissão anuais mais rígidos. Apesar de o EEXI e o CII serem aplicáveis aos mesmos tipos de navios, as Classificações CII serão aplicadas a navios com arqueação bruta igual ou superior a 5.000 toneladas, independentemente do tipo de propulsão. Como medidas possíveis para a redução da emissão de carbono por embarcações que utilizam combustível fóssil, a IMO aponta as seguintes providências: (i) limpeza do casco para redução do arrasto; (ii) otimização de velocidade e roteirização; e (iii) instalação de energia auxiliar solar/eólica, entre outros medidas. Não obstante, novos combustíveis serão cruciais para descarbonizar o setor marítimo. Neste tocante, em 21 de outubro de 2022, a IMO realizou o Segundo Simpósio da IMO sobre combustíveis de baixo e zero carbono para transporte marítimo, cujo tema era "Garantindo uma transição justa e inclusiva para o transporte de baixo carbono"6, com enfoque, em especial aos países em desenvolvimento, analisando formas de se atingir uma transição justa e equitativa. Considerando que os navios abrangidos incluem graneleiros, petroleiros, embarcações transportadoras de gás e de GNL, porta-contentores, navio de carga geral, transportador de GNL, navio de carga e de passageiro, ro-ro, navio de passageiros de cruzeiro, dentre outros, fato é que armadores e afretadores devem adotar novas formas de arranjos, assim como novas cláusulas nos contratos de afretamento para que sejam atingidas as metas estabelecidas. Consequentemente, grande parte da frota global deverá necessitar de ajustes técnicos para atender ao novo contexto da MARPOL, objeto da presente explanação.  Nesse contexto, a BIMCO7 verificou que os contratos de afretamento por tempo ("TCP"), nos moldes existentes até então, não previam meios de lidar com o novo regime estabelecido. Assim, em 2021, a BIMCO trouxe o modelo de cláusula "EEXI TRANSITION CLAUSE FOR TIME CHARTER PARTIES 20218, na qual endereça a conformidade com EEXI e aloca responsabilidade e custos para a implementação de modificações dessas modificações. De acordo com a BIMCO, ao divulgar a cláusula em questão, mencionou tanto que Cláusula de Transição EEXI pode ser inserida em TCPs já firmados e em TCPs futuros, como, inclusive, afirmou ser aconselhável sua utilização para navios construídos recentemente e já em conformidade com os parâmetros de Energy Efficient Design Index ("EEDI"), mas que ainda podem demandar etapas de aperfeiçoamento e ajustes para atender ao limite de conformidade do EEXI. Considerando que a maior parcela das embarcações necessitará passar por modificações para atendimento do regulamento em questão, a BIMCO afirma que, de modo geral, estes provavelmente serão baseados em (i) limitação de potência do motor ("EPL") e/ou (ii)limitação de potência do eixo ("SHAPOLI"). Consequentemente, a associação em questão concentrou-se em desenvolver dispositivos que abarquem detalhadamente tais tipos de modificações. Não obstante, para alcançar a conformidade pretendida, a cláusula comporta a adoção outras medidas técnicas de economia de energia, estando estas sujeitas a acordo entre as partes para sua determinação. A BIMCO ainda afirma que o princípio fundamental por trás da cláusula é a necessidade de cooperação e colaboração entre as partes visando obter conformidade e atendimento da sua premissa maior de ações contra a mudança climática. Nesse mesmo sentido, em 2022, a BIMCO propôs a inserção de Cláusula de Operações CII para o modelo de TCP, que busca fornecer ferramentas para que as embarcações sejam operadas em conformidade com as novas regras referentes a CII.  Assim, a "CII OPERATIONS CLAUSE FOR TIME CHARTER PARTIES 2022" tem o fito de promover a colaboração, transparência e flexibilidade entre as partes do TCP, notadamente em situações envolvendo atividades comerciais e emprego de um navio que possam ter um impacto direto e significativo na emissão de carbono promovida pela embarcação afretada. Nesta cláusula, é trazida previsão acerca do papel exercido pelos fretadores na manutenção da eficiência energética do navio, assim como dos afretadores. Logo, a redução da emissão de GEE passa a ser uma responsabilidade compartilhada que precisa ser refletida claramente em um contexto de TCP9. Em lógica semelhante à aplicada à interpretação e implementação da EEXI TRANSITION CLAUSE FOR TIME CHARTER PARTIES 2021, para que as previsões contratuais referentes a CII funcionem, a BIMCO afirma que deve haver atenção a princípios fundamentais subjacentes à cláusula, quais sejam a eficiência energética do navio e flexibilidade na operação e no emprego da embarcação. Cabe destacar que a BIMCO, ao trabalhar na elaboração da referida cláusula, a fez com o intuito de torná-la uma cláusula autônoma, podendo, sem prejuízo dos termos originais do contrato, ser incorporada TCP já em vigor. Ainda, apesar de ser proposto um modelo, é possível e aconselhável que as partes verifiquem o formato que melhor se adeque ao contrato e segmento comercial em que se insere. No mesmo sentido das alterações promovidas ao modelo de TCP da BIMCO, outros modelos contratuais virão a ser adaptados a fim de que sejam atingidas as metas e cumpridos os requisitos estabelecidos pela nova regulamentação. Portanto, é possível prever que o atendimento das Estratégias da IMO para atendimento das ODS da ONU, demandará um esforço conjunto do mercado, tanto dos armadores, dos afretadores, com a participação dos gerentes, brokers e agentes, das instituições do setor, associações e da própria IMO na implementação e análise da efetividade das medidas implementadas vis a vis os resultados pretendidos. __________ 1 Disponível aqui. 2 Disponível aqui. 3 Application. "The provisions of this Annex shall apply to all ships, except where expressly provided otherwise." 4 MARPOL Annex VI Regulation 19 "Application 1. This chapter shall apply to all ships of 400 gross tonnage and above." 5 MARPOL Annex VI Regulation 5 "Surveys 1. Every ship of 400 gross tonnage and above and every fixed and floating drilling rig or other platform shall..be subject to the surveys specified (.)." 6 Disponível aqui. 7 A BIMCO é uma das maiores associações internacionais de navegação que representam os armadores, que representa cerca de 60% (sessenta por cento) da tonelagem de navios mercantes do mundo e possui membros em mais de 130 (cento e trinta) países. 8 EEXI Transition Clause for Time Charter Parties 2021 (bimco.org) 9 CII Operations Clause for Time Charter Parties 2022 (bimco.org)
Navios à vela são embarcações milenares datadas por volta de 1000 a.C. Utilizadas inicialmente pelos fenícios para percorrer o Mediterrâneo, até as grandes navegações e o imperialismo europeu, essas embarcações foram responsáveis por moldar o mundo da forma como conhecemos hoje. A partir dos avanços tecnológicos, o navio à vapor tomou lugar dos navios à vela e, com advento da Segunda Revolução Industrial, o carvão foi substituído pela utilização de combustíveis fósseis derivados do petróleo, como o bunker, com objetivo de tornar as longas viagens cada vez mais rápidas. O problema dessa evolução surge, porém, quando os navios passam a ser uma fonte relevante de emissão de dióxido de carbono (CO2). Atualmente, o transporte marítimo é responsável pelo movimento de mais de 90% do comércio internacional e corresponde a 3% da emissão de gases de efeito estufa (GEE), incluindo o CO2, segundo dados da Organização Marítima Internacional (OMI) e da Comissão Europeia. Esses números correspondem aos 50 mil navios mercantes de mais de 150 países em funcionamento ao redor do mundo e, caso nenhuma mudança ocorra, a porcentagem de emissão de poluentes poderá aumentar para 10-13% da emissão de GEE em algumas décadas. Na atualidade, esses números geram cada vez mais preocupação. Afinal, o meio ambiente há muito deixou de ser um fator acessório ou de menor relevância para se tornar, frequentemente, central em muitos negócios. E o impacto que as emissões de GEE têm no comércio internacional pode afetar negativamente os produtos transportados e a cadeia de consumo em um mundo cada vez mais ligado à abordagem ESG. A emissão de GEE e a sua redução é pauta atual relevante. No Brasil, o tema é tratado pela lei 12.187/2009, que instituiu a Política Nacional sobre Mudança do Clima, que busca, dentre outros objetivos, compatibilizar o desenvolvimento econômico-social com a proteção do sistema climático e reduzir as emissões antrópicas de gases de efeito estufa. O decreto 8.874/2017, ao seu turno, trata do incentivo ao financiamento de projetos de infraestrutura com benefícios ambientais e sociais, listando como prioritários os projetos de investimentos nos setores de logística e transporte, energia, dentre outros. Também nessa esteira, o PL 327/2021 prevê a criação de política para regular transição energética no Brasil. Dentre as diretrizes do PL, estão a promoção do uso eficiente da energia por meio de projetos sustentáveis e a mitigação do aquecimento global. Especificamente sobre a descarbonização no transporte marítimo, o Acordo de Paris abrangeu o tema, visando o atingimento das metas de redução de emissões globais. A questão também é objeto da agenda de 2023 dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável da Organização das Nações Unidas - ONU, por meio da promoção de tecnologias de energia limpa e eficiência energética para combater as mudanças climáticas. No entanto, certo é que o setor de transporte marítimo ainda não tem metas estabelecidas e obrigações concretas para a redução das emissões de GEE, o que não gera demanda suficiente para o desenvolvimento de medidas de mitigação das emissões. Mesmo a Convenção Internacional para a Prevenção da Poluição por Navios (MARPOL), que tem como objetivo principal minimizar a poluição do meio ambiente marinho, incluindo a água e o ar, causada pelas atividades dos navios, estabelecendo padrões obrigatórios para o controle da poluição gerada pelo lixo, substâncias perigosas, óleo e outras substâncias nocivas transportadas pelos navios, ainda não traz metas específicas para a redução de emissões de GEE para o setor. Mais recentemente, em 2021, a Organização Marítima Internacional - IMO aprovou uma emenda ao Anexo VI da Convenção Internacional para a Prevenção da Poluição por Navios (MARPOL) exigindo que os navios reduzam as suas emissões de gases de efeito estufa (MEPC 76). Essas alterações, que entraram em vigor em novembro de 2022, buscam incentivar a melhoria da eficiência energética dos navios e, ao mesmo tempo, obter dados importantes para futuras medidas de redução dos GEE. Nesse contexto, em um interessante movimento de retorno aos primórdios da navegação, algumas empresas especializadas têm dado início à modernização dos navios à vela como uma possível solução para a redução das emissões de CO2. Essa atualização (ou retorno ao passado) parte da ideia das caravelas, ou seja, utilizar os ventos como fonte motora dos navios, em conjunto com as tecnologias atuais, resultando na redução do consumo de combustíveis fósseis e, consequentemente, da emissão de CO2 no setor de transporte marítimo. A ilustração abaixo de um projeto desses navios é bastante surpreendente: A corrida em busca do lançamento do primeiro grande navio à vela moderno tem se dado, inicialmente, entre as empresas Veer Voyage, que obteve autorização do American Burreau of Shipping (ABS) para a construção da embarcação no fim de 2022, e Windcoop, que já planeja o início das operações do seu novo navio à vela na rota entre França e Madagascar no ano de 2025. Há, ainda, um número considerável de outros projetos em andamento. A Wallenius, por exemplo, vem desenvolvendo, desde 2020, o OceanBird, que pretende diminuir as emissões de gás carbônico em até 90%. O projeto da empresa, que ainda está em fase de testes, ganhou o apoio do fundo Horizonte Europa com uma quantia de 9 milhões de euros. A previsão é que o início das operações se dê entre 2026 e 2027. Por sua vez, a empresa japonesa Mitsui O.S.K. Lines (MOL) pretende utilizar um navio com velas capazes de absorver energia dos ventos fortes para a produção de hidrogênio. Já as empresas Berge Bulk, BAR Technologies e Yara Marine Technologies pretenderiam instalar as chamadas WindWings, velas de asa grande e sólidas, capazes de reduzir as emissões de CO2 em até 30% por meio de uma combinação de propulsão eólica e otimização de rotas, a bordo do graneleiro 210 DWT Berge Olympus. No cenário brasileiro, existe a expectativa de que o navio mineraleiro Newcastlemax, da Vale, por meio de uma parceria com a MOL, será equipado com um sistema de propulsão eólica. A expectativa é que as velas rotativas reduzam o consumo de combustível e as emissões de CO2 em cerca de 6 a 10%, e que as instalações sejam concluídas no primeiro semestre de 2024. A empresa já havia realizado testes, em 2021, com o navio mineraleiro da categoria Guaibamax e obteve aprovação da Approval in Principle - AIP - no que tange à viabilidade técnica do projeto, com a indicação de que não existem obstáculos significativos à sua realização, sendo possível a implementação deste sistema em outras embarcações, como a Newcastlemax. Considerando que os navios à vela modernos ainda estão em fase de projeto ou experimental, fica a pergunta se a sua utilização em maior escala no setor de transporte será, de fato, viável. De qualquer forma, os projetos mostram que, algumas empresas do setor marítimo já estão se preocupando com o tema. E o que se espera é que os navios à vela modernos sirvam de inspiração ou sejam o primeiro passo para o desenvolvimento de novas tecnologias para a descarbonização do setor. Sem dúvida, para que mais iniciativas como essas dos navios à vela modernos surjam no setor, faz-se necessário o avanço da regulação internacional e nacional, com a criação de obrigações concretas, específicas e mandatórias para a redução da emissão de CO2. Apenas assim, será possível criar uma demanda efetiva e, consequentemente, espaço para o desenvolvimento de novas tecnologias em substituição aos navios atuais, movidos a combustível fóssil. Referências European Comission. "Emissions-free sailing is full steam ahead for ocean-going shipping". Disponível aqui. Full Energy. "Pesquisa aponta soluções para reduzir emissões de CO2 no transporte marítimo". Disponível aqui. IMO. "International Convention for the Prevention of Pollution from Ships (MARPOL)". Disponível aqui. IMO. "Prevention of Air Pollution from Ships". Disponível aqui. IMO. "Rules on ship carbon intensity and rating system enter into force". Disponível aqui. Jornal da USP. "Fontes complementares de energia reduzem emissões de gás carbônico no transporte marítimo". Disponível aqui. Jornal da USP. "O transporte marítimo e o uso sustentável do oceano". Disponível aqui. Life of Sailing. "History of Sailing & Boat Types". Disponível aqui. Marina Industry News. "Navio Berge Bulk vai navegar com WindWings em 2023". Disponível aqui. Marinha do Brasil. "MARPOL". Disponível aqui. Notícias de Mineração Brasil. "Vale e armador japonês Mol usarão vento para impulsionar navio mineraleiro". Disponível aqui. Parlamento Europeu. "Reduzir as emissões dos aviões e navios: as ações da UE explicadas". Disponível aqui. Portos e Navios. "Os benefícios dos navios de carga à vela para a descarbonização prevista no acordo de Paris". Disponível aqui. Proinde. "IMO 2020: more about scrubbers in Brazil". Disponível aqui. RFI. "Transporte marítimo tem longo caminho até zerar as emissões de CO2". Disponível aqui. Safety 4 Sea. "MOL, Vale agree to install rotor sails on bulk carrier". Disponível aqui. The Maritime Executive. "Oceanbird Prepares for Full Scale Tests of Rigid Sail" Disponível aqui. Vale. "Vale avança em projeto pioneiro para a adoção de combustíveis de baixo carbono na navegação". Disponível aqui. Yara Marine. "Berge Bulk vessel to sail with WindWings in 2023". Disponível aqui.
Em recente ação judicial, um correspondente de Clube de P&I foi incluído no seu polo passivo para responder subsidiariamente pelo pagamento de indenização por danos morais e materiais, bem como verbas trabalhistas, em virtude da morte de um tripulante em consequência do naufrágio da embarcação ocorrido em viagem marítima internacional.  De fato, e como se verá seguir, não há fundamentos jurídicos que justifiquem a inserção de um Clube de P&I no polo passivo de demandas judiciais, cuja origem sejam fatos envolvendo os seus membros, mesmo porque, ao contrário do que ocorre em relação aos contratos de seguro, onde se vislumbra o fenômeno da sub-rogação. Os Clubes de P&I, neste sentido, operam sob o princípio internacionalmente conhecido como "pay to be paid", isto é, os pagamentos ocorrem por reembolso e em nenhuma hipótese por antecipação e/ou substituição ao membro em referência. Portanto, se o próprio Clube de P&I não está legitimado a figurar no polo passivo nestas hipóteses, não há nem o que se falar em relação aos correspondentes desses clubes. Assim, outro não poderia ser o resultado neste caso se não o reconhecimento da ausência de responsabilidade subsidiária do correspondente do Clube de P&I, em face da sua natureza jurídica, conforme se observa da transcrição de parte do acórdão proferido pela 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região: "Por fim, observo que a natureza jurídica da ora recorrente, sociedade que tem por objeto a prestação de serviços técnicos, relacionados à navegação marítima (assessoria, consultoria, representação e agenciamento) conforme fls. 353 e ss e não se beneficiou, de nenhuma forma, da força de trabalho do obreiro, o que justificaria a postulada responsabilidade subsidiária." (processo 1000436-19.2019.5.02.0446 - 7ª Turma - TRT - Relator Des. Gabriel Lopes Coutinho Filho - DEJT 8/2/23) Esta figura presente no segmento marítimo, deveras importante e muitas vezes pouco conhecida, merece ser analisada pelo seu relevante papel no dia a dia do transporte marítimo, razão pela qual requer uma explanação sobre os limites da sua responsabilidade. As referidas empresas atuam como correspondentes, o que não pode de forma alguma ser confundido com representação de Clubes de P&I, e esta é uma circunstância de extrema relevância para o correto entendimento da sua atuação. Importante notar, também, que os contratos havidos entre os Clubes de P&I e os seus membros são firmados no exterior, sem qualquer vínculo ou ingerência dos correspondentes espalhados pelo mundo. Com efeito, a complexidade e a variação das operações relativas ao comércio exterior e ao transporte marítimo implica em muitos riscos, contra os quais as partes buscam proteção. O transportador marítimo, por seu turno, busca a cobertura dos riscos a que está sujeito, participando como membro dos Clubes de P&I (Protection and Indemnity Clubs). Os primeiros Clubes (Protection Clubs) foram constituídos na Inglaterra na segunda metade do século XIX, quando armadores/proprietários/afretadores de navios, precisavam se proteger em face da responsabilidade por morte de tripulantes dos seus navios e, em particular, dos passageiros, bem como contra a franquia aplicável no risco e colisão. Sua estrutura e organização tinham por base os Mutual Hull Clubs, que existiam desde o início do século XVIII. Outros clubes, denominados Indemnity Clubs, por seu turno, foram constituídos na década de 70 do século XIX e tinham por objetivo o risco de perda ou danos à carga. No final do século XIX, houve a fusão das duas espécies de Clubes, surgindo então os Protection and Indemnity Mutual Clubs (P&I Clubs = Clubes de Proteção e Indenização). Desde então, na medida em que a legislação e o direito comum vêm impondo mais responsabilidades aos proprietários, armadores e afretadores de navios, o número de Clubes de P&I aumentou devido à necessidade constante dos seus membros necessitarem de cobertura. Os Clubes de P&I são, portanto, "associações de mútuo-socorro, sem fins lucrativos, historicamente caracterizada pela autogestão constituídas por armadores ou operadores, e afretadores, denominados "membros", cujo objetivo precípuo consiste na proteção mútua contra prejuízos inerentes à navegação, decorrentes de responsabilidade civil perante terceiros."1 O vínculo contratual, no entanto, existe somente entre o Clube de P&I e os seus membros, de modo que, somente entre eles existem obrigações. Os correspondentes de Clubes de P&I, por sua vez, são empresas que prestam serviços pontuais de assessoria e consultoria ao mencionados Clubes. Dentro dos limites da sua atuação e somente se autorizado pelo respectivo Clube de P&I, o correspondente: (i) presta assistência ao Comandante dos navios dos membros do Clube quando, por exemplo, surgem problemas no carregamento ou descarregamento das mercadorias; (ii) providencia peritos e/ou entidades classificadoras de navios para o acompanhamento das operações de carregamento/descarregamento; (iii) solicita atendimento médico/hospitalar aos tripulantes; (iv) fornece orientação em casos de acidentes com a tripulação; (v) providencia advogados, entre outras demandas dos membros dos Clubes de P&I. A orientação rápida e especializada do correspondente local é realizada em qualquer lugar do mundo e mediante remuneração feita pelo próprio Clube de P&I solicitante, em geral com base na medição das horas trabalhadas no serviço prestado. A relevância do Correspondente foi muito bem pontuada no estudo realizado por Cabral2: "Os correspondentes locais dos clubes de P&I são de extrema valia, pois possuem profissionais experientes para dar todo o suporte para os associados desses clubes, uma vez que conhecem os entraves burocráticos e o modus operandi das autoridades, no local em que efetivamente ocorreu um acidente ou sinistro envolvendo um associado do clube. Por estarem próximos à necessidade de seus clientes e convivendo na mesma realidade que eles enfrentam, tem ampla chance de solucionar positivamente os problemas apresentados, o que possivelmente resultará na minimização de prejuízos e possibilitará dessa forma a satisfação de seus associados." Os correspondentes são vistos como "solucionadores de problemas", cujo trabalho é gerenciar a contingência do dia a dia marítimo. Estão estabelecidos nos principais portos do mundo, inclusive no Brasil e atuam como consultores independentes e oferecem assessoria pontual, sem que haja algum vínculo de representação com os Clubes de P&I e nem qualquer tipo de exclusividade. Em razão de um fato e/ou acidente de navegação, o correspondente assessora e auxilia o Clube de P&I, aconselha acerca das melhores opções para a demanda do membro (proprietários da embarcação, armadores e afretadores), buscando instruir sobre as medidas necessárias para auxiliar na respectiva solução. Contudo, as eventuais demandas judiciais serão exclusivamente resolvidas pelos Clubes de P&I e seus respectivos membros, razão pela qual a responsabilidade do correspondente está limitada às obrigações assumidas durante a assessoria prestada, o que deve ser feito com diligência e competência. Assim sendo, indiscutível a ausência vínculo, não devendo o correspondente ser confundido com representante dos Clube de P&I ou dos seus respectivos membros, não podendo, portanto, responder solidariamente e/ou subsidiariamente por quaisquer obrigações destes atores atuantes no transporte marítimo. O Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu decisão reconhecendo a inequívoca ausência de responsabilidade do correspondente e a consequente ilegitimidade para responder solidariamente pelos compromissos assumidos pelo Clube de P&I e os seus membros, como se vê3: "(...) Ilegitimidade para a causa da empresa representante da companhia seguradora, P&I Club. Inexistência de responsabilidade solidária. Ausência da apólice de seguros comprovando a relação jurídica com a seguradora. Qualidade de mera intermediária e correspondente comercial dos clubes seguradores para indenização e proteção aos seguros de transporte marítimo (...)". No corpo deste venerando aresto restou assentado: "E a ilegitimidade para a causa da empresa Representações Proinde Ltda. (P&I Club Protect and Indemnity Club) proveio da inexistência da apólice de seguros, apta e necessária para demonstrar a relação jurídica entre a contratante e a seguradora, ou da apresentação do documento comprovando ser integrante da associação de seguradoras. De modo que a eventual responsabilidade pelo pagamento da indenização, aqui, deve ser eventualmente imputada tão somente à companhia de seguros, na medida em que a referida empresa agiu na qualidade de intermediária e de mero correspondente comercial dos clubes de seguradoras para complementação da indenização e de proteção aos seguros de transporte marítimo, nos casos de frete, detenção e demurrage, não tendo se sub-rogado nos direitos e obrigações do segurado, tampouco havendo imputação ou a demonstração de que a recusa da cobertura pela seguradora decorreu de eventual conduta culposa." Nesta mesma direção decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que igualmente declarou que o correspondente de Clube de P&I não responde pelos eventuais danos causados4: ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. IBAMA. EXPLOSÃO NAVIO VICUÑA. OBRIGAÇÃO DE CONTER OS DANOS AMBIENTAIS. INEXISTÊNCIA. MERO CORRESPONDENTE. CLUBE DE PROTEÇÃO PARA ARMADORES. DANO AMBIENTAL. IRRESPONSABILIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL ANULADO. 1. Os Clubes de P&I são associações formadas pelos próprios armadores/operadores e afretadores que têm como escopo o seguro mútuo dos riscos não abrangidos pelas apólices securitárias convencionais. Para fornecer a seus membros orientação rápida e especializada em qualquer lugar do mundo, os clubes costumam utilizar os serviços de correspondentes. 2. O correspondente internacional de Clubes de P&I por ser mero interlocutor, ou no máximo representante do clube, não responde por eventual dano ambiental oriundo da explosão do navio Vicuña. Em trecho destacado da decisão, não restam dúvidas acerca da atuação do correspondente de Clubes de P&I: Desse modo, está claro o papel que a empresa do autor exercia para o Clube de P&I Britannia: como qualquer outro correspondente desse Clube, sua obrigação era "fazer contato com o Club Managers na primeira oportunidade para aconselhá-los sobre os problemas que o Membro enfrenta e buscar instruções sobre as medidas necessárias para resolver o problema. A partir deste momento, o problema estará sob o controle da Managers em Londres, com os correspondentes locais agindo no local."  Em outros termos, entendo que o autor provou que sua empresa atuou no caso como correspondente do Clube de P&I Britannia, de modo que não detinha responsabilidade, perante as autoridades brasileiras, pela adoção de medidas tendentes a minimizar os danos ambientais causados pelo vazamento oriundo da explosão do navio Vicuña. Caso tenha falhado em sua atuação e, com isso, aumentado o prejuízo a ser suportado pelo armador do navio ou pelo Clube de P&I, essa é uma questão privada, ou seja, a ser resolvida entre o Clube de P&I e seu correspondente no Porto de Paranaguá.  Vale dizer, eventual falha na atuação da empresa do autor não a transformou em responsável pelos indigitados danos ambientais, eis que ela agiu apenas como correspondente do Clube de P&I Britannia. Os responsáveis pelos danos ambientais continuaram sendo aqueles definidos pelo art. 3º, IV, da lei 6.938/81, dentre os quais não se incluem correspondentes de Clube de P&I. De outro vértice, penso que as participações do autor nas reuniões que se seguiram à explosão do navio Vicuña também não o tornaram pessoalmente responsável pelo cumprimento de qualquer obrigação nelas definida, pois tais participações foram feitas sempre na condição de correspondente do Clube de P&I Britannia, com o escopo, repise-se, de auxiliar o membro desse Clube envolvido no sinistro: o armador do navio Vicuña. Logo, qualquer descumprimento de medidas definidas pelas entidades de proteção ao meio ambiente, tratadas nas reuniões mencionadas pelo IBAMA, e atribuídas ao armador do navio Vicuña, deveriam ter ensejado a sua própria responsabilização, nunca a do correspondente do Clube de P&I ao qual ele estava filiado, haja vista a impossibilidade de enquadrá-lo na definição legal de poluidor. E se ele não pode ser legalmente tido por poluidor, a ele não se podia carrear qualquer responsabilidade pessoal pelo descumprimento daquelas obrigações.  Em resumo, o auto de infração em tela foi lavrado em face de quem não ostentava qualquer responsabilidade pela violação nele descrita: deixar de adotar medidas necessárias para cessação, contenção e remoção das fontes de poluição por produtos químicos inflamáveis, cf. exigido pelas autoridades ambientais (evento 1, OUT10, p. 1). Sendo assim, outra alternativa não resta senão a declaração de sua nulidade, forte na ausência de lastro na legislação ambiental que possibilitasse a responsabilização de um correspondente do Clube de P&I pela adoção daquelas medidas.  Outrossim, também não prospera a assertiva do IBAMA de que a multa continuaria sendo devida, mesmo que reconhecido que a empresa do autor era apenas correspondente do clube de P&I, porque ela não cumpriu as obrigações que assumira para minorar os danos ambientais causados pelo vazamento. Com efeito, não há qualquer prova de que a empresa do autor tenha assumido, como própria, qualquer obrigação originalmente a cargo do membro (armador do navio Vicuña) do Clube de P&I (Britannia) de que ela era mera correspondente. Inegável, portanto, que os correspondentes de Clubes de P&I não podem responder por obrigação à qual não estão vinculados, caso contrário estaríamos frente a uma verdadeira extensão indevida dos direitos subjetivos daqueles que buscam a reparação civil e/ou trabalhista. Desta feita, seja qual for o prisma pelo qual se observe o correspondente, seja na seara Trabalhista, bem como pela responsabilidade civil contratual ou extracontratual, este não responde pelas obrigações assumidas pelo armador, proprietário do navio, afretadores, bem como pelos próprios Clubes de P&I. ---------- 1 Disponível aqui. 2 Cabral, Luiz José dos Santos: Convenções Internacionais sobre Poluição do Mar por Navios e a Posição do Estado Brasileiro / Luiz José dos Santos Cabral - Rio de Janeiro: UFRJ/ COPPE, 2010. 3 Apelação 0120913-85.2012.8.26.0100, rel. CÉSAR PEIXOTO, j. 16/9/15. 4 TRF4 - APL. 50012328120134047008 PR 5001232-81.2013.4.04.7008, Relator: Sergio Renato Tejada Garcia, Data do Julgamento: 15/10/19, Terceira Turma.
1. Considerações Preliminares O incremento da atividade comercial globalizada, com intensas relações empresariais de caráter internacional, consolidou o direito marítimo como ramo do direito de inegável importância no contexto econômico mundial. Tratando-se de ramo do direito de alta especialidade, a arbitragem revela-se opção constante dos seus atores, havendo instituições de relevo que atuam em arbitragens institucionais, valendo citar, apenas a título de exemplo, o CBMA, CAM-CCBC, CIESP-FIESP, FGV CÂMARA, CBAM e CBAr. É por todos sabido que, assim como a justiça estatal, a arbitragem é forma heterocompositiva de resolução de conflitos, na medida em que as partes outorgam a um terceiro o poder de decidir uma determinada controvérsia, já não sendo mais controvertido que ambos os sistemas representam o exercício da jurisdição1. Na arbitragem, fundada na autonomia privada, às partes é conferido o direito de escolher o árbitro, escolha que é sempre inspirada na confiança2. A confiança depositada na pessoa do árbitro cria a expectativa legítima de um julgamento independente e imparcial. A imparcialidade do árbitro é princípio da arbitragem3. O árbitro possui o dever legal de agir com imparcialidade e independência4. A imparcialidade costuma ser vista sob a perspectiva subjetiva, no sentido de que um julgador não está predisposto a decidir em favor ou desfavor de uma parte. Já a independência tende a ser percebida sob uma perspectiva mais objetiva, no sentido de não haver relações ou conexões entre o árbitro e a parte e seus advogados, ou, ainda, entre o árbitro e o objeto da disputa em si5. É no contexto da garantia do princípio da imparcialidade/independência que surgem as causas de impedimento para ser árbitro, com remessa expressa às causas que se aplicam aos juízes, e o chamado dever de revelação6. Aqui, penso ser necessária uma breve reflexão sobre as causas de impedimento para ser árbitro, no que, por óbvio, ao mencionar "juízes", a lei de arbitragem somente pode estar a fazer referência às causas de impedimento e suspeição previstas no Código de Processo Civil7. Ocorre, porém, que, diferentemente do juiz estatal, para quem há vedação expressa para o exercício de outra função, salvo o magistério, o árbitro é escolhido apenas para a missão definida na convenção de arbitragem, no que permanece, sem vedação, a atuar no mercado empresarial, com conexões que são próprias desse mundo, a exigir-se um olhar sob essa perspectiva para as causas de impedimento e suspeição do juízes elencadas no Código de Processo Civil. A abstração dos conceitos de imparcialidade e independência, a multiplicidade de interpretações possíveis para ambos, exige que se busque um mínimo de concretude, o que a figura do chamado "observado razoável", aquele que possui conhecimento do fato e das relações do mercado, representa a solução viável para resolver controvérsias sobre a independência/imparcialidade do árbitro. A indagação a ser feita é a seguinte: O que a figura do "observador razoável" interpretaria a partir de um fato alegadamente comprometedor da imparcialidade/ independência do árbitro? Portanto, é possível dizer que a interpretação das circunstâncias que podem dar ensejo a perda da imparcialidade do árbitro deve ser feita  de acordo com o que comumente se espera do comportamento de agentes de um mercado regulado de julgadores, que são escolhidos por suas características e crenças pessoais, mas que, ao receberem um caso para julgamento, não podem estar fechados a serem convencidos e persuadidos pelos argumentos de qualquer das partes  ou desconsiderá-los ab initio8. É justamente visando a concretude dos conceitos indeterminados de imparcialidade e independência que a maioria das câmaras de arbitragem estabelecem standards direcionados aos árbitros, seja por meio de listas de fatos, seja por meio de questionários, em ambos casos sobre possíveis situações reveladoras de eventual comprometimento da imparcialidade/independência. 2. Interação entre jurisdição arbitral e estatal Dito isso, no prosseguimento do raciocínio, convém relevar que jurisdição estatal e arbitral constituem métodos complementares de resolução de conflitos, não há entre eles qualquer antinomia ou hierarquia. Há, pois, entre as jurisdições arbitral e estatal, interação no sentido de influência mútua de organismos inter-relacionados, com hipóteses que são de cooperação e outras que são de intervenção, justificando para cada uma delas uma interpretação conforme a sua respectiva natureza. É preciso deixar claro que cooperação e intervenção não são a mesma coisa. Um exemplo de cooperação entre as jurisdições é o das chamadas medidas cautelares e de urgência, tratadas nos Artigos 22-A e 22-B, da Lei de Arbitragem9. Nesses casos, antes de instituída a arbitragem e não havendo disponibilidade de árbitro próprio para esse fim nas arbitragens reguladas, é possível recorrer ao Poder Judiciário para concessão de uma medida cautelar ou de urgência, que atuará em nítida cooperação com a jurisdição arbitral, na medida em que a decisão do juiz estatal poderá ser revista pelo árbitro. A Carta Arbitral é outro exemplo de cooperação.10 Aqui, na cooperação, há apenas um auxílio do juiz estatal, com absoluto respeito ao que decidido pelo árbitro. Não existe um ato de imposição. 3. Ação Anulatória Por outro lado, no que interessa aos limites deste artigo, no campo do regime da intervenção, está a ação anulatória da decisão arbitral. Sobre esse ponto, ao discorrer sobre o cumprimento voluntário da decisão arbitral, o que considera o regime de normalidade, Flávio Luiz Yarshell afirma que o não cumprimento está no campo da excepcionalidade, pois consiste na resistência ao comando contido na decisão, o que se traduz em alguma forma de impugnação, total ou parcial do decidido. É nesse contexto, portanto, que se encontra a assim denominada ação anulatória da decisão arbitral11.  É conveniente ressaltar que a jurisdição arbitral, fundada na autonomia privada, a permitir a escolha do julgador e do próprio procedimento, pressupõe a legitima expectativa do cumprimento voluntário da decisão arbitral pelas partes, na medida em que, considerado nível de influência que elas exercem, estejam prontas para aceitar o seu resultado e lhe dar o devido cumprimento. Mas, como diz o dito popular, "nem tudo são flores". A ação anulatória da decisão arbitral está tratada no artigo 33 da Lei de Arbitragem, com as hipóteses de nulidade listadas no artigo 32, da mesma Lei12. Diferentemente do regime de cooperação, no regime de intervenção próprio da ação anulatória, não há apenas um auxílio do juiz estatal, mas verdadeira imposição ao procedimento arbitral, revelando a sua evidente natureza excepcional. É sabido que na arbitragem não há revisão do mérito da decisão pelo poder judiciário, o que evidencia a ideia de definitividade da decisão arbitral e o respeito da vontade soberana do árbitro no tocante ao decidido. Não há, portanto, revisão da decisão arbitral por erro de julgamento. Parece-nos, portanto, que a ratio da lei é no sentido de afastar intervenções do poder judiciário quanto ao decidido pelo árbitro, reveladoras de atos de imposição estatal em jurisdição privada, conferindo importância ao seu cumprimento espontâneo pelas partes, estabelecendo a excepcionalidade da sua impugnação por meio da ação anulatória. Em outras palavras, é possível afirmar que, nas hipóteses de intervenção, a atuação do juiz estatal haverá de ser comedida e atenta à natureza excepcional da sua ação intervencionista no procedimento arbitral. O juiz estatal não deve sucumbir à tentação de, por meio da ação anulatória, pretender, de forma indireta, a revisão do mérito da decisão arbitral, a pretexto de sua convicção subjetiva quanto ao erro ou injustiça do que decidido. 4. Anulação da decisão arbitral por violação do dever de revelação É nesse contexto de excepcionalidade, decorrente de ato de intervenção da justiça estatal na arbitragem, que deve ser analisada a problemática da anulação da decisão arbitral por violação do dever de revelação. A ação anulatória, fundada na violação do dever de revelação, está contida no inciso II, do artigo 32, da Lei de Arbitragem, ao prescrever como causa da anulação a decisão pronunciada por "quem não podia ser árbitro".  O dever de revelação é imposição legal ao árbitro, conforme disposto no artigo 14, §1º, da Lei de Arbitragem13. Segundo Ricardo Dalmaso Marques, o dever de revelação é o dever do escolhido árbitro, devido logo após a sua indicação e durante todo o processo, de revelar fatos que, provavelmente desconhecidos ou mesmo oculto às partes, podem comprometer sua atuação como julgador privado naquele específico caso14. É conhecido o adágio "a arbitragem vale o que vale o árbitro". É dever, pois, do árbitro, durante todo o procedimento arbitral, revelar fatos capazes de afetar a independência e imparcialidade do seu julgamento, gerando nas partes uma dúvida razoável sobre sua isenção. O dever de revelação é, portanto, mecanismo objetivo de garantia da verificação dos atributos da independência e imparcialidade do árbitro. Importante o destaque quanto à expressão "dúvida justificada" contida na lei, a indicar que não é qualquer fato, revelado ou não, que compromete a imparcialidade/independência do árbitro, mas somente aqueles que possam gerar no espírito das partes uma dúvida relevante quanto ao comprometimento da sua independência/imparcialidade no ato de julgar. Assim, repito, não é qualquer fato, revelado ou não pelo árbitro, que é capaz de ensejar a quebra da confiança15 na relação parte/árbitro, mas somente aquele tido por relevante e com nexo de causalidade lógico com o ato de julgar. Exige-se, no caso concreto, uma conexão direta entre o fato e o julgamento. A subjetividade do conceito legal (dúvida justificada) impõe que se o concretize, no que surge como indispensável o teste por meio do "observador razoável", implementando-se consulta hipotética a ser respondida por quem, não integrante da arbitragem, tem atuação e conhecimento nesse ramo, capaz de indicar se existe ou não dúvida razoável capaz de conduzir à quebra de isenção. Há, na visão de Gilberto Giusti, uma legítima preocupação com o rigorismo da interpretação dada por alguns magistrados a esse dispositivo, a ponto de considerar a revelação do árbitro como um dever absoluto cuja violação restaria configurada pela posterior constatação de um fato, independentemente de sua relevância intrínseca e/ou de seu impacto na resolução da disputa, que poderia dar ensejo a dúvida sobre sua imparcialidade e independência16. Por essa razão, no momento de apreciação pelo juiz estatal da ação anulatória proposta, o que está em análise não é propriamente o fato não revelado, mas a sua influência na imparcialidade/independência por ocasião do julgamento do árbitro, a permitir a conclusão no sentido de que somente se deve anular a decisão arbitral se o fato não revelado tiver conexão imediata e direta com o julgamento, revelando parcialidade ou falta de independência. Em outras palavras, não há anulação automática da decisão arbitral por violação do dever de revelação. E, nesse ponto, voltamos ao início, para reafirmar que, nas hipóteses de intervenção estatal na arbitragem, como é a hipótese da ação anulatória, a atuação do juiz haverá de ser consentânea, primeiro, com a sua natureza excepcional, e, segundo, com a ideia de que a violação do dever de revelação não deve conduzir automaticamente à anulação da decisão arbitral, senão quanto o fato não revelado houver influenciado de forma direta o julgamento, sendo capaz de, a partir do teste do observador razoável, comprometer a imparcialidade/independência. Somente a consciência de uma necessária convivência harmônica entre as jurisdições arbitral e estatal conduzirá ao fortalecimento de ambas, respeitados os legítimos espaços de atuação, permitindo às partes, segundo suas próprias conveniências, a opção por uma delas na solução dos seus conflitos. Ao final, releva repetir, que o direito marítimo e suas ramificações estão a exigir soluções especializadas em prol da segurança jurídica. Judiciário e Arbitragem poderão, juntos, consolidar o Brasil em destaque no cenário do direito internacional, fomentando o crescimento econômico. __________ 1 Veja-se, a respeito, o disposto nos Artigos 18 e 31, da Lei de Arbitragem e o Artigo 515, inciso VII, do Código de Processo Civil. 2 Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. 3 Art. 21...§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. 4 § 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.  5 LAMAS, Natália Mizrahi, Introdução e Princípios Aplicáveis à Arbitragem, Curso de Arbitragem, 2018, Ed. Thomson Reuters Brasil. 6 Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.§ 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência. 7 Ver artigos 144 e 145 do Código de Processo Civil.  8 ELIAS, Carlos, O Árbitro, Curso de Arbitragem, 2018, Ed. Thomson Reuters Brasil. 9 Art. 22-A.  Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência. Parágrafo único.  Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão. Art. 22-B.  Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário. Parágrafo único.  Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros.       10 Art. 22-C.  O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro.   11 Yarshell, Flávio Luiz, Ação Anulatória, Curso de Arbitragem, 2018, Ed. Thomson Reuters Brasil. 12 Art. 33.  A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta lei. § 1o A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou final, seguirá as regras do procedimento comum, previstas na lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), e deverá ser proposta no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos.§ 2o A sentença que julgar procedente o pedido declarará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, e determinará, se for o caso, que o árbitro ou o tribunal profira nova sentença arbitral. § 3o A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser requerida na impugnação ao cumprimento da sentença, nos termos dos arts. 525 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial. Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I - for nula a convenção de arbitragem; II - emanou de quem não podia ser árbitro; III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta lei; e VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta lei. 13 Art. 14. § 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência. 14 MARQUES, Ricardo Dalmaso. O Dever de Revelação do Árbitro. São Paulo: Almedina, 2018. 15 Art. 13 - Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha confiança da parte. 16 GIUSTI, Gilberto. 25 Anos da Lei de Arbitragem, Anulação e outras intervenções judiciais na arbitragem. 2021. Revista dos Tribunais.
quinta-feira, 16 de fevereiro de 2023

Desafios da retenção indevida de contêineres

O contêiner transformou o transporte marítimo de mercadorias de modo que hoje é inimaginável a movimentação de cargas sem essa importante unidade. Para alguns, há inclusive a compreensão de que o transporte marítimo de mercadorias e o contêiner são contemporâneas, todavia, a unidade de carga data de 1956, tendo sua padronização apenas em 1968, ou seja, um advento extremamente recente - especialmente se considerarmos que o Código Comercial Brasileiro, datado de 1850 ainda vigora quanto a determinados assuntos de direito marítimo. Em pouco tempo, o contêiner já se tornou imprescindível. Sua utilização garante melhor aproveitamento de espaço nas embarcações, bem como confere agilidade e segurança às operações de carga e descarga. O contêiner é tão útil que muitos esquecem que é parte integrante do navio e não embalagem. O contêiner é bem individualizado, conforme código de identificação provido pela BIC - Bureau International des Containers, admitido em território nacional mediante regime especial aduaneiro de admissão temporário, do que decorre sua infungibilidade. Não bastasse, é bem limitado, cuja produção é menor que a demanda, bem como há severas exigências de resistência e adequação de sua fabricação. Esses elementos demonstram a necessária compreensão de que o contêiner é elemento do navio conteineiro (ou porta-contêineres), embarcação construída ou adaptada para o transporte de mercadorias conteinerizadas. A carga não depende de contêiner, é apenas nele acomodada para realização do transporte marítimo com maior agilidade e segurança, permitindo que o produto chegue em perfeito estado no momento da entrega. O contêiner não é embalagem daquela carga, a qual poderia ser armazenada em outros objetos caso não fosse a necessidade de embarque da mercadoria em um navio porta contêineres. O contêiner é um acessório do navio, configurando uma unidade ou local em que determinada carga é acondicionada para o seu transporte. Ainda, embora o contêiner ofereça comodidade ao armazém, alfandegado ou não, também não é essencial para essa atividade, na qual as mercadorias podem ser armazenadas soltas ou em unidades não uniformes, o que não pode ocorrer no transporte marítimo. Portanto, tem-se que o contêiner é bem individualizado, viabilizando, deste modo, o transporte marítimo de mercadorias em navios porta-contêineres. No mais, embora ele ofereça comodidade para outras atividades, como transporte terrestre ou depósito de mercadorias, esse não é o seu fim, não podendo o Terminal Alfandegado, ou até mesmo o importador, manter-se na posse do contêiner após o período acordado com o transportador marítimo. Inclusive a lei 9.611/1998 assim determina: DA UNIDADE DE CARGA Art. 24. Para os efeitos desta Lei, considera-se unidade de carga qualquer equipamento adequado à unitização de mercadorias a serem transportadas, sujeitas a movimentação de forma indivisível em todas as modalidades de transporte utilizadas no percurso. Parágrafo único. A unidade de carga, seus acessórios e equipamentos não constituem embalagem e são partes integrantes do todo. Ou seja, por pelo menos 25 anos há lei que reconhece que o contêiner não se confunde com a mercadoria, não é embalagem. Todavia, os desafios da retenção indevida de unidades por terminais e armazéns alfandegados ainda são recorrentes, dificultando inclusive o cumprimento de contratos de transporte, quando não inviabilizando. A crise mundial de contêineres tornou-se pública em 2022, divulgada por diversos órgãos de imprensa e decorrente do aumento da demanda, da queda da produção de unidades, agravada pelas medidas adotadas pela China durante a pandemia, pois o país é o principal produtor de contêineres. Não menos importante, a crise decorre também da retenção das unidades em terminais e depósitos alfandegados. O abandono de cargas pelos seus importadores ou exportadores é uma realidade. Por motivos diversos, agentes do comércio internacional não conseguem concluir as operações de compra e venda, seja por problemas contratuais ou impossibilidade de atendimento das exigências legais. Com isso, abandonam a mercadoria conteineirizada nos pátios das zonas alfandegadas, fazendo com que os Terminais e Armazéns Alfandegados se recusem a devolver o contêiner, precisando o transportador adotar, nestes casos, as medidas adequadas para que possam reaver as unidades e reinseri-las na cadeia logística em outros transportes. Ainda, existem as penalidades aduaneiras que impedem a finalização das operações de importação e exportação, levando ao perdimento da mercadoria em favor da Receita Federal do Brasil, a qual também se utilizada das zonas alfandegadas para a guarda dessas mercadorias. Nessa pluralidade de cenários possíveis, há uma constante: alguns terminais e armazéns alfandegados tem se recusado a desunitizar as mercadorias e devolver os contêineres aos seus armadores. Os argumentos são diversos, mas não encontram amparo na lei, pois em verdade buscam revestir de alguma legalidade a retenção indevida dessas unidades para comodidade do próprio terminal. Cumpre destacar que os terminais e armazéns alfandegados, na condição de delegatários de um serviço público, são obrigados a manter instalações para depósito de mercadorias apreendidas e perdidas em favor da Receita Federal do Brasil. Trata-se de uma obrigação legal assumida durante o processo de alfandegamento, a qual não condiciona a retenção do contêiner, em hipótese alguma. Como dito, a unidade de carga é parte do navio e pertence à embarcação, não sofrendo apreensão junto da mercadoria. Inclusive, esse é o posicionamento uniforme das Alfândegas da Receita Federal do Brasil, sendo que muitas já têm portarias publicadas dispensando o processo administrativo prévio ao requerimento de desunitização ao terminal ou armazém. A situação fática assim se desenha: o transportador verifica que a unidade não retornou à frota e a localiza em área alfandegada, todavia, ao requisitar a devolução do contêiner, é informado pela administração do terminal ou do armazém que isso não pode ser feito. Muitos, inclusive, condicionam indevidamente a liberação do contêiner ao pagamento de tarifas de armazenagem que são devidas pelo importador, e não pelo proprietário da unidade de carga. Em alguns casos, o terminal inicialmente condiciona ao requerimento administrativo perante a RFB, mas mesmo depois do deferimento ainda há dificuldades para desova, a maioria das vezes em razão da falta de área para armazenamento de carga solta. Embora o acúmulo de mercadorias nos terminais e armazéns seja um efetivo problema, não é legítimo ou legal que esse risco seja transferido ou compartilhado com o transportador. Sem dúvidas os contêineres oferecem facilidade no armazenamento das mercadorias, mas não pode o terminal ou armazém se beneficiar de um bem de terceiro a título gratuito, principalmente quando isso impede o terceiro de cumprir com suas obrigações contratuais. O armazenamento de mercadorias é um risco decorrente do negócio de área alfandegada. O armazenamento da mercadoria, antes ou depois de seu perdimento e abandono, não se dá em benefício do transportador, mas do consignatário, do embarcador e da própria Receita Federal do Brasil. Nestes casos, não apenas o transportador sai perdendo, pois deixa de dispor em sua frota de um grande número de unidades, impedindo o uso de um bem particular, indispensável para o exercício da atividade econômica do transportador marítimo, mas toda a cadeia logística acaba sofrendo com a escassez de unidades de carga e consequente aumento de custos logísticos. Essa postura da grande maioria dos terminais e armazéns tem levado ao ajuizamento de diversas ações judiciais visando a devolução de contêineres indevidamente retiros pelos terminais. Dentre as decisões, destacam-se: E M E N T A MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE MERCADORIA E CONTAINER. UNIDADE DE CARGA ACESSÓRIA EM RELAÇÃO À MERCADORIA TRANSPORTADA. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO 1. A Lei nº 9.611/98 que dispõe sobre o Transporte Multimodal de Cargas estabelece em seu artigo 24: "Art. 24 Para os efeitos desta Lei, considera-se unidade de carga qualquer equipamento adequado à unitização de mercadorias a serem transportadas, sujeitas a movimentação de forma indivisível em todas as modalidades de transporte utilizadas no percurso.Parágrafo único. A unidade de carga, seus acessórios e equipamentos não constituem embalagem e são partes integrantes do todo." 2. In casu, a mercadoria acondicionada no referido container de propriedade da impetrante não foi desembaraçada, o que evidencia que tais mercadorias foram abandonadas pelo importador. 3. Conforme entendimento pacificado na jurisprudência, a unidade de transporte não se confunde com a mercadoria nele transportada, de modo que a retenção da unidade em face da apreensão das mercadorias se mostra ilegal. 4. Com efeito, a apreensão das mercadorias, tidas por abandonadas, foi regular e encontra amparo na legislação aduaneira, no entanto, o mesmo não se aplica em relação ao container, porquanto este se encontra sujeito a regime aduaneiro distinto e com as mercadorias não se confunde por não se constituir em embalagem das mesmas. 5. Desta feita, conclui-se que a unidade de carga, que não constitui embalagem e, muito menos integra a mercadoria importada, não poderia ser retida por eventuais falhas no procedimento da importação que são de responsabilidade do importador e impedir o uso de um bem particular, essencial para o exercício da atividade econômica de transporte marítimo, em razão de omissão de terceiro, implica em prejuízos ao impetrante. 6. Ademais, pontuo que o responsável pela manutenção e guarda da mercadoria é o recinto alfandegado, o qual inclusive é remunerado para tanto, e não a transportadora. A desunitização no interior do recinto alfandegado em nada prejudica eventual procedimento administrativo. 7. Remessa oficial improvida. (TRF-3 - RemNecCiv: 50072685520194036104 SP, Relator: Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, Data de Julgamento: 12/06/2020, 4ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 16/06/2020). ADMINISTRATIVO. APREENSÃO DE CARGA ABANDONADA. RETENÇÃO DE CONTÊINER. LEIS 6.288/75 E 9.611/98. 1. Segundo o artigo 24 da Lei 9.611/98, os contêineres constituem-se em equipamentos que permitem a reunião ou unitização de mercadorias a ser transportadas, não podendo ser confundidos com embalagem ou acessório da mercadoria transportada. 2. Inexiste amparo jurídico para a apreensão de contêineres, os quais, pela sua natureza, não se confundem com a própria mercadoria transportada. 3. Recurso especial improvido. (STJ. REsp 908890 SP 2006/0267749-1, Relator: Min. Castro Meira. Data de Julgamento: 10/04/2007. Segunda Turma. Data de Publicação: 23/04/2007)                [...] Não existe amparo jurídico para apreensão de contêiner, não podendo se confundir a unidade de carga com a mercadoria nela transportada. Assim, resta claro a responsabilidade da ré na desunitização das mercadorias abandonadas. A matéria envolvendo a proibição de retenção de contêiner, inclusive em casos de perdimento de mercadorias retidas pela Alfândega Brasileira, mostra-se pacífica nos nossos Tribunais: "ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. APREENSÃO DE CARGA. RETENÇÃO DE CONTÊINER. LEIS nos 6.288/75 E 9.611/98.(...) 2. Segundo o art. 24 da Lei nº 9.611/98, os contêineres constituem equipamentos que permitem a reunião ou unitização de mercadorias a serem transportadas. Não se confundem com embalagem ou acessório da mercadoria transportada. Inexiste, assim, amparo jurídico para a apreensão de contêineres. 3. Agravo regimental não provido".(STJ, AgRg no AI nº 949.019/SP, 2ª-T., v.u., j. em 5.8.2008, Rel. Min. CASTRO MEIRA)." Ademais, a requerida, como armazém de terminal alfandegado, tem obrigação legal de manter local adequado para depósito e guarda das mercadorias apreendidas, nos termos da Portaria da Receita Federal Brasileira nº 3.518, de 30 de setembro de 2011. [...] Frise-se, outrossim, que a apreensão formal das mercadorias realizados pela Alfândega Brasileira, por meio dos termos de apreensão e guarda fiscal, não alcançam as unidades de transporte (contêineres), razão pela qual a sua desunitização e devolução independe de autorização da autoridade alfandegária. [...]  (Processo nº 1000931-56.2017.8.26.0562, 1ª Vara Cível de Santos-SP, Juiz Paulo Sergio Mangerona, julgado em 26.04.2017) (Grifamos)  "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FALTA DE INDICAÇÃO INEQUÍVOCA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RETENÇÃO DE CONTEINER. ATO ILEGAL. PROCEDIMENTO DE DESUNITIZAÇÃO. INCUMBÊNCIA DIRETA DO TERMINAL DEPOSITÁRIO. IMPROVIMENTO. (...) 4 O acórdão foi claro ao dizer que a retenção dos contêineres em virtude da pena de perdimento aplicado às mercadorias é ilegal, posto que estes não constituem mera embalagem, mas parte integrante do todo.5 - Por outro lado, o acórdão foi expresso ao esclarecer que o procedimento de desunitização pode ser diretamente solicitado no recinto depositário, independendo de prévia autorização da Alfândega, sendo certo que esta deve garantir que o procedimento foi efetivamente realizado.(...) 7 - Embargos de Declaração conhecidos e improvidos." (TRF-2ª Região, 6ª Turma Especializada, EDCL em MS nº 2008.51.01.017789-6, j. em14.6.2011, Rel. Des. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA) (Grifamos)  TUTELA ANTECIPADA. Obrigação de fazer. Containers. Devolução. Mercadoria apreendida pela Alfândega, juntamente com as unidades de carga utilizadas para seu transporte internacional. Impossibilidade de retenção dos containeres. Alegação de ilegitimidade, por ausência de determinação da Alfândega para liberação dos containers. Descabimento. A desunitização (retirada das mercadorias do container). Independe de comando formal da Receita Federal. Aplicação da Ordem de Serviço nº 4, de 29.9.2004, da alfândega do porto de Santos. Manutenção da liminar para imediata devolução dos containers, inclusive a imposição da multa diária, cabível ao caso e fixada em montante moderado. RECURSO NÃO PROVIDO. (Agravo de Instrumento nº 0162296-52.2012.8.26.0000, 13.04.13. da Comarca de Santos, REL.FERNANDO REDONDO). Portanto, diante de uma situação de flagrante ilegalidade, na qual o terminal ou depósito retém indevidamente um bem de terceiro, que não o titular da carga, bem este que consiste em um acessório do navio e não deveria servir como embalagem, por tempo indeterminado - inclusive disso decorre a deterioração da unidade, o transportador tem como alternativa o socorro do Poder Judiciário, que felizmente tem, em regra, reconhecido o direito à imediata devolução das unidades, em caráter liminar. Assim, tendo em vista que a retenção indevida de unidades tem se agravado nos últimos anos e a solução urgente desse problema interessa a todos os envolvidos na cadeia do transporte marítimo, mais do que buscar transferir ou compartilhar os ônus, é relevante que os diversos agentes atuem de modo integrado para solucionar esse entrave que dificulta principalmente as operações de exportação, fundamentais para a balança comercial brasileira.
Muito já foi falado, neste espaço, sobre o art. 18 da lei 2.180/54 (Lei do Tribunal Marítimo - TM) e os possíveis efeitos da decisão da Corte do mar sobre o processo judicial que trate dos mesmos fatos. No entanto, a par deste dispositivo - e mesmo de modo a dar maior coerência ao sistema - o art. 19 da mesma Lei prevê a suspensão do processo judicial, na pendência do processo marítimo.  Eis o seu teor: Art. 19. Sempre que se discutir em juízo uma questão decorrente de matéria da competência do Tribunal Marítimo, cuja parte técnica ou técnico-administrativa couber nas suas atribuições, deverá ser juntada aos autos a sua decisão definitiva.  Com já dito aqui, anteriormente, tal juntada é obrigatória, incorrendo em ilegalidade a decisão judicial que a dispensa.  Todavia, um problema prático se coloca: e quando não existir, ainda, decisão do TM, por ter o processo judicial tramitado mais rápido que o processo administrativo relativo ao acidente ou fato da navegação (AFN)? Antes mesmo do CPC/15, já havia quem defendesse a suspensão do processo judicial, até que houvesse decisão do TM. Eliane Octaviano Martins faz percuciente análise do tema, concluindo com a seguinte e ponderada síntese: "A suspensão do processo judicial para que se aguarde decisão final do TM não importa, per se, em afastabilidade da jurisdição. Não se trata de sobreposição de cláusula contratual a princípio constitucional nem de concorrência de jurisdição. Trata-se de produção de prova técnica que será valorada pelo juiz que decidirá ou não pela sua influência. (...) Se a decisão do TM for relevante para o deslinde da questão, há que se atender ao comando do art. 19 da LOTM e proceder à suspensão do processo judicial para possibilitar a juntada aos autos da decisão definitiva do TM."1 Manifestando, desde logo, concordância com tal análise, pode-se acrescentar outra consideração: a suspensão do processo judicial, ainda no CPC revogado, encontrava fundamento justamente da combinação do art. 19 da lei 2.180/54 com o art. 265, IV do Código: Art. 265. Suspende-se o processo: IV - quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo; (não destacado no original) É possível, sem dificuldade, subsumir a decisão do TM a "determinado fato", expressão utilizada na parte inicial da alínea "b".  Mesmo quanto à alínea "a", porém, e até mesmo quanto à parte final da alínea "b", a evidente referência a outro "juízo", isto é, a outro órgão do Poder Judiciário, não impede que, ao menos por analogia, se entenda possível a suspensão. Não havia maiores dificuldades, assim, em concluir pela suspensão, no regime do CPC/73.  Todavia, dois outros pontos merecem reflexão. Em primeiro lugar, o fato de não haver uma determinação legal expressa, deixava a suspensão ao livre arbítrio de cada juiz, o que resultava em grande diversidade de procedimentos.  Eliane Octaviano, ao tratar do tema, também reporta julgados em sentidos diferentes (contra ou a favor da suspensão), na análise da jurisprudência2. Em segundo lugar, a suspensão do processo judicial não é uma garantia efetiva de que a decisão do TM chegará aos autos judiciais ainda na fase probatória (antes da sentença), diante da limitação constante do § 5º do mesmo art. 265 do Código revogado: § 5º. Nos casos enumerados nas letras a, b e c do IV, o período de suspensão nunca poderá exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandará prosseguir no processo. Fernando Viana, ao mesmo tempo em que se manifesta, com absoluta naturalidade, pela obrigatoriedade da suspensão (que decorreria diretamente do art. 19 da lei 2.180/54), também entende aplicável o limite temporal de um ano: "É sabido que o juiz togado deve suspender o processo judicial para aguardar a juntada da decisão definitiva do TM, consoante a regra do art. 19 da lei. Mas o tempo de suspensão do processo, por não ter sido fixado pelo legislador, tornou-se discutível. Penso que a melhor solução está na adoção da regra de suspensão prevista no CPC, aliada ao princípio da razoabilidade. Vale dizer, suspende-se por um ano, prorrogável por igual período, para que a Corte Especializada finalize o processo marítimo e remeta-o ao julgador togado, como peça de valor probante iuris tantum para a formação do convencimento judicante."3 (não destacado no original) O Superior Tribunal de Justiça apreciou o tema, já em 2017, mas em recurso interposto contra decisão proferida ainda na vigência do Código anterior.  Em acórdão relatado pelo Ministro Moura Ribeiro, a Corte deu provimento ao recurso especial, para determinar o prosseguimento de processo suspenso pelo TJSP.  A ementa é a seguinte: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. AÇÃO REGRESSIVA PROPOSTA PELA SEGURADORA CONTRA FÁBRICA DE IATES. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ART. 265, IV, B, DO CPC/73. PREJUDICIALIDADE EXTERNA. PRAZO MÁXIMO DE UM ANO. PRECEDENTES. DESNECESSIDADE DO TÉRMINO DO PROCEDIMENTO EM ANDAMENTO PERANTE O TRIBUNAL MARÍTIMO. RELAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE AFASTADA NO CASO CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. PRECEDENTES. PRAZO DE HÁ MUITO ULTRAPASSADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO."4 Embora se tenha feito alguma menção à "inexistência de prejudicialidade", o fato é que o provimento do recurso se deu, especialmente, em razão da circunstância de a suspensão já ter ultrapassado o prazo máximo de um ano, como se colhe do seguinte trecho da fundamentação: "Nesse contexto, o acórdão recorrido encontra-se em dissonância com o entendimento prevalecente no âmbito desta Corte Superior de que consoante § 5º do art. 265, nos casos enumerados nas letras a, b e c do no IV, o período de suspensão nunca poderá exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandará prosseguir no processo." Como se percebe, era pacificado o entendimento, também na jurisprudência, de que o limite máximo de um ano era aplicável à suspensão do processo em razão de pendência de julgamento do AFN pelo TM. Bastante original é o enfoque do trabalho de Larissa Thomaz Coelho, apresentado no XXV Encontro Nacional do CONPEDI (Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito), em julho de 2016.  A autora critica a aparente contradição legal, ao se relativizar o valor das decisões do TM (na qual ela se filia à corrente minimalista, em que esse valor seria diminuto) e, ao mesmo tempo, determinar a suspensão do processo, com suposto prejuízo para a celeridade e efetividade jurisdicionais. Aparentemente, Larissa Coelho se coloca, de lege ferenda, contra a referida suspensão, por entendê-la desnecessária e incompatível com a busca de um processo célere: "Com recorrência, os tribunais comuns adotam a prática de sobrestar o processo judicial de modo a aguardar o pronunciamento do Tribunal Marítimo. Para legitimar essa atitude, os magistrados agarravam-se, de maneira irrestrita e arrebatadora, ao argumento - correto, é verdade - de que o órgão administrativo é quem detém a capacidade técnica necessária para apuração das questões marítimas. Ocorre que justificar essa suspensão do processo judicial com base apenas na especialização do Tribunal Marítimo configura-se como uma motivação um tanto quanto rasa. Como analisado, esse tribunal administrativo e o Poder Judiciário são independentes, autônomos, de modo que as decisões daquele não apresentam aptidão legal para vincular aquelas emanadas por este. Assim, por mais tecnicamente apurado que seja o parecer, por maior que seja o auxílio que ele prestará ao magistrado, nada disso justifica o sobrestamento do processo judicial."5 (não destacado no original) Igualmente original, mas em sentido oposto, é a tese de Mônica Pimenta Júdice, que sustentava, antes do CPC/15, que a decisão do TM seria até mesmo documento indispensável à própria petição inicial: "De modo que, conforme as premissas traçadas, verificada a ausência do documento indispensável (acórdão do Tribunal Marítimo) na petição inicial do processo indenizatório, nos termos da legislação (art. 283 do CPC/73), deveria o magistrado promover a extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 267, I do CPC/73) ou, ainda melhor, a suspensão do processo judicial, em razão da prejudicialidade externa da decisão (art. 265, IV, "a" do CPC/73)."6 Reconhece a autora, porém, que tal entendimento não vinha sendo predominante: "Todavia, não é assim que atualmente se interpreta a LOTM, que ainda é presa a conceitos não contextualizados e atualizados em um Estado Democrático de Direito."7 Esse era o estado da arte, quanto à matéria, quando promulgado o CPC de 2015, no qual a suspensão foi positivada no art. 313,V: Art. 313.  Suspende-se o processo: VII - quando se discutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da navegação de competência do Tribunal Marítimo; O dispositivo, vale dizer, veio em boa hora, garantindo efetividade ao comando do art. 19 da lei 2.180/54, pois elimina as dúvidas quanto à importância do acórdão do TM para o julgamento de questões decorrentes dos AFN no Judiciário.  Se antes havia quem sustentasse que a suspensão seria uma faculdade do juiz, agora já não se pode ter dúvida da sua obrigatoriedade, e a negativa da suspensão representará violação literal de dispositivo de lei federal. Nesse sentido, Mônica Júdice saúda a inovação: "Nessa toada, o novo Código surpreende positivamente, quando destaca a necessidade de que se suspenda o processo judicial quando se discutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da navegação de competência do Tribunal Marítimo."8 Se não há dúvida quanto à obrigatoriedade da suspensão, outra questão permanece em aberto: e se a decisão do TM demora a ser prolatada?  O processo judicial deverá ficar suspenso por tempo indeterminado, até que se possa dar cumprimento integral ao art. 19 da Lei 2.180/54? No Código anterior, a interpretação mais comum era de que a suspensão deveria se limitar ao período de um ano, nos termos do seu § 5º do art. 265. Para Fernando Viana, como visto acima, esse prazo ainda podia ser prorrogado por mais um ano (totalizando dois anos de suspensão). Tal solução, todavia, deixa sem resposta uma aparente violação ao art. 19 da Lei 2.180/54, que diz que a decisão do TM deverá ser juntada aos autos, sem estabelecer prazos ou exceções. No CPC/15, a questão dos limites de suspensão mereceu nova e detalhada disciplina.  Para uma melhor visão sistemática do tema, os dispositivos foram agrupados na tabela a seguir, em que na coluna da direita estão transcritos os dispositivos que tratam dos prazos de suspensão (parágrafos do art. 313) e, na esquerda, os que tratam das respectivas hipóteses (incisos do mesmo art. 313).  Os destaques não são do original. Pois bem: o inciso VII - que trata da suspensão para que se aguarde a decisão do TM - não foi objeto de qualquer limitação expressa de prazo.  De plano, duas interpretações seriam possíveis: a de que o legislador pretendeu, efetivamente, inovar, criando uma suspensão por prazo indeterminado e a de que se deve aplicar o limite de um ano do § 4º, que incide sobre a hipótese do inciso V (prejudicialidade externa), o qual, por sua vez, reproduz o art. 265, IV do CPC revogado, no qual se baseava, no regime anterior, a suspensão do processo judicial. Numa análise inicial, tenderia a optar pela primeira hipótese, pois é a que garantiria total efetividade ao art. 19 da lei 2.180/54, além de garantir a busca pela solução mais justa e com maior suporte técnico quanto à apuração de responsabilidades no AFN.  Em suma, a obrigatoriedade de juntar sempre a decisão do TM - independentemente do tempo de suspensão que a espera possa ocasionar - trabalharia em favor da efetividade da própria jurisdição e de maior justiça da decisão.  Entretanto o simples cotejo dos textos legais nem sempre oferece a melhor solução para o intérprete. Desde a segunda metade do Século XX, quando o "habitat natural"9 dos princípios deixou de ser o Código Civil e passou a ser a Constituição - que passou a ocupar o centro do sistema jurídico em lugar daquele - nenhuma atividade interpretativa pode dispensar a incidência dos princípios constitucionais. Como ensina Luís Roberto Barroso: "A eficácia interpretativa consiste em que o sentido e alcance das normas jurídicas em geral devem ser fixados tendo em conta os valores e fins abrigados nos princípios constitucionais. Funcionam eles, assim, como vetores da atividade do intérprete, sobretudo na aplicação de normas jurídicas que comportam mais de uma possibilidade interpretativa."10 Nesse sentido, entendo que a questão não pode ignorar o princípio inserto no art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal: Art. 5º. (...) LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Assim, embora a juntada da decisão do TM seja obrigatória (art. 19 da lei 2.180/54), assim como a suspensão do processo judicial (art. 313, VII do CPC) e, mais do que isso, seja fator importante para a efetividade da jurisdição, a suspensão por prazo indeterminado seria incompatível com norma de maior hierarquia, qual seja, o art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal. Desse modo, ainda que a intenção do legislador do CPC/15 fosse a de estabelecer uma suspensão sem prazo-limite, no caso do inciso VII, isso seria impossível à luz do direito fundamental à duração razoável do processo. Conclui-se, então, que deve haver algum limite temporal à suspensão do processo.  Esse limite poderia ter sido fixado pelo legislador em 6 meses, 1 ano ou 2 anos.  Mas o fato é que o CPC/15, deliberadamente ou não, é omisso quanto a esse prazo. Estabelecida essa premissa, a determinação do prazo-limite não é difícil: a analogia com o inciso V (do qual o inciso VII, a rigor, é um mero desdobramento) aponta para o prazo máximo de um ano de suspensão, nos termos do § 4º do art. 313 do CPC/15. Conclui-se, então, que a suspensão do processo judicial, quando aplicável o art. 19 da Lei 2.180/54, é obrigatória, nos termos do art. 313, VII do CPC/15, mas deve ocorrer pelo prazo máximo de um ano, por incidência do art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal (que impede a suspensão por prazo indeterminado) e aplicação analógica do § 4º do art. 313 do CPC. ---------- 1 MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Marítimo, vol. III. Barueri: Manole, 2015, p. 343. 2 MARTINS, op. cit., p. 341-343. 3 VIANA, Fernando. A Sentença do Tribunal Marítimo e Sua Eficácia Perante o Poder Judiciário. Disponível aqui, acesso em 16/12/2016. 4 REsp 1.606.542-SP, Relator Ministro Moura Ribeiro, decisão proferida em 16/02/2017.  5 COELHO, Larissa Thomaz. A decisões do Tribunal Marítimo brasileiro no âmbito do Poder Judiciário: a contraditória valoração atribuída aos pareceres técnicos do referido órgão administrativo no ordenamento jurídico pátrio. In: Claudia Maria Barbosa; Mônica Bonetti Couto; Ynes Da Silva Félix. (Org.). Política judiciária, gestão e administração da justiça. 1ª ed. Florianópolis: Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito, 2016, p. 212. 6 JÚDICE, Mônica Pimenta. O Direito Marítimo no Código de Processo Civil. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 192-193. 7 JUDICE, op. e loc. cit. 8 JÚDICE, op. cit., p. 193. 9 A expressão se encontra em FLÓRES-VALDÉS, Joaquín Arce. Los princípios del Derecho y su formulación constitucional. Madri: Editoral Civitas, 1990, p. 93-97, segundo noticia SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 49. 10 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 343.
"Descomissionamento" é uma palavra que tem ganhado relevância nos últimos anos, sobretudo nos setores Marítimo e de Óleo e Gás (O&G), por representar uma alternativa viável e geralmente eficiente para a desmobilização de megaestruturas produtivas localizadas no mar.1 Tratando-se inicialmente da sua etimologia, a palavra descomissionamento vem da junção do prefixo negativo des e do verbo comissionar, do francês antigo, commission, o qual, por sua vez, advém do latim commissiõ, que significa enviar em conjunto/juntar. Em resumo, o termo "descomissionamento" traz a ideia de desmantelamento ou desativação de alguma coisa. No setor de O&G, de acordo com a resolução 817, de 24 de abril de 2020, da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP ("RANP 817/20"), que trata do descomissionamento de instalações de exploração e produção de petróleo e gás natural, a expressão é definida como o "conjunto de atividades associadas à interrupção definitiva da operação das instalações, ao abandono permanente e arrasamento de poços, à remoção de instalações, à destinação adequada de materiais, resíduos e rejeitos e à recuperação ambiental da área." Assim, percebe-se uma relação com o sentido literal da palavra no que tange à (des)atribuição de uma função. Com efeito, o descomissionamento de plataformas de petróleo é uma operação realizada ao final da vida útil de tais infraestruturas - quando se diz que atingiram sua "fase de maturidade" - e que consiste no processo de retirada e destinação final das instalações, até então, utilizadas para a exploração e a produção de petróleo. Também é possível que haja o descomissionamento de embarcações empregadas no setor de O&G, hipótese na qual, igualmente, deverá haver um cuidado com o desmantelamento do navio. A complexidade da operação reside, justamente, quando tratamos do destino que será dado à estrutura offshore que, agora, não cumpre mais a sua função. Caso recente sobre esse tema, que ilustra a questão, foi o da embarcação São Luiz, que colidiu com a Ponte Rio-Niterói, no Rio de Janeiro - assunto sobre o qual tratamos na coluna de 1º de dezembro de 2022. Com o acidente, cresceram os alertas a respeito de navios abandonados, seja pelos perigos e danos que a colisão de tais estruturas pode gerar, de modo similar ou até mais grave do que o ocorrido na Ponte Rio-Niterói, seja pelos potenciais danos ambientais que o descarte de tais instalações pode acarretar, considerando a significativa quantidade de materiais perigosos que compõe tais estruturas e o risco de derramamento de óleo. Assim, se corretamente executado, o descomissionamento surge como uma possível alternativa a mitigar e até a evitar danos causados pela desativação de tais embarcações e plataformas offshore de petróleo. O processo completo de descomissionamento engloba desde a identificação das embarcações, seguida da verificação das condições nas quais estas se encontram, para compreender quais materiais constituem essas estruturas, e, assim, ser possível realizar a sua reciclagem e reutilização, garantindo que o ambiente marinho possa voltar à condição que se encontrava antes da plataforma ou embarcação se instalar no local. Essa operação de descomissionamento pode ser realizada de três maneiras distintas: por remoção total da estrutura, remoção parcial ou tombamento. No primeiro caso, a plataforma/embarcação é fracionada em partes, de modo a facilitar seu transporte e destinação final. Aqui, é comum o uso de navios heavy-lift e platform supply vessel (PSV). Já no segundo caso, a plataforma/embarcação é desmobilizada parcialmente, de modo que partes de suas estruturas formem ecossistemas subaquáticos - como os ditos "corais-sol", espécie de coral exótico que, se reproduzido em larga escala, causa sérios impactos a comunidades marinhas nativas. Por fim, no tombamento, modalidade de descomissionamento similar à remoção parcial, a totalidade da plataforma/embarcação é afundada no local, observando a existência de uma coluna d'água livre. Aqui, também podem ser utilizados navios rebocadores como força extra para o tombamento. Como visto, a logística por trás do descomissionamento também aponta para sinergias entre esta operação e o mercado de apoio marítimo e outras modalidades de navegação que se façam necessárias para essas operações. Na prática, as operadoras têm procurado, com alguma frequência, PSVs, heavy lifts e rebocadores para auxílio nesses procedimentos. Contudo, nada obstante os potenciais do descomissionamento para a economia nacional (conforme informado pela Marinha, somente em 2020, havia 80 plataformas de petróleo fora de operação), a regulamentação da atividade ainda é um impasse no país. Não há, no Brasil, uma legislação uniformizada, organizada e clara sobre o tema, principalmente do ponto de vista ambiental, fazendo com que a regulação do assunto fique restrita a parcas normas infralegais. É o que se verá resumidamente a seguir. Primeiramente, a responsabilidade por essa regulamentação, em tese, é compartilhada entre ANP, IBAMA e Marinha - autoridades que devem fiscalizar o processo de descomissionamento. Contudo, até o momento, apenas a ANP possui resoluções específicas para tratar do assunto. Dessa forma, o cenário atual é de insegurança jurídica no que diz respeito ao regime jurídico do descomissionamento, sendo certo que as empresas operadoras devem ficar atentas às exigências emanadas por todas as três autoridades mencionadas, mesmo aquelas exigências que representem apenas diretrizes gerais do órgão. A RANP 817/20 é, hoje, a principal norma que regulamenta o descomissionamento no país, dispondo acerca das exigências que precisam ser observadas, sobretudo no que diz respeito à apresentação de documentos e estudos específicos, submissão de relatórios, atendimento aos prazos estipulados e cumprimento de requisitos. A título de exemplo, no Anexo I da resolução os interessados encontrarão o "Regulamento Técnico de Descomissionamento de Instalações de Exploração e de Produção", altamente detalhado e interdisciplinar que dispõe sobre diversos requisitos que precisam ser observados, por exemplo, por profissionais da área ambiental. Nos termos da referida resolução, para que o concessionário (ou contratado, dependendo do regime de contratação) possa dar início ao descomissionamento, ele deverá antes explorar todas as opções econômicas e ambientalmente viáveis de desenvolvimento do projeto para maximizar a recuperação dos reservatórios e evitar o descomissionamento prematuro das instalações de produção. Nesse sentido, cabe notar que os descomissionamentos que levarem à interrupção prematura da produção de uma jazida ou que prejudicarem a sua recuperação só serão permitidos com a devolução da área ou com a apresentação de outras soluções de desenvolvimento que substituam as instalações de produção a serem descomissionadas. Igualmente importante é a apresentação de certos documentos perante a ANP, absolutamente necessários para o início do descomissionamento, como (i) os Planos de Descomissionamento de Instalações (PDI), tanto o Executivo quanto o Conceitual, ambos sujeitos à aprovação da Agência e que devem conter informações, projetos e estudos necessários ao planejamento e à execução do descomissionamento das instalações; (ii) um Estudo de Justificativas para o Descomissionamento (EJD), que deverá conter a descrição da área a ser devolvida considerando aspectos de reservatório, poços e instalações, acompanhado de justificativas sobre a decisão pelo descomissionamento de instalações; e (iii) um Relatório de Descomissionamento de Instalações (RDI), que descreve todas as atividades executadas durante o descomissionamento de instalações. Nos anexos à Resolução os interessados poderão encontrar roteiros para a elaboração dos documentos acima referidos, através de um passo-a-passo bem detalhado. Também é válida a menção aos processos de cessão de ativos de Exploração e Produção, em que a regulamentação também estabelece que as partes deverão acordar quais instalações serão descomissionadas pelo cedente e quais serão aproveitadas pelo cessionário. Assim, no caso de já existir um PDI aprovado, ao solicitar a aprovação da cessão, a parte também deverá submeter à ANP nova versão do PDI com atualizações. Além da RANP 817/20, a ANP também inovou por meio da publicação da resolução 854, de 27 de setembro de 2021 ("RANP 854/21"), que regulamenta os procedimentos para apresentação de garantias financeiras que devem assegurar os recursos financeiros para o descomissionamento das instalações. A RANP 854/21 complementa a regulamentação do assunto, uma vez que traz maior previsibilidade e segurança jurídica para um aspecto sensível como o das garantias e sua execução, contribuindo com o estabelecimento das modalidades, prazos e condições em que as garantias de descomissionamento deverão ser apresentadas à ANP, nos termos da referida resolução. Com o prazo para que as petroleiras contratem certificações independentes para verificar previsão do custo de descomissionamento de instalações terminando em junho de 2023, a previsão, segundo dados da ANP, é que os trabalhos de descomissionamento previstos para acontecer esse ano no país devem receber investimentos vultosos, na ordem de R$ 9,8 bilhões. Para 2024, o valor previsto seria menor, de R$ 8,1 bilhões, mas segundo previsões da agência deve aumentar novamente em 2025, quando alcançará cerca de R$ 10,2 bilhões, e em 2026, quando podem chegar a R$ 17,4 bilhões. Além disso, até janeiro de 2023, quase 80% dos planos apresentados com atividade prevista até 2026 já foram aprovados pela ANP, segundo reportagem do Valor Econômico. Por fim, vale ainda destacar que, de acordo com a orientação do IBAMA, é necessária uma licença ambiental ("Licença de Operação"), a qual só é obtida depois de previamente entregue, pela empresa operadora, o chamado "projeto de desativação", que é um dos projetos que compõem o Estudo de Impacto Ambiental ("EIA"). Tal projeto, como o nome sugere, compreende a avaliação de desmantelamento da estrutura, considerando, dentre outros, a sua remoção ou abandono no mar.   Contudo, essa é uma exigência que não encontra previsão legal ou normativa, constando tão somente da informação técnica 3/19 COPROD/CGMAC/DILIC do órgão. Ademais, o referido projeto de desativação tem conteúdo e formato que remetem, justamente, à resolução da ANP sobre descomissionamento, reforçando a carência de uma regulação interinstitucional sobre o assunto. O documento do IBAMA também menciona a Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA), instituída através da lei 6.938/81, mas que fornece apenas diretrizes gerais para "[...] a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana [...]" (art. 2º). Assim, o aspecto ambiental da operação, que deveria ser merecedor de maior destaque, acaba sendo o mais afetado pela insegurança jurídica mencionada, em virtude da ausência de uma norma específica do IBAMA sobre o tema. Já no âmbito da Marinha, por exemplo, as bases legais utilizadas estão inseridas nas diversas normas que regem as atribuições do órgão. A Diretoria de Portos e Costa (DPC), responsável por autorizar os projetos de descomissionamento offshore, se pauta, sobretudo, nas regras gerais estabelecidas pela Organização Marítima Internacional (IMO, em inglês) e as Normas da Autoridade Marítima (NORMAM). Merece destaque a NORMAN16 11/DPC, que estabelece que, uma vez a instalação sendo retirada do campo de petróleo e colocada em deck seco, e o processo de descomissionamento iniciado, a Autoridade Marítima passaria a considerá-la como uma obra.  A mudança em classificação poderá influenciar na competência do Tribunal Marítimo, por exemplo, já que de acordo com a lei 2.180/54, o Tribunal Marítimo tem competência para julgar apenas acidentes e fatos da navegação. Além disso, a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar também fornece bases para a atuação da DPC, em especial, em seu art. 60, segundo o qual, a fim de garantir a segurança da navegação, as instalações ou estruturas desativadas devem preferencialmente ser retiradas do mar, mas para os casos de estruturas que não tenham sido removidas completamente (ilhas artificiais e outras estruturas), desde que justificada a inviabilidade técnica deste processo, estas deverão ser formalmente sinalizadas, dando assim publicidade de sua localização, dimensão e profundidade - sinalização esta que deverá ser direcionada à Marinha. Nesse contexto, caminhando no sentido de resolver a insegurança jurídica que permeia o tema, o Congresso Nacional estuda a possibilidade de agregar a aprimorar todas as exigências sobre o assunto em uma única norma que sirva de marco regulatório para o descomissionamento. Tramita atualmente na Câmara dos Deputados o projeto de lei 1.584/21, que tem com o objetivo de regulamentar as regras para o desmonte e a reciclagem de unidades e instalações removidas dos campos de petróleo. O texto define as responsabilidades dos gestores da reciclagem e do Poder Público, além de também dispor sobre os instrumentos econômicos aplicáveis à espécie.  Por exemplo, para preparar uma embarcação para envio à reciclagem, o responsável deverá fornecer ao operador de estaleiro de reciclagem todas as informações necessárias para a elaboração do plano de reciclagem e notificar, por escrito, a Marinha sobre a intenção de reciclar a embarcação em determinado estaleiro. Com base em todo exposto, o que se percebe é que o tema do descomissionamento offshore enfrenta alguns desafios regulatórios no Brasil, sobretudo no que diz respeito (i) às fragilidades de coordenação interinstitucional entre ANP, IBAMA e Marinha e, mais especificamente, (ii) à insegurança jurídica relativa às análises ambientais que subsidiam a autorização do processo de descomissionamento. Até mesmo pelos montantes envolvidos, é necessária e valiosa a atuação dos entes anteriormente citados e sua contribuição para trazer maior segurança jurídica para esse tema no Brasil, contribuindo para a atração de investimentos em serviços atrelados à desativação dessas instalações. O descomissionamento offshore é uma atividade que apresenta muito potencial para fomentar a economia no país, sendo uma opção eficiente para o desmantelamento de embarcações e plataformas do ramo do O&G, além de também movimentar outros setores, como o mercado de apoio marítimo e outras embarcações. Assim, a centralização e elucidação das exigências sobre a operação em uma única norma será muito bem-vinda em um cenário no qual várias instalações, já na iminência de atingirem sua fase de maturidade, aguardam o procedimento para pôr fim à sua estrutura. Prosseguiremos acompanhando essa evolução, tão necessária para o setor marítimo e de óleo e gás. ---------- Agência Brasil. "Rio quer retirar embarcações abandonadas na Baía de Guanabara". Disponível aqui. Agência Câmara de Notícias. "Projeto regulamenta reciclagem de navios e plataformas". Disponível aqui. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Descomissionamento de instalações de petróleo e gás natural offshore / Tribunal de Contas da União; Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues. - Brasília: TCU, Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Petróleo e Gás Natural (SeinfraPetroleo), 2021.  21 p.: il. - (Sumário Executivo) EPBR. "A logística no descomissionamento - parte 3". Disponível aqui. IBP - UFRJ. Regulação do Descomissionamento e seus Impactos para a Competitividade do Upstream no Brasil. [S.l.], p. 62. 2017. INEEP. "Descomissionamento offshore: desafios e oportunidades". Disponível aqui. MAP Services. "Soluções offshore". Disponível aqui. MARTINS, Cecília Freitas. O Descomissionamento de Estruturas de Produção Offshore No Brasil. - Vitória, ES. 2015. Migalhas. "Descomissionamento: Oportunidades e desafios para o mercado brasileiro". Disponível aqui. M'PUSA, Jocelyne Botshimbo. Descomissionamento de plataformas marítimas: estudo comparativo dos casos Reino Unido e Brasil / Jocelyne Botshimbo M'Pusa. - Niterói, RJ: [s.n.], 2017. Petróleo Hoje. "Descomissionamento já mexe com o apoio marítimo". Disponível aqui. Portos e Navios. "Garantias para o descomissionamento: as soluções propostas pela ANP e os desafios para o mercado". Disponível aqui. Portos e Navios. "ANP publica matriz de competências para descomissionamento de instalações marítimas". Disponível aqui.  Rádio Proteção na Prática. "Entenda como funciona o descomissionamento de plataformas Offshore". Disponível aqui SILVA, R. S. L.; Fernando Benedicto Mainier. O descomissionamento aplicado às instalações offshore de produção de petróleo sob a visão crítica ambiental. In: VI Simpósio de Excelência em Gestão e Tecnologia, 2009, Resende. Anais do VI Simpósio de Excelência em Gestão e Tecnologia, 2009. STEENHAGEN, Michelle Maximiano A regulação do descomissionamento de instalações marítimas de produção de petróleo e gás e sua relação com a viabilidade dos campos maduros no Brasil / Michelle Maximiano Steenhagen. - Rio de Janeiro: ESG, 2020. Disponível aqui.  Universidade Federal Fluminense. "PDPA: Projeto propõe solução para embarcações abandonadas em estaleiros de Niterói". Disponível aqui. Valor Econômico. "Descomissionamento de campos de petróleo e gás deve alcançar R$ 9,8 bilhões em 2023". Disponível aqui. Wilsons, Sons. "Como é feito o descomissionamento de plataformas de petróleo". Disponível aqui. ---------- 1 O tema do descomissionamento já foi abordado nessa Coluna anteriormente, em artigo publicado em 19/8/21, por Maria Carolina França, disponível aqui.
Enquanto o segmento marítimo e portuário aguarda a Audiência Pública n° 10/2022 no âmbito da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), designada para 06 de fevereiro de 2023, tendo como finalidade discutir propostas para aprimoramento da regulação acerca da cobrança de sobreestadia causada por atraso no embarque de contêineres a bordo de navios nas operações de exportação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu mais um passo importante para consolidar a sua jurisprudência a respeito do tema, firmando posicionamento de que a armazenagem extra gerada nestas hipóteses é devida pelo exportador. No transporte marítimo de cargas, os atrasos nas escalas de navios acontecem com relevante frequência e são decorrentes das particularidades deste modal que sofre a interferência direta de diversas variáveis, para as quais o transportador não detém controle, cabendo ressaltar questões climáticas adversas, fechamento de canal de navegação, congestionamentos de portos, entre outros fatores não menos importantes. Não por acaso, as datas estabelecidas na reserva de praça e no fechamento de fretes marítimos para embarque nos portos de origem são sempre estimadas, seguidas das ressalvas "Estimated Time of Departure (ETD)" ou "Estimated Time of Sailing (ETS)". Neste aspecto, exsurge a discussão acerca da responsabilidade pelo pagamento de armazenagem adicional de contêiner provocada pelo atraso no respectivo embarque a bordo do navio transportador, nas operações de exportação. Os estudiosos do tema dividem-se em: (i) defender que o terminal portuário, efetivo prestador do serviço, tem o dever de apurar o causador da despesa adicional de armazenagem para então direcionar contra este a respectiva cobrança; ou (ii) considerar o exportador responsável pelo pagamento, independentemente de quem deu causa, em razão dos riscos inerentes à própria operação de exportação e também em decorrência da sua condição de depositante do contêiner e tomador do serviço de armazenagem, ressalvado o direito de posterior regresso contra terceiro causador da despesa adicional.                  Na primeira hipótese, caberia ao terminal portuário investigar, por exemplo, se o atraso no embarque se deu em virtude de problemas operacionais do armador. Neste caso, o terminal portuário deveria reunir provas a respeito e endereçar a cobrança de armazenagem extra ao armador, embora não tenha com este nenhuma relação jurídico-contratual no tocante à prestação do serviço de armazenagem. Acrescente-se, ainda, que muitas vezes a causa determinante do atraso no embarque não é facilmente determinável, o que coloca o terminal portuário em posição de grave risco de não receber a devida remuneração pelo serviço adicional efetivamente prestado.  Já na dinâmica defendida pela segunda corrente, o exportador, pela sua condição de depositante da unidade e em razão do decorrente vínculo jurídico-contratual com o terminal portuário, é o responsável direto pelo pagamento da armazenagem extra, independente de quem lhe deu causa, ficando-lhe assegurado o direito de regresso em face do terceiro responsável pela referida despesa. Neste caso, o prestador do serviço de armazenagem tem maior garantia de recebimento do crédito que lhe é devido. De outro lado, para os defensores desta corrente, eventual insucesso do exportador na tentativa de regresso em face de terceiro é inerente ao próprio risco das operações de exportação. No âmbito regulatório, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários veda a cobrança de armazenagem adicional junto ao exportador, quando decorrente do não embarque a bordo do navio no prazo previamente estimado pelo transportador marítimo1. Referida prática é passível de autuação pela agência em face do terminal portuário por infração de natureza média e imposição de multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais)2. Há quem defenda esse posicionamento sob o argumento de que exportador não poderá ser prejudicado ou ter os seus custos agravados por fato a que não deu causa. De outro lado, há quem sustente que esta vedação traz prejuízos ao terminal portuário, efetivo prestador do serviço, que fica impedido de cobrar daquele com quem mantém a relação jurídica por força da prestação do serviço de depósito - ou seja, o exportador.  O tema também ganhou repercussão no Poder Judiciário. Em particular, cabe destacar o comportamento do Tribunal de Justiça de São Paulo que tem reiteradamente se posicionado de forma contrária ao entendimento da agência reguladora, assegurando aos terminais portuários o direito de cobrar armazenagem adicional em face do exportador, depositante da unidade destinada ao embarque para exportação. O exemplo mais recente ocorreu em julgamento de apelação realizado em 11 de janeiro de 20233, objeto de ação promovida por exportador em face de terminal portuário para discussão quanto a responsabilidade pelo pagamento de armazenagem adicional gerada pelo atraso de embarcação programada para o respectivo carregamento e transporte. Na citada ocasião, a 22ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo assentou entendimento de que o atraso da embarcação compõe o risco do negócio do exportador, de sorte que tal fato não o exime do pagamento de armazenagem adicional perante o terminal depositário da unidade. Nessa linha de raciocínio, o referido acórdão afastou a aplicação do artigo 15 da Resolução Normativa 62/20214 da ANTAQ para declarar exigíveis as notas fiscais emitidas pelo depositário contra o exportador para remuneração do período excedente de armazenagem. Para aqueles que defendem a impossibilidade de cobrança de armazenagem excedente em face do exportador, a simples entrega do contêiner no terminal portuário dentro do prazo previsto na reserva de praça (Booking Confirmation) encerraria a responsabilidade do embarcador por eventuais custos adicionais acarretados por atraso no embarque a bordo do respectivo navio transportador. Contudo, como bem reconhece a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, os terminais portuários não integram a relação jurídico-contratual tripartite originada na contratação do frete marítimo, que envolve embarcador (exportador), transportador e recebedor (importador), de sorte que os terminais depositários não possuem nenhuma ingerência quanto aos prazos e condições estabelecidas para embarque das unidades a bordo do navio e respectivo transporte. Nesse passo, destaca-se a conclusão dos desembargadores da 22ª Câmara de Direito Privado5  no sentido de que o "(...) o Armador, responsável pelo transporte, não integra a relação jurídica processual". Com arrimo nessa premissa, aliás, referidos magistrados afastaram a aplicação do artigo 15 da Resolução Normativa n° 62/2021, vez que dispositivo proíbe a cobrança em face do usuário "sem auferir as causas que motivaram o atraso na chegada da embarcação" penalizando o terminal depositário que não integra a relação jurídica entre transportador e embarcador/exportador. Fato é que no momento da entrega do contêiner no terminal portuário, surge a relação jurídica de depósito legal, prevista e disciplinada nos artigos 627 e seguintes do Código Civil, entre embarcador/exportador e terminal portuário, que nada mais é do que o serviço de armazenagem. Nesse aspecto, cabe mencionar o entendimento do magistrado Paulo Sergio Mangerona, titular da 1ª Vara Cível da Comarca de Santos6, ao apreciar o tema: "O embarcador, quando confia a mercadoria para o operador portuário, ainda que não reduza a escrito instrumento detalhando as responsabilidades decorrentes da operação, celebra, inegavelmente, contrato equiparado ao de depósito, ou mais precisamente de armazenagem. Nessa condição é quem contrata com a ré e, como tal, quem se sujeita aos custos da atividade desenvolvida pelo operador portuário, o depositário." Nesse mesmo sentido é o entendimento do Magistrado Frederico dos Santos Messias, titular da 4ª Vara Cível da Comarca de Santos, sempre atento aos temas do segmento marítimo e portuário, conforme seu artigo "A responsabilidade pelo pagamento adicional de armazenagem por omissão de Porto", cabendo citar, pela relevância, a seguinte conclusão7:   "Importa dizer, também, que a armazenagem da carga configura típico contrato de depósito oneroso, em relação que envolve o Dono da Carga e o Terminal ou Operador, a fazer incidir, em caso de descumprimento, as regras da responsabilidade civil contratual. Assim, tem-se a relação jurídica havida entre Terminal ou Operador e Dono da Carga decorrente do contrato de depósito e uma outra relação jurídica havida entre Dono da Carga e Armador decorrente do contrato de transporte marítimo. Portanto, afirmo em arremate que, diante do serviço de armazenagem efetivamente prestado, a responsabilidade pelo pagamento é do Dono da Carga perante o Terminal ou Operador e, após efetuado o pagamento, poderá se valer da via do regresso em face do Armador se foi ele o causador do não embarque e, portanto, da armazenagem adicional.   As causas excludentes, determinantes do rompimento do nexo de causalidade, que tenham se verificado no curso da aventura marítima, dizem com a relação entre Dono da Carga e Armador decorrente do contrato de transporte e não podem ser impostas ao Terminal ou Operador". Na prática, os terminais portuários concedem período livre de cobrança do serviço de armazenagem iniciado a partir da data da entrega do contêiner pelo exportador para depósito e posterior embarque. Uma vez excedido esse período livre, haverá cobrança proporcional ao período adicional incorrido na prestação da armazenagem.  Por força da relação jurídica existente entre terminal portuário e embarcador/exportador, este não pode se furtar da responsabilidade pelo pagamento devido por força da prestação do serviço na hipótese da saída do navio atrasar, salvo se comprovada a culpa do próprio terminal, prestador do serviço de armazenagem. Nesse sentido, destacou o desembargador Pedro Kodama7, em voto proferido na apelação 1001030-60.2016.8.26.0562, do eg. TJSP: "A autora (Non Vessel Owner Common Carrier NVOCC), na condição de embarcadora da carga, firma no momento em que deixa a carga no terminal contrato para possibilitar o embarque da mercadoria com a operadora portuária, anuindo tacitamente com a cobrança das taxas atinentes à prestação de seus serviços até o embarque das mercadorias a bordo do navio. O fato de o navio ter atrasado o embarque dos contêineres não retira a responsabilidade da autora com relação ao pagamento das suas respectivas diárias perante a ré. Eventual direito de regresso acerca da responsabilidade da empresa Armadora deverá ser discutida em ação autônoma, restando incólumes as duplicatas de serviços sacadas pela ré." Não se cogita o atraso como excludente de ilicitude, vez que a reserva de praça (Booking Confirmation) estabelece data estimada para saída da embarcação (Estimated Time of Departure ou Estimated Time of Sailing), pois, como todos os agentes e usuários atuantes nas operações de exportação têm conhecimento, não se trata de um evento certo e determinado. Condições meteorológicas desfavoráveis, manutenções não programadas, greves e problemas operacionais nos portos de descarga e embarque são alguns dos inúmeros fatores que podem acarretar atrasos no embarque de contêineres no navio.   A jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, vale dizer, reconhece a interferência frequente e direta de fatores externos sobre as operações e escalas de navios nos portos, razão pela qual reconhece a previsibilidade de atrasos na saída dos navios, alçando tais ocorrências ao risco da própria atividade de exportação, como se denota no trecho de voto proferido pela desembargadora Claudia Grieco Tabosa Pessoa8, por ocasião do julgamento da apelação 1001771-32.2018.8.26.0562: "Com efeito, o contrato sub judice se enquadra como depósito oneroso, nos termos do art. 628, do Código Civil, incumbindo à depositante, no caso, a apelante, o pagamento das diárias previstas na tabela publicada pela depositária (apelada) que excedam ao "free time" pactuado. Nem se alegue que o atraso, puro e simples, na chegada da embarcação ao porto, sem causa apurada, no contexto dos autos, constitui caso fortuito, consistente, segundo Sergio Cavalieri Filho, num "evento imprevisível e, portanto, inevitável"9, ante a clara previsibilidade do evento corriqueiro em operações de tal natureza e inerente aos riscos da atividade empresarial desenvolvida pela autora, que, ademais, negociou a venda na modalidade FOB - "Free on board", responsabilizando-se, assim, pelos custos da operação (incluindo-se, aí, eventuais riscos), até o efetivo embarque da mercadoria." Os atrasos motivados por greve dos funcionários do porto também já foi tema de análise pela Corte Paulista tendo sido afastada a caracterização como caso fortuito ou força maior por se tratar de evento previsível. Esse entendimento pode ser verificado no voto proferido pelo desembargador Alexandre Malfatti, quando do julgamento da apelação cível 0008906-78.2019.8.26.0562, do eg. TJSP10: "Destaca-se que não merece acolhimento a alegação do recurso que o atraso se deu em razão de caso fortuito consistente na greve dos estivadores, o que trouxe morosidade aos trâmites de fiscalização Da Receita Federal. (...) De qualquer maneira, cuida-se de questão rotineira do transporte marítimo, configurando-se risco da atividade (fortuito interno). A hipótese de greve dos funcionários do porto devia fazer parte do planejamento de uma empresa habituada a fazer exportação. Não podendo ser levantada como excludente de responsabilidade." Interessante notar como os desembargadores do Tribunal de Justiça de São Paulo reconhecem o atraso na saída de embarcações como risco da atividade de exportação, afastando alegações no sentido de que as datas estimadas para embarque e partida do navio possam ser tidas como certas. A propósito dessa acepção sobre os atrasos, destaca-se, mais uma vez: APELAÇÃO - Transporte marítimo internacional - Custos excedentes de armazenagem - Responsabilidade da embarcadora, dona da carga, por taxas pertinentes à prestação de serviço de armazenagem até a data do embarque das mercadorias - Atraso na chegada da embarcação que não exclui a responsabilidade da embarcadora pelo pagamento - Riscos da operação - Possibilidade de regresso contra a armadora - Ação julgada improcedente - Sentença confirmada pelos próprios fundamentos. - RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível 0012219-42.2022.8.26.0562; Relator (a): Edgard Rosa; Órgão Julgador: 22ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/01/2023; Data de Registro: 11/01/2023) Finalmente, cabe mencionar que exportadores costumam invocar o INCOTERM praticado na compra e venda da mercadoria para afastar a responsabilidade pelo pagamento de armazenagem excedente. À parte do fato que referido contrato não altera a relação adjacente com o terminal portuário11 - a modalidade mais utilizada na exportação de mercadorias (FOB - Free on board) atrai, inegavelmente, a responsabilidade do embarcador/embarcador pelo pagamento das despesas aqui em discussão. O Tribunal de Justiça de São Paulo se debruçou sobre o tema em diversas ocasiões, sendo importante destacar, pela relevância, o voto do desembargador Caduro Padin12 no julgamento da apelação cível 9208505-62.2008.8.26.0000: "Observa-se que, pela cláusula FOB, expressamente contratada (fls. 30/34), a apelada responsabilizou-se pelos custos referentes à entrega das mercadorias no porto e, posteriormente, no navio, aí incluídos os relativos aos serviços prestados pela apelante, de armazenagem e movimentação das mercadorias e contêineres. (...) Nesse contexto, deve a apelada responder pelo pagamento dos serviços de armazenagem e movimentação de mercadorias e contêineres prestados pela apelante, operador portuário." E, no mesmo sentido: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - Armazenagem Mercadorias destinadas à exportação Despesas de sobrestadia -Responsabilidade do exportador, principalmente se a exportação é com a cláusula FOB, pela qual o exportador suporta os custos até o embarque no navio Ausência de pedido de regresso contra armadoras, supostamente responsáveis pelo atraso no embarque das mercadorias Recurso desprovido Sentença mantida" (TJSP, 21ª Câmara de Direito Privado, Ap. nº0021080-42.2007.8.26.0562, rel. Des. Ademir Benedito, j. em27.10.2010)  PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Armazenagem. Mercadorias destinadas à exportação. Despesas. Responsabilidade do exportador, mormente se a exportação é com a cláusula FOB, pela qual o vendedor/exportador suporta os custos até o embarque no navio. Recurso não provido" (TJSP, 11ª Câmara de Direito Privado, Ap. nº 9110831-84.2008.8.26.0000, rel. Des. Gilberto dos Santos, j. em 27.11.2008)  Armazém. Ação declaratória de inexigibilidade de débito. Venda de bens móveis ao estrangeiro. Transporte marítimo celebrado na modalidade FOB. Atraso no embarque da mercadoria. Ausência de culpa da agente portuária. Direito de cobrar pela armazenagem. O contrato de transporte marítimo celebrado pela autora se deu na modalidade FOB (free on board), de acordo com a qual o exportador é o responsável pela carga até que esta tenha cruzado a amurada do navio no porto de embarque. Se a autora descarregou cargas no terminal portuário para embarque sob a administração da corré, é certo afirmar que ela lhe prestou serviços que devem ser remunerados em razão da existência de contrato de depósito e movimentação de carga. Por conta do atraso no embarque, para o qual não concorreu a corré Brasil Terminal, as mercadorias ali entregues pela autora permaneceram em poder dela (agente portuária), depositadas para além do prazo convencional. Cumpre à autora efetuar o pagamento do débito e, em tese, e se lhe aprouver, buscar ressarcimento em face daquele que deu causa ao atraso no embarque de sua carga. O que não se admite é que tenha usufruído dos serviços e das instalações da corré Brasil Terminal e se recuse a prestar a devida contrapartida. Honorários advocatícios. Manutenção. Os honorários advocatícios, arbitrados em R$2.000,00 para cada uma das rés, não se revelam exacerbados, à luz dos critérios estabelecidos nas alíneas do §3º do art. 20 do CPC, remunerando de forma condigna o trabalho desenvolvido por seus ilustres patronos. A natureza da causa e o proveito obtido por suas constituintes autorizam concluir que a verba foi arbitrada com prudência e razoabilidade. Sua redução resultaria em remuneração aviltante e demeritória do nobre exercício da Advocacia. Apelação não provida. (TJSP; Apelação Cível 4016812-61.2013.8.26.0562; Relator (a): Sandra Galhardo Esteves; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/04/2016; Data de Registro: 06/04/2016) Ainda no tocante ao INCOTERM utilizado nas operações de exportação, alguns exportadores defendem que ao praticar vendas na modalidade FOB (Free on board), o terminal portuário e o transportador marítimo são escolhidos pelo comprador, destinatário da carga. Com base nesse argumento, alegam que não teriam responsabilidade pelo pagamento de armazenagem. No entanto, o fato é que o INCOTERM praticado é uma avença exclusiva entre comprador e vendedor, que não retira do exportador a sua condição de depositante da unidade de contêiner perante o terminal portuário, estabelecendo-se, por consequência, relação jurídico-contratual entre terminal depositário e exportador depositante. Em razão disso, tem o exportador a obrigação de pagar por eventual armazenagem adicional, ao passo que o terminal tem perante o exportador a obrigação de realizar a armazenagem e zelar pela carga até o respectivo carregamento a bordo do navio. Vale registrar que eventual dano ou perda de carga durante a armazenagem e antes do embarque a bordo do navio dará ao exportador o direito de pleitear indenização correspondente junto ao terminal depositário.                Conforme se depreende, há considerável distanciamento entre entendimento adotado pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) e posicionamento fixado na jurisprudência dominante do Poder Judiciário a respeito do tema, o que não é saudável para o setor. Diante disto e considerando que a agência reguladora está realizando estudos sobre a responsabilidade pelo pagamento de despesas extras provocadas por atraso no embarque de contêiner em navios, nos parece relevante que tais estudos levem em conta o posicionamento consolidado da jurisprudência, especialmente os reiterados julgados emanados do Tribunal de Justiça de São Paulo, que privilegiam a relação jurídico-contratual entre usuários e prestadores de serviços, à luz do contrato de depósito e dos correspondentes artigos 627 e 628 do Código Civil, consoante exposto neste arrazoado.  É inegável a importância da regulação do tema no âmbito da ANTAQ com vistas a harmonizar o setor e proteger os direitos de usuários e prestadores de serviços portuários e aquaviários. No entanto, é igualmente importante que as disposições estabelecidas na seara regulatória estejam em sintonia com as práticas contratuais do segmento, reguladas no Direito Civil, sob pena de provocar insegurança jurídica no mercado regulado. Referências Lei 10.406/2002, de 10 de janeiro de 2002. Poder Executivo Resolução Normativa n° 2.389/2012, de 13 de fevereiro de 2012. Agência Nacional de Transportes Aquaviários Resolução Normativa n° 62/2021, de 28 de junho de 2021. Agência Nacional de Transportes Aquaviários Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação n° 9208505-62.2008.8.26.0000 Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação nº 0021080-42.2007.8.26.0562 Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação n° 9110831-84.2008.8.26.0000 Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação n° 0021080-42.2007.8.26.0562 Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação n° 4016812-61.2013.8.26.0562 Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação n° 9208505-62.2008.8.26.0000 Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação n° 9162521-21.2009.8.26.0000 Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação n°0008906-78.2019.8.26.0562 Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação n° 1001771-32.2018.8.26.0562 Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação n° 1001030-60.2016.8.26.0562 Tribunal de Justiça de São Paulo. Processo n° 0012219-42.2022.8.26.0562 Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 8. Ed, São Paulo: Atlas. 2008. __________ 1 Artigos 15 e 30, inciso VI, da Resolução Normativa n° 62/2021 2 Artigos 15 e 30, inciso VI, da Resolução Normativa n° 62/2021 3 Processo n° 0012219-42.2022.8.26.0562 4 Há erro material no acórdão apontando o artigo 10 da Resolução n° 2.389/2012, já revogada 5 Processo n° 0012219-42.2022.8.26.0562 6 Processo n° 0012219-42.2022.8.26.0562 7 Processo n° 1001030-60.2016.8.26.0562 8 Processo n° 1001771-32.2018.8.26.0562 9 In Programa de responsabilidade civil - 11. Ed. - São Paulo: Atlas, 2014 - p.89 10 Processo n° 0008906-78.2019.8.26.0562 11 Títulos de crédito. Ação declaratória de inexigibilidade. Duplicata. Efetiva prestação do serviço. Responsabilidade do exportador, salvo estipulação em contrário, pelo pagamento dos serviços de armazenagem e movimentação de contêineres prestados pelo operador portuário. A efetiva prestação dos serviços de armazenagem e movimentação dos cofres foi devidamente comprovada nos autos, e deve ser paga pelo exportador depositante. A uma, porque não há nos autos comprovação de estipulação em contrário, nem são conhecidos os termos pactuados entre a autora e o comprador da mercadoria; a duas, porque a autora é a beneficiária do serviço prestado; a três, porque a ré é terceira estranha ao negócio jurídico celebrado entre a autora e o importador, não sendo lícito tentar impor-lhe a força vinculante de um contrato do qual não participou. Apelação provida.  (Apelação Cível 9162521-21.2009.8.26.0000; Relator (a): Sandra Galhardo Esteves; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Foro de Catanduva - 2ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 13/03/2013; Data de Registro: 21/03/2013) 12 Processo n° 9208505-62.2008.8.26.0000.
Em 1808, o Príncipe Regente de Portugal, D. João VI, aportou em Salvador/BA, junto com a família real portuguesa. Neste mesmo ano, D. João VI exarou por meio de Carta Régia a abertura dos portos brasileiros às nações amigas. Assim, os portos brasileiros ficaram desimpedidos de comercializar com outras nações além de Portugal. E em 1850, o Código Comercial promulgado, deixa claro em alguns de seus dispositivos, o interesse do legislador em estimular a vinda de embarcações estrangeiras ao Brasil, incentivando o comércio internacional. Mesmo diante do crescimento estarrecedor do tráfego marítimo, a criação do Tribunal Marítimo Brasileiro ocorreu somente no século seguinte, após o trágico acontecimento na saída do navio alemão, "BADEN", do porto do Rio de Janeiro, em 1930, o qual serviu como elemento crucial às autoridades brasileiras sobre a necessidade de se criar Cortes Marítimas especializadas no país. Em um breve deslinde do Caso Baden, o fato ocorreu em 24 de outubro de 1930, quando o navio alemão deixava o porto da cidade do Rio de Janeiro. O incidente se deu quando, ao passar entre o Pão de Açúcar e a Fortaleza de Santa Cruz, o comandante da embarcação não teria obedecido a sinalização específica da autoridade Brasileira que visava impedir a saída da embarcação sem a licença necessária. A Fortaleza de Santa Cruz, em tentativa de alerta à embarcação quanto ao impedimento de saída, lançou um tiro de advertência nas águas próximas à embarcação. Diante da inércia do comandante, foi realizado um segundo tiro, seguido de um terceiro tiro de aviso. O comandante ignorou os três avisos e, com isso, o Forte do Vigia (atual Fortaleza Duque de Caxias), situado na Ponta do Leme, abriu fogo contra o navio alemão, deixando 22 vítimas fatais, entre 55 feridos. Segundo Matusalém Pimenta1, diante da tragédia ocorrida, a situação diplomática do Brasil com a Alemanha, bem como com a Espanha - visto que a embarcação possuía passageiros espanhóis - ficou prejudicada. Assim, tanto a Alemanha quanto a Espanha pressionaram o Brasil para que realizasse uma averiguação rápida e precisa, visando identificar os responsáveis pelo ocorrido. Ocorre que, em razão do Brasil não possuir uma corte marítima à época dos fatos, foi elaborado apenas um inquérito administrativo, sem auferir decisão acerca do acidente. Acabou ficando a cargo do Tribunal Marítimo Alemão, situado em Hamburgo, país de bandeira da embarcação, julgar e processar o feito. Em 1931, ocorreu o julgamento do caso Baden no Tribunal Marítimo Alemão, que decidiu que parte da responsabilidade do incidente deveria ser atribuída à Fortaleza de Santa Cruz, por supostamente não ter feito o uso da sinalização internacional, provocando possível confusão. Acusou também o Forte do Vigia por ter atirado diretamente contra o navio ao invés de proceder disparos de advertência a uma distância de 200 metros da embarcação. Posteriormente, o Tribunal repreendeu o Comandante que não tomou as devidas precauções ao deixar o porto e não observou o sinal recebido da Fortaleza de Santa Cruz. Devido ao ocorrido e diante da necessidade de que o Brasil não permanecesse à mercê de decisões de órgãos estrangeiros, em 1931 foi apresentado um anteprojeto de lei que propunha a criação de seis tribunais marítimos, sendo um em Belém (PA), um em Recife (PE), um na Bahia, outro no Distrito Federal (RJ), em Santos (SP) e, por fim, no Rio Grande do Sul (RS). Um mês depois, com o intuito de o Brasil poder realizar a avaliação das causas e circunstâncias dos acidentes da navegação de embarcações nacionais ou embarcações estrangeiras em águas nacionais, foi publicado o Decreto nº 20.829, o qual criou a Diretoria de Marinha Mercante e instituiu em seu artigo 5º a criação dos seis Tribunais Marítimos Administrativos, com função administrativa e judiciária, sob jurisdição do Ministério da Marinha, vinculados à Diretoria da Marinha Mercante. Destaca-se que o decreto apenas autorizou a implementação e o funcionamento do Tribunal Marítimo Administrativo do Distrito Federal (Rio de Janeiro), até que fosse demonstrada a necessidade da implementação dos demais tribunais. Ainda na década de 1930, diversos decretos foram criados visando aperfeiçoar a criação do Tribunal Marítimo Administrativo, dentre eles o Decreto nº 22.900/1933, que desincorporou o Tribunal Marítimo dos serviços da Diretoria da Marinha Mercante, ficando o Tribunal subordinado diretamente ao Ministro da Marinha. Assim, em 1934, através do decreto 22.585, foi aprovado o Regulamento do Tribunal Marítimo Administrativo, passando esta data a ser considerada como a criação do Tribunal Marítimo, composto pelo Colegiado que, inicialmente, possuía cinco juízes e um presidente. Vale destacar que, no primeiro ano de atividade do Tribunal, foram submetidos 67 processos, envolvendo diferentes espécies de acidentes e fatos da navegação. Com o decreto 7.676/1945, o Tribunal Marítimo Administrativo passou a ser apenas Tribunal Marítimo, contudo ainda sem nenhum encargo jurisdicional. Apesar dos esforços para a criação e adequação do Tribunal Marítimo Brasileiro, ainda carecia de regulamentação a respeito das competências privativas da Corte Marítima visando proferir decisões definitivas referentes às causas dos acidentes de navegação, bem como sua natureza e extensão. Isso fez com que ressaltasse a dificuldade em definir a competência do Tribunal Marítimo sem intervir com o poder judiciário. Foi através da lei 2.180/1954 que o Tribunal Marítimo se tornou efetivamente autônomo, situado no Rio de Janeiro, com jurisdição em todo o território nacional, vinculado ao Comando da Marinha. A citada Lei regulou - e regula até hoje - a estrutura e o funcionamento do Tribunal Marítimo, assim como conferiu o status de órgão auxiliar do Poder Judiciário. Criado há exatos 88 anos, o Tribunal Marítimo exerce função administrativa e julga com elevado grau de competência técnica as matérias de diversas espécies de acidentes e fatos da navegação. Referências MARTINS, Eliane Maria Octaviano. (2008) Curso de direito marítimo. Volume I. 3º ed. ver., ampl. e atual. Barueri, SP: MANOLE. PIMENTA, Matusalém Gonçalves. (2013) Processo Marítimo: formalidades e tramitação. 2. Ed. Barueri-SP. Manole. Tribunal Marítimo (Brasil). (2014) 80 anos do Tribunal Marítimo, 1934-2014. / Tribunal Marítimo. Rio de Janeiro: O Tribunal. (2022) Tribunal Marítimo: Sob o olhar dos especialistas / Wilson Pereira de Lima Filho (coordenador); apresentação: Almir Garnier Santos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2022. 484. __________ 1 PIMENTA, Matusalém Gonçalves. (2013) Processo Marítimo: formalidades e tramitação. 2. Ed. Barueri-SP. Manole.
Uma das questões mais peculiares nos estudos sobre o Tribunal Marítimo (TM) é a possível existência de um "recurso extraordinário direto" (dirigido ao Supremo Tribunal Federal - STF) contra as suas decisões.  Embora a ideia possa parecer exótica, é fato que já houve previsão na legislação brasileira, e parte da literatura do Direito Marítimo admite, explícita ou implicitamente, a existência deste instituto.  Neste texto, farei uma breve análise da "veracidade" do instituto, tanto no âmbito abstrato (ou seja, se, à luz do direito positivo, seria possível sua interposição) quanto no âmbito concreto (isto é, se, na História do direito brasileiro, o recurso foi alguma vez interposto e, se interposto, teria sido conhecido ou não pelo STF). A legislação de regência do TM, quando da sua criação (pelo Decreto 20.829, de 19311), previu expressamente a existência de um recurso extraordinário, a ser interposto diretamente ao STF, contra as decisões da Corte do Mar. Essa disposição, ao menos formalmente, persistiu até a promulgação da Lei 2.180/54, que passou a tratar da matéria no art. 18, o qual, em sua redação original, previa que as decisões do TM seriam revistas "somente quando forem contrárias a texto expresso da lei, prova evidente dos autos, ou lesarem direito individual"2. Em princípio, portanto, a Lei 2.180/54 revogou o referido dispositivo, por tratar integralmente da matéria. Assim, ainda considerando meramente o aspecto formal, teria deixado de existir esse "recurso extraordinário direto". Todavia, já em 1966, a lei 5.056 alterou a redação do art. 18, que passou a dispor, nesse ponto, que as decisões do TM seriam suscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário "somente nos casos previstos na alínea a do inciso III do art. 101 da Constituição"3, exatamente o dispositivo da Carta de 1946 que previa o recurso extraordinário4. Essa redação vigorou até 1997, quando o art. 18 da lei 2.180/54 foi novamente alterado, passando a ter a redação atual, que prevê de forma genérica o controle judicial das decisões do TM.   Não se trata, portanto, de uma lenda, ao menos no âmbito do Direito positivo. A previsão legal existiu por décadas, expressando, com boa técnica legislativa, a remissão direta ao dispositivo constitucional correspondente. Assim, parece válido perquirir se esse "recurso extraordinário direto", previsto na Lei durante longo período, entre 1931 e 1997 (com um intervalo entre 1954 e 1966), seria compatível com o sistema constitucional e, até mesmo, se ainda seria viável, mesmo após a alteração legislativa de 1997. A indagação não é nova, e recebeu respostas da literatura jurídica, de certo modo, surpreendentes, com autores se posicionando a favor da subsistência desse recurso. J. Haroldo dos Anjos e Carlos Rubens Caminha Gomes assim se posicionaram, antes da Lei 9.578/97, ou seja, quando ainda vigorava a redação do art. 18 da Lei 2.180/54 dada pela Lei 5.056/66: "Isto posto, conclui-se que se o Tribunal Marítimo decidir de forma contrária à Constituição (letra "a")5, o recurso extraordinário ainda poderá ser interposto, já que o STF é guardião da norma jurídica constitucional.Isto não significa que as decisões proferidas pelo Tribunal Marítimo estão isentas de apreciação pela justiça comum, seja Federal, Estadual ou especial."6 Ingrid Zanella Andrade Campos, escrevendo já sob a redação atual do art. 18 da Lei 2.180/54, em texto conciso, parece também defender a subsistência desse "recurso extraordinário direto", ao tratar dos recursos cabíveis no âmbito do TM: "Ressalta-se que, ao mesmo tempo, é admissível o recurso extraordinário a ser interposto perante o Supremo Tribunal Federal, com fulcro na Constituição Federal de 1988, art. 102, III e suas alíneas."7 A opção fica clara em outra passagem da obra: "Reitera-se que é admissível a parte interessada levar a questão ao Poder Judiciário, (...), através, até, do recurso extraordinário a ser interposto perante o Supremo Tribunal Federal, com fulcro na Constituição Federal de 1988, art. 102, III e suas alíneas."8 A autora faz ainda uma referência a Eliane Octaviano Martins que, por seu turno, assim se manifesta: "O STF é o órgão máximo do Poder Judiciário e poderá exercer juízo de revisão. É atributo típico da competência recursal do STF analisar recurso extraordinário nas hipóteses constantes da CF, art. 102, III e suas alíneas: (...). Em específico, as decisões do TM poderão ser objeto de recurso extraordinário, se constatada possível inconstitucionalidade sob a égide das alíneas a e b da CF, art. 102."9  (Não destacado no original.  O trecho suprimido, entre parênteses, é a transcrição das alíneas do art. 102, III da Constituição Federal.) Diga-se, por necessário, que ambos os textos admitem também a interpretação de que se está falando do extraordinário interposto contra decisão de única ou última instância, em processo judicial que teve início em primeiro grau de jurisdição, com o objetivo de anular decisão do TM, e não, como se indaga neste texto, de um "recurso extraordinário direto", atacando a decisão da Corte do Mar diretamente no STF.  Assim, não se pode afirmar peremptoriamente que esta seria a posição das citadas autoras. Entendo, com todo o respeito aos autores acima citados, que esse "recurso extraordinário direto", em que o TM funcionaria como órgão a quo do próprio STF, jamais foi compatível com a ordem constitucional brasileira, em qualquer dos períodos acima referidos. Esse recurso foi previsto já no primeiro diploma legal sobre o TM (Decreto 20.829, de 1931, § 7º do art. 5º), o qual excluía da apreciação das instâncias ordinárias do Poder Judiciário, as decisões da Corte do Mar. Todavia, como o efetivo funcionamento do Tribunal só se deu no final de 1934, essa questão não chegou a gerar qualquer controvérsia prática ou teórica.   Com a vigência da Constituição de 1934, o "recurso extraordinário direto" passou a ser incompatível com a previsão da competência da "Corte Suprema" (denominação adotada naquela Carta), conforme art. 76: Art 76 - A Corte Suprema compete: 2) julgar: III - em recurso extraordinário, as causas decididas pelas Justiças locais em única ou última instância: (não destacado no original) A expressão "Justiças locais", evidentemente, inclui os órgãos judiciários previstos naquele Capítulo da Constituição, que trata do "Poder Judiciário" e que não faz qualquer menção ao TM, denominado, à época, expressamente, "tribunal administrativo".  Neste sentido, é de se ressaltar que não há registro, em qualquer fonte histórica, doutrinária ou da jurisprudência do próprio STF, que indique ter sido interposto, uma única vez que fosse, tal recurso extraordinário, o que confirma a invalidade de sua previsão legal, por absolutamente incompatível com a ordem constitucional, especialmente com o princípio da separação dos poderes.  Outrossim, registra Carlos Medeiros Silva um julgado em que o próprio STF, ainda na década de 1940, deixou claro esse entendimento: "Em verdade, na carta testemunhável nº 7.274, sendo suplicado o Tribunal Marítimo Administrativo, decidiu o Supremo Tribunal Federal, em acórdão de 29 de julho de 1938: "A competência do Supremo Tribunal decorre da Constituição, onde, quer na antiga de julho de 1934, quer na vigente de novembro de 1937, nada autoriza o interpor recurso extraordinário, ou mesmo qualquer outro, de ato proferido por autoridade ou tribunal administrativo, como bem demonstrou o Dr. Procurador Geral".10 O parecer referido por Medeiros Silva, da lavra do então Procurador-Geral da República, Gabriel de Resende Passos, vai exatamente na direção da admissibilidade, em tese, do recurso extraordinário direto, apenas até a promulgação da Constituição de 1934, isto é, sem qualquer efeito prático, já que foi nesse ano que começou a funcionar o TM: "O parecer do Procurador Geral da República, Dr. GABRIEL DE RESENDE PASSOS, transcrito no Relatório, depois de relembrar que os decretos nºs. 20.829, de 1931, e 24.585, de 5-7-34, referentes à criação e regulamentação das atribuições do Tribunal Marítimo Administrativo foram baixados em período discricionário, e por isto podiam estabelecer recursos de órgãos dessa natureza para o Supremo Tribunal Federal, afirma: 'Em nossa organização política as decisões dos órgãos da administração, inclusive dos "tribunais administrativos" só podem ser apreciados pelos tribunais de maneira por que o são os demais atos de administração, ou seja, no decorrer das ações ajuizadas'." Essa foi também a opinião de Seabra Fagundes, que, embora reconhecendo, ao menos em tese, a possibilidade de tal recurso antes da Constituição de 1934, entendeu pela sua impossibilidade, justamente a partir dessa nova ordem constitucional: "Sobrevindo, porém, a Constituição de 1934, que restaurou em linhas tradicionais a jurisdição extraordinária dessa Corte, circunscrevendo-a, portanto, ao conhecimento da Justiça Comum, o texto permissivo do recurso diretamente interposto de decisões do Tribunal Marítimo se teve como inoperante."11 A Constituição de 1946 trouxe importante alteração, quando substituiu a expressão "Justiças locais" por "outros juízes ou tribunais": Art 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: III - julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros Tribunais ou Juízes: a) quando a decisão for contrária a dispositivo desta Constituição ou à letra de tratado ou lei federal; b) quando se questionar sobre a validade de lei federal em face desta Constituição, e a decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face desta Constituição ou de lei federal, e a decisão recorrida julgar válida a lei ou o ato; d) quando na decisão recorrida a interpretação da lei federal invocada for diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros Tribunais ou o próprio Supremo Tribunal Federal. (não destacado no original) Foi justamente sob a vigência desse dispositivo que a Lei 5.056/66 teria restaurado tal recurso. Embora não utilize expressamente a expressão "recurso extraordinário", deu, como já exposto acima, nova redação ao art. 18 da Lei 2.180/54, passando a prever o reexame pelo Judiciário "somente nos casos previstos na alínea a do inciso III do art. 101 da Constituição". Daí, concluem alguns autores, teria sido restaurado o "recurso extraordinário direto" das decisões do TM ao STF. Anjos e Gomes não só reconhecem essa restauração, como vão além, sustentando que, por ser compatível com a Constituição de 1967, tal "recurso extraordinário direto" ainda seria possível, quando escreveram sua pioneira obra, em 1992: "Naquela ocasião o Tribunal Marítimo também não pertencia ao Poder Judiciário, no entanto, suas decisões somente eram sujeitas ao reexame pelo Judiciário, quando fossem contrárias à Constituição, tratados ou leis federais (...). O mesmo artigo da Constituição de 1946 foi praticamente transcrito na Constituição de 1967 - art. 119, III, letra "a" -, cujo recurso específico em ambas as Constituições era o extraordinário, interposto perante o Supremo Tribunal Federal, na forma determinada pela Lei 2.180/54."12 A tese dos autores é coerente com o que dispunham os textos legais então em vigor. Todavia, com o devido respeito, entendo que também nesse período, entre 1966 e 1997, não era possível o "recurso extraordinário direto" das decisões do TM ao STF, pelas razões que se seguem. O TM sempre esteve, nos aspectos orgânico e funcional, no Poder Executivo, mesmo quando o legislador ordinário o denominou "auxiliar do Poder Judiciário".  Seus atos continuam sendo administrativos - ainda que de efeitos especialmente qualificados, como visto em textos anteriores desta Coluna - e, neste sentido, sempre estarão sujeitos a reexame do Poder Judiciário.  Esse reexame se dá pelo exercício do direito de ação, e não através de "recurso" ao Poder Judiciário, como erroneamente apontado por parte da literatura maritimista atual. E assim ocorre porque o princípio da separação dos poderes não é compatível com a ideia de "recurso", ao Poder Judiciário, contra decisões proferidas no âmbito dos outros poderes. No Executivo e no Legislativo há, de fato, várias hipóteses de "recursos" internos, isto é, interpostos e decididos no âmbito de cada um desses órgãos. Todavia, esgotadas as instâncias internas, o que se tem é a possibilidade de "revisão judicial", através da propositura de uma demanda (exercício do direito de ação), segundo as regras de competência definidas na Constituição e nas leis processuais. Essa revisão, no mais das vezes, se dará pelo ajuizamento de ação junto a um juiz de primeiro grau, somente chegando ao STF após decisão de órgão judicial de segunda instância. Se alguma dúvida ainda existia, foi integralmente dissipada com a promulgação da Lei 9.578/97, que deu nova redação ao art. 18 da Lei 2.180/54, para dizer apenas que as decisões do TM são "suscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário". Na feliz síntese de Gustavo Binembjom, ao atualizar a clássica obra de Seabra Fagundes: "Já a Lei 2.180, de 05 de fevereiro de 1954, foi modificada por vários diplomas, com última alteração em 19 de dezembro de 1997, pela Lei 9.578, que modifica o art. 18 citado por M. SEABRA FAGUNDES, trazendo redação que respeita o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional."13 Reitere-se, por fim, que não há qualquer registro histórico, doutrinário ou da jurisprudência do próprio STF, que indique que tenha sido conhecido, ou mesmo interposto, qualquer recurso extraordinário, diretamente ao STF, das decisões proferidas pelo TM.  Os dispositivos legais que vigoraram, então, com essa previsão, foram ineficazes do ponto de vista jurídico (já que o recurso extraordinário direto era incompatível com a ordem constitucional) e inócuos do ponto de vista prático, uma vez que jamais se tentou efetivamente aplicá-los. __________ 1 Art. 5º Os Tribunais Marítimos Administrativos, que ora ficam criados pelo presente decreto sob a jurisdição do Ministério da Marinha, terão a organização e atribuições determinadas no regulamento a ser expedido para a Diretoria da Marinha Mercante. § 7º Caberá recurso para o Supremo Tribunal Federal de todas as decisões deste Tribunal que impuserem a pena de inaptidão para a profissão ou contrariarem a jurisprudência interpretativa da Constituição ou das leis federais. Nos demais casos, o recurso será interposto junto ao próprio Tribunal, uma única vez. 2 Art. 18. As decisões do Tribunal Marítimo quanto à matéria técnica referente aos acidentes e fatos da navegação têm valor probatório e se presumem certas, sendo suscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário sòmente quando forem contrárias a texto expresso da lei, prova evidente dos autos, ou lesarem direito individual. 3 Art. 18. As decisões do Tribunal Marítimo, nas matérias de sua competência, tem valor probatório e se presumem certas, sendo suscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário sòmente nos casos previstos na alínea a do inciso III do art. 101 da Constituição. 4 Veja-se a transcrição, adiante, no corpo do texto. 5 A referência é ao inciso III do art. 101 da Constituição de 1988. 6 ANJOS, J. Haroldo dos, GOMES, Carlos Rubens Caminha. Curso de Direito Marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 108-109. 7 CAMPOS, Ingrid Zanella Andrade. Direito Constitucional Marítimo. Curitiba: Juruá, 2011, p. 139. 8 CAMPOS, op. cit., p. 169. 9 MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Marítimo, vol. III. Barueri: Manole, 2015, p. 359. 10 SILVA, Carlos Medeiros. Decreto-Lei 7.675 - de 26 de junho de 1945 (comentário). Revista de Direito Administrativo, v. 2, n. 2. 1945, p. 948-952. 11 FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, 2ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1950, p. 171. 12 ANJOS, J. Haroldo dos, GOMES, Carlos Rubens Caminha. Curso de Direito Marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 108. 13 FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 176.
Poucas indústrias foram tão impactadas pela pandemia quanto a do turismo. Mas, dentro da indústria do turismo, uma das atividades mais afetadas foi, sem dúvida, a dos cruzeiros marítimos, em razão de suas especificidades. Os leitores da coluna possivelmente se recordarão de que, em fevereiro de 2020, no início da pandemia, quase 4.000 passageiros do navio cruzeiro Diamond Princess, que zarpou da cidade de Yokohama, no Japão, foram mantidos em quarentena durante semanas após um dos passageiros desembarcar em Hong Kong com sintomas de Covid-19. Os dias seguintes foram trágicos com mais de 700 passageiros contaminados e 14 mortes, levando autoridades sanitárias do mundo inteiro a impor severas restrições à realização dos cruzeiros marítimos, algumas vezes até de forma desproporcional ou incompatível com as restrições impostas a outras atividades, o que foi posteriormente questionado pelas associações e companhias de cruzeiros marítimos. Fato é que, no período de quase três anos, aproximadamente, a indústria de cruzeiros sofreu prejuízos bilionários, com perda de milhares de empregos diretos e indiretos. Felizmente, essa indústria mostra uma retomada vigorosa, com boas notícias no horizonte. O setor que, ano passado, injetou cerca de R$ 1,4 bilhão na economia do país -- antes da pandemia esse número era de quase R$ 2 bilhões/ano -- promete trazer resultados ainda mais expressivos para a próxima temporada, na medida em que as restrições sanitárias são flexibilizadas. Corroborando esse movimento, algumas das redes hoteleiras mais luxuosas do mundo estão lançando navios-hotéis, equipados com restaurantes, adegas e cabines dignas de resorts cinco estrelas, reforçando que o futuro da indústria é promissor. No cenário nacional, a situação não é diferente. No Porto do Rio de Janeiro, devem circular cerca de 500 mil passageiros de cruzeiros durante a temporada de 2022/2023, ao passo que no Terminal Marítimo de Salvador, somente durante o Carnaval, serão recebidos quatro cruzeiros, simultaneamente, com mais de 20 mil passageiros no total. Assume especial destaque, assim, a análise dos aspectos jurídicos que permeiam essa indústria, sobretudo os temas controvertidos que têm sido enfrentados pelos Tribunais pátrios no âmbito da responsabilidade civil, trabalhista e tributária, como será brevemente examinado a seguir. Em relação ao aspecto contratual, a primeira dúvida que se poderia cogitar reside na natureza jurídica da relação contratual existente entre a empresa de cruzeiro e seus passageiros. A questão consiste em verificar se essa relação seria de consumo ou se estaríamos diante de um mero contrato de transporte, regido pelo Código Civil. Embora haja controvérsia na doutrina sobre o assunto, os Tribunais estaduais brasileiros têm se posicionado no sentido de que essa seria uma relação de consumo, caracterizando a empresa operadora do cruzeiro como a fornecedora do serviço, que não estaria limitado ao serviço de transporte, englobando também o de hotelaria e entretenimento, em razão das diversas atividades de lazer oferecidas a bordo. Os passageiros, assim, não seriam contratantes apenas de um serviço de transporte de um ponto a outro, mas verdadeiros consumidores, que utilizam os diversos serviços existentes nesse tipo de viagem como destinatários finais1. A título de exemplo, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já se posicionou pela existência de relação de consumo, quando da ocorrência de alteração do itinerário do cruzeiro, reconhecendo o dever de indenização em favor do passageiro (leia-se, consumidor) que se sentiu lesado2. No caso, houve alteração do itinerário originalmente previsto, com substituição de duas cidades que faziam parte do roteiro contratado, sendo a primeira alteração noticiada cinco dias antes do embarque e a segunda apenas durante a viagem, tendo o Tribunal aplicado a legislação consumerista no julgamento da causa: "No caso concreto, tem-se que a relação havida entre as partes litigantes, trata-se de relação de consumo, e como tal deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, no qual é abordada a falha do serviço, plenamente aplicável à questão destes autos [...] O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços (...)" A empresa ré chegou a alegar excludente de responsabilidade, aduzindo que o cancelamento havia se dado em razão de condições meteorológicas. No entanto, o argumento não foi acolhido pelo Tribunal, como se verifica abaixo: "Note-se que, de acordo com o documento acostado em fls. 32000031, encontra-se o registro da primeira alteração no itinerário da viagem, resultando em causa desconhecida, informada aos autores 5 dias antes do embarque. A segunda modificação, porém foi comunicada aos autores, já nas dependências do navio contratado, em virtude do cancelamento do porto, em virtude de condições metereológicas, conforme registro de fls. 191/195-000191.  (...) Trata-se de responsabilidade objetiva pelo fato do serviço, fundada na teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento independentemente de culpa, cabendo a parte ré comprovar a ocorrência de algumas das causas excludentes de ilicitude, quais sejam, culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior ou culpa de terceiros, o que não ocorreu nos autos, tendo em vista que as alegações da ré, imputando a responsabilidade aos fatores meteorológicos e náuticos, não restaram adequadamente comprovadas." Em que pese a controvérsia sobre a existência ou não de caso fortuito apto a romper o nexo causal e, ainda, se esse seria um fortuito interno ou externo à atividade, o que dependeria da análise das provas produzidas no processo, o acórdão ilustra o posicionamento do Tribunal em favor da existência de uma relação de consumo e não de transporte. No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Paraná condenou empresa de cruzeiro à indenização de dano moral, no valor de R$ 15.000,00, em virtude de dois passageiros terem sido impedidos de desembarcar no destino escolhido porque outros passageiros estavam acometidos de doenças gastrointestinais graves3. Novamente, seria necessário avaliar as circunstâncias do caso concreto para verificar possível rompimento do nexo causal, mas o acórdão reforça o entendimento pela relação de consumo e não de transporte. Confira-se: "Assim, observa-se que o que prevalece na demanda em questão é a relação de consumo existente entre as partes, a qual, como cediço, é regulada em nosso ordenamento jurídico pelo Código de Defesa do Consumidor, que deverá ser a legislação aplicada. (...) Diga-se, ainda, que, no ramo de atividade desenvolvido pela recorrida a possibilidade da ocorrência da situação como a dos autos está incluída no risco do desempenho da atividade. Diante deste contexto, a requerida deve suportar os danos causados aos seus consumidores, em virtude da ausência de cautela nos procedimentos de higienização. (...) Portanto, inquestionável a negligência da apelante por não proceder com a cautela necessária." O mesmo entendimento - relação de consumo e não contrato de transporte -- foi aplicado aos seguintes casos: (i) atraso de algumas horas na chegada do navio ao porto de destino, ocasionando perda de voo de retorno de passageira idosa4; (ii) atraso de dois dias na partida da embarcação devido a reparos no casco do navio, o que foi considerado fortuito interno5; e (iii) queda e posterior recuperação de bagagem no mar, com danos a pertences de passageiros.6 Em todos esses casos, houve aplicação do diploma consumerista para dirimir a controvérsia. De todo modo, seja com a aplicação do regime consumerista, seja no âmbito de um contrato de transporte, a defesa das empresas responsáveis pela realização dos cruzeiros acaba ficando bastante dependente da existência de excludentes de responsabilidade aptas a romper o nexo causal, como o fato de terceiro, culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior, sendo ainda preciso avaliar se o fortuito seria considerado interno ou externo à atividade7. É necessário sempre uma avaliação precisa quanto à existência ou não dessas excludentes com base na prova dos autos, evitando-se uma responsabilização demasiadamente ampla somente em razão da aplicação da legislação consumerista. Ultrapassado o exame do aspecto da responsabilidade civil, vale tecer comentários sob a ótica trabalhista, um dos pontos mais complexos quando se trata de cruzeiros marítimos e sobre o qual também pairam dúvidas a respeito da legislação aplicável, notadamente a relação existente entre o cruzeiro e seus tripulantes. Mais especificamente, há divergência na doutrina e jurisprudência se a legislação aplicável seria a da lei da bandeira do navio ou se poderia haver a aplicação de legislação outra que não a do país onde a embarcação está registrada. A problemática envolvendo esse ponto se relacionava com o fato de que muitas embarcações vinham sendo registradas em países onde as regras trabalhistas eram precárias - as ditas "bandeiras de conveniência". Assim, surgiu a teoria do "centro de gravidade", segundo a qual a legislação trabalhista aplicável seria fixada de acordo com o local onde a empresa tivesse a sua atuação comercial mais relevante. Essa teoria surgiu nos Estados Unidos, onde a Suprema Corte Americana adotou, em 2005, no precedente Spector v. Norwegian Cruise Line. Ainda que haja também decisões entendendo que deve ser aplicada a norma mais favorável ao trabalhador, na prática, existem diversos aspectos a serem ponderados. Como se sabe, trabalham em um navio cruzeiro centenas e, em alguns casos, milhares de tripulantes de variadas nacionalidades, de modo que a aplicação de diferentes legislações com base na nacionalidade do tripulante, além de representar um desafio logístico para o setor de RH das empresas que atuam no ramo, poderia violar a necessária isonomia de tratamento entre os trabalhadores. Vale notar, ainda, que a edição da Convenção do Trabalho Marítimo nº 186 ("CTM"), pela Organização Internacional do Trabalho, procurou afastar a controvérsia da bandeira de conveniência, fixando garantias mínimas para os trabalhadores marítimos. O Brasil ratificou a CTM, que entrou em vigor em maio de 2021. Com isso, a despeito dos argumentos lançados por aqueles que defendem a aplicação da legislação mais favorável aos tripulantes, havendo legislação específica em nosso ordenamento, e por respeito ao princípio da isonomia, existe forte entendimento no sentido de ser respeitada a legislação da bandeira do navio, observando as garantias mínimas fixadas pela CTM. Por fim, ultrapassada a questão trabalhista, em terceiro e último lugar vale abordar brevemente o âmbito fiscal, notadamente a controvérsia existente em torno da tributação das mercadorias comercializadas em cruzeiros marítimos internacionais. As autoridades fiscais federais já lavraram autuações exigindo recolhimento de tributos sobre a importação e a renda auferida na comercialização desses produtos consumidos a bordo dos navios8. Todavia, as empresas entendem que essa tributação é indevida, uma vez que, não há, tecnicamente, importação dessas mercadorias para o país, com seu ingresso no âmbito da economia nacional, estando as mercadorias nesse caso, submetidas ao regime especial de trânsito aduaneiro de passagem, com suspensão de todos os tributos federais. Além disso, argumentam que não há elemento de conexão com o país para que se caracterize a tributação sobre rendimentos auferidos em uma mera passagem por águas brasileiras. Apreciando a questão, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região entendeu que a tributação seria cabível, abrindo um precedente preocupante para o setor. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, determinou a anulação do acórdão e o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que fosse realizado um exame mais acurado acerca da aplicação do regime especial de trânsito aduaneiro a essas mercadorias. Como se nota, são muitas e variadas as questões jurídicas controvertidas em relação aos cruzeiros marítimo, atividade cuja importância econômica é crescente no Brasil e no mundo. Com a expectativa de crescimento do setor para a próxima temporada, as controvérsias envolvendo o regime jurídico dos cruzeiros tendem a aumentar, exigindo ainda mais atenção daqueles que atuam nesse importante ramo da indústria marítima e de turismo. Referências Comexblog. "Breves considerações sobre a legislação aplicável aos cruzeiros marítimos". Consultor Jurídico. "Cruzeiros devem pagar impostos sobre mercadorias comercializadas no país". Migalhas. "Trabalhadores de cruzeiros marítimos e a legislação aplicável a partir da ratificação da Convenção 186/CLT". Panrotas. "Temporada de cruzeiros 21/22 injeta R$ 1,4 bilhão na economia do País". Portos e Navios. "Setor de cruzeiros marítimos tem ótimas perspectivas para os próximos anos".  Portos e Navios."Aberta a temporada de cruzeiros no Porto do Rio de Janeiro". __________ 1 Vale destacar que o Projeto de Lei nº 487/2013, referente a um novo Código Comercial pátrio, prevê expressamente em seu art. 778 que o transporte de passageiros será regulado pela legislação consumerista: Art. 778. O transporte de passageiros é regulado pela Lei Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor na relação entre passageiros e transportador. 2 TJRJ, Apelação Cível nº 0043117-14.2015.8.19.0001, 14ª Câmara Cível, Rel. Des. Cleber Ghelfenstein, j. 13.06.2018. 3 TJPR, Apelação Cível nº 867339-8, 9ª Câmara Cível, Rel. Des. D'Artagnan Serpa Sa, j. 12.07.2012. 4 TJRJ, Apelação nº 0020240-77.2015.8.19.0002, 23ª Câmara Cível, Rel. Des. Sônia de Fátima Dias, j. 14/03/2018. 5 TJRJ, Apelação nº 0020587-42.2013.8.19.0209, 26ª Câmara Cível, Rel. Des. Wilson do Nascimento Reis, j. 19/10/2017. 6 TJRJ, Apelação nº 0431049-64.2015.8.19.0001, 24ª Câmara Cível, Rel. Des. Cintia Santarem Cardinali, j. 16/11/2016. 7 Inclusive, o Código Civil prevê expressamente que só haverá exclusão de responsabilidade no transporte de pessoas em casos de força maior, conforme se verifica de seu art. 734: "O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade." 8 Mais especificamente: Imposto de Importação ("II"), Imposto sobre Produtos Industrializados ("IPI"), Contribuição ao Programa de Integração Social ("PIS"), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ("COFINS"), Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica ("IRPJ") e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ("CSLL").
Desde a década de 1990, a Constituição Federal sofreu uma série de alterações significativas, notadamente em relação à implementação do programa nacional de desestatização. E é exatamente a partir desta época que surgiram as agências reguladoras e todo aparato normativo, eminentemente técnico, para reger e regulamentar a prestação dos serviços públicos. Após três décadas, o assunto se mostra relevante como política pública, especialmente para o desenvolvimento do setor de infraestrutura, cuja oportunidade e investimentos seguem aquecendo o mercado nacional. Ocorre, porém, que se por um lado espera-se das empresas públicas a prestação de um serviço adequado, tendo como parâmetros a eficiência, segurança e modicidade tarifária, de outro se exige também, a sua modernização, o seu desenvolvimento e a sua expansão. No que concerne às diretrizes públicas ligadas ao setor logístico, destaca-se o transporte marítimo. Especificamente o setor portuário nacional (portos públicos e terminais autorizados), o qual, segundo dados da Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ1, movimentou 218,2 milhões de toneladas entre os meses de julho e agosto deste ano, com saldo negativo de 0,12%. No acumulado do ano, os portos registraram 799,7 milhões de toneladas. Nos dois primeiros meses deste semestre (julho e agosto), os portos públicos registraram crescimento de 10,3%. Diversas são as normas que regulamentam o segmento, e inúmeros são, também, os desafios enfrentados pelas autoridades portuárias na tentativa de referendar a autonomia de sua agenda regulatória frente às constantes judicializações e interferências em sua atuação que atrasam a modernização do setor. A divisão dos poderes, enquanto norma constitucional, não caracteriza um isolamento de suas funções típicas, mas sim a instituição de um sistema que impede o predomínio e o abuso por parte de seus representantes. Cada poder, isto é, cada ente da administração pública é responsável pelo exercício de uma determinada função, com independência em relação aos demais. Vale dizer, ao Poder Legislativo cabe a elaboração e a edição de normas gerais e abstratas para regular tanto os atos estatais, como a vida dos cidadãos. O Executivo, por sua vez, é responsável pela função administrativa, concernente à aplicação das leis, prestação de serviços, dentre outras, enquanto ao Poder Judiciário é atribuída a função jurisdicional para pacificação de conflitos pela aplicação das leis, quando acionado. Embora essa divisão administrativa pareça intuitiva e óbvia, observa-se, nos setores portuário e aquaviário, que tem se intensificado a busca de soluções de conflitos pela via judicial, com fito de fugir à competência normativa e regulatória das agências reguladoras. Diversos são os casos de judicializações que esvaziam e usurpam a competência desses entes técnicos. A título exemplificativo, se destaca as ações em que, a despeito da discricionaridade da União, enquanto Poder Concedente, para firmar contratos de arrendamento e prorrogá-los, acabam por compelir o ente federal a manter em áreas portuárias empresas a título precário, permitindo que se sobreponha o interesse privado ao interesse público. Sob o fundamento genérico de preservação de atividade econômica da empresa, discussões e decisões proferidas na Justiça Estadual autorizam a permanência em áreas públicas, violando a competência de avaliação da conveniência pelo detentor do direito, e os limites da jurisdição para conhecimento, apreciação e julgamento da matéria - precipuamente destacados na Constituição Federal como de competência da Justiça Federal. E embora as competências legais e a separação de poderes pareçam evidentes, tribunal de justiça estadual precisou de seis longos meses para reconhecer que a área deve ser imediatamente desocupada, conforme já havia sido determinado pela justiça federal. Após indeferir pedidos de efeito ativo e tutela antecipatória, o caso, ao final, foi considerado de extrema relevância e ser indicado à formação de jurisprudência da Corte. A ofensa às funções legais das agências e do planejamento do próprio Poder Concedente também ocorre no âmbito federal, em que mais uma vez, empresas privadas em patente abuso da sua capacidade econômica seguem distribuindo ações para permanecer em área pública sem amparo contratual, legal e em desrespeito aos princípios de direito público, especialmente à licitação. Recentemente, foi  concedida recomposição de reequilíbrio econômico-financeiro de contrato encerrado há mais de seis anos, e cuja prorrogação não é de interesse da Administração Pública, e em sentido contrário ao quanto já decidido pela ANTAQ na análise do caso. No processo judicial, sequer foi citada a Autoridade Portuária que administra a área. Ainda sobre a interferência do Poder Judiciário, mostra-se de relevância à análise, a revisão tarifária promovida pela ANTAQ, que após a promoção de audiências públicas e de décadas de estudos técnicos, dos quais participaram dezenas de profissionais das mais variadas áreas científicas, autorizou a alteração na forma de cobrança de tarifas portuárias. Para surpresa de poucos, diversas ações cautelares foram distribuídas em todo o território nacional, por entidades associativas sem fins lucrativos, para defender interesses das empresas associadas - as quais, por terem perdido parte significativa do subsídio com a vigência da nova política, se opõem à sua implementação, e desta forma, buscam seguir na prática de sub-remunerar as administradoras dos portos para preservação de vantagem comercial. Em muitos casos, foram concedidas liminares para impedir a alteração da forma de cobrança, sob o fundamento de que não traria prejuízo às empresas públicas a sua postergação, por se tratar de manutenção de regime vigente há décadas, ou ainda, que não teria sido dada a devida publicidade aos estudos que fundamentaram sua alteração. Ainda assim, se exige das administradoras deste tipo de ativo público, investimentos e melhorias, sem que lhes sejam garantidos os meios apropriados para promovê-los - qual seja a arrecadação, que remunere de forma adequada a sua utilização e exploração, respeitado o princípio da modicidade. A natureza jurídica e os serviços prestados pelas autoridades portuárias não se enquadram ou resumem à divisão dicotômica público-privado - mas sim em um regime jurídico híbrido e atípico, caracterizado pela soma de elementos de ambos. E não se cuida discutir qual o caráter do serviço ou contrato, mas sim identificar de que forma são regulados pelo Estado. Nesse sentido, é essencial defender, promover e referendar a competência da Agência Reguladora como foro pertinente e adequado para referidas discussões e análises, na medida em que a própria legislação houve por bem estabelecer os limites e atribuições para sua atuação. É justamente esse o ambiente em que devem ocorrer os debates e a solução dos conflitos, e embora esse seja o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é constantemente desrespeitado pelas instâncias inferiores, o que invariavelmente se traduz em instabilidade e insegurança jurídica para os setores. Como consequência de se respeitar as atribuições legais desses órgãos, garante-se a adequada avaliação das controvérsias e permite-se sejam efetivamente incentivados o desenvolvimento e modernização da cadeia logística para exploração desses bens públicos, garantindo-se a segurança necessária aos interessados em investir no ramo, promovendo a aceleração da economia nacional. __________ 1 Disponível aqui.
A multimodalidade e a intermodalidade1 dos transportes são uma realidade crescente no Brasil e no mundo e, dessa forma, temas de estudos jurídicos mais modernos. Um modal de transporte é o modo escolhido para o deslocamento de pessoas ou cargas, o que hoje inclui os segmentos rodoviário, ferroviário, aquaviário, aéreo e dutoviário. Em que pese esta coluna ser voltada para assuntos relacionados ao direito marítimo, estando esta disciplina inserida no macro sistema do Direito dos Transportes2, destaca-se que, em adição ao transporte de carga marítima, o transporte de carga pela modalidade aérea vem ganhando destaque, impulsionado pelo seu crescimento vertiginoso durante a pandemia, já que foi de extrema importância para o abastecimento dos países durante a pandemia, tendo garantido que as vacinas, equipamentos médicos e demais medicamentos e insumos chegassem aos seus destinos com a brevidade e segurança necessárias na situação caótica vivida. Além disso, o transporte aéreo de carga foi visto também como uma alternativa econômica para o mercado da aviação comercial, haja vista que foi um dos mais afetados pela cessão total ou parcial do transporte de passageiros no referido período. Sabe-se que o transporte marítimo de cargas tem tradição milenar e os agentes deste mercado possuem vasta experiência, tendo sua base legal inspirado os demais modais, principalmente o aéreo. Apesar disso, ainda existem diversos entraves jurídicos e divergências doutrinárias e jurisprudenciais envolvendo o transporte marítimo. No tocante ao transporte de carga aérea, os estudos jurídicos não são tão vastos e o mercado tem enfrentado a revisão de discussões, regulamentos e certificações em vista da importância que este tipo de transporte tem tomado. Inclusive, ainda em 2020, uma das primeiras medidas tomadas pela Agência Nacional de Aviação Civil ("ANAC") foi a permissão para que as empresas operadoras de táxi aéreo pudessem transportar cargas biológicas (Portaria nº 880/2020), além de facilitação para o transporte de cargas na cabine das aeronaves, tendo ambas as flexibilizações ocorrido em caráter temporário. Relevante apontar que, enquanto o mundo vem enfrentando quedas na demanda de carga aérea, em razão da recessão econômica pós pandemia, somada aos efeitos da guerra na Ucrânia, a América do Sul - principalmente o Brasil - tem sido destaque no aumento do volume transportado de carga, em comparação com o mesmo período em 2021. Os números divulgados pela International Air Transport Association ("IATA") mostram que, em agosto de 2022, houve aumento do volume de carga aérea transportada na América Latina em 9%, assim como a capacidade de carga a ser transportada aumentou em 24,3%, em comparação ao mesmo mês de 2021, principalmente em razão da aquisição pelos players de novas aeronaves cargueiras. Registre-se que a Europa, Oriente Médio, América do Norte, Ásia e Pacífico tiveram queda relevante da demanda no período3. Neste contexto, a logística brasileira vem aumentando os investimentos em novos modelos de transporte, considerando o crescente mercado de vendas online (e-commerce) e a necessidade de agilidade nas entregas por este tipo de comércio, sendo o transporte aéreo seu principal aliado. Contudo, o aumento do volume de carga transportada neste meio traz à tona questões de infraestrutura, operacionais e, dentro dessas, soluções e resoluções de questões jurídicas que podem ter impacto nas atividades diárias e custos do transporte de carga aérea. No âmbito do transporte aéreo internacional, importante pontuar o disposto na Convenção de Montreal (Decreto nº 5.910/2006), o qual dispõe entre seus artigos 4º a 13, a documentação necessária e as regras a serem cumpridas no transporte de cargas, além das disposições relacionadas à limitação de responsabilidade em caso de avarias ou atraso na entrega da carga, nos termos dos artigos 22.3 e 22.4 da Convenção, limitando-a, em caso de carga de valor não declarado, ao valor de 17 Direitos Especiais de Saque por quilograma. Sobre eventual multimodalidade e eventuais danos à carga, interessante notar que, nos termos do artigo 18.4 da Convenção, o período do transporte aéreo da carga não abarcará eventuais etapas em modalidades diversas, mas, quando estas ocorrem durante a execução do transporte aéreo, para o carregamento, a entrega ou o transbordo, caso não haja prova ao contrário, eventual dano à carga se presume ocorrido durante o transporte aéreo, aplicando as regras da Convenção. Assim, "quando um transportador, sem o consentimento do expedidor, substitui total ou parcialmente o transporte previsto no acordo entre as duas partes como transporte aéreo por outra modalidade de transporte, o transporte efetuado por outro modo se considerará compreendido no período de transporte aéreo." No âmbito do transporte marítimo, o contrato de transporte é instrumentalizado pelo conhecimento de embarque (Bill of Lading-BL), que consiste num documento expedido pelo transportador ao embarcador. Já no transporte aéreo, o serviço de carga é formalizado através do conhecimento de carga aérea (Airway Bill-AWB). Cabe ressaltar a imprescindível obediência aos dispostos nos contratos de transporte, a saber, no BL e no AWB, e nas respectivas convenções internacionais. No tocante à jurisprudência brasileira, o Superior Tribunal de Justiça tem revisto decisões dos tribunais estaduais que afastariam a aplicação das regras da Convenção em casos específicos de transporte aéreo internacional de cargas4, em vista do entendimento já firmado pelo Supremo Tribunal Federal (o qual fixou o tema de repercussão geral nº 210 em 2017) no sentido da prevalência das regras dos tratados internacionais em caso de transporte internacional, o que vem trazendo maior segurança jurídica ao mercado. Com intuito de fomentar o transporte mais integrado e célere, é interessante apontar que tramita na Câmara dos Deputados o PL 3.757/2020, o qual tem como principal objetivo regulamentar a atividade de operador logístico no Brasil, atualizando, desta forma, o decreto sobre o estabelecimento de Armazéns Gerais no país, que é de 1903. Operadores logísticos são pessoas jurídicas capacitadas que prestam serviços logísticos ou de gestão para operações do ciclo da cadeia de suprimentos tais como: gestão de transporte, o armazenamento das mercadorias/produtos e o controle de estoque. Além de outros benefícios da terceirização, é possível destacar profissionais qualificados, redução de custos operacionais, maior foco no objetivo do negócio bem como acesso a novas tecnologias. É inquestionável a importância que os transportes e operações logísticas têm para o crescimento econômico e social dos países, seja pelo alto potencial para geração de emprego que possuem, ou para garantir entrada e/ou saída de mercadorias, matérias primas e produtos que movimentam a economia. Desta forma, é imprescindível o avanço da legislação a respeito no Brasil visando garantir melhorias operacionais, maior integração das modalidades de transporte, redução de custos e definição com maior clareza das responsabilidades e deveres dos agentes envolvidos, assim como a observância de regras, usos e costumes já existentes, principalmente as dispostas em convenções ou tratados internacionais firmados, contribuindo, assim, para a tão mencionada segurança jurídica e fomento de negócios. __________ 1 Ambas se diferenciam pela emissão de um único documento de transporte no caso da intermodalidade e a emissão individual de documentos para cada tipo de transporte na multimodalidade. 2 O Direito Dos Transportes tem como objetivo estudar os conceitos e regras jurídicas nas mais diversas modalidades de transporte, como os transportes terrestre, ferroviário, aéreo, rodoviário etc. Defende Fernando Mendonça, em sua obra Direitos do Transportes, que o Direito dos Transportes é um "complexo de princípios e regras que regulam a condução de pessoas e coisas de um lugar para o outro", não admitindo a autonomia dos direitos marítimo, aeronáutico, tec., os quais, segundo ele, seriam definidos como "regras disciplinadoras de cada modalidade de transporte (...), sem quebrar a unidade daquele". (MENDONÇA, Fernando. Direito dos transportes. 1990. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. 209 p. 13 e 14 ). 3 Disponível aqui. 4 Vide recente Acórdão do E.TJSP na Apelação nº 0061628-64.2012.8.26.0100; Relator (a): Roberto Mac Cracken; Órgão Julgador: 22ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 31ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/06/2022; Data de Registro: 28/06/2022.
Aos leitores que gozam de maior intimidade com outros ramos do direito, o início dos estudos sobre o processo marítimo remete a uma imediata conclusão: as peculiaridades dessa esfera do direito decididamente não são poucas. Com trâmite particular e processamento próprio, os processos propostos perante o Tribunal Marítimo ("TM") têm por objetivo submeter àquela Corte acidentes e fatos de navegação, definindo-lhes a natureza e determinando-lhes as causas, circunstâncias e extensão, indicando os responsáveis e aplicando-lhes as penas estabelecidas na referida lei, além de propor medidas preventivas e de segurança da navegação1. A atuação do tribunal envolve diferentes funções, entre as quais se destacam, para os fins deste estudo, a sancionatória e a instrutória2. De forma extremamente resumida, ao julgar um acidente ou fato da navegação, o TM, pela função sancionatória, pode impor sanções aos responsáveis (obviamente, se comprovadas a materialidade, autoria e ilicitude do ato ou omissão) e, pela função instrutória, repercute suas decisões sobre a jurisdição stricto sensu (processos judiciais), cível ou criminal, que tomará como pressupostos os fatos apurados pela Corte do Mar3. O processo marítimo tem início com a representação4, que corresponde, com as devidas cautelas na comparação, à denúncia do processo criminal.  Importa, por ora, saber que é uma peça de acusação, ou seja, em que se descrevem fatos e comportamentos, além de se fazer a devida tipificação, tendo por consequência, portanto, o pedido para que sejam aplicadas penas aos representados.  Como regra geral, a representação compete à Procuradoria Especial da Marinha (PEM), que faz as vezes do Ministério Público junto ao TM, dando início ao processo marítimo que se poderia chamar de "público", em analogia à ação penal pública. Ocorre que a lei 2.180/54 (Lei Orgânica do TM - "LOTM") prevê ainda a possibilidade de que o processo tenha início com a iniciativa da "parte interessada"5.  Eis aí a origem da "representação privada". Como já indicado, a representação privada tem suporte legal e histórico no art. 41 da Lei 2.180/54. Todavia, entendemos que seu fundamento jurídico mais remoto pode ser buscado no inciso LIX do art. 5º da Constituição Federal6, que prevê o instituto da ação penal privada subsidiária da pública.  Esta ação, embora formalmente privada, é pública na sua essência, pois visa resguardar o interesse público, e o particular age apenas subsidiariamente, quando o Ministério Público deixa de formular a acusação.  Não se confunde, por isso, com a ação penal privada stricto sensu, que é iniciada sempre por queixa (e não por denúncia) e é específica de alguns crimes, especialmente contra a honra, como a calúnia, a injúria e a difamação7. Em que pese o disposto no art. 45 da LOTM8, manifesta-se aqui o entendimento de que a representação privada tem a mesma natureza da ação penal privada subsidiária da pública.  Não se trata do simples atendimento a um interesse privado, de natureza econômica ou moral. Mediatamente, todo processo marítimo atende precipuamente a um interesse público: a verificação de responsabilidade sobre eventuais acidentes e fatos da navegação resguarda a segurança nas vias navegáveis e, em última análise, a própria justiça e o bem-estar da sociedade. Esse interesse subjacente na prevenção de novos acidentes ou fatos de navegação é muitíssimo bem representado pela missão conferida, ao Tribunal, pela alínea "d" do art. 74 de sua Lei Orgânica9. Em suma, não se concebe a movimentação do TM e o exercício de sua função, para atender exclusivamente a um interesse privado. A despeito das diferenças quanto à iniciativa e ao processamento na fase inicial, as duas formas de representação têm os mesmos objetivos e resguardam, em última análise, os mesmos valores jurídicos. Neste sentido, ao tratar da (des)semelhança entre a "representação privada" do processo marítimo e a "ação penal privada", bem asseverou o i. Juiz Titular do Tribunal Marítimo, Dr. Nelson Cavalcante e Silva Filho, ao destacar que a representação privada "nada mais é do que o ato pelo qual o interessado (particular) leva ao conhecimento do poder público a ocorrência de ato ou fato ilícito passível de punição"10. O magistrado complementa, ainda, que os fatos e dados introduzidos pela representação são aqueles que, se conhecidos diretamente pela administração pública, implicariam, por si só, a instauração, de ofício, do processo marítimo.  Em suma: trata-se dos mesmos fatos que poderiam ser conhecidos pelo Tribunal em ação pública, mas que chegam a julgamento por iniciativa da parte, e não de fatos ou tipos específicos que demandem alguma iniciativa da vítima, como ocorre, no processo penal, quanto à ação penal privada stricto sensu. Apontam neste mesmo sentido as disposições da LOTM segundo as quais a PEM pode assumir a representação que teve iniciativa privada, em caso de desistência11, bem como opinar livremente sobre seus termos12, ou seja, pode inclusive aderir ao pedido de condenação, formulando juízo diverso aquele oferecido quando do pedido de arquivamento do inquérito, diante de novos argumentos ou provas produzidas pela parte privada. Bem se sabe que os processos administrativos que tramitam perante o Tribunal Marítimo têm origem em IAFN's - sigla que indica os inquéritos sobre acidentes ou fatos da navegação. Pela normativa vigente, os inquéritos em análise têm sua instauração condicionada ao mero conhecimento de qualquer capitania dos portos sobre acidentes ou fatos de navegação. A provocação da jurisdição do Tribunal Marítimo  demanda, nesse sentido, a adesão a todos os requisitos formais e procedimentais que regulamentam o trâmite dos IAFN's na Lei - desde seu processamento pela autoridade competente13, até a observância dos minuciosos elementos essenciais aos inquéritos14. A convergência desses requisitos permite a minuta de relatório contendo a consolidação das apurações, na forma da lei15, e a subsequente remessa dos autos ao Tribunal Marítimo16. O recebimento do IAFN no Tribunal funciona como um verdadeiro divisor de águas na tramitação do Inquérito. Esse momento decisivo implica, independentemente do caminho percorrido, em um de dois cenários: ou o IAFN é arquivado, ou é convertido em processo administrativo (marítimo), dando fim à etapa pré-processual, e iniciando o processo administrativo sancionador e instrutório, propriamente dito, ou seja, deflagrando o exercício das duas funções do TM, referidas ao início deste trabalho. Um eventual arquivamento do IAFN provém de parecer fundamentado da Procuradoria em favor dessa medida, a qual deverá necessariamente contar com a anuência do Tribunal. Cabe ressalvar que, além da iniciativa da PEM ou da parte interessada (representação privada), o art. 41 da LOTM prevê ainda (inciso III, já transcrito acima) uma terceira hipótese de início do processo marítimo, por iniciativa do próprio Tribunal, ou seja, de ofício. Pimenta (2013: p. 69) preceitua, muito acertadamente, que a representação pelo Tribunal provém do seu dever de fiscalizar, o qual se soma ao dever de julgar as demandas. Os autores têm dúvidas sobre a compatibilidade desta modalidade de início do processo marítimo com a Constituição de 1988, que aboliu, no processo penal, todas as possibilidades de início do processo punitivo de ofício17, como ocorria com a iniciativa da ação penal pelo próprio juiz ou por portaria do delegado de polícia18. Aprofundar este ponto, todavia, escaparia aos propósitos deste breve artigo. A representação privada, como já dito, encontra-se prevista no art. 41, II, da lei 2.180/1954. Sua propositura parte da premissa de que os demais entes competentes para promoção de representação - os já mencionados Tribunal e Procuradoria - permaneceram inertes em sua prerrogativa funcional, optando pelo arquivamento dos autos do IAFN. Em outras palavras, a propositura de representação privada nos autos de Inquérito recebido em tempo regular no Tribunal é condicionada à ausência de representação pública nos autos. Do contrário, havendo a representação da PEM, a intervenção de eventual parte interessada será condicionada à admissão pelo Juiz-Relator do processo, demandando-se a demonstração de interesse econômico e moral no deslinde do conflito. Assim, vislumbra-se a possibilidade de intervenção de terceiro na causa enquanto assistente da acusação19.  Trata-se, portanto, de hipótese claramente diversa: na assistência, a parte apenas auxilia a PEM na acusação, enquanto na representação privada, compete à parte promover efetivamente a ação, como titular pleno do munus acusatório.  Neste sentido, esclarecedora é a lição de Martins (2015: vol. 3, p. 306), diferenciando os fundamentos de cada uma das hipóteses: Observe-se, ainda que a representação de parte atinente às três circunstâncias permitidas pela lei tem objetivos distintos. Na primeira hipótese, versarão e objetivarão a representação da parte a providência de recebimento do IAFN pelo TM e a respectiva apreciação do incidente. Na hipótese II, a representação visa a apresentar a petição contra arquivamento, enfatizando a parte as relevantes razões de direito a serem apreciadas pela Corte Marítima com vistas ao prosseguimento do feito. Na hipótese III, consoante observações feitas anteriormente, a representação visa apenas a legitimar a parte nos autos. Como não poderia deixar de ser, a propositura de representação privada demanda o cumprimento de uma série de requisitos, dispostos no art. 64 do Regimento Interno do TM, quais sejam, a qualificação do representante, descrição pormenorizada do acidente ou fato da navegação, bem como da acusação efetivamente formulada por meio da representação, dos tipos de provas com as quais o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados e, naturalmente, requerimento para citação do representado. A ausência de qualquer dos elementos em referência ensejará a concessão de prazo decenal para emenda à representação20. Diferentemente do que ocorre na representação pública, as demandas de iniciativa do particular comportam litisconsórcio ativo fundado na comunhão ou identidade de interesse21. Admite-se, ainda, que terceiro interessado interfira na demanda em razão de possível influência de seu deslinde em relação jurídica que o afete22. O recebimento da representação da parte enseja as movimentações de praxe no procedimento do processo marítimo, de modo que o Juiz-Relator ordenará a citação do acusado, atentando aos meios previstos na normativa vigente. A ausência de citação no início da causa, ou quando do advento de execução, gerará a nulidade dos atos praticados. Com o advento de representação privada, há a remessa dos autos à PEM, de modo que a Procuradoria tenha conhecimento dos termos da manifestação e ofereça parecer sobre o seu recebimento pelo Tribunal, conforme art. 42 da LOTM, já transcrito acima. Uma vez recebida a representação privada, sua tramitação seguirá o mesmo procedimento de uma representação oferecida pela PEM, conforme dispõe o art. 49 da LOTM23. Sobre o procedimento regular de representações privadas, vale evidenciar, nesse momento, que é permitido às partes a desistência do feito24. Tal alternativa, no entanto, não implica a extinção da demanda, mas sim o prosseguimento do feito, nos termos em que o Tribunal decidir na homologação. Na prática, o processo passa a correr como se o feito de iniciativa pública fosse. Caso, no entanto, a representação da parte ainda não tenha sido conhecida pela Corte e se baseie em prova ainda não produzida, terá o representante a faculdade de peticionar pela sua desistência, requerendo subsequente arquivamento dos autos. Caso a PEM não apresente oposição nesse sentido, a jurisprudência marítima comporta a possibilidade de se autorizar o encerramento do feito desde logo.25 Nestes breves apontamentos, esperamos ter demonstrado que a representação privada, a despeito de sua denominação, tem natureza essencialmente pública, e seu fundamento constitucional é a ação penal privada subsidiária da pública, prevista no art. 5º, LIX da Constituição Federal.  Por isso, embora de origem diferente, a representação privada tem os mesmos objetivos mediatos e resguarda os mesmos valores jurídicos que a representação oferecida pela PEM. __________ 1 Art. 74 da lei 2.180/1954 (Lei Orgânica do TM, ou "LOTM"). 2 Para a exposição completa da sistematização das funções do Tribunal Marítimo, impossível de ser desenvolvida no âmbito deste trabalho, remetemos o leitor ao livro "Tribunal Marítimo: natureza e funções" (Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017), p. 67-97. 3 A natureza, extensão e limites da função instrutória constituem, certamente, o ponto mais debatido e mais controvertido na literatura jurídica sobre o Tribunal Marítimo. Para uma extensa exposição da literatura e jurisprudência sobre o tema, bem como a opinião do autor, também remetemos o leitor à obra acima, p. 123-156. 4 Art.  64 a 69 do Regimento Interno do Tribunal Marítimo e, ainda, art. 41 a 52 da LOTM. 5 Art. 41. O processo perante o Tribunal Marítimo se inicia: I - por iniciativa da Procuradoria;       II - por iniciativa da parte interessada;     III - por decisão do próprio Tribunal.  6 Constituição Federal: Art. 5º. (...) LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; 7 Código Penal: Art. 145. Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. 8 Art . 45. Nos feitos de iniciativa privada, a representação ou contestação só poderá ser oferecido por quem tiver legítimo interêsse econômico ou moral no julgamento do acidente ou fato da navegação. 9 Art. 74. (...) a indicação das medidas preventivas e de segurança da navegação, quando fôr o caso. 10 TM, Embargos de Declaração no proc. n. 25.280/10, Juiz-Relator Nelson Cavalcante e Silva Filho, j. em 12.03.2013. 11 Art. 46. No curso da ação privada é lícito às partes desistirem, mas o processo prosseguirá, nos têrmos em que o Tribunal decidir na homologação, como se fôsse de iniciativa da Procuradoria. 12 Art. 42. Feita a distribuição e a autuação, em se tratando de inquérito ou de representação, o relator designado dará vista dos autos à Procuradoria, para que esta, em dez (10) dias, contados daquele em que os tiver recebido, oficie por uma das formas seguintes: a) oferecendo representação ou pronunciando-se sôbre a que tenha sido oferecida pela parte; 13 Art. 33. Sempre que chegar ao conhecimento de uma capitania de portos qualquer acidente ou fato da navegação será instaurado inquérito. § 1º Será competente para o inquérito: a) a capitania em cuja jurisdição tiver ocorrido o acidente ou fato da navegação; b) a capitania do primeiro pôrto de escala ou arribada da embarcação; c) a capitania do pôrto de inscrição da embarcação; d) qualquer outra capitania designada pelo Tribunal. 14 Art. 35. São elementos essenciais nos inquéritos sôbre acidentes e fatos da navegação: a) comunicação ou relatório do capitão ou mestre da embarcação, ou parte de qualquer dos interessados, ou determinação ex-offício ; b) depoimento do capitão ou mestre, do prático e das pessoas da tripulação que tenham conhecimento do acidente ou fato da navegação a ser apurado; c) depoimento de qualquer testemunha idônea; d) esclarecimento dos depoentes e acareação de uns com outros, quando necessário; e) cópias autênticas dos lançamentos diários de navegação e máquina, referentes ao acidente ou fato a ser apurado, e a um período de pelo menos vinte e quatro horas anteriores a tal acidente ou fato, salvo no caso de embarcação dispensada dos lançamentos aludidos quando serão investigados e reconstituídos os pormenores da navegação, rumos, manobras, sinais, etc., mediante depoimentos do capitão ou mestre, e tripulante; f) exame pericial feito depois do acidente ou fato da navegação, e juntada do respectivo laudo ao inquérito; g) juntada ao inquérito dos últimos têrmos de vistoria a que se houver submetido a embarcação, em sêco e flutuando, antes do acidente ou fato a ser apurado, bem como cópia do têrmo de inscrição, caso a embarcação não seja registrada no Tribunal Marítimo; h) juntado ao inquérito, sempre que possível, do manifesto de carga, com esclarecimentos sôbre a forma pela qual se achava tal carga estivada, e, se tiver havido alijamento, juntada ainda ao inquérito de informações concretas sôbre a natureza e quantidade da carga alijada e sôbre o cumprimento das prescrições legais a êsse respeito. 15 Art. 37. Cabe à autoridade encarregada do inquérito, quando concluídas as diligências, fazer no prazo de dez dias um minucioso relatório do que tiver sido apurado. 16 Art . 39. O inquérito, encerrado, será enviado com urgência ao Tribunal Marítimo. 17 Constituição Federal: Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; A única exceção a este dispositivo está, exatamente, no inciso LIX do art. 5º, que prevê a ação penal privada subsidiária da pública. 18 Código de Processo Penal: Art. 26.  A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial. 19 Art. 48. No processo de ação pública, qualquer interessado poderá intervir apenas como assistente da Procuradoria ou do acusado. 20 Art. 65 do Regimento Interno do Tribunal Marítimo. 21 Art. 47. No processo iniciado em virtude de representação do interessado, admitir-se-á o litisconsórcio ativo ou passivo, fundado na comunhão ou identidade de interêsse. 22 Art. 47. (...) Quando a decisão puder influir na relação jurídica entre qualquer das partes e terceiro, será lícito a êste intervir em qualquer fase do processo como litisconsorte, aceitando a causa no estado em que ela se encontrar. 23 Art. 49. Recebida pelo Tribunal a representação, o relator do processo o fará prosseguir nos têrmos desta lei. 24 Art. 46. No curso da ação privada é lícito às partes desistirem, mas o processo prosseguirá, nos têrmos em que o Tribunal decidir na homologação, como se fôsse de iniciativa da Procuradoria. 25 "Por todo o exposto, tendo em vista que a Representação de Parte ainda não havia sido conhecida por esta E. Corte Marítima e se baseava em prova ainda a ser produzida e não juntada aos autos, que ocorreu sua desistência, conforme petição da autora que requereu o arquivamento dos autos, não havendo qualquer prova nova a modificar o entendimento da D. Procuradoria e tendo em vista que não se apurou à época dos fatos a causa da falha nas soldas da lança do guindaste que provocou a queda de uma seção desta lança do guindaste sobre a tampa do porão do navio, causando avarias neste, deve ser acolhido o pedido de arquivamento da D. Procuradoria Especial da Marinha, equiparando este aos casos cujas circunstâncias determinantes não foram apuradas com a necessária precisão." (TM, proc. n. 31.080/16, Juiz-Relator Fernando Alves Ladeiras, j. em 27.07.2018).
Os leitores e as leitoras da coluna, interessados que são nos assuntos que envolvem o mundo da navegação, muito provavelmente acompanharam com espanto as notícias sobre o acidente ocorrido em 14/11, envolvendo o navio graneleiro "São Luiz". A embarcação, um cargueiro de 63.000 toneladas e 244 metros de comprimento que se encontrava fundeado na Baía de Guanabara, foi arrastada pelos fortes ventos que atingiram a cidade naquele dia até se chocar com a estrutura da icônica Ponte Rio-Niterói, na Baía de Guanabara, um dos cartões-postais do Rio de Janeiro. Como devidamente registrado por um dos milhares de motoristas que trafegavam pela rodovia naquele horário de pico, a estrutura da ponte chegou a balançar em virtude da colisão. Em razão do acidente, o tráfego na Ponte teve que ser paralisado em ambos os sentidos, e só foi reaberto no dia seguinte, após a realização de uma avaliação técnica pela concessionária da rodovia. Em nota oficial, a Capitania dos Portos do Rio de Janeiro informou que, devido às "condições climáticas extremas", a embarcação teve "sua amarra partida e se deslocou do local em que se encontrava fundeada". Ainda segundo a nota, a Capitania enviou uma equipe de busca e salvamento ao local, tendo essa equipe rebocado a embarcação para atracação no Porto do Rio de Janeiro. A nota também informa que a embarcação era objeto de um processo judicial e encontrava-se fundeada em local pré-definido pela Autoridade Marítima desde fevereiro de 2016. Em razão do acidente, a Capitania informou, ainda, que irá instaurar um Inquérito sobre Acidentes e Fatos de Navegação para apurar o ocorrido. Sem que tenha havido pronunciamento por parte do armador ou eventual afretador da embarcação, surgiram diversas especulações sobre a sua causa do acidente, trazendo à tona também alguns pontos que merecem exame mais aprofundado sob o ponto de vista jurídico.                                                                   Primeiramente, é importante analisar os autos de um processo judicial (sem prejuízo de outros existentes) envolvendo a embarcação São Luiz (processo nº 5093186-56.2019.4.02.5101, em curso na 16ª Vara Federal). A ação foi ajuizada no ano de 2019 pela Companhia Docas com o objetivo de condenar a empresa responsável pela embarcação a efetuar o pagamento de uma dívida pela utilização da infraestrutura portuária e - merece destaque -- a retirar imediatamente o navio "São Luiz" do local de fundeio em que se encontrava, a fim de evitar danos ambientais e risco à segurança da navegação. Ocorre que, de acordo com os autos do processo, a empresa ré da ação, proprietária da embarcação, não teria sido localizada. Diante disso, houve um despacho deferindo uma tutela de urgência que autorizava a Companhia Docas a retirar a embarcação para um local seguro de sua escolha. A ordem judicial foi dirigida à Companhia Docas, muito provavelmente, pela dificuldade de localização de representantes da empresa ré da ação, considerando que, se a parte não havia sido encontrada até então, nem apresentado qualquer manifestação nos autos, seria remota a possibilidade de que houvesse o cumprimento dessa decisão. Seja como for, nota-se que a tutela judicial em questão não chegou a ser efetivamente cumprida, seja pela autora, seja pela ré da ação. Considerando a natureza da medida, alguns pontos merecem destaque e podem explicar a demora no cumprimento da ordem judicial. Uma operação desse tipo envolve não apenas planejamento e recursos operacionais e de pessoal, mas sobretudo alto custo financeiro. São diversos os aspectos a serem considerados, incluindo o planejamento da operação, como será realizado o reboque da embarcação, para onde essa embarcação de grande porte será levada e quem arcará com os custos de atracação dela, dentre outros aspectos. Embora não esteja claro do processo judicial em questão, tudo isso pode ter resultado no não cumprimento imediato da determinação judicial pela Companhia Docas, a fim de se obter mais tempo para que a proprietária da embarcação fosse localizada e arcasse com os custos e demais providências relacionadas a essa operação de alta complexidade. Após o deferimento da tutela antecipada, não cumprida, e a suspensão do processo por conta de implicações da Covid-19, foi enfim declarada revelia da proprietária da embarcação e proferida sentença. Ao contrário da tutela de urgência, a sentença determinou que a proprietária do navio, e não a Companhia Docas, removesse a embarcação para fora do entorno da Baía, bem como que realizasse o pagamento de dívidas na monta de quase R$ 7 milhões. Não obstante, essa determinação imposta pela sentença de mérito também não chegou a ser cumprida pela ré da ação. Como se não bastasse, no final do ano passado, em novembro, a embarcação foi alvo de uma operação do Ministério Público do Trabalho ("MPT"). De acordo com o órgão, o navio estaria abrigando dois funcionários que estariam trabalhando em condições análogas à escravidão, uma vez que, além de não possuírem carteira assinada, circulavam pela área interna da embarcação sem luz e sem alimentação adequada. Para concluir, em abril desse ano, houve ainda um pedido de desarquivamento dos autos e início do cumprimento de sentença. A nova intimação da empresa ré na ação ocorreu no mês de julho, não tendo havido qualquer manifestação da parte. O processo, então, foi suspenso novamente, prosseguindo a embarcação fundeada na Baia de Guanabara. Menos de um mês antes do acidente, em 28/10, a Companhia Docas chegou a solicitar "autorização de acesso ao navio, para execução de serviços de solda dos volantes de todas as válvulas internas de fundo, caixas de mar e possíveis locais que, porventura, apareçam após vistoria subaquática, bem como reforçar o fundeio, implantando mais uma amarração, de forma a complementar o sistema de fundeio existente, e bloquear os acessos de água do navio com o tamponamento das válvulas de fundo existentes, caixas de mar e das entradas de ar". Contudo, a decisão referente a esse pedido foi proferida apenas em 16 de novembro de 2022, ou seja, 2 dias após a colisão da embarcação com Ponte Rio-Niterói. Muito embora o acidente tenha causado espanto, um estudo conduzido pela Universidade Federal Fluminense indica que a colisão do navio "São Luiz" pode se repetir futuramente. Isso porque, segundo esse estudo, existiriam pelo menos outras 80 (oitenta) embarcações em situação similar à do navio "São Luiz" e que, potencialmente, a depender das circunstâncias de cada caso, podem representar risco à navegação, à integridade da estrutura da Ponte Rio-Niterói e, como advertiram os ambientalistas, ao meio ambiente. De fato, dentre os impactos ambientais que a situação pode acarretar, destacam-se a descarga ilegal de esgoto sanitário dos navios, o risco de vazamento de óleo, dentre outros possíveis danos ambientais. O "cemitério de navios abandonados", como denominou a imprensa, chama a atenção e requer pronta solução. Especialistas sugerem que as embarcações poderiam ser desmembradas, de forma a promover a reciclagem de suas peças. Contudo, também não se sabe ao certo quais seriam os possíveis impactos ambientais em tal operação, haja vista a grande concentração de metais pesados nas estruturas navais. Além disso, essa operação é invariavelmente custosa e, nos casos de navios abandonados, geralmente o proprietário da embarcação costuma ser uma empresa em estado de falência ou já liquidada. Nesses casos, em havendo risco à navegação, a responsabilidade direta pela retirada da embarcação acaba recaindo sobre a Marinha do Brasil. Com efeito, a previsão da lei 7.542/86 é de que compete à Marinha a "remoção e demolição de coisas ou bens afundados, submersos, encalhados e perdidos em águas sob jurisdição nacional", em "decorrência de sinistro, alijamento ou fortuna do mar". A missão não é simples, seja em razão do grande número de embarcações nessa situação, seja porque a demolição de um navio do porte do São Luiz, e as consequências ambientais dessa operação, requerem planejamento e alto custo financeiro, como anteriormente mencionado. A título de exemplo, recentemente foi noticiado que um porta-aviões brasileiros teria sido adquirido como sucata para desmanche por uma empresa turca.  O navio chegou a ser arrematado em março deste ano por R$10,5 milhões e seguia para desmanche na Turquia, quando recebeu ordem de retorno ao Brasil, após um comunicado divulgado pelo ministro do Meio Ambiente, Cidade e Mudanças Climáticas da Turquia, proibindo a entrada da embarcação em águas turcas pela falta, segundo noticiado pela imprensa, do envio de um relatório, por parte do governo brasileiro, contendo um inventário de materiais perigosos presentes no porta-aviões. O ocorrido demonstra exatamente a complexidade de uma operação dessa natureza, ainda que se trate do desmanche da embarcação. Nesse aspecto, interessante notar, ainda, que a lei 7.542/86 também prevê que a Marinha poderá delegar a execução de tais serviços a outros órgãos federais e estaduais, como o INEA ou o IBAMA por exemplo. Porém, no caso do São Luiz, nenhum desses órgãos teria assumido a responsabilidade pelo ocorrido. Pelo contrário, em comunicado à imprensa, o INEA se pronunciou no sentido de que tal competência seria mesmo da Marinha, denotando mais uma vez a dificuldade prática de uma rápida solução para essa questão, considerando a diversidade de embarcações na mesma situação, detidas por diferentes proprietários, frequentemente em local incerto. Por fim, vale ainda destacar como uma possível solução para a questão que, segundo noticiado pela Agência Câmara, em 24.11, a Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional da Câmara dos Deputados aprovou projeto de lei que regulamenta a reciclagem de embarcações no País, estabelecendo diretrizes para a gestão e o gerenciamento da atividade. As normas se aplicam a todas as embarcações em águas brasileiras, incluindo plataformas flutuantes ou fixas, como as de petróleo. Segundo Relator do projeto, "o vasto litoral brasileiro é um grande depósito de navios abandonados, sendo um cemitério de embarcações, elevando o risco para os demais barcos e navios que trafegam pela nossa Amazônia Azul".   Segundo o texto aprovado, deverá ser realizado um plano de reciclagem contendo informações sobre materiais perigosos, resíduos e demais elementos potencialmente danosos ao meio ambiente, sendo que esse plano deverá ser aprovado pelo órgão ambiental competente. Esse órgão ficará responsável, ainda, por uma vistoria feita pela autoridade marítima ou entidade especializada devidamente autorizada. Será a autoridade marítima, enfim, que emitirá o certificado autorizando que embarcação se encontra pronta para reciclagem. O projeto seguirá agora para aprovação nas demais comissões competentes da Câmara dos Deputados. Em outro exemplo recente, aliás, dessa vez relacionado a aeronaves, vale destacar o projeto pátios limpos, que consiste em uma operação que pretendeu retirar aeronaves sob custódia da Justiça dos aeroportos. O objetivo foi retirar todos os aviões vinculados às massas falidas ou apreendidos em processos criminais, já que o espaço a eles destinado agravava a ocupação dos aeroportos e, em alguns casos, ensejava risco às demais aeronaves em operação, além de representarem riscos à saúde pública. Nesse caso, foram envolvidos no projeto o Conselho Nacional de Justiça, a Agência de Aviação Civil (ANAC) e as Forças Armadas, demonstrando a necessidade de um esforço conjunto de vários órgãos para a solução da questão. Em resumo, como se verifica, é provável que a solução desse problema demande esforços conjuntos dos órgãos responsáveis. No caso do "cemitério de navios", muito provavelmente, será necessária a adoção de uma solução e de esforços que demandarão planejamento, foco e atuação conjunta de várias entidades governamentais e do Poder Judiciário.
O legislador estabeleceu no artigo 472 do Código de Processo Civil de 2015 a possibilidade de se dispensar a produção de prova pericial, quando as partes trouxerem na sua inicial ou contestação pareceres técnicos ou documentos probatórios suficientes sobre as questões de fato discutidas na demanda: Art. 472. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes. O mecanismo criado no CPC visa dar celeridade e praticidade às demandas judiciais, permitindo que as partes antecipem a produção de provas técnicas que serão apresentadas no ajuizamento da petição inicial ou na apresentação da contestação, reduzindo, portanto, os custos incorridos durante a tramitação do processo, e apresentando peças mais técnicas e bem fundamentadas. Dessa forma, fica evidente a importância e vantagem de desenvolver um trabalho técnico prévio alinhado aos argumentos iniciais, que sejam capazes de elucidar eventuais dúvidas dos magistrados, permitindo a dispensa da produção de prova pericial, e por consequência os custos que são empreendidos na elaboração da prova, tais como honorários periciais, custos das diligências e contratação de assistente técnico. Dessa forma, a possibilidade criada pelo artigo 472 do Novo Código de Processo Civil traz inúmeras vantagens na tramitação do processo, especialmente nos casos que versam sobre o direito marítimo, como será abordado abaixo. No campo do direito marítimo, como em outros, a produção de prova técnica prévia, conforme permitido pelo artigo 472 do CPC, muitas vezes é feita para melhor assessorar a parte sobre as chances de êxito com a demanda a ser ingressada, possibilitando a parte melhor definir a estratégia judicial ou até mesmo extrajudicial, além de evitar o ajuizamento de ações pleiteando valores excessivos que podem gerar um ônus sucumbencial desnecessário. Mais especificamente no caso de ações que versam sobre direito marítimo, onde os valores discutidos muitas vezes são expressivos e a matéria é estritamente técnica, a elaboração de parecer prévio é essencial também como forma de mitigar os riscos de se ingressar com a ação judicial fundamentada em argumentos superficiais e de fácil desconstrução, prejudicando as chances de êxito na demanda. Ou, no caso da contestação, um parecer técnico independente elucidativo coordenado com uma boa peça de bloqueio pode minar os argumentos da inicial, já apresentando obstáculo suficiente para convencer o magistrado da inaptidão da exordial para sustentar os argumentos da parte adversa. Muitos dos conflitos empresariais no segmento marítimo iniciam-se no nível gerencial ou até mesmo operacional, que invariavelmente estão diretamente envolvidos com a problemática. Obviamente que quando se tem um acidente ou de uma questão contratual, quem levanta tais questões para os tomadores de decisão da empresa são os profissionais que se encontram plenamente envolvidos com o cerne do problema e podem, portanto, se tornarem imparciais para assessorar a empresa na sua exposição numa eventual ação judicial.   Comumente a direção da empresa decide baseado na visão desses profissionais que estão significativamente envolvidos, fazendo com que a sua análise seja enviesada, podendo levar a administração a tomar uma decisão inadequada ou até mesmo errada. Por isso, o ideal é a contratação imediata de um parecer técnico independente que irá avaliar a questão com uma distância necessária para melhor avaliar as causas do problema em questão, e assim, podendo direcionar a administração, bem como o jurídico para o melhor caminho a ser adotado pela empresa para resguardar seus interesses. A escolha do profissional para a elaboração do parecer é vital para que a prova seja aceita pelo eventual tribunal, dessa forma as empresas devem buscar um profissional idôneo, capacitado e com expertise na matéria. Isso porque o não envolvimento com a ocorrência da questão e sua imparcialidade permitirão que seja redigido um parecer isento, maximizando o índice de assertividade na conclusão do técnico. Historicamente as empresas de navegação e de apoio portuário, bem como seus principais fornecedores e clientes, somente buscavam estudar o assunto quando a questão estava para ser judicializada, o que culminava num grande lapso temporal entre o fato ocorrido e o estudo afinco do caso. Ocorre que, nesse tempo muitos aspectos técnicos são perdidos, prejudicando a melhor ação ou defesa das empresas envolvidas nos fatos discutidos. Assim, a contratação de um expert independente no momento do acidente ou da discussão de questões contratuais, resumidamente, traz como vantagem a apresentação de uma conclusão isenta, clara e objetiva mostrando a real situação do caso, o que possibilita uma decisão assertiva, evitando o ingresso de uma ação judicial ou arbitral fadada ao fracasso, reduzindo consideravelmente os custos envolvidos em uma demanda fracassada, ou até mesmo, garantindo fundamentos para eventual defesa. Assim, o parecer técnico independente bem elaborado tem uma dupla função, a primeira de ajudar a determinar o melhor caminho a ser percorrido para obter o resultado desejado pela empresa e a segunda, no caso de ajuizamento de ação judicial, de prova técnica nos moldes do artigo 472 do CPC. ___________ *Patrícia Almeida é gerente Jurídica da Pinheiro Almeida Perícia e Assistência Técnica, advogada formada na Universidade Federal Fluminense e pós-graduada em processo civil pela PUC-RIO, tendo atuado em escritórios maritimistas referência no mercado com experiência na representação de empresas de navegação, P&I Club e outros grandes players da Indústria Naval - Onshore e Offshore. *Mauricio Almeida é diretor executivo da Pinheiro Almeida Perícia e Assistência Técnica, engenheiro  possuindo 45 anos de experiência em gestão na área da Indústria Naval - Offhore , Consultoria, Perícia e Assistência Técnica sendo credenciado em Tribunais Estaduais,  Federisl e Marítimo e Árbitro do Centro Brasileiro de Arbitragem Marítimo.
O dia a dia das operações portuárias compreende não somente a agenda daquilo que é aguardado e acordado previamente pelas partes envolvidas, como também surpresas que não haviam sido previstas pelos implicados na situação, mas que dada a urgência na realização das atividades do porto precisam ser solucionadas visando o bem comum. No processo de exportação, muitas vezes, por diferentes motivos que serão apontados ao longo desse breve artigo, é necessário que as cargas que estão aguardando para serem exportadas tenham outra destinação que aquela inicialmente prevista. Por conta disso, os valores que inicialmente seriam pagos aos operadores portuários que atuam com a armazenagem dentro do porto organizado acabam sofrendo acréscimos por conta da sobrestadia das mercadorias que acabam por ficar mais tempo do que o que havia sido estipulado entre as partes contratantes. O fato de os exportadores terem de arcar com estes custos que são inerentes e afeitos a este tipo de tratativa negocial, faz com que eventualmente ações surjam para análise do Poder Judiciário, de modo que os tribunais de primeira e segunda instância tenham que se desdobrar em análises acerca do assunto. Desta feita, o que se procura explicitar no presente excerto, baseado na mais recente jurisprudência de diferentes tribunais, é o fato de que esse período excedente, no qual são feitas as rolagens nas cargas que estão esperando a melhor janela de exportação, não deve ser arcado pelos terminais portuários, e sim pelos próprios exportadores. Inicialmente, pode-se utilizar como exemplo uma sentença proferida em sede de primeira instância, na comarca de Santos, já datada de 2018, quando a requerente, empresa exportadora , demandava ação declaratória alegando que, mesmo a autora disponibilizando a carga exportada, na modalidade FOB, em um dos terminais da corré (terminal portuário), dentro do prazo programado para o embarque, por conta da mudança do navio sob a responsabilidade de outra corré (armador), por problemas de calado no canal do porto, o embarque acabou por ser cancelado e transferido para outra data. No presente caso, seguiu aduzindo a autora que somente após quase um mês da data prevista, por meio de outros navios disponibilizados pela última corré (armador) é que finalmente a mercadoria foi exportada para o seu destino. Por conta da situação exposta acima, afirmou a exportadora que foi cobrada uma taxa de rolagem em razão do armazenamento alfandegado da carga e da sua transferência de quadra, embora ela não tenha dado causa ao atraso do embarque. Em face da situação exposta, afirmava em seu pleito que deveria ser declarada a nulidade da cobrança na referida taxa de rolagem. Por sua vez, o douto magistrado referendou sua sentença aduzindo que: "(...) Trata-se de caso fortuito interno (uma vez que previsível ocorrer na sua atividade), que não elide a responsabilidade desta corré. Assim, via de regra, caberia a aplicação do artigo 10, da Resolução nº 2.389/2012, da ANTAQ Agência Nacional de Transportes Aquaviários, que regula os custos de armazenagem de carga não embarcada em navio previamente programado, orientando que serão cobrados do responsável pelo atraso. Todavia, não há pedido na inicial neste sentido, restringindo-se o pleito a declaração de nulidade da cobrança da taxa de rolagem. Todavia, a outra corré prestou os serviços referentes ao depósito e realocação da carga, não podendo ser declarada a nulidade do contrato, por inexistir qualquer vício contratual, sob pena de enriquecimento indevido ao exportador ou, melhor dizendo, do armador (conforme acima exposto). Assim, deve o valor da taxa de rolagem recair sobre quem tinha a responsabilidade, que no caso dos autos era a autora. Entretanto, ela futuramente poderá ser ressarcida por meio de ação de regresso do causador do dano. Ressalto que a autora celebrou com o adquirente da carga um contrato com a cláusula free on board, que segundo os Incoterms (International Commercial Terms - Termos Internacionais de Comércio), responsabiliza o vendedor pelos custos referentes à carga até o seu embarque. Assim, referindo-se à cobrança em questão à prestação de serviço antes do embarque da carga, e não havendo responsabilidade pela demora do embarque do terminal de depósito, incumbe à vendedora da mercadoria o seu pagamento. Nesse sentido: "Armazém. Ação declaratória de inexigibilidade de débito. Venda de móveis ao estrangeiro. Transporte marítimo celebrado na modalidade FOB. Atraso no embarque da mercadoria. Ausência de culpa da agente portuária Direito de cobrar pela armazenagem. O contrato de transporte marítimo celebrado pela autora se deu na modalidade FOB, de acordo com a qual o exportador é o responsável pela carga até que esta tenha cruzado a amurada do navio no porto de embarque. Se a autora descarregou cargas no terminal portuário para embarque sob a administração da corré, é certo afirmar que ela lhe prestou serviços que devem ser remunerados em razão da existência de contrato de depósito e movimentação de carga." (Apelação 1016812-61.2013.8.26.0562 12ª Câmara de Direito Privado Rel. Des. Sandra Galhardo Esteves j. 06.04.2016)"1 Conforme observado na sentença acima, mesmo em se tratando de julgado não tão recente (2018), já entendia o magistrado àquela altura que não recaia qualquer responsabilização sobre o terminal por conta da necessidade da rolagem das cargas para a exportação e o consequente pagamento extraordinário, e segundo a autora inesperado. Ora, em qualquer processo relativo aos ditames do comércio internacional de mercadorias, é impossível não imaginar que contratempos inesperados poderão ocorrer, provocados por uma infinidade de diferentes variantes. Claro que eventual responsabilização pode e deve ser enfrentada, mas não nos resta dúvidas que na matéria ora sob análise, não cabe transferir tal implicação na figura daquele cujo dever é o de guardar as mercadorias em segurança, conforme orientação das autoridades competentes para que o carregamento e descarregamento das mercadorias aconteça em segurança e de forma oportuna. Atualmente, o tema está regulamentado pela ANTAQ através da Resolução nº 72, de 30 de março de 2022, como segue: "A armazenagem adicional e outros serviços prestados às cargas não embarcadas em navio e prazo previamente programados nas rotinas de exportação, bem como aqueles prestados às mercadorias não entregues no prazo devido aos importadores ou consignatários na importação, serão cobrados pela instalação portuária ou pelo operador portuário diretamente ao responsável pelo não embarque das referidas cargas."  Em outro julgado monocrático, este já mais recente, do ano de 2021, o mesmo entendimento foi reiterado quando um novo exportador aduzia o não pagamento pela rolagem de mercadorias à exportação para o terminal competente em receber o valor. Neste caso, informava que por se tratar da utilização do Incoterm EXW (Ex Works) os custos de rolagem do navio deveriam ser suportados pela empresa estrangeira, de maneira que os custos inerentes aos trâmites portuários deveriam ser por ela suportados. Na sentença, em que o magistrado julga a ação improcedente, expõe mais uma vez o entendimento de que a responsabilização pela rolagem de mercadorias à exportação não pode ocorrer pelo simples fato de não ter sido prevista anteriormente pela parte envolvida. Evidenciou em sua deliberação: "O Incoterm "EXW" significa que o vendedor (no caso a autora) se limita a colocar a mercadoria à disposição do comprador no seu domicílio, no prazo estabelecido, não se responsabilizando pelo desembaraço para exportação nem pelo carregamento da mercadoria em qualquer veículo, na forma da Resolução 21, de 07/04/2011 do Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior. Todavia, se por um lado esta mesma Resolução disciplina para os casos de transporte na modalidade ex works (na origem), que no momento em que a mercadoria foi colocada à disposição do comprador , os custos e as despesas , ficam a cargos deste: por outro lado, há uma exceção a esta regra em virtude de o comprador estrangeiro não dispor de condições legais para providenciar o desembaraço para saída de bens do País, fica subentendido que esta providência é adotada pelo vendedor, sob suas expensas e riscos, no caso da exportação brasileira. (...) Não se olvidando, ainda, que a ré ostenta a condição de terceira ao contrato, não há, pois, vício algum ao ser cobrado do exportador as referidas despesas de operação portuária e armazenagem. Ressalto que em ação de regresso contra o importador, a requerente poderá se ressarcir dos prejuízos. É o que basta para o desacolhimento do pedido da ação, e, inversamente, ao acolhimento do pedido da reconvenção."2 Observa-se nessa decisão a mesma compreensão no sentido de que os gastos realizados com os terminais por conta da rolagem de mercadorias cobradas na exportação não trazem manifesta nenhuma ilegalidade a ser contestada. Ainda no mesmo sentido, os Tribunais Recursais já se manifestaram em concordância com as sentenças de primeiro grau: "APELAÇÃO - Ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. pedido de tutela antecipada - Transporte marítimo de cabotagem - Serviço de armazenamento de contêineres - Sentença de procedência que reconhece a inexigibilidade dos valores cobrados pela ré pelos serviços prestados durante paralisação dos caminhoneiros - Insurgência da ré. PRELIMINAR -Ilegitimidade passiva - Incorrência - Ré titular das cobranças questionadas - Documentos que comprovam ser a empresa pertencente a um mesmo grupo econômico - Inexistência de prejuízos à apelante no desenvolvimento de sua defesa - Preliminar afastada. TRANSPORTE MARÍTIMO DE CABOTAGEM - Operador portuário - Cobrança de estadia de contêineres que se difere da taxa de demurrage (sobre-estadia), de natureza indenizatória, não sendo esse o caso dos autos - Prestação de serviços de armazenamento pelo operador portuário - "Paralisação dos caminhoneiros", movimento grevista de grande repercussão que, no entanto, não pode ser considerado caso fortuito ou força maior - Risco da própria atividade explorada pela autora - Fortuito interno-caracterização - Precedentes desse E. TJSP - Cobrança legítima - Sentença de procedência reformada para improcedência - RECURSO PROVIDO.3 Ante os julgados demonstrados anteriormente, nos parece que os tribunais compartilham da mesma opinião de que o fato de haver rolagem das mercadorias no pátio dos armazéns de mercadorias, e a consequente cobrança do serviço (que não é contemplado pelo Código de Defesa do Consumidor - CDC, já determinado por julgado do STJ, pois se trata de relação entre empresas)[iv], esta não deve ser mitigada por parte daquele que tem o dever de efetuar o pagamento, alegando caso fortuito, força maior, parametrização inesperada (como ocorre quando a mercadoria é encaminhada para o canal vermelho), vez que é da natureza do processo do comércio que as presentes situações venham a acontecer e alegar o não pagamento seria desnaturar a função dos terminais. ___________  * Carolina Daltoé é advogada e atua no contencioso cível do escritório Sammarco *José Urbano Cavalini Jr. é advogado e atua no contencioso cível e regulatório do escritório Sammarco ___________    1 Processo Digital nº 1001050-80.2018.8.26.0562, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Comarca de Santos. 2 Processo Digital nº 1005568-28.2020.8.26.0309, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Comarca de Santos. 3 Apelação Cível nº 1012467-30.2018.8.26.05.62, relator Lavínio Donizetti Paschoalão, julgado em 24/03/2021. 4 Resp 1599042/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 14/03/2017, DJe 09/05/2017.
Recentemente, um Ministro de Estado, da pasta mais importante em termos de desenvolvimento econômico e infraestrutura, se manifestou publicamente sobre o "potencial" imobiliário inexplorado no litoral brasileiro, que, na sua visão, poderia render bilhões, ou mesmo trilhões de reais ao País.  Suas palavras foram, literalmente, as seguintes: "Tem trilhões de ativos mal-usados. Por exemplo, tem um grupo de fora que quer comprar uma praia numa região importante do Brasil. Quer pagar US$ 1 bilhão. Aí você chega lá e pergunta: 'Vem cá, vamos fazer o leilão dessa praia?'. Não, não pode. 'Por quê?'. 'Isso é da Marinha' (...)"Você fala assim: 'E quanto é que a gente recebe por isso aí?'. 'A gente pinta lá o quartel deles uma vez por ano, lá, a gente pinta'. Pô, como é que pode um negócio desse? É mal gerido o troço, não é de ninguém. Quando é do governo, não é de ninguém" Como o leitor já pode perceber, a fala tem afirmações equivocadas, do ponto de vista jurídico, e que mostram um preocupante desconhecimento de como as coisas são no mundo real.  A ideia deste texto, porém, não é de criticar a fala do Ministro - embora a conclusão seja inevitavelmente neste sentido - mas esclarecer algumas ideias equivocadas que, recorrentemente, são encontradas no imaginário das pessoas comuns, e até mesmo, às vezes, em profissionais do Direito. Destaco dois temas sobre os quais, mais frequentemente, se ouvem ideias distorcidas: - o conceito de "terreno de marinha" e - o regime jurídico das praias, no que tange à sua propriedade e ao acesso dos cidadãos. Portanto, o presente artigo tentará, tanto quanto possível, não utilizar uma linguagem apenas jurídica, mas fazer a explicação em linguagem comum, com o sincero intuito de esclarecer. Para os colegas do Direito, poderá parecer um texto muito básico ou simples, mas isso é proposital. A primeira - e, poderia dizer, clássica - confusão de conceitos na fala do Ministro (que reflete o pensamento de boa parte do público comum) é a confusão entre "terrenos de marinha" e "terrenos da Marinha". Para entender o que são terrenos de marinha, é preciso retroceder mais um pouco, até um antigo e já completamente defasado instituto do Direito Civil, que é a enfiteuse. A enfiteuse, de origem medieval1, é uma relação jurídica na qual a propriedade se divide em duas, de modo que o "proprietário" tem apenas o chamado domínio direto:  não pode usar, gozar ou dispor do bem.  Do outro lado da relação, tem-se o enfiteuta ou foreiro, que tem o domínio útil, ou seja, pode usar, gozar e dispor do bem.  Pode alugá-lo a terceiros, pode até vender sua propriedade útil, enfim, praticar todos os atos como se proprietário único e pleno fosse.  Na prática, portanto, a única diferença, para o enfiteuta, está na obrigação de pagar anualmente o foro ao titular do domínio direto e, quando é transferido o domínio útil, deve ser pago também o laudêmio. Numa imagem simples, imagine-se que, por abstração, a lei confere dois direitos sobre uma mesma terra. Um sujeito ("proprietário" ou "titular do domínio direto") é o dono da terra, mas não pode usá-la. Ele recebe uma quantia periódica, a cada ano, e outra, se houver venda do chamado domínio útil. O outro sujeito ("enfiteuta" ou "titular do domínio útil") tem direito a explorar a terra. Pode vendê-la, pode construir, pode alugar, pode, enfim, dispor, usar e fruir. Na enfiteuse, portanto, há direitos de mais de uma espécie sobre uma terra só. A enfiteuse, embora presente no Código Civil de 1916, já não era usual, e veio a ser extinta no novo Código Civil, de 2002, embora mantidas as já existentes até aquela data2.  A Constituição de 1988, no seu Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, já apontava, de certa forma, para a extinção do instituto3. A enfiteuse também tem aplicação no Direito Público, embora regida por legislação específica, aplicada a definição do instituto e os conceitos gerais contidos no Código Civil. Assim, bens dos entes públicos (União, Estados-membros e municípios) podem ter sido, no passado, objeto de instituição de enfiteuse, que perdura até os dias de hoje.        Os terrenos de marinha são um caso específico (embora, de longe, o mais comum) de enfiteuse de terrenos da União Federal. A definição dos terrenos de marinha remonta a atos da época do Império e, atualmente, é encontrada no Decreto-Lei 9.760, de 19464. O Código Civil, prudentemente, esclarece que esta espécie de enfiteuse será regulada pela legislação específica5. De modo extremamente simplificado, são os terrenos compreendidos na faixa de terra até 33 metros do litoral, contados a partir de um ponto médio de marés, definido no referido ato normativo. O fundamento mais remoto dessa disposição está na defesa nacional.  Então, o prezado leitor que mora num apartamento na Praia de Botafogo, no Rio de Janeiro, pode estar descobrindo, na leitura deste artigo, que o imóvel, que há três gerações é de sua família, na verdade não lhe pertence. Ele é apenas o enfiteuta ou foreiro, pois, tecnicamente, a proprietária (titular do domínio direto) é a União Federal. A gestão dos terrenos de marinha é feita pela SPU - Secretaria de Patrimônio da União. A gloriosa Marinha do Brasil (MB) não participa dessa administração, tampouco da arrecadação do foro e do laudêmio, de modo que é totalmente injusta a atribuição, que se costuma fazer no imaginário popular, de que estes valores seriam uma "taxa da Marinha" ou o equivocado uso da expressão "terrenos da Marinha".  É claro que pode existir um sentido para a expressão "terrenos da Marinha", designando os imóveis em que se situam organizações militares, como base navais ou aeronavais, que a rigor pertencem à União Federal e estão afetadas ao uso dessa Força Armada, mas que em nada se confundem com o conceito de "terreno de marinha". Por fim, embora já esteja claro, não faz nenhum sentido dizer "isso aí é da Marinha" quando se fala em terrenos de marinha, ou relacionar sua exploração econômica à "pintura do quartel". Trata-se de desconhecimento justificável ao cidadão não versado em Direito, mas muito preocupante em alta autoridade que participa da gestão do imenso patrimônio público do País. Passando à segunda lenda urbana que queremos explicar, as praias são, antes de tudo, um conceito geográfico, e que não se confunde com litoral, embora dele façam parte.  Logo, nem todo terreno de marinha será uma praia, e tampouco toda a extensão de todas as praias será sempre um terreno de marinha, como a atabalhoada fala do Ministro parece ter suposto, em clara confusão conceitual. De modo bastante simples, a linha litorânea pode ser composta por diferentes formações geológicas, como rochedos, falésias, dunas, praias, etc. Intervenções humanas, no passado, também levaram à substituição, total ou parcial, de praias por construções como portos, fortes e marinas. Assim, no litoral brasileiro, embora seja predominante a formação praia, não existe uma linha contínua de praias formando o litoral. Esta diferenciação é importante, pois há um regime jurídico específico para as praias, não necessariamente aplicável a todas as formações litorâneas, naturais ou artificiais. Este regime é delineado, inicialmente, no art. 20, IV da Constituição Federal: Art. 20. São bens da União: IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;  (não destacado no original) Portanto, quanto à propriedade, toda praia é bem público da União, o que já afasta, de plano, qualquer ideia de que possa existir uma "praia particular", seja num hotel ou condomínio, ou "praia exclusiva".  Com relação ao uso das praias, porém, é válido, inicialmente, recordar a classificação dos bens públicos em: a) de uso comum do povo; b) de uso especial e c) dominicais.  Muito resumidamente, os primeiros são de uso geral, como praças, ruas e parques, os segundos são afetados a um uso específico (e, portanto, podem ter seu acesso restrito), como uma repartição pública, escola ou hospital. Por último, os bens dominiais podem ser entendidos como uma categoria residual6, ou seja, fazem parte do patrimônio de um ente público, mas não têm nenhum uso determinado. Observando o uso das praias sob tal classificação, é possível perceber, de início, que é possível a afetação de praias ao uso especial, sempre com uma finalidade pública, para defesa, pesquisas científicas ou preservação ambiental. A vocação natural das praias, porém, é serem bens de uso comum do povo.  Frequentemente se afirma que são a opção mais barata e mais democrático de lazer, pois todos compartilham o mesmo espaço, independentemente de sua condição pessoal. A legislação brasileira reflete este entendimento, destacando-se a lei 7.661/1988. Interessante observar, inicialmente, que essa Lei oferece uma definição legal do que seja a praia, conforme o § 3º do seu art. 107. O caput deste mesmo dispositivo é categórico quanto à caracterização das praias como bens de uso comum do povo, como regra geral, e, excepcionalmente, com bens de uso especial: Art. 10. As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido, ressalvados os trechos considerados de interesse de segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica. Embora a lei não precisasse dizê-lo, fica claro que não se cogita de praias como bens dominiais, porque não faria sentido impedir o uso pelo povo e, ao mesmo tempo, deixar de lhe dar qualquer outra finalidade. Assim, também sob o enfoque do uso, seria ilegítima a atribuição ao particular, para qualquer finalidade, inclusive de exploração econômica, de utilização privada da praia, total ou parcialmente. A exceção, obviamente, estaria na instalação de bens necessários à prestação de serviços públicos por empresas privadas. Portanto, por mais que possam, em alguns momentos, estar na moda os "beach clubs", com a cobrança de ingresso para áreas reservadas das praias, ou a instalação de "cercadinho vip" por estabelecimentos comerciais, tais iniciativas são, pura e simplesmente, ilegais. Por fim, resta esclarecer a questão do acesso às praias.  Embora, juridicamente, seja uma questão simples, na prática surgem dificuldades decorrentes das diferentes configurações do litoral. Diz-se que a questão jurídica é simples porque a Lei não poderia ser mais categórica: "assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido".  Assim, qualquer cidadão pode caminhar pela linha litorânea, nos trechos em que é formada continuamente por praias, de um extremo a outro, sem que possa ser impedido por hotéis, condomínios ou clubes. Também é possível a qualquer pessoa acessar uma praia a partir do mar, nadando, remando ou velejando.  Em ambos os casos, obviamente, estão excetuadas as praias que ficam dentro de instalações militares ou unidades de conservação ambiental. Ora, se o acesso é tão amplo e garantido em lei, o que explicaria a existência - tida por natural, para muitas pessoas - de anúncios de condomínios ou hotéis com "praia privativa"? Até a lei 7.661/88, a explicação - já não muito convincente - para este fato estava na configuração geográfica de algumas praias. Em algumas regiões do Brasil, há muitas praias de pequena extensão que, em suas extremidades, estão limitadas por longos trechos de rochedos ou mangues, tornando impossível o acesso através de "outras" praias em linha contínua, ou mesmo pelo mar.  Assim, formam-se naturalmente praias "isoladas" em que alguém poderia construir um empreendimento em todo o terreno "após" à praia (especialmente naquelas situadas em enseadas em forma de ferradura), de modo a impedir o acesso, por terra, a uma praia específica. Assim, embora o acesso existisse na teoria, acabava sendo criada, na prática, uma praia "privativa", já que o cidadão comum não tinha meios de acessá-la através de vias públicas terrestres. A regulamentação da Lei 7.661/88, editada somente em 2004, esteve atenta a esse problema, estabelecendo disposições para que fossem abertos acessos a todas as praias e determinando prazos8.  A efetiva implantação destas medidas, porém, enfrenta interesses e encontra percalços para a solução de situações já consolidadas anteriormente, contribuindo, lamentavelmente, para a disseminação da falsa ideia de que é possível ter "praias privativas", ou mesmo de "acesso privativo" em qualquer empreendimento. Feitas, então, estas breves explicações, deixo ao juízo do leitor concordar, ou não, com a afirmação de que "é mal gerido esse troço aí". _____________  1 Observa Darcy Bessone: "Surgiu quando o proprietário de vastas extensões territoriais viu-se na impossibilidade de cultivar todas as suas terras, notadamente quando a propriedade concentrou-se nas mãos dos conquistadores, da Igreja, de entes estatais e de particulares. Visou a substituir (dada a impossibilidade dela) a exploração própria das terras pela percepção de rendas ou foros. Os proprietários, não pretendendo desfazer-se dos seus domínios, encontravam na enfiteuse o instrumento hábil para conferir direitos perpétuos aos enfiteutas, sem se eliminar a fonte de rendas que pretendiam conservar." (Direitos Reais, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 271). 2 Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei n o 3.071, de 1 o de janeiro de 1916, e leis posteriores. § 1º Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso: I - cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações; II - constituir subenfiteuse. 3 Art. 49. A lei disporá sobre o instituto da enfiteuse em imóveis urbanos, sendo facultada aos foreiros, no caso de sua extinção, a remição dos aforamentos mediante aquisição do domínio direto, na conformidade do que dispuserem os respectivos contratos. § 1º  Quando não existir cláusula contratual, serão adotados os critérios e bases hoje vigentes na legislação especial dos imóveis da União. § 2º  Os direitos dos atuais ocupantes inscritos ficam assegurados pela aplicação de outra modalidade de contrato. § 3º  A enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima. § 4º  Remido o foro, o antigo titular do domínio direto deverá, no prazo de noventa dias, sob pena de responsabilidade, confiar à guarda do registro de imóveis competente toda a documentação a ele relativa. 4 Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831: a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés; b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés. Parágrafo único. Para os efeitos dêste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano. 5 Art. 2.038. (...) § 2º A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial. 6 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 13ª ed.  Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 852. 7 § 3º. Entende-se por praia a área coberta e descoberta periodicamente pelas águas, acrescida da faixa subseqüente de material detrítico, tal como areias, cascalhos, seixos e pedregulhos, até o limite onde se inicie a vegetação natural, ou, em sua ausência, onde comece um outro ecossistema. 8 Decreto 5.300, de 07/12/2004: Art. 21.  As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido, ressalvados os trechos considerados de interesse da segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica. § 1º.  O Poder Público Municipal, em conjunto com o órgão ambiental, assegurará no âmbito do planejamento urbano, o acesso às praias e ao mar, ressalvadas as áreas de segurança nacional ou áreas protegidas por legislação específica, considerando os seguintes critérios: I - nas áreas a serem loteadas, o projeto do loteamento identificará os locais de acesso à praia, conforme competências dispostas nos instrumentos normativos estaduais ou municipais; II - nas áreas já ocupadas por loteamentos à beira mar, sem acesso à praia, o Poder Público Municipal, em conjunto com o órgão ambiental, definirá as áreas de servidão de passagem, responsabilizando-se por sua implantação, no prazo máximo de dois anos, contados a partir da publicação deste Decreto; e III - nos imóveis rurais, condomínios e quaisquer outros empreendimentos à beira mar, o proprietário será notificado pelo Poder Público Municipal, para prover os acessos à praia, com prazo determinado, segundo condições estabelecidas em conjunto com o órgão ambiental. § 2º.  A Secretaria do Patrimônio da União, o órgão ambiental e o Poder Público Municipal decidirão os casos omissos neste Decreto, com base na legislação vigente. § 3º.  As áreas de domínio da União abrangidas por servidão de passagem ou vias de acesso às praias e ao mar serão objeto de cessão de uso em favor do Município correspondente. § 4º.  As providências descritas no § 1º não impedem a aplicação das sanções civis, administrativas e penais previstas em lei.
A relevância da arbitragem como um método efetivo de resolução de disputas no setor marítimo já foi objeto de estudo na presente coluna [Direito Marítimo e arbitragem], oportunidade em que foi abordado o panorama geral sobre o tema, bem como foi brevemente apontada a dualidade de modelos de procedimento arbitral e, neste passo, a predominância das arbitragens ad hoc no cenário estrangeiro. O que se pretende analisar no presente artigo é a dualidade dos modelos de procedimento arbitral, quais sejam, o modelo de arbitragem institucional e ad hoc no âmbito da arbitragem marítima. De início, não é demais distinguir os modelos de arbitragem institucional e ad hoc. A tradução para a expressão latina ad hoc é "para esta finalidade" ou "para este efeito", indicando que algo foi constituído especialmente para uma única finalidade. No modelo de arbitragem ad hoc, o procedimento é administrado pelas partes e pelos árbitros, sem qualquer ingerência, condução ou supervisão de uma instituição - o que concede às partes uma maior autonomia na elaboração de regras procedimentais, haja vista a ausência de vinculação a um regulamento de uma instituição arbitral1. A elevada autonomia das partes pode ser reconhecida como a grande vantagem do modelo ad hoc - a qual pode ser moldada de forma a se adequar aos interesses das partes, considerando as peculiaridades do caso em questão. Não obstante, para que o modelo ad hoc alcance seu máximo proveito, se faz necessária cooperação entre as partes e árbitros2. Por outro lado, o modelo de arbitragem institucional é aquele previsto no Artigo 5º da Lei de Arbitragem, o qual faculta às partes eleger algum órgão arbitral institucional ou uma entidade especializada para administrar o procedimento arbitral e conduzi-lo nos termos de seu regulamento: "Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem." Muito embora a natural majoração de custos, as arbitragens institucionais são essencialmente regidas por regulamentos testados em frequente prática e administradas por entidades altamente especializadas, garantindo um procedimento eficiente. Cumpre rememorar que o papel da entidade arbitral é essencialmente de natureza administrativa-organizacional, sendo certo que a função jurisdicional é exclusiva dos árbitros3. No Brasil contamos com uma diversidade de instituições arbitrais de excelência, a dizer, o Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA), Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC), Câmara de Arbitragem da Fundação Getúlio Vargas (CAM-FGV), Câmara de Mediação, Conciliação e Arbitragem de São Paulo - CIESP/FIESP (CAM-CIESP-FIESP), Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial (CAMARB) e a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI). Traçadas as premissas básicas do presente estudo, passamos a analisar a referida dualidade no cenário das disputas envolvendo o setor marítimo. O recente e prestigioso trabalho "Arbitragem em Números (2022)"4 de autoria da Professora Selma Ferreira Lemes evidencia o crescimento e desenvolvimento da arbitragem institucional no cenário brasileiro. Depreende-se deste estudo que as arbitragens comerciais revelam uma tendência a seguir o modelo institucional, notavelmente quanto às disputas societárias, empresariais, de construção civil e energia. Inobstante a predominância das arbitragens institucionais no âmbito das arbitragens comerciais, internacionais ou domésticas, o setor marítimo, principalmente internacional, destoa-se da prática, demonstrando uma distinta preferência pelo modelo ad hoc5, em decorrência da confidencialidade, eficiência e flexibilidade deste modelo de procedimento6. Na prática internacional, organização que merece destaque é a London Maritime Arbitrators Association (LMAA), associação londrina fundada em 1960. Com o surpreendente número de 2777 nomeações em 20217, estima-se que a Associação seja responsável por 80% do market share - sendo certo que a vasta maioria dos casos tem por objeto o afretamento de embarcações8. Nas arbitragens sediadas em Londres, os procedimentos são governados, a priori, pela 1996 UK Arbitration Act, somado aos Termos de Procedimento na condução do procedimento (Veja-se o LMAA Terms 20219). Os Termos de Procedimento de 2021 aplicam-se às arbitragens mediante a incorporação destes às clausulas arbitrais, a qual será poderá ser presumida, consoante o item 5 dos Termos. Importante pontuar que a Associação também dispõe de Procedimento de Demandas Intermediárias (para demandas superiores a US$ 100.000,00 que não excedam US$ 400.000,00)10, Procedimento de Demandas Menores (para demandas que não excedam US$ 100.000,00)11, diretrizes para condução dos mencionados procedimentos, bem como uma inovadora diretriz para condução de audiências virtuais e semi-virtuais. Ressalta-se que muito embora a condução do procedimento arbitral seja regida pelos Termos da LMAA, não há qualquer ingerência ou administração pela Associação, (em exceção à hipótese de a Associação figurar como a appointing authority) - o que configuraria uma arbitragem ad hoc. Em verdade o que a Associação pretende é facilitar a arbitragem ad hoc12de formas pontuais. Outra Associação que merece atenção é a nova-iorquina Society of Maritime Arbitrators of New York (SMA), cujo realce está diretamente conectado à transformação de Nova Iorque como um centro internacional da indústria marítima, também no início da década de sessenta13. A Associação recentemente disponibilizou o regulamento de 202214, que estabelece diversas questões do procedimento arbitral - desde o escopo de aplicação do regulamento e a constituição do Tribunal, passando pela consolidação de procedimentos e produção de provas, até os requisitos para a sentença arbitral. Destas disposições, pontuam-se as seguintes - de grande relevância prática: (i) a publicação da sentença arbitral, caso não haja acordo contrário (Section 1); (ii) a possibilidade de consolidação de procedimentos que comunguem questões de fato, de direito ou as disputas versem sobre uma transação comum, hipótese em que o procedimento poderá sofrer ingerência da Presidência da SMA (Section 2) e; (iii) a possibilidade de limitar o procedimento a documentos escritos, isto é, em síntese, vedar submissões orais e produção de prova oral (Section 27). Assim como a LMAA, a SMA não desempenha função administrativa-organizacional do procedimento arbitral, mas pontualmente poderá auxiliar em questões acerca da referida consolidação de procedimentos (Section 2) e a manutenção de conta-garantia (Section 37). A SMA também dispõe de Regulamento de arbitragem expedita, o Shortened Arbitration Dispute15, o qual prevê um procedimento marcado por custos e prazos reduzidos, bem como uma fase instrutória limitada a documentos (sendo vedado o Discovery, a não ser que o Árbitro entenda necessário).  Diversamente ao procedimento expedita da LMAA, o regulamento de arbitragem expedita da SMA não impõe um limite de valores - mas dispõe de um aditamento padrão à cláusula compromissória, no qual as partes poderão estabelecer um limite de valor (por exemplo, a cláusula arbitral padrão da BIMCO estabelece o limite no valor de US$ 100.000,0016). Fechando a tríade dos grandes Arbitration Hubs, o estudo se direciona ao continente asiático, o qual demonstra ampla relevância no setor marítimo internacional17. A Singapore Maritime Arbitration Chamber (SCMA) afirma que desenvolveu um modelo único de arbitragem, marcado pela mínima intervenção institucional, máxima autonomia das partes e custo-eficiência dos procedimentos18. Em que pese a SCMA não administrar os procedimentos regidos pelo seu Regulamento, o Centro poderá atuar como a autoridade nomeadora, decidir questões acerca de impugnação de árbitros, administrar fundos e realizar a autenticação de sentenças arbitrais19. O Centro dispõe de um regulamento de arbitragem expedita para demandas que não excedam o valor total de US$ 300.000,00, ou quando houver previsão expressa acerca da aplicação do regulamento. Seguindo a tendência dos regulamentos de arbitragem expedita, o procedimento enseja uma curta duração, custos reduzidos e será conduzido e julgado por um árbitro único. Conforme as estatísticas de 202120, houve 37 arbitragens conduzidas pelo regulamento da SCMA, sendo certo que as disputas mais frequentes versaram sobre contratos de afretamento, bunkering e gestão comercial de embarcações. No cenário nacional, onde prevalece o modelo de arbitragem institucional, duas Câmaras de arbitragem merecem destaque quando há direito marítimo em questão. O Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA)21 instituição fundada em 2002 pela Associação Comercial do Rio de Janeiro (ACRJ), Federação Nacional das Empresas Privadas de Seguros e Capitalização (FENASEG) e Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro (FIRJAN), possui uma comissão especializada para administrar a arbitragem de direito marítimo e portuário, com reconhecimento internacional, sendo listada como renomada "Associação de Arbitragem Marítima" pelo ICMA22. Pontua-se que o Centro de Arbitragem estabeleceu em 2015 o regulamento para arbitragem expedita23. Nos termos do item 1 do regulamento, a aplicação do procedimento está condicionada a dois requisitos, quais sejam o limite da disputa ao valor de R$ 6.000.000,00 e o consentimento das partes - mediante celebração da convenção de arbitragem ou, ainda, quando da apresentação do requerimento da arbitragem. Em verdade, como uma forma de garantir a higidez do procedimento, o Centro poderá decidir aplicar o procedimento ordinário, considerando a complexidade da matéria em disputa. Alinhado à prática internacional, o regulamento de arbitragem expedita é regido pelo binômio custo-eficiência: tem-se um regulamento mais compacto e de custos reduzidos. Pode-se inferir que, não obstante a inegável competência das câmaras arbitrais brasileiras, espelhar as práticas internacionais, especialmente quando se trata do setor marítimo, é de suma importância para a boa gestão das disputas e para o desenvolvimento da arbitragem no Brasil. Em um país de cultura de litígios judiciais, para que se tenha uma arbitragem eficiente, um procedimento válido e uma sentença exequível, se faz necessária a boa condução da arbitragem, tanto na prestação jurisdicional, como em com no que tange ao aspecto administrativo-organizacional. Desta forma, considerando uma certa fragilidade administrativa do modelo ad hoc, observa-se que no cenário nacional a arbitragem institucional revela-se mais adequada. Por fim, cumpre firmar o seguinte: De um lado temos que o setor marítimo é de grandeza histórica no cenário nacional24; de outro lado, a arbitragem como método adequado de resolução de disputas no cenário brasileiro é inegável - especialmente as arbitragens institucionais. O resultado destes fatores é único: o Brasil demonstra verdadeiro potencial para desenvolvimento na arbitragem marítima. __________ 1 Fichtner, José Antonio. Teoria geral da arbitragem / José Antonio Fichtner, Sergio Nelson Mannheimer, André Luís Monteiro. - Rio de Janeiro: Forense, 2019. 2 Nigel Blackaby, Constantine Partasides, Redfern and Hunter on International Arbitration (Sixth Edition), 6th edition (© Kluwer Law International; Oxford University Press 2015). Quanto à flexibilidade e autonomia das partes no procedimento ad hoc, veja-se estudo realizado pela Queen Mary University of London.  3 NUNES, Thiago Marinho; SILVA, Eduardo Silva da; GUERRERO, Luis Fernando. O Brasil como sede de arbitragens internacionais: a capacitação técnica das câmaras arbitrais brasileiras. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: RT, ano 9, v. 34, jul.-set. 2012. Disponível em: . 4 "Arbitragem em Números" Pesquisa 2020/2021. Realizada em 2022, Pesquisadora Professora Selma Ferreira Lemes. Auxílio na elaboração da pesquisa: Vera Barros e Bruno Hellmeister. 5 Report"elaborada pelo JusMundi reforça a preferência das arbitragens ad hoc pelo setor marítimo. 6 Eva Litina, Theory, Law and Practice of Maritime Arbitration: The Case of International Contracts for the Carriage of Goods by Sea, International Arbitration Law Library, Volume 60 (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2020). 7 LMAA 2021 Statistics. 8 Eva Litina, Theory, Law and Practice of Maritime Arbitration: The Case of International Contracts for the Carriage of Goods by Sea, International Arbitration Law Library, Volume 60 (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2020). 9 THE LMAA TERMS 2021. (Último acesso em 26/09/2022). 10 THE LMAA INTERMEDIATE CLAIMS PROCEDURE 2021. (Acesso em 26/09/2022) 11 THE LMAA SMALL CLAIMS PROCEDURE 2021. (Acesso em 26/09/2022). 12 LMAA Statistics. (Acesso em 26/09/2022). 13 Society of Maritime Arbitrators of New York - "Where Arbitration Began". (Acesso em 26/09/2022). 14 Maritime Arbitration Rules - Society of Maritime Arbitrators, INC (SMA) - 2022. (Acesso em 26/09/2022). 15 Shortened Arbitration Procedure of the Society of Maritime Arbitrators of New York. (Acesso em 26/09/2022). 16 BIMCO Law and Arbitration Clause 2020 New York. (Acesso em 26/09/2022). 17 Sobre o desenvolvimento do setor na Ásia veja UNCATD Review of Maritime Transport 2021. (Acesso em 26/09/2022). 18 Article: Exclusive interview with the SCMA as it turns 10. (Acesso em 26/10/2022). 19 SCMA Arbitration Rules - 4th Edition. (Acesso em 26/09/2022). 20 2021 Year in Review. (Acesso em 26/09/2022). 21 Centro Brasileiro de Mediação de Arbitragem. (Acesso em 26/09/2022). 22 International Congress of Maritime Arbitrators - Maritime Arbitrtion Associations. (Acesso em 26/09/2022). 23 Regulamento para Arbitragem Expedita (CBMA).  (Acesso em 26/09/2022).
I - Introdução Uma das primeiras controvérsias envolvendo contratos de afretamento que se tem notícia remonta ao ano de 323 a.C. e teria ocorrido na Grécia antiga, mais especificamente na cidade de Pireu, próxima a Atenas, na qual está localizado um movimentado porto. No caso, consta que teria havido um conflito entre um proprietário de uma embarcação (armador) chamado Dionysodorus e um afretador, de nome Darius, que havia afretado a embarcação para uma viagem específica (modalidade de afretamento por viagem, como se verá adiante).1 Além de se tratar de um dos primeiros registros de uma disputa envolvendo contratos de afretamento, uma particularidade interessante do caso é que o armador e o afretador da embarcação teriam firmado um acordo pelo qual submeteram a disputa a "um ou mais comerciantes do porto de Pireus", afastando assim a possibilidade de o conflito ser dirimido por autoridades locais. Nota-se, assim, que já nos primórdios do contrato de afretamento, a questão dos usos e costumes do direito marítimo, bem conhecidos pelos comerciantes do porto escolhidos para solucionar a controvérsia, se mostrava presente e bastante relevante para os agentes marítimos. Passados centenas de anos, o contrato de afretamento marítimo continua sendo uma peça-chave não apenas para o transporte de mercadorias por via marítima, mas para outros setores que também empregam embarcações, como o setor de óleo e gás offshore. O contrato de afretamento está presente em diferentes áreas da economia, sendo bastante relevante, portanto, que se avalie como tem sido a interpretação de suas cláusulas, senão pelos comerciantes do porto, pelos Tribunais pátrios em seus múltiplos aspectos. Resumidamente, o afretamento de embarcações é o contrato por meio do qual o fretador do navio cede ao afretador, por um certo período, direitos sobre o emprego da embarcação, podendo transferir ou não a sua posse. Os tipos de contrato de afretamento se dividem em (i) afretamento "a casco nu", em que o afretador assume a responsabilidade da tripulação e manutenção do navio (gestão náutica e comercial), (ii) afretamento por tempo e (iii) afretamento por viagem (gestão comercial apenas nesses últimos dois casos). Essas modalidades devem ser avaliadas e adotadas a partir das características de cada operação. Diante da sua relevância e das diversas questões jurídicas que podem surgir a respeito desses contratos, mister se faz analisar como os Tribunais pátrios têm interpretado e solucionado controvérsias envolvendo contratos de afretamento e suas respectivas cláusulas. Alguns casos recentes, selecionados abaixo, são interessantes para compreender essa dinâmica e as diferentes discussões surgidas no âmbito desses contratos, que são cada vez mais complexos e relevantes em termos econômicos, como se verá brevemente a seguir. II - Exame de julgados sobre contratos de afretamento (i)    Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: discussão a respeito do tempo de inoperância de embarcação afretada pela Petrobras (processo 0070498-26.2017.8.19.0001) No caso em exame, tratava-se de contrato de afretamento de embarcação pela Petrobras, tendo a fretadora ingressado com ação judicial para questionar descontos que a afretadora realizou nos pagamentos, a título de inoperância da embarcação afretada. De acordo com a fretadora, a embarcação teria sofrido um curto-circuito em seus sistemas o que ocasionou a perda de energia e, consequentemente, a sua paralisação para reparo. Contudo, ainda segundo a fretadora, a embarcação teria sido liberada alguns dias depois do ocorrido, sendo que a Petrobras, "unilateralmente e sem qualquer embasamento técnico", como consta no acórdão, teria mantido a inoperância do navio por quase um mês, razão pela qual não seriam devidos quaisquer valores pela inoperância da embarcação durante esse período. Realizada uma prova pericial para avaliar a extensão dos danos e a duração do reparo, concluiu a perícia pela inexistência de motivos que impedissem o retorno da embarcação às suas atividades, tendo o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, com base nessa prova técnica, decidido pela existência do que chamou de "excesso de indisponibilidade da embarcação" causado pela Petrobras. No acórdão, os Desembargadores entenderam que, tendo havido o reparo tempestivo e estando o Comandante do navio em condições de atestar a sua operacionalidade, a retenção da embarcação pela Petrobras por período superior teria sido injustificada, razão pela qual a fretadora deveria ser indenizada pelos dias em que a embarcação permaneceu inoperante. (ii)    Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: discussão sobre multa por atraso na entrega de embarcação objeto de contrato de afretamento (processo 0126945-97.2018.8.19.0001) No caso em exame, tratou-se novamente de ação proposta em face da Petrobras, objetivando a inexigibilidade de multas no valor aproximado de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), aplicadas sob a alegação de descumprimento contratual do prazo para entrega de duas embarcações pela empresa fretadora. O acórdão concluiu pela inaplicabilidade e inexigibilidade das multas impostas no âmbito dos contratos firmados, determinando que a Petrobras se abstivesse de efetuar a cobrança. Resumidamente, antes da entrega das embarcações, alegando questões técnicas e de segurança operacional, a fretadora comunicou a Petrobras que seria necessário substituir as "bombas de deslocamento positivo" da embarcação por "bombas centrífugas, destinadas para o serviço de transferência offshore de óleo diesel de carga". A alteração teria sido aceita pela Petrobras em uma reunião presencial entre as partes, ficando acordado, ainda, que se as bombas substituídas não atingissem o desempenho desejado, a fretadora faria a substituição pelas bombas inicialmente contratadas. Ocorre que, conforme narrado na petição inicial da ação, poucos dias antes da data firmada para entrega das embarcações a Petrobras enviou notificação à fretadora informando que não aceitaria mais a troca das bombas. Como não havia mais tempo hábil para a substituição daquelas peças, as partes então teriam acordado que as embarcações entrariam em operação imediatamente, comprometendo-se a fretadora a substituir as bombas centrífugas pelas orginalmente contratadas a partir de uma determinada data no curso do contrato. Ocorre que, segundo o acórdão, a Petrobras teria recebido a embarcação normalmente e apenas autorizado a referida substituição das bombas quase um mês após a data convencionada entre as partes. Isso não teria causado qualquer prejuízo à fretadora, se a Petrobras não tivesse enviado em seguida uma notificação à fretadora alegando atraso no início dos trabalhos das embarcações, exatamente em razão da controvérsia relacionada à substituição das bombas, e aplicado à fretadora multa retroativa, no valor de mais de R$ 3 milhões. Para agravar a situação, a fretadora recorreu administrativamente da multa, tendo a Petrobras inicialmente acolhido seu recurso, mas depois voltado atrás novamente na sua decisão, para manter a multa aplicada. Considerando esse contexto, o Tribunal de Justiça adotou o princípio da boa-fé objetiva da fretadora, que comprovadamente tentou negociar a alteração do equipamento antes mesmo do prazo de entrega da embarcação, vindo posteriormente a sofrer uma multa, de caráter retroativo, pela Petrobras em razão do alegado atraso na entrega da embarcação. O acórdão reforçou, ainda, a necessidade de observância do princípio da estabilidade das relações jurídicas e da proteção da confiança diante da aceitação da defesa administrativa da apelada, concluindo que a Petrobras, considerando as circunstâncias do caso, não poderia voltar atrás em sua decisão e cobrar multa por descumprimento contratual retroativamente. No mais, também foi destacado pelo acórdão que a alteração das bombas das embarcações não trouxe qualquer prejuízo concreto à Petrobras, concluindo-se assim pela inexigibilidade da multa. (iii)    Tribunal de Justiça do Espírito Santo: discussão sobre incidência de ISS nos contratos de afretamento marítimo (processo 0013608-68.2017.8.08.0035) Também no aspecto tributário, os contratos de afretamento têm gerado controvérsias que foram dirimidas pelos Tribunais pátrios. No caso em exame, tratou-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por afretador de embarcação em face do Município Vila Velha, que insistia na cobrança de débitos oriundos do Imposto sobre Serviços ("ISS"). No entendimento do Município, a empresa afretadora exerceria atividade "predominantemente de apoio marítimo", o que faria incidir o tributo, in casu, na medida em que se estaria diante do fato gerador do ISS, qual seja, a prestação de serviço de apoio marítimo, conforme previsto na Lista de Serviços anexa à lei Complementar 116/03, item 20.01. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em linha com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, entendeu que não há incidência de ISS aos contratos de afretamento marítimo, haja vista que esta modalidade contratual possui "natureza complexa", não sendo possível desmembrá-la para fins de incidência do referido tributo. Com efeito, além da locação da embarcação e a prestação de serviços de apoio marítimo, os contratos de afretamento também englobam a prestação de demais serviços, dentre os quais inclui-se a cessão de mão de obra. Ademais, os Desembargadores concluíram que não teria havido prova nos autos de que a empresa fretadora exerceu apenas serviços de apoio marítimo, como argumentava o Município de Vila Velha, razão pela qual o contrato de afretamento não estaria subsumido em qualquer item específico da Lista anexa à lei Complementar 116/03, o que reforçou a conclusão do Tribunal de que o ISS não deveria incidir sobre a citada espécie contratual. (iv)    Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: discussão sobre Renovação de Certificado de Autorização de Afretamento ("CAA") (Processo 0310104-77.2017.8.19.0001) Tratou-se de ação ajuizada por empresa fretadora de embarcação, contra a Petrobras, em que a autora requereu a condenação da Petrobras ao pagamento da quantia de R$ 2.171.801,33, referente às taxas diárias da embarcação afretada durante os períodos em que ela permaneceu inoperante aguardando que a Petrobrás, ré da ação, renovasse o Certificado de Autorização de Afretamento - CAA, que consiste em uma autorização emitida pela ANTAQ para determinadas modalidades de afretamento. Em sua defesa, a Petrobras alegou que não poderia ser responsabilizada pelo pagamento das taxas diárias relativas à embarcação no período de inoperância, uma vez que teria empregado os melhores esforços para renovar o CAA dentro do prazo previsto no contrato. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, contudo, concluiu que o contrato de afretamento possuía cláusula expressa no sentido de que a responsabilidade de providenciar o CAA era da Petrobrás. Assim, levando em consideração que a Petrobras tinha conhecimento dessa disposição do contrato, a cobrança das diárias enquanto a embarcação aguardava a obtenção, pela Petrobras, do CAA emitido pela ANTAQ, seria devida, tendo sido reconhecido o direito de indenização da fretadora. III - Conclusão Como se nota dos julgados brevemente analisados acima, as controvérsias acerca da execução e da interpretação de cláusulas de contratos de afretamento são bastante variadas e têm sido recorrentemente submetidas aos Tribunais pátrios nos mais diversos contextos. De modo geral, a solução de cada controvérsia depende das particularidades do caso concreto e é bastante influenciada pelas disposições contratuais estabelecidas pelas partes e pelo resultado da prova pericial, quando se trata de questões técnicas. Com a crescente importância e relevância dos contratos de afretamento, a expectativa é que o tema continue gerando inúmeras controvérsias, que serão levadas aos Poder Judiciário ou, em caso de pactuação de cláusula arbitral, a árbitros indicados pelas próprias partes. Estes árbitros, vale notar, terão a importante missão de solucionar essas disputas de forma rápida, eficaz e bastante especializada, observando os usos e costumes do Direito Marítimo, seguindo assim a tradição do setor desde a Grécia antiga, como visto no início desse breve texto. ---------- 1 Maritime Arbitration Report, Abril/2022, elaborado por Jus Mundi, página 11 e seguintes.
O presente excerto traz como mote principal a análise acerca da prescrição intercorrente nas hipóteses de multas administrativas impostas pela Receita Federal do Brasil (RFB) aos agentes marítimos por supostas infrações na alimentação de dados no Siscarga (Siscomex - Carga). Inicialmente, cabe ressaltar que os agentes marítimos sequer possuem legitimidade para responder em nome próprio por infrações decorrentes de eventuais falhas na inserção de dados no Siscarga, na medida em que desempenham tal função na condição de meros mandatários, agindo por conta e risco dos transportadores marítimos. Nesse aspecto, ressaltamos o ensinamento da autora Carla Gilbertoni: "O agente marítimo surgiu como mero auxiliar dos capitães dos navios nos portos estrangeiros. Nessa função, apenas facilitava o trâmite e os despachos diante das autoridades locais e dos comerciantes. Com a evolução do comércio marítimo e o aumento da rotatividade das embarcações, passou a praticamente substituir os capitães no tocante às questões técnicas provenientes do negócio marítimo, tornando-se seu representante para atuar em seu nome, por sua conta e nos interesses". (...) "Compromete-se o agente marítimo a representar o navio em terra, praticando em nome do armador ou capitão os atos que esse teria de realizar pessoalmente. Vale-se, para isso, de contrato consensual, bilateral e contrato de agenciamento, o agente não exerce controle sobre o armador ou capitão do navio, na qualidade de "mandantes" são quem exercem "poderes" sobre o agente marítimo (mandatário), a partir dos poderes outorgados, conforme contrato de prestação de serviço firmado entre ambos."1 Cabe igualmente ressaltar o esclarecimento feito pela FENAMAR (Federação Nacional das Agências de Navegação Marítima) ao diferenciar agente de carga e agente marítimo: "A atividade de agenciamento marítimo é uma ocupação cuja origem se perde no tempo e isso porque o transporte pelo mar sempre foi uma das principais formas de troca de mercadorias entre continentes. Ainda hoje, o transporte marítimo de cargas é responsável por cerca de 95% do comércio internacional, segundo a International Chamber of Shipping."1 Com efeito, este também o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca do conceito jurídico de agente marítimo e suas respectivas responsabilidades: "Este Tribunal Superior, ao apreciar o tema, firmou entendimento de que o agente marítimo, figura específica do direito náutico, atua como mandatário mercantil do armador. Isso porque o agente marítimo recebe poderes para, em nome do armador, praticar atos e administrar seus interesses, em terra, de forma onerosa, e no interesse deste (art. 653 do Código Civil). Assim, a natureza jurídica da relação entre o agente marítimo e armador é de mandato mercantil. Logo, a consequência inarredável é a de que o mandatário, quando age nos limites do mandato, não tem responsabilidade pelos danos causados a terceiros, pois não atua em seu próprio nome, mas em nome e por conta do mandante. Ademais, mesmo que o mandatário aja em desconformidade com o mandato, causando danos pela exacerbação dos seus poderes, sejam eles fraudulentos ou culposos, ainda assim será o mandante quem responderá perante os terceiros lesados, resguardando-se, neste caso específico, o direito de regresso do mandante contra o mandatário" (STJ, REsp nº 1448120-SP, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 03.02.2015). Como está claro, o agente marítimo atua perante autoridades (incluindo a Receita Federal do Brasil) e terceiros agindo em nome e por conta do armador, nos termos do contrato de agenciamento e respectivo mandato, de sorte que não responde, em nome próprio, por eventuais infrações cometidas na alimentação de dados no sistema da Receita Federal destinados ao controle aduaneiro de embarcações e mercadorias. No entanto, considerando o expressivo volume de multas administrativas lavradas pela Receita Federal contra agentes marítimos por infrações na alimentação de informações no referido sistema, exsurge a discussão acerca da prescrição intercorrente em tais hipóteses, cuja questão se pretende analisar neste artigo. Especialmente no ano de 2021, a questão se tornou mais grave e ensejou uma série de discussões a respeito da responsabilização dos agentes marítimos. Na ocasião, alguns agentes, especialmente aqueles que atuam no Porto de Santos, foram penalizados pela RFB com a suspensão de um e até dois dias de atividade, por conta de alegada reincidência no cometimento de infrações na alimentação do Siscarga. Neste viés, convém discutir o que vem ocorrendo em âmbito aduaneiro a respeito da aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, o que de certa forma impactaria na atuação dos já mencionados agentes marítimos, principalmente quando dos trâmites aduaneiros de importação e exportação de mercadorias. A prescrição intercorrente é a perda do direito de exigir um direito pela ausência de ação durante certo período no curso de um procedimento. Tem como finalidade o princípio da duração razoável do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal. No entanto, de acordo com a Súmula 11 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) "Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal". O instituto da prescrição intercorrente se verifica quando a parte interessada pelo processo deixa de promover sua movimentação por determinado lapso temporal, de modo que tal efeito pode ser aplicado de ofício pela parte julgadora ou a requerimento da outra parte. Assim, contesta-se sobremaneira a respeito do entendimento do CARF quanto a alegação de inaplicabilidade da prescrição intercorrente. Sobre o assunto, destaca-se o entendimento da conselheira do CARF Maysa de Sá Pitombo ao proferir voto no acórdão 3402-008.556, que contraria a anterior decisão do Conselho: "(...) A existência de regras processuais diferentes dentro do processo administrativo fiscal a depender da matéria em litígio é algo que passou a ser admitido de forma clara dentro deste Conselho com a regra do voto de desempate do artigo 19-E da lei 10.522/02, incluído pela lei 13.988/20, aplicável apenas para o "processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário". Inclusive, com a edição da Portaria ME 260/02, que indica como esse dispositivo deve ser aplicado neste CARF, foi expressamente diferenciado o processo de exigência do crédito tributário das demais espécies de processos de competência do Conselho (dentre as quais os processos de exigência do crédito não tributário em matéria aduaneira)."3 Conclui-se, portanto, que dentro da estrutura nuclear do referido Conselho já existem posicionamentos dissonantes a respeito do assunto. Não por acaso, inúmeros autores entendem que a citada Súmula 11 do CARF é manifestamente contrária ao ordenamento jurídico constitucional, lastreado pelo princípio da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), assim como manifestamente contrária à dois princípios básicos da Administração Pública, quais sejam, os princípios da moralidade e eficiência, de acordo com o que estabelece o art. 37 da Magna Carta.4 Corroborando os pareceres e entendimentos expostos acima, faz-se relevante citar o recente Acórdão nº 5002763-04.2017.4.03.6100 do TRF da 3ª Região, que ao discutir o tema deixou sacramentada a seguinte decisão: EMENTA. Agravo interno em Apelação Cível. Processual Civil. Aduaneiro. Agente de Carga. Obrigação de Prestar Informações Acerca Das Mercadorias Importadas. Inclusão De Dados No Siscomex Em Prazo Superior ao Permitido Pela Legislação de Regência. Incidência da Multa Prevista No Artigo 728, IV, "E", Do Decreto nº 6.759/09 e No Artigo 107, IV, "E", Do Decreto-Lei nº 37/66. Denúncia Espontânea. Inaplicabilidade. Decadência Não Verificada. Prescrição Intercorrente de Parte do Débito Mantida. Recursos Não Providos. (...) Nos termos do art. 31, caput, do Decreto 6.759/09, "2. o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecido, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado." 3. Na singularidade, consta dos autos que a autora, por diversas vezes, registrou os dados pertinentes ao embarque de mercadoria exportada após o prazo definido na legislação de regência, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto- Lei nº 37/66, com a redação dada pela Lei nº 10.833/03. 4. Improcede alegação da autora de nulidade do auto de infração por ausência de provas das infrações, haja vista que a autuação foi feita com base em informações prestadas pela própria empresa no Sistema SISCOMEX. (...) 6. Também não há prova suficiente que a Administração estaria ferindo a isonomia ao afastar a penalidade aplicada à algumas empresas em situação idêntica à da autora. É certo que alegação e prova não se confundem (...). 7. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 106, II, "a", do CTN, não tem qualquer relevância para o caso. A uma, pois estamos diante de infração formal de natureza administrativa, o que torna inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional. A duas, pois, de qualquer modo, a hipótese dos autos não se amoldaria ao que previsto no referido art. 106, II, do CTN; a novel legislação (IN RFB nº 1.096/10) não deixou de tratar o ato como infração, nem cominou penalidade menos severa, mas apenas previu um prazo maior para o cumprimento da obrigação. 8. Da mesma forma, não procede o pleito quanto à aplicação do instituto da denúncia espontânea ao caso, vez que o dever de prestar informação se caracteriza como obrigação acessória autônoma; o tão só cumprimento do prazo definido pela legislação já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. 9. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, §2º, do Decreto-Lei 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. 10. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o administrado cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. 11. O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21. Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto. 12. A inovação legislativa mencionada pela agravante (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002), não se aplica nos autos; o processo administrativo já se encerrou. 13. Decadência rejeitada. Agravos internos não providos." Destarte, conforme ficou evidenciado em momento oportuno, a prescrição intercorrente é instituto previsto na legislação brasileira e tem como objetivo garantir a celeridade do processo judicial e a terminação daquele em tempo razoável. É o termo utilizado para descrever a situação na qual a parte autora de uma ação perde o direito de exigir judicialmente algum direito subjetivo por conta de sua inércia durante o decurso do processo, propriamente no momento da execução. Um dos intuitos da prescrição intercorrente é impossibilitar que execuções judiciais aconteçam de forma indefinida, pois extingue-se o direito da parte autora da lide de requerer seu direito, caso este não se vislumbre após certo período. Conforme foi exposto no acórdão supracitado, será considerado prescrito o procedimento administrativo no qual se constatar inércia da Administração Pública superior a três anos, nos termos do § 1º, do art. 1º, da lei 9.873/99:  Art.1º, § 1º: Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendendo de julgamento ou de despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Portanto, o instituto da prescrição intercorrente no procedimento administrativo, previsto na mencionada lei 9.873/99, implica na perda do poder sancionador por omissão prolongada imputável ao órgão competente. Desta feita, sempre que ocorrer a inércia no procedimento administrativo, pode-se falar sim em prescrição intercorrente, conforme referido na lei. Diante do referido julgado, conclui-se que o posicionamento relacionado à inaplicabilidade da prescrição intercorrente nos procedimentos administrativos, tal como estabelecido na citada Súmula 11 do CARF, não encontra respaldo no Poder Judiciário, conforme aqui exposto. Em outras palavras, com a devida vênia ao entendimento em sentido contrário, é absolutamente inconcebível a aplicação da Súmula 11 do CARF que prevê a inaplicabilidade da prescrição intercorrente no procedimento administrativo. Os sistemas nos quais estão baseados o comércio exterior brasileiro, tais como o Siscarga, dentre outros, por estarem resguardados pelos ditames que norteiam o Direito Administrativo e seguirem os preceitos do procedimento aduaneiro,  como previsto no Regulamento Aduaneiro (Decreto-Lei 6.759/09), incluindo-se as hipóteses decorrentes de multas lavradas contra agentes marítimos por eventuais infrações na inserção de dados no Siscarga da RFB, deverão ser  alcançados pela prescrição intercorrente, quando verificada a inércia dos respectivos processos administrativos por período igual ou superior a três anos, restando assegurada, em última análise, a segurança jurídica dos envolvidos.   __________ 1 Carla Adriana Comitre Gilbertoni, Teoria e Prática do Direito Marítimo, p. 175. 2 Cristina Wadner D'antonio e Marcelo Sammarco, Agente marítimo e agente de carga: distinções de fato e de direito, disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-maritimas/359057/agente-maritimo-e-agente-de-carga-distincoes-de-fato-e-de-direito. 3 Lucas Siqueira dos Santos, A prescrição intercorrente no processo administrativo federal e a necessidade de revisão da súmula 11-CARF -pt.2. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/361376/a-prescricao-intercorrente-no-processo-administrativo-federal 4 Idem.
De início, destaco que as linhas a seguir representam uma breve reflexão sobre o tema da vinculação dos árbitros aos precedentes judiciais. A sua importância está a merecer estudo permanente, de modo a viabilizar a convivência em harmonia das justiças privada e estatal. Ingressando no tema, é importante destacar que o precedente não se confunde com a própria decisão do qual ele próprio nasce. O precedente está, portanto, nos motivos determinantes contidos na decisão que permitem sejam aplicados em outros casos futuros. É o que se chama de ratio decidendi. A decisão judicial hábil a produzir um precedente é aquela que contenha em sua fundamentação motivos determinantes gerais, ou seja, a abstração que é capaz de permitir que, diante de caso futuro, no mesmo contexto fático, sua aplicação seja implementada sem distinção. O Código de Processo Civil traz em seu artigo 9261, o Princípio da Uniformidade e Estabilidade da Jurisprudência, ideal garantidor do valor segurança jurídica, indispensável à higidez do Estado Democrático de Direito. Por sua vez, o artigo 9272, do Código de Processo Civil, em seus incisos I a V, enumera as decisões a que Juízes e Tribunais estão obrigados a observar. Veja-se, por oportuno, o imperativo "observarão", a indicar dever e não faculdade. O árbitro exerce jurisdição. É, nos termos da lei, juiz de fato e de direito3. Em que pese o exercício da jurisdição, o árbitro não integra o Poder Judiciário, o que se conclui a partir da inexistência de recurso ou homologação de sua decisão pelo juiz estatal, no que a definitividade é princípio da sentença arbitral. Está posto, pois, o dilema: como o árbitro que não integra o poder judiciário estará obrigado a respeitar precedente produzido pelo poder judiciário? Em um primeiro momento, a partir apenas da observação dos artigos 18, da Lei de Arbitragem e 927, do Código de Processo Civil, o árbitro estaria sempre obrigado a seguir os precedentes judiciais indicados na Lei Adjetiva. Isso por duas conclusões, a saber: A primeira que o árbitro é juiz de fato e de direito e, portanto, exerce jurisdição plena. A segunda que juízes e tribunais observarão os precedentes enumerados na lei, sem que o dispositivo faça distinção entre processo arbitral e processo estatal. Ao meu sentir, a solução da controvérsia não é tão simples. Primeiro, não se pode deixar de abordar o chamado Precedente Persuasivo. De logo, já afirmo que não se pode cogitar de obrigatoriedade de seguimento, seja do juiz, seja do árbitro, em relação ao precedente persuasivo. Guilherme Rizzo Amaral, citando Schauer, Lamond, Bronaugh afirma que um precedente persuasivo apresenta razões substanciais para alguém segui-lo. O julgador que segue um precedente persuasivo aprende com ele, acredita nele e somente o segue convencido do seu acerto. Ao se deparar com um julgamento defeituoso gerador do precedente persuasivo ou com razões substanciais para duvidar de sua correção, o julgador poderá decidir não seguir o precedente. É por isso que se diz que a ninguém é dado reconhecer o precedente como persuasivo, segui-lo, e expressar arrependimento ou inconformidade com o resultado4.  Nesse caso, o que conduz o julgador a seguir o precedente é o seu convencimento sobre o acerto da quanto decidido e o cabimento da aplicação ao caso concreto em julgamento. O julgador se convence dos motivos determinantes da decisão (ratio decidendi) e, sem vinculação, mas por estar mesmo convencido, decide pela sua aplicação. Não há, aqui, qualquer força impositiva na aplicação do precedente. Portanto, sem força impositiva, sem vinculação, não há que se cogitar de obrigatoriedade de aplicação. A controvérsia está, pois, no chamado Precedente Vinculante. O precedente vinculante, como o próprio verbo vincular está a indicar, está a revelar a necessidade de seguimento obrigatório. Não há espaço para o exercício do convencimento do julgador em seguir ou não, fundado no acerto das razões determinantes da decisão. Em outras palavras, ainda que o julgador se convença do erro do precedente, seu caráter vinculativo impõe a sua aplicação, sem margem discricionária. É por essa razão que se afirma que o precedente vinculante impõe um agir ao julgador, um agir obrigatório, sendo irrelevante o poder de convencimento das razões substanciais da decisão. Os pronunciamentos de uma autoridade teórica não devem ser aceitos se existe razão suficiente para duvidar de seu acerto. As instruções de uma autoridade prática, por contraste, ainda têm efeito mesmo na hipótese de erro5. Mesmo o exercício da chamada Distinção (distinguish) não representa ação de deixar de seguir um precedente vinculante, mas apenas e tão somente fazer a distinção do caso concreto em relação às razões determinantes do precedente, afirmando-se, ao final, que a decisão anterior (precedente) não se aplica à decisão presente (caso concreto). Nesse contexto, o Código de Processo Civil, nos já citados artigos 926 e 927, introduziu um modelo de precedentes vinculantes. O artigo 489, §1º, inciso VI, do mesmo Código, exige fundamentação expressa para o exercício da distinção6. Para solucionar a questão da vinculação do árbitro ao precedente judicial vinculante, é preciso antes visitar a coluna central da arbitragem que é autonomia das partes e, no que interessa ao tema, a força que confere o poder do árbitro e a possibilidade de escolha do direito a ser observado no julgamento. As partes na arbitragem estão livres para escolher o árbitro e, em fazendo, lhe conferem o poder jurisdicional necessário para solucionar a controvérsia com definitividade. Essas mesmas partes estão livres para escolher o direito a ser aplicado na solução da controvérsia, cabendo ao julgador respeitar a opção. Portanto, ao árbitro não é dado o direito de não respeitar a convenção das partes sobre o direito aplicável e, mesmo na hipótese de ausência de indicação nesse sentido, lhe cabe solucionar a controvérsia ainda dentro das regras de direito. O julgamento por equidade depende de autorização expressa das partes7. Inclusive, a decisão do árbitro, por equidade, sem autorização das partes, é julgamento fora dos limites da convenção de arbitragem e permite a anulação da sentença arbitral com fundamento no artigo 32, inciso IV, da Lei de Arbitragem8. Portanto, é correto afirmar que a obrigação dos árbitros em seguir precedentes judiciais de natureza vinculante não decorre das normas contidas nos artigos 926 e 927, do código de Processo Civil, mas da eleição das partes pela arbitragem de direito, que impõe ao julgador a solução do caso conforme o direito. É fato inequívoco que os precedentes vinculantes integram o sistema de direito brasileiro, sistema esse a que devem obediência juízes condutores do processo estatal e árbitros condutores do processo arbitral. Não há dois "direitos". O direito brasileiro a ser aplicado é o mesmo para o juiz e para o árbitro.  Assim, se as partes, no exercício da autonomia da vontade, escolhem uma arbitragem de direito, não fazendo opção expressa pela equidade, o árbitro está obrigado a seguir a orientação contida em precedentes vinculantes que integram o direito brasileiro. E não poderia ser, ao meu sentir, diferente, no que a admissão da desconsideração pelo árbitro dos precedentes vinculantes, em uma arbitragem de direito, estaria a permitir julgamento com fundamento em direito desconhecido, a violar o postulado da segurança jurídica com reflexo direto no ideal constitucional do Estado Democrático de Direito9. Importante, ainda, considerar o fato de que o árbitro não possui o poder de império a legitimar atos coercitivos da fase de execução e, por essa razão, a fase de Cumprimento de Sentença do título judicial se processa no juízo estatal, sob a condução do juiz togado. Para isso, a sentença arbitral está listada como título executivo no artigo 515, inciso VII, do Código de Processo Civil10.  Não seria razoável, penso eu, imaginar que o título judicial formado a partir da sentença arbitral e a ser executado no juízo estatal, possa estar lastreado em direito extravagante, contrapondo-se a todo um sistema de precedentes vinculantes a que o juiz togado está obrigado a seguir também na fase de execução. É relevante, ainda que de forma breve, indicar quais precedente vinculantes efetivamente vinculam o árbitro. Não se pode desconsiderar para esse fim o fato de que o árbitro é autoridade jurisdicional que decide o conflito em única e última instância. Em sendo assim, somente vinculam o árbitro os precedentes vinculantes com origem nas Cortes responsáveis pela uniformização do direito, como por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Por fim, não é toda e qualquer desconsideração de precedente vinculante pelo árbitro que sujeita a sentença arbitral à anulação. Apenas a desconsideração consciente do precedente pelo árbitro é hábil a esse fim. Isso porque também é lícito ao árbitro fazer o exercício da distinção, ou seja, de forma fundamentada, decidir que o precedente vinculante não se aplica ao caso em julgamento.   Nessa quadra, quatro situações se apresentam como possíveis em uma arbitragem de direito, vejamos: 1) Árbitro reconhece e aplica o precedente, não enseja anulação; 2) Árbitro reconhece o precedente e faz juízo de distinção, ainda que equivocado, não enseja a anulação; 3) Árbitro ignora de forma consciente o precedente, enseja a anulação (Larb, 32, IV); e 4) Árbitro é provocado a se manifestar sobre o precedente e não o faz, enseja anulação por falta de fundamento (LArb, art. 32, III, c/c 26, II)11. Em conclusão, é preciso reconhecer a necessidade de uma convivência em harmonia entre a justiça privada e a justiça estatal, respeitando cada qual seu espaço de atuação, inclusive, reconhecendo a delimitação das intervenções naturais e excepcionais do poder judiciário no processo arbitral. A harmonia da convivência entre as justiças é garantia da segurança jurídica e do estado democrático de direito, o que, em última análise, fortalece, de um lado, o instituto da arbitragem e, de outro, a autoridade do poder judiciário. É nesse contexto de harmonia que se encaixa a obrigatoriedade de seguimento dos precedentes vinculantes pelo árbitro em uma arbitragem de direito. Não havendo "dois direitos" e havendo opção legítima das partes pela arbitragem de direito, cabe ao árbitro respeitar precedentes vinculantes emanados das Cortes de Precedentes, responsáveis pela uniformização do Direito. ___________ 1 Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. §1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. §2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. 2 Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. 3 Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. 4 AMARAL, Guilherme Rizzo. Arbitragem e Precedentes. Curso de Arbitragem. Revista dos Tribunais. 2018. p. 282. 5 LAMOND, Grant. Persuasive Authority in the Law. The Harvard Review of Philosophy, n. 17, 2010. p. 22. 6 § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. 7 Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade, se assim for convencionado pelas partes; 8 Art. 32. É nula a sentença arbitral se: IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; 9 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito. 10 Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: VII - a sentença arbitral. 11 Art. 32. É nula a sentença arbitral se: III - não contiver os requisitos do art. 26 desta lei; Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade; III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e IV - a data e o lugar em que foi proferida.
Uma empresa estrangeira, fornecedora de óleo combustível marítimo, ingressou perante a Justiça Brasileira com uma demanda em face de um armador estrangeiro, visando arrestar uma embarcação que operava temporariamente em um porto brasileiro e obter indenização por valores relativos a fornecimento de combustível providenciado meses anteriores a uma outra empresa que à época afretava a embarcação, cujo pagamento fora alegadamente inadimplido. O contrato de fornecimento de combustível continha cláusula de jurisdição estrangeira, mas, não obstante, a ação foi instaurada no Brasil, sob o fundamento de que a embarcação possuía uma escala agendada em porto brasileiro antes de partir para águas internacionais. Assim que a ação de arresto foi instaurada, o juiz de primeira instância proferiu decisão antes mesmo da oitiva da parte contrária, concedendo uma liminar para determinar o arresto da embarcação, como garantia da reclamação pelo pagamento sobre o combustível fornecido. O juízo inicialmente entendeu que os requisitos processuais para a concessão da liminar estariam presentes, na medida em que o Autor havia demonstrado a razoabilidade do direito pleiteado (o "fumus boni iuris") e a preocupação de que a embarcação deixasse o porto brasileiro, partindo para destino desconhecido, deixando assim o autor sem quaisquer garantias para executar o crédito no Brasil (o "periculum in mora"). O d. magistrado também complementou que a medida de arresto, à época ajuizado antes consistiria numa ação cautelar destinada a garantir a ação principal, na qual o mérito da ação relacionada ao pagamento pelo combustível fornecido deveria ser discutido.  De acordo com as disposições do Código de Processo Civil vigente à época, a ação principal deveria ser instaurada pela parte Demandante perante o mesmo juízo, no prazo de 30 dias após o arresto. Finalmente, seguindo as disposições do Código de Processo Civil, o juízo determinou que o Autor, na condição de empresa estrangeira sem endereço no Brasil, apresentasse caução em juízo no valor de 10% do valor dos pedidos como garantia para custas processuais e honorários de sucumbência, no caso de a ação ser julgada extinta ou julgada improcedente. Assim que o agente marítimo da embarcação recebeu a intimação quanto à ordem de arresto, medidas jurídicas imediatas foram adotadas pelo armador a fim de tentar liberar a embarcação, manejando um célere pedido de reconsideração. O d. magistrado da causa, contudo, indeferiu qualquer reconsideração de sua decisão liminar antes da apresentação de uma defesa formal. Isto levou o armador a apresentar uma carta de garantia (LOU) emitida por um Clube de P&I, a fim de garantir a demanda e imediatamente liberar a embarcação, evitando prejuízos adicionais com a retenção. Os armadores subsequentemente apresentaram sua defesa na ação de arresto, além de um agravo de instrumento ao tribunal de justiça, buscando a revogação da ordem de arresto em vista de ausência determinados requisitos legais, bem como a extinção do feito em razão da ausência de jurisdição da Corte Brasileira para a causa. Conforme arguido pelo armador em sua defesa, o Código de Processo Civil então vigente expressamente previa que a jurisdição brasileira somente subsistiria (i) se o réu fosse uma empresa brasileira ou entidade com endereço ou representante no Brasil; (ii) se a obrigação sob discussão tivesse que ser executada no Brasil; ou (iii) se o fato que deu origem à ação houvesse decorrido de um ato praticado no Brasil. No presente caso, nenhuma das circunstâncias acima mencionadas se encontrava presente, levando assim à conclusão de que a Justiça Brasileira não deveria ter jurisdição para julgar a demanda. Além disto, o contrato de fornecimento de óleo combustível marítimo invocado pela parte demandante previa expressamente cláusula de jurisdição estrangeira e a Autora, empresa estrangeira, não estava incapacitada de buscar seu crédito perante o foro correto. Todas estas questões foram trazidas à atenção do juiz após a apresentação da defesa pelo armador do navio e subsequentemente foi proferida uma decisão determinando a extinção do feito em vista da ausência de jurisdição da Justiça Brasileira. O juízo liberou o armador da obrigação de manter a carta de garantia e condenou a Autora a pagar as custas processuais e verbas sucumbenciais. Tal decisão foi objeto de recurso de apelação por parte da Autora, recurso este, no entanto, que foi rejeitado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mantendo-se a decisão de primeira instância. Não obstante a parte recorrente argumentar que o armador estrangeiro possuiria um agente marítimo em território brasileiro e que, portanto, estaria estabelecida a jurisdição brasileira na medida em que o parágrafo único do antigo art. 88 do CPC - atual art. 21 - considerava domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que tivesse agência no país, o tribunal entendeu por bem rejeitar referido argumento, salientando que a agência marítima não se enquadraria no contexto da "agência" estabelecida na Lei Processual. Segundo o tribunal, a agência prevista no CPC para fins de estabelecimento de jurisdição brasileira sobre uma pessoa jurídica estrangeira deveria ser aquela entidade integrante da própria estrutura corporativa e societária da referida empresa estrangeira, funcionando como uma filial, sucursal ou um ente do próprio grupo econômico e não uma pessoa jurídica distinta, independente e autônoma, mera mandatária, afinal toda embarcação que atraca em portos brasileiros deve possuir uma agência marítima a atendê-la, o que não significaria estabelecimento automático de jurisdição brasileira para qualquer demanda em face do armador da embarcação, por alegados créditos e disputas originadas e que deveriam ser submetidas a legislação e foro alienígena. Ao final do julgamento pelo tribunal, a decisão transitou em julgado e a parte demandante, além de não ter conseguido prosseguir com a cobrança de seu reclamado crédito no Brasil, também ficou sujeita ao risco de ter que indenizar a demandada pelas perdas ocasionadas com o tempo em que a embarcação permaneceu arrestada - wrongful arrest - tal qual prevê a lei processual, além de arcar com as custas processuais e verbas sucumbenciais.
quinta-feira, 29 de setembro de 2022

Arbitragem marítima: Especializar ou não?

Recentemente, no excelente Congresso de Direito Marítimo e Portuário da ABDM, realizado em Santos, tive a oportunidade de debater o tema da arbitragem marítima com grandes nomes, como Frederico Messias, Camila Mendes Vianna, Diogo Nolasco, Lilian Bertolani e Luis Claudio Faria. Naquela ocasião, me foi feita uma instigante pergunta, sobre a necessidade ou conveniência de se ter uma especialização na arbitragem marítima. O texto a seguir é, somente, a expressão escrita das breves reflexões que expus na minha resposta, sem qualquer pretensão de esgotar o assunto, muito menos de ditar como as coisas são ou deveriam ser. Inicialmente, é preciso separar a questão em duas: a especialização dos árbitros e a especialização das instituições (câmaras ou centros de arbitragem). As respostas a uma e outra questão não serão, necessariamente, idênticas. O tema também necessita de alguma contextualização. No âmbito internacional, as disputas no âmbito marítimo são resolvidas predominantemente por arbitragem, o que é uma tradição de séculos, com instituições como a LMAA (London Maritime Arbitrators Association), a SMA (Society of Maritime Arbitrators, New York) e, mais recentemente, a SCMA (Singapore Chamber of Maritime Arbitration)1, que apresentam números expressivos2.  Como os próprios nomes indicam, são todos órgãos especializados em arbitragem marítima, que, obviamente, congregam árbitros especializados nessa matéria. Da mesma forma, nota-se que estes órgãos são estruturados como associações de árbitros, enquanto o Brasil segue um sistema diferente, em que há instituições arbitrais, geralmente inseridas em câmaras de comércio bilaterais ou multilaterais, ou suportadas por associações de setores econômicos. As razões que levam a uma especialização na arbitragem marítima estão ligadas a peculiaridades próprias do setor marítimo. Em primeiro lugar, as questões relativas à navegação e ao comércio marítimo são muito especializadas, demandando até mesmo um vocabulário próprio. É certo que outros setores, especialmente na infraestrutura, como mineração, petróleo e aviação, também apresentam grande especialização. Todavia, a especialização marítima vai além da atividade em si ou dos seus contratos peculiares, influenciando o próprio Direito Marítimo e a forma de raciocinar, interpretar as normas e decidir as lides. É já muito conhecida a história (infelizmente real) de um julgamento no Poder Judiciário em que os magistrados discutiam regras de preferência do código de trânsito ao tratar de uma abalroação entre navios.  O próprio conceito de "culpa", quando se trata de acidentes e fatos da navegação, demanda uma visão peculiar, diferente daquela a que nos habituamos no Direito Civil3. Em segundo lugar, a internacionalização das lides é predominante no Direito Marítimo. As diferentes nacionalidades dos envolvidos - armadores, embarcadores, seguradores - e as diferentes "bandeiras" das embarcações são a situação mais comum nos litígios marítimos.  Assim, a determinação do foro e da lei aplicável é sempre o primeiro desafio na resolução de conflitos marítimos.  Daí porque a arbitragem é largamente utilizada nos contratos marítimos, por permitir a prévia definição do "foro" (na verdade, da sede da arbitragem) e da lei aplicável, além de outras questões práticas, como o idioma em que será realizada. Em terceiro lugar, e como decorrência da própria internacionalização, há uma forte presença dos costumes no Direito Marítimo e, em consequência, na solução dos litígios nesse âmbito. De fato, quando diferentes partes de uma mesma relação jurídica estão sujeitas a diferentes ordenamentos, o costume se apresenta como solução eficiente para regular e harmonizar estas relações. De tudo isso decorre, em quarto lugar, uma multiplicidade de fontes normativas - ordenamentos locais, costumes, tratados internacionais - incidindo na matéria.  Com o perdão pelo truísmo, a solução de disputas se dá pela aplicação das normas jurídicas aos fatos subjacentes ao litígio.  Se estas normas jurídicas vêm de fontes distintas e variadas, é essencial a vivência e experiência de quem vai aplicá-las na resolução da disputa.  É quase intuitivo que um árbitro especializado terá melhores condições de lidar com essa multiplicidade de fontes que um árbitro não especializado e, por óbvio, muito mais ainda que um juiz estatal. Os contratos marítimos, vale lembrar, são comumente padronizados, com modelos elaborados por entidades especializadas. A mais conhecida delas é a BIMCO (Baltic and International Maritime Council), fundada em 1905 e com sede em Copenhague, na Dinamarca.  Em decorrência de todos estes fatores até aqui listados, estes modelos já preveem instituições arbitrais específicas, geralmente as referidas no início deste trabalho. Passando à reflexão sobre a arbitragem marítima no Brasil, uma breve contextualização também é necessária. Por um lado, o Brasil tem hoje uma moderna legislação de arbitragem, editada em 1996 e modernizada em 20154, que vem sendo amplamente prestigiada pelo Poder Judiciário, inclusive no que tange à regra da Kompetenz-Kompetenz5.  Diversos órgãos arbitrais de excelência têm prosperado, administrando centenas de arbitragens por ano6.  A Corte Internacional de Arbitragem da ICC7, um dos mais prestigiados centros de arbitragem no mundo, abriu em 2014 um Comitê Brasileiro, sediado em São Paulo.  Enfim, vive-se um momento vigoroso de prestígio e crescimento da arbitragem no Brasil. Essas arbitragens abarcam vários temas dos Direitos Comercial e Civil, em vários setores econômicos.  Mesmo no Direito Administrativo, especialmente em temas portuários e de infraestrutura em geral, a arbitragem com o Poder Público vem ganhando espaço. Por outro lado, porém, no mercado marítimo, as arbitragens no Brasil, embora crescentes, ainda não refletem a participação que o instituto tem no exterior.  Este quadro tende a mudar com a recente introdução, pelo maior player do mercado de afretamento de embarcações de apoio marítimo, de cláusulas arbitrais em seus contratos. Diante disso, no que tange aos árbitros, esta especialização tende a ser natural. Dada a presença, em listas dos principais centros brasileiros (e, obviamente, a possibilidade de escolha de árbitros fora das listas) de árbitros com especialização marítima, o mercado tenderá a se adaptar naturalmente, com a formação de tribunais arbitrais especializados, no âmbito de cada arbitragem, individualmente considerada. No que tange à especialização das câmaras ou centros, o Brasil tem algumas experiências neste sentido, como a própria câmara de arbitragem da ABDM (Associação Brasileira de Direito Marítimo), o CBAM (Centro Brasileiro de Arbitragem Marítima) e uma Vice-Presidência específica do CBMA (Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem) para a área marítima.  A óbvia vantagem dos centros especializados está na possibilidade de editarem regulamentos e normas procedimentais que atendam às peculiaridades das arbitragens marítimas, inclusive por terem seus conselhos gestores formados por especialistas na matéria. Estas iniciativas, embora importantes, não se desenvolveram como o esperado, não tendo estes órgãos administrado, ainda, um número significativo de arbitragens.  É possível que venham a fazê-lo no futuro, como consequência natural do desenvolvimento da arbitragem marítima no Brasil.  Para isso, porém, será necessário que o próprio mercado tenha maior desenvolvimento, e que os maiores players usem de seu peso para impor, mesmo nas contratações internacionais, a arbitragem no Brasil, quando esta for claramente a melhor opção. Creio, no entanto - e aqui vai um assumido palpite de futurologia - que o mais provável será a consolidação de árbitros marítimos especializados atuando em câmaras generalistas. Como dito acima, a especialização dos árbitros será uma tendência natural. É possível até que, em algum momento, se tenha uma escassez de árbitros especializados para atender a um crescimento significativo da demanda. Quanto às câmaras, é certo que a comunidade arbitral brasileira já se acostumou ao trabalho da estrutura de apoio dos centros estabelecidos, sendo pouco comum a arbitragem ad hoc. No entanto, para que se tenha êxito nesta combinação (árbitros especializados em câmaras generalistas) será necessário ter em vista a possível necessidade de editar regulamentos específicos para as arbitragens marítimas, pelos quais as partes poderiam optar na celebração do termo de arbitragem, ou até mesmo na própria cláusula arbitral. __________ 1 Merecem referência, também, como instituições emergentes, o Maritime Arbitration Group, da Hong Kong Ship Owners Association e o EMAC (Emirates Maritime Arbitration Centre).  A China, principal player do comércio internacional na atualidade, não poderia ficar para trás: em 30/07/2018, foi inaugurado, em Hainan, o segundo tribunal de arbitragem internacional daquele país, o qual, segundo informações oficiais, "estabelecerá um centro para arbitragem marítima e outro para arbitragem financeira" (Disponível aqui. Acesso em 11/08/2018).   2 Como bem apontou Luis Cláudio Furtado Faria, recentemente (25/08/2022), nesta mesma coluna: "Apenas a título de exemplo, de acordo com a London Maritime Arbitrators Association ("LMAA"), principal instituição da área no cenário internacional, em 2021, foram nomeados 2.777 árbitros para condução de arbitragens marítimas, além de terem sido proferidas 531 sentenças arbitrais. Muito embora tais números não reflitam o número de procedimentos efetivamente instaurados, eles indicam a expressividade do uso desse método de solução de disputas no âmbito global. A Câmara de Arbitragem Marítima de Singapura, por sua vez, que registrou 37 procedimentos arbitrais ao longo de 2021 e a Comissão Chinesa de Arbitragem Marítima registrou 110 casos no ano de 2020." 3 Como exemplo, uma das mais conhecidas diretrizes na análise de acidentes da navegação - pouco compreensível para o leigo - é a last clear chance, segundo a qual a embarcação "certa", ou seja, aquela que não tem a obrigação de manobrar naquela situação, deve fazê-lo se, no último momento em que ainda seja possível evitar a abalroação, a embarcação "errada" (aquela que tem a obrigação de manobrar na hipótese) não o fizer. O descumprimento desta regra pode levar, em certas circunstâncias, a uma distribuição, entre as embarcações, da responsabilidade pelo acidente, com uma parcela, mesmo menor, sendo atribuída a quem "tinha razão". 4 Lei 9.307, de 23/09/1996 e lei 13.129, de 26/05/2015. 5 De modo bastante simplificado, essa regra significa que cabe ao tribunal arbitral, primeiramente, a definição de sua própria competência. 6 Cite-se, entre outras, as câmaras de arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) e da Câmara Americana de Comércio (AmCham) e o Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA). 7 International Chamber of Commerce, com sede em Paris.
A energia eólica offshore, como se sabe, é uma fonte de energia limpa e renovável gerada a partir do vento em alto-mar, onde o deslocamento de ar atinge maior velocidade, sendo também mais constante devido à ausência de barreiras físicas. Para sua exploração, são necessárias megaestruturas flutuantes, nas quais são instaladas as turbinas eólicas responsáveis pela geração da energia. Embora o termo offshore se refira a parques eólicos em alto-mar, as turbinas eólicas também podem estar localizadas perto da costa (parques eólicos onshore) e instaladas, até mesmo, em estuários de rios.  Segundo especialistas do setor, o Brasil possui potencial para ser líder mundial de geração de energia eólica em razão de condições naturais bastante favoráveis, mais especificamente de uma plataforma continental rasa conjugada com a presença de ventos constantes e um mar calmo, o que tende a reduzir os custos na geração da energia, aumentando também o rendimento dos aerogeradores.  A exploração dessa matriz de energia no país tem chamado atenção de grupos nacionais e internacionais que buscam diversificar seus portfólios, passando a investir e a explorar fontes de energias renováveis. Além disso, os parques eólicos offshore apresentam potencialmente menor impacto ambiental do que a construção de usinas hidrelétricas, o que reforça a atratividade e interesse em relação a essa fonte de energia renovável.  No âmbito do Direito Marítimo e das embarcações, que interessa mais diretamente a esta coluna, a expansão dessa fonte alternativa de energia deve impulsionar a busca por embarcações especializadas na instalação de parques eólicos offshore, embarcações essas que, em alguns casos, ainda são pouco comuns no mercado, em especial o brasileiro. Mesmo no cenário internacional, segundo os especialistas no setor, a frota global poderá ser insuficiente para atender a demanda da energia eólica offshore em futuro breve, caso a indústria de eólicas continue se desenvolvendo no ritmo atual. A instalação de parques eólicos offshore, vale destacar, é uma operação complexa, que necessita de embarcações capacitadas para a execução do projeto de forma segura e com precisão. As turbinas eólicas, como mencionado, são megaestruturas que demandam fundações com centenas de toneladas. Por isso, a avaliação acerca da capacidade da embarcação responsável por içar pesados guindastes e fundações para instalação das turbinas eólicas, por exemplo, são fatores que devem ser levados em conta para a execução da operação. Uma das embarcações geralmente utilizadas para a instalação de parques eólicos offshore, segundo os especialistas em engenharia naval, é do tipo heavy lift ou crane heavy lift, sendo um dos principais gargalos para a implantação de parques eólicos offshore no país. A falta ou reduzido número dessas embarcações pode aumentar significantemente os custos e/ou o tempo de instalação necessários para o desenvolvimento de novos projetos. Mas os desafios não param por aí. A instalação de parques eólicos offshore requer diferentes tipos de embarcações, que são imprescindíveis a esse tipo de projeto em todas as suas fases. Por exemplo, embarcações de transporte de tripulação, de apoio logístico e suporte a mergulhadores/ROVs, SOVs, rebocadores em geral, embarcações de lançamento de cabos (cable lay vessel) e embarcações especializadas na instalação das turbinas eólicas, dentre outras, costumam ser necessárias para viabilizar um projeto dessa natureza. Nesse ponto, ainda segundo os engenheiros navais, seria possível haver uma sinergia com as embarcações que já atuam no setor de óleo e gás offshore. As estruturas flutuantes já empregadas na exploração de óleo e gás poderiam ser adaptadas para a instalação de parques eólicos, enquanto outras embarcações poderiam ser utilizadas para rebocar estruturas eólicas construídas em terra para alto-mar. A capacitação e atratividade dos estaleiros nacionais para essas adaptações será, assim, relevante para o sucesso dessa empreitada. A correta adaptação ou conversão desses navios será imprescindível para a precisão da instalação dos parques eólicos offshore, que possuem suas particularidades no que diz respeito à geração e ao processamento da energia. Por exemplo, as embarcações deverão ser desenhadas, especificamente, não para a perfuração e extração, mas para carregar, transportar, elevar e instalar fundações de turbinas eólicas. Da mesma forma, as embarcações precisarão ter seu limite de carga ampliado, para comportar o transporte das referidas turbinas ou seus componentes. Ademais, o desenvolvimento de embarcações específicas para instalação dos parques eólicos offshore também causará impactos em outro mercado, que é o de seguros marítimos. A exemplo do que ocorre no setor de óleo e gás, os riscos que circundam a operação são variados, exigindo a adaptação das coberturas de seguro para contemplar o processo de instalação desses equipamentos por embarcações específicas. Ultrapassados os aspectos relacionados às embarcações em si, no âmbito estritamente jurídico, vale apenas contextualizar o assunto, lembrando os seguintes marcos jurídicos do tema: O Governo Federal editou o Decreto nº 10.946/2022, que dispõe sobre a cessão de uso de bens da União para geração de energia eólica a partir de empreendimentos offshore. Um ponto a se destacar do texto legal é a previsão de realização de licitações tanto para as chamadas "cessões independentes" - quando o agente apresenta o projeto de exploração - quanto para as "cessões planejadas", hipótese em que é o governo que mapeia as áreas a serem exploradas, lançando uma chamada para projetos por meio de leilões organizados. Paralelamente ao decreto 10.946/2022, a Comissão de Infraestrutura do Senado recentemente aprovou também o projeto do marco regulatório para a exploração da energia offshore (PL 576/2021). Diferentemente do decreto, o Projeto de Lei prevê o regime de autorização (e não de cessão) para a instalação de projetos de geração de energia na costa brasileira, voltado principalmente para atender eólicas offshore, mas que serve também para futuras demandas em solar flutuante ou de energia das marés. O PL 576/2021 prevê ainda autorizações realizadas de forma "independente" e "planejada", a exemplo do decreto 10.946/2022, com a diferença de que, no tocante às autorizações independentes, qualquer empresa poderia provocar o governo federal para contratar as áreas no modelo de oferta permanente e, no que diz respeito às autorizações planejadas, a realização de leilões somente seria necessária quando houvesse mais de um interessado no mesmo "prisma energético" (denominação da área onde poderão ser desenvolvidas as atividades de geração de energia).  Por fim, recentemente, em tema que também requer maior aprofundamento, o Ministério de Minas e Energia colocou em consulta duas portarias que dispõe sobre a regulamentação da cessão de áreas offshore para instalação de parques eólicos.  Os esforços das autoridades brasileiras para regulamentação do tema vão ao encontro do que já vem sendo adotado em outros países. O diagnóstico da Roadmap Eólica Offshore Brasil aponta que a maioria dos países analisados também se utilizam de leilões e licitações para a contração dos direitos de exploração. É o que ocorre, por exemplo, na Bélgica, no Reino Unido, na França, na Dinamarca, na Holanda, na China e nos Estados Unidos.  Em resumo, a expansão da energia eólica offshore no país tem potencial para impulsionar o setor marítimo em futuro breve, sobretudo no que diz respeito à contratação ou conversão de embarcações já existentes para realização do serviço de instalação dos parques eólicos no leito marinho.