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Migalhas Marítimas

Temas e aspectos do Direito Marítimo.

Sérgio Ferrari, Luis Cláudio Furtado Faria, Marcelo Sammarco e Lucas Leite Marques
A relevância da arbitragem como um método efetivo de resolução de disputas no setor marítimo já foi objeto de estudo na presente coluna [Direito Marítimo e arbitragem], oportunidade em que foi abordado o panorama geral sobre o tema, bem como foi brevemente apontada a dualidade de modelos de procedimento arbitral e, neste passo, a predominância das arbitragens ad hoc no cenário estrangeiro. O que se pretende analisar no presente artigo é a dualidade dos modelos de procedimento arbitral, quais sejam, o modelo de arbitragem institucional e ad hoc no âmbito da arbitragem marítima. De início, não é demais distinguir os modelos de arbitragem institucional e ad hoc. A tradução para a expressão latina ad hoc é "para esta finalidade" ou "para este efeito", indicando que algo foi constituído especialmente para uma única finalidade. No modelo de arbitragem ad hoc, o procedimento é administrado pelas partes e pelos árbitros, sem qualquer ingerência, condução ou supervisão de uma instituição - o que concede às partes uma maior autonomia na elaboração de regras procedimentais, haja vista a ausência de vinculação a um regulamento de uma instituição arbitral1. A elevada autonomia das partes pode ser reconhecida como a grande vantagem do modelo ad hoc - a qual pode ser moldada de forma a se adequar aos interesses das partes, considerando as peculiaridades do caso em questão. Não obstante, para que o modelo ad hoc alcance seu máximo proveito, se faz necessária cooperação entre as partes e árbitros2. Por outro lado, o modelo de arbitragem institucional é aquele previsto no Artigo 5º da Lei de Arbitragem, o qual faculta às partes eleger algum órgão arbitral institucional ou uma entidade especializada para administrar o procedimento arbitral e conduzi-lo nos termos de seu regulamento: "Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem." Muito embora a natural majoração de custos, as arbitragens institucionais são essencialmente regidas por regulamentos testados em frequente prática e administradas por entidades altamente especializadas, garantindo um procedimento eficiente. Cumpre rememorar que o papel da entidade arbitral é essencialmente de natureza administrativa-organizacional, sendo certo que a função jurisdicional é exclusiva dos árbitros3. No Brasil contamos com uma diversidade de instituições arbitrais de excelência, a dizer, o Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA), Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC), Câmara de Arbitragem da Fundação Getúlio Vargas (CAM-FGV), Câmara de Mediação, Conciliação e Arbitragem de São Paulo - CIESP/FIESP (CAM-CIESP-FIESP), Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial (CAMARB) e a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI). Traçadas as premissas básicas do presente estudo, passamos a analisar a referida dualidade no cenário das disputas envolvendo o setor marítimo. O recente e prestigioso trabalho "Arbitragem em Números (2022)"4 de autoria da Professora Selma Ferreira Lemes evidencia o crescimento e desenvolvimento da arbitragem institucional no cenário brasileiro. Depreende-se deste estudo que as arbitragens comerciais revelam uma tendência a seguir o modelo institucional, notavelmente quanto às disputas societárias, empresariais, de construção civil e energia. Inobstante a predominância das arbitragens institucionais no âmbito das arbitragens comerciais, internacionais ou domésticas, o setor marítimo, principalmente internacional, destoa-se da prática, demonstrando uma distinta preferência pelo modelo ad hoc5, em decorrência da confidencialidade, eficiência e flexibilidade deste modelo de procedimento6. Na prática internacional, organização que merece destaque é a London Maritime Arbitrators Association (LMAA), associação londrina fundada em 1960. Com o surpreendente número de 2777 nomeações em 20217, estima-se que a Associação seja responsável por 80% do market share - sendo certo que a vasta maioria dos casos tem por objeto o afretamento de embarcações8. Nas arbitragens sediadas em Londres, os procedimentos são governados, a priori, pela 1996 UK Arbitration Act, somado aos Termos de Procedimento na condução do procedimento (Veja-se o LMAA Terms 20219). Os Termos de Procedimento de 2021 aplicam-se às arbitragens mediante a incorporação destes às clausulas arbitrais, a qual será poderá ser presumida, consoante o item 5 dos Termos. Importante pontuar que a Associação também dispõe de Procedimento de Demandas Intermediárias (para demandas superiores a US$ 100.000,00 que não excedam US$ 400.000,00)10, Procedimento de Demandas Menores (para demandas que não excedam US$ 100.000,00)11, diretrizes para condução dos mencionados procedimentos, bem como uma inovadora diretriz para condução de audiências virtuais e semi-virtuais. Ressalta-se que muito embora a condução do procedimento arbitral seja regida pelos Termos da LMAA, não há qualquer ingerência ou administração pela Associação, (em exceção à hipótese de a Associação figurar como a appointing authority) - o que configuraria uma arbitragem ad hoc. Em verdade o que a Associação pretende é facilitar a arbitragem ad hoc12de formas pontuais. Outra Associação que merece atenção é a nova-iorquina Society of Maritime Arbitrators of New York (SMA), cujo realce está diretamente conectado à transformação de Nova Iorque como um centro internacional da indústria marítima, também no início da década de sessenta13. A Associação recentemente disponibilizou o regulamento de 202214, que estabelece diversas questões do procedimento arbitral - desde o escopo de aplicação do regulamento e a constituição do Tribunal, passando pela consolidação de procedimentos e produção de provas, até os requisitos para a sentença arbitral. Destas disposições, pontuam-se as seguintes - de grande relevância prática: (i) a publicação da sentença arbitral, caso não haja acordo contrário (Section 1); (ii) a possibilidade de consolidação de procedimentos que comunguem questões de fato, de direito ou as disputas versem sobre uma transação comum, hipótese em que o procedimento poderá sofrer ingerência da Presidência da SMA (Section 2) e; (iii) a possibilidade de limitar o procedimento a documentos escritos, isto é, em síntese, vedar submissões orais e produção de prova oral (Section 27). Assim como a LMAA, a SMA não desempenha função administrativa-organizacional do procedimento arbitral, mas pontualmente poderá auxiliar em questões acerca da referida consolidação de procedimentos (Section 2) e a manutenção de conta-garantia (Section 37). A SMA também dispõe de Regulamento de arbitragem expedita, o Shortened Arbitration Dispute15, o qual prevê um procedimento marcado por custos e prazos reduzidos, bem como uma fase instrutória limitada a documentos (sendo vedado o Discovery, a não ser que o Árbitro entenda necessário).  Diversamente ao procedimento expedita da LMAA, o regulamento de arbitragem expedita da SMA não impõe um limite de valores - mas dispõe de um aditamento padrão à cláusula compromissória, no qual as partes poderão estabelecer um limite de valor (por exemplo, a cláusula arbitral padrão da BIMCO estabelece o limite no valor de US$ 100.000,0016). Fechando a tríade dos grandes Arbitration Hubs, o estudo se direciona ao continente asiático, o qual demonstra ampla relevância no setor marítimo internacional17. A Singapore Maritime Arbitration Chamber (SCMA) afirma que desenvolveu um modelo único de arbitragem, marcado pela mínima intervenção institucional, máxima autonomia das partes e custo-eficiência dos procedimentos18. Em que pese a SCMA não administrar os procedimentos regidos pelo seu Regulamento, o Centro poderá atuar como a autoridade nomeadora, decidir questões acerca de impugnação de árbitros, administrar fundos e realizar a autenticação de sentenças arbitrais19. O Centro dispõe de um regulamento de arbitragem expedita para demandas que não excedam o valor total de US$ 300.000,00, ou quando houver previsão expressa acerca da aplicação do regulamento. Seguindo a tendência dos regulamentos de arbitragem expedita, o procedimento enseja uma curta duração, custos reduzidos e será conduzido e julgado por um árbitro único. Conforme as estatísticas de 202120, houve 37 arbitragens conduzidas pelo regulamento da SCMA, sendo certo que as disputas mais frequentes versaram sobre contratos de afretamento, bunkering e gestão comercial de embarcações. No cenário nacional, onde prevalece o modelo de arbitragem institucional, duas Câmaras de arbitragem merecem destaque quando há direito marítimo em questão. O Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA)21 instituição fundada em 2002 pela Associação Comercial do Rio de Janeiro (ACRJ), Federação Nacional das Empresas Privadas de Seguros e Capitalização (FENASEG) e Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro (FIRJAN), possui uma comissão especializada para administrar a arbitragem de direito marítimo e portuário, com reconhecimento internacional, sendo listada como renomada "Associação de Arbitragem Marítima" pelo ICMA22. Pontua-se que o Centro de Arbitragem estabeleceu em 2015 o regulamento para arbitragem expedita23. Nos termos do item 1 do regulamento, a aplicação do procedimento está condicionada a dois requisitos, quais sejam o limite da disputa ao valor de R$ 6.000.000,00 e o consentimento das partes - mediante celebração da convenção de arbitragem ou, ainda, quando da apresentação do requerimento da arbitragem. Em verdade, como uma forma de garantir a higidez do procedimento, o Centro poderá decidir aplicar o procedimento ordinário, considerando a complexidade da matéria em disputa. Alinhado à prática internacional, o regulamento de arbitragem expedita é regido pelo binômio custo-eficiência: tem-se um regulamento mais compacto e de custos reduzidos. Pode-se inferir que, não obstante a inegável competência das câmaras arbitrais brasileiras, espelhar as práticas internacionais, especialmente quando se trata do setor marítimo, é de suma importância para a boa gestão das disputas e para o desenvolvimento da arbitragem no Brasil. Em um país de cultura de litígios judiciais, para que se tenha uma arbitragem eficiente, um procedimento válido e uma sentença exequível, se faz necessária a boa condução da arbitragem, tanto na prestação jurisdicional, como em com no que tange ao aspecto administrativo-organizacional. Desta forma, considerando uma certa fragilidade administrativa do modelo ad hoc, observa-se que no cenário nacional a arbitragem institucional revela-se mais adequada. Por fim, cumpre firmar o seguinte: De um lado temos que o setor marítimo é de grandeza histórica no cenário nacional24; de outro lado, a arbitragem como método adequado de resolução de disputas no cenário brasileiro é inegável - especialmente as arbitragens institucionais. O resultado destes fatores é único: o Brasil demonstra verdadeiro potencial para desenvolvimento na arbitragem marítima. __________ 1 Fichtner, José Antonio. Teoria geral da arbitragem / José Antonio Fichtner, Sergio Nelson Mannheimer, André Luís Monteiro. - Rio de Janeiro: Forense, 2019. 2 Nigel Blackaby, Constantine Partasides, Redfern and Hunter on International Arbitration (Sixth Edition), 6th edition (© Kluwer Law International; Oxford University Press 2015). Quanto à flexibilidade e autonomia das partes no procedimento ad hoc, veja-se estudo realizado pela Queen Mary University of London.  3 NUNES, Thiago Marinho; SILVA, Eduardo Silva da; GUERRERO, Luis Fernando. O Brasil como sede de arbitragens internacionais: a capacitação técnica das câmaras arbitrais brasileiras. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: RT, ano 9, v. 34, jul.-set. 2012. Disponível em: . 4 "Arbitragem em Números" Pesquisa 2020/2021. Realizada em 2022, Pesquisadora Professora Selma Ferreira Lemes. Auxílio na elaboração da pesquisa: Vera Barros e Bruno Hellmeister. 5 Report"elaborada pelo JusMundi reforça a preferência das arbitragens ad hoc pelo setor marítimo. 6 Eva Litina, Theory, Law and Practice of Maritime Arbitration: The Case of International Contracts for the Carriage of Goods by Sea, International Arbitration Law Library, Volume 60 (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2020). 7 LMAA 2021 Statistics. 8 Eva Litina, Theory, Law and Practice of Maritime Arbitration: The Case of International Contracts for the Carriage of Goods by Sea, International Arbitration Law Library, Volume 60 (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2020). 9 THE LMAA TERMS 2021. (Último acesso em 26/09/2022). 10 THE LMAA INTERMEDIATE CLAIMS PROCEDURE 2021. (Acesso em 26/09/2022) 11 THE LMAA SMALL CLAIMS PROCEDURE 2021. (Acesso em 26/09/2022). 12 LMAA Statistics. (Acesso em 26/09/2022). 13 Society of Maritime Arbitrators of New York - "Where Arbitration Began". (Acesso em 26/09/2022). 14 Maritime Arbitration Rules - Society of Maritime Arbitrators, INC (SMA) - 2022. (Acesso em 26/09/2022). 15 Shortened Arbitration Procedure of the Society of Maritime Arbitrators of New York. (Acesso em 26/09/2022). 16 BIMCO Law and Arbitration Clause 2020 New York. (Acesso em 26/09/2022). 17 Sobre o desenvolvimento do setor na Ásia veja UNCATD Review of Maritime Transport 2021. (Acesso em 26/09/2022). 18 Article: Exclusive interview with the SCMA as it turns 10. (Acesso em 26/10/2022). 19 SCMA Arbitration Rules - 4th Edition. (Acesso em 26/09/2022). 20 2021 Year in Review. (Acesso em 26/09/2022). 21 Centro Brasileiro de Mediação de Arbitragem. (Acesso em 26/09/2022). 22 International Congress of Maritime Arbitrators - Maritime Arbitrtion Associations. (Acesso em 26/09/2022). 23 Regulamento para Arbitragem Expedita (CBMA).  (Acesso em 26/09/2022).
I - Introdução Uma das primeiras controvérsias envolvendo contratos de afretamento que se tem notícia remonta ao ano de 323 a.C. e teria ocorrido na Grécia antiga, mais especificamente na cidade de Pireu, próxima a Atenas, na qual está localizado um movimentado porto. No caso, consta que teria havido um conflito entre um proprietário de uma embarcação (armador) chamado Dionysodorus e um afretador, de nome Darius, que havia afretado a embarcação para uma viagem específica (modalidade de afretamento por viagem, como se verá adiante).1 Além de se tratar de um dos primeiros registros de uma disputa envolvendo contratos de afretamento, uma particularidade interessante do caso é que o armador e o afretador da embarcação teriam firmado um acordo pelo qual submeteram a disputa a "um ou mais comerciantes do porto de Pireus", afastando assim a possibilidade de o conflito ser dirimido por autoridades locais. Nota-se, assim, que já nos primórdios do contrato de afretamento, a questão dos usos e costumes do direito marítimo, bem conhecidos pelos comerciantes do porto escolhidos para solucionar a controvérsia, se mostrava presente e bastante relevante para os agentes marítimos. Passados centenas de anos, o contrato de afretamento marítimo continua sendo uma peça-chave não apenas para o transporte de mercadorias por via marítima, mas para outros setores que também empregam embarcações, como o setor de óleo e gás offshore. O contrato de afretamento está presente em diferentes áreas da economia, sendo bastante relevante, portanto, que se avalie como tem sido a interpretação de suas cláusulas, senão pelos comerciantes do porto, pelos Tribunais pátrios em seus múltiplos aspectos. Resumidamente, o afretamento de embarcações é o contrato por meio do qual o fretador do navio cede ao afretador, por um certo período, direitos sobre o emprego da embarcação, podendo transferir ou não a sua posse. Os tipos de contrato de afretamento se dividem em (i) afretamento "a casco nu", em que o afretador assume a responsabilidade da tripulação e manutenção do navio (gestão náutica e comercial), (ii) afretamento por tempo e (iii) afretamento por viagem (gestão comercial apenas nesses últimos dois casos). Essas modalidades devem ser avaliadas e adotadas a partir das características de cada operação. Diante da sua relevância e das diversas questões jurídicas que podem surgir a respeito desses contratos, mister se faz analisar como os Tribunais pátrios têm interpretado e solucionado controvérsias envolvendo contratos de afretamento e suas respectivas cláusulas. Alguns casos recentes, selecionados abaixo, são interessantes para compreender essa dinâmica e as diferentes discussões surgidas no âmbito desses contratos, que são cada vez mais complexos e relevantes em termos econômicos, como se verá brevemente a seguir. II - Exame de julgados sobre contratos de afretamento (i)    Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: discussão a respeito do tempo de inoperância de embarcação afretada pela Petrobras (processo 0070498-26.2017.8.19.0001) No caso em exame, tratava-se de contrato de afretamento de embarcação pela Petrobras, tendo a fretadora ingressado com ação judicial para questionar descontos que a afretadora realizou nos pagamentos, a título de inoperância da embarcação afretada. De acordo com a fretadora, a embarcação teria sofrido um curto-circuito em seus sistemas o que ocasionou a perda de energia e, consequentemente, a sua paralisação para reparo. Contudo, ainda segundo a fretadora, a embarcação teria sido liberada alguns dias depois do ocorrido, sendo que a Petrobras, "unilateralmente e sem qualquer embasamento técnico", como consta no acórdão, teria mantido a inoperância do navio por quase um mês, razão pela qual não seriam devidos quaisquer valores pela inoperância da embarcação durante esse período. Realizada uma prova pericial para avaliar a extensão dos danos e a duração do reparo, concluiu a perícia pela inexistência de motivos que impedissem o retorno da embarcação às suas atividades, tendo o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, com base nessa prova técnica, decidido pela existência do que chamou de "excesso de indisponibilidade da embarcação" causado pela Petrobras. No acórdão, os Desembargadores entenderam que, tendo havido o reparo tempestivo e estando o Comandante do navio em condições de atestar a sua operacionalidade, a retenção da embarcação pela Petrobras por período superior teria sido injustificada, razão pela qual a fretadora deveria ser indenizada pelos dias em que a embarcação permaneceu inoperante. (ii)    Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: discussão sobre multa por atraso na entrega de embarcação objeto de contrato de afretamento (processo 0126945-97.2018.8.19.0001) No caso em exame, tratou-se novamente de ação proposta em face da Petrobras, objetivando a inexigibilidade de multas no valor aproximado de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), aplicadas sob a alegação de descumprimento contratual do prazo para entrega de duas embarcações pela empresa fretadora. O acórdão concluiu pela inaplicabilidade e inexigibilidade das multas impostas no âmbito dos contratos firmados, determinando que a Petrobras se abstivesse de efetuar a cobrança. Resumidamente, antes da entrega das embarcações, alegando questões técnicas e de segurança operacional, a fretadora comunicou a Petrobras que seria necessário substituir as "bombas de deslocamento positivo" da embarcação por "bombas centrífugas, destinadas para o serviço de transferência offshore de óleo diesel de carga". A alteração teria sido aceita pela Petrobras em uma reunião presencial entre as partes, ficando acordado, ainda, que se as bombas substituídas não atingissem o desempenho desejado, a fretadora faria a substituição pelas bombas inicialmente contratadas. Ocorre que, conforme narrado na petição inicial da ação, poucos dias antes da data firmada para entrega das embarcações a Petrobras enviou notificação à fretadora informando que não aceitaria mais a troca das bombas. Como não havia mais tempo hábil para a substituição daquelas peças, as partes então teriam acordado que as embarcações entrariam em operação imediatamente, comprometendo-se a fretadora a substituir as bombas centrífugas pelas orginalmente contratadas a partir de uma determinada data no curso do contrato. Ocorre que, segundo o acórdão, a Petrobras teria recebido a embarcação normalmente e apenas autorizado a referida substituição das bombas quase um mês após a data convencionada entre as partes. Isso não teria causado qualquer prejuízo à fretadora, se a Petrobras não tivesse enviado em seguida uma notificação à fretadora alegando atraso no início dos trabalhos das embarcações, exatamente em razão da controvérsia relacionada à substituição das bombas, e aplicado à fretadora multa retroativa, no valor de mais de R$ 3 milhões. Para agravar a situação, a fretadora recorreu administrativamente da multa, tendo a Petrobras inicialmente acolhido seu recurso, mas depois voltado atrás novamente na sua decisão, para manter a multa aplicada. Considerando esse contexto, o Tribunal de Justiça adotou o princípio da boa-fé objetiva da fretadora, que comprovadamente tentou negociar a alteração do equipamento antes mesmo do prazo de entrega da embarcação, vindo posteriormente a sofrer uma multa, de caráter retroativo, pela Petrobras em razão do alegado atraso na entrega da embarcação. O acórdão reforçou, ainda, a necessidade de observância do princípio da estabilidade das relações jurídicas e da proteção da confiança diante da aceitação da defesa administrativa da apelada, concluindo que a Petrobras, considerando as circunstâncias do caso, não poderia voltar atrás em sua decisão e cobrar multa por descumprimento contratual retroativamente. No mais, também foi destacado pelo acórdão que a alteração das bombas das embarcações não trouxe qualquer prejuízo concreto à Petrobras, concluindo-se assim pela inexigibilidade da multa. (iii)    Tribunal de Justiça do Espírito Santo: discussão sobre incidência de ISS nos contratos de afretamento marítimo (processo 0013608-68.2017.8.08.0035) Também no aspecto tributário, os contratos de afretamento têm gerado controvérsias que foram dirimidas pelos Tribunais pátrios. No caso em exame, tratou-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por afretador de embarcação em face do Município Vila Velha, que insistia na cobrança de débitos oriundos do Imposto sobre Serviços ("ISS"). No entendimento do Município, a empresa afretadora exerceria atividade "predominantemente de apoio marítimo", o que faria incidir o tributo, in casu, na medida em que se estaria diante do fato gerador do ISS, qual seja, a prestação de serviço de apoio marítimo, conforme previsto na Lista de Serviços anexa à lei Complementar 116/03, item 20.01. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em linha com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, entendeu que não há incidência de ISS aos contratos de afretamento marítimo, haja vista que esta modalidade contratual possui "natureza complexa", não sendo possível desmembrá-la para fins de incidência do referido tributo. Com efeito, além da locação da embarcação e a prestação de serviços de apoio marítimo, os contratos de afretamento também englobam a prestação de demais serviços, dentre os quais inclui-se a cessão de mão de obra. Ademais, os Desembargadores concluíram que não teria havido prova nos autos de que a empresa fretadora exerceu apenas serviços de apoio marítimo, como argumentava o Município de Vila Velha, razão pela qual o contrato de afretamento não estaria subsumido em qualquer item específico da Lista anexa à lei Complementar 116/03, o que reforçou a conclusão do Tribunal de que o ISS não deveria incidir sobre a citada espécie contratual. (iv)    Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: discussão sobre Renovação de Certificado de Autorização de Afretamento ("CAA") (Processo 0310104-77.2017.8.19.0001) Tratou-se de ação ajuizada por empresa fretadora de embarcação, contra a Petrobras, em que a autora requereu a condenação da Petrobras ao pagamento da quantia de R$ 2.171.801,33, referente às taxas diárias da embarcação afretada durante os períodos em que ela permaneceu inoperante aguardando que a Petrobrás, ré da ação, renovasse o Certificado de Autorização de Afretamento - CAA, que consiste em uma autorização emitida pela ANTAQ para determinadas modalidades de afretamento. Em sua defesa, a Petrobras alegou que não poderia ser responsabilizada pelo pagamento das taxas diárias relativas à embarcação no período de inoperância, uma vez que teria empregado os melhores esforços para renovar o CAA dentro do prazo previsto no contrato. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, contudo, concluiu que o contrato de afretamento possuía cláusula expressa no sentido de que a responsabilidade de providenciar o CAA era da Petrobrás. Assim, levando em consideração que a Petrobras tinha conhecimento dessa disposição do contrato, a cobrança das diárias enquanto a embarcação aguardava a obtenção, pela Petrobras, do CAA emitido pela ANTAQ, seria devida, tendo sido reconhecido o direito de indenização da fretadora. III - Conclusão Como se nota dos julgados brevemente analisados acima, as controvérsias acerca da execução e da interpretação de cláusulas de contratos de afretamento são bastante variadas e têm sido recorrentemente submetidas aos Tribunais pátrios nos mais diversos contextos. De modo geral, a solução de cada controvérsia depende das particularidades do caso concreto e é bastante influenciada pelas disposições contratuais estabelecidas pelas partes e pelo resultado da prova pericial, quando se trata de questões técnicas. Com a crescente importância e relevância dos contratos de afretamento, a expectativa é que o tema continue gerando inúmeras controvérsias, que serão levadas aos Poder Judiciário ou, em caso de pactuação de cláusula arbitral, a árbitros indicados pelas próprias partes. Estes árbitros, vale notar, terão a importante missão de solucionar essas disputas de forma rápida, eficaz e bastante especializada, observando os usos e costumes do Direito Marítimo, seguindo assim a tradição do setor desde a Grécia antiga, como visto no início desse breve texto. ---------- 1 Maritime Arbitration Report, Abril/2022, elaborado por Jus Mundi, página 11 e seguintes.
O presente excerto traz como mote principal a análise acerca da prescrição intercorrente nas hipóteses de multas administrativas impostas pela Receita Federal do Brasil (RFB) aos agentes marítimos por supostas infrações na alimentação de dados no Siscarga (Siscomex - Carga). Inicialmente, cabe ressaltar que os agentes marítimos sequer possuem legitimidade para responder em nome próprio por infrações decorrentes de eventuais falhas na inserção de dados no Siscarga, na medida em que desempenham tal função na condição de meros mandatários, agindo por conta e risco dos transportadores marítimos. Nesse aspecto, ressaltamos o ensinamento da autora Carla Gilbertoni: "O agente marítimo surgiu como mero auxiliar dos capitães dos navios nos portos estrangeiros. Nessa função, apenas facilitava o trâmite e os despachos diante das autoridades locais e dos comerciantes. Com a evolução do comércio marítimo e o aumento da rotatividade das embarcações, passou a praticamente substituir os capitães no tocante às questões técnicas provenientes do negócio marítimo, tornando-se seu representante para atuar em seu nome, por sua conta e nos interesses". (...) "Compromete-se o agente marítimo a representar o navio em terra, praticando em nome do armador ou capitão os atos que esse teria de realizar pessoalmente. Vale-se, para isso, de contrato consensual, bilateral e contrato de agenciamento, o agente não exerce controle sobre o armador ou capitão do navio, na qualidade de "mandantes" são quem exercem "poderes" sobre o agente marítimo (mandatário), a partir dos poderes outorgados, conforme contrato de prestação de serviço firmado entre ambos."1 Cabe igualmente ressaltar o esclarecimento feito pela FENAMAR (Federação Nacional das Agências de Navegação Marítima) ao diferenciar agente de carga e agente marítimo: "A atividade de agenciamento marítimo é uma ocupação cuja origem se perde no tempo e isso porque o transporte pelo mar sempre foi uma das principais formas de troca de mercadorias entre continentes. Ainda hoje, o transporte marítimo de cargas é responsável por cerca de 95% do comércio internacional, segundo a International Chamber of Shipping."1 Com efeito, este também o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca do conceito jurídico de agente marítimo e suas respectivas responsabilidades: "Este Tribunal Superior, ao apreciar o tema, firmou entendimento de que o agente marítimo, figura específica do direito náutico, atua como mandatário mercantil do armador. Isso porque o agente marítimo recebe poderes para, em nome do armador, praticar atos e administrar seus interesses, em terra, de forma onerosa, e no interesse deste (art. 653 do Código Civil). Assim, a natureza jurídica da relação entre o agente marítimo e armador é de mandato mercantil. Logo, a consequência inarredável é a de que o mandatário, quando age nos limites do mandato, não tem responsabilidade pelos danos causados a terceiros, pois não atua em seu próprio nome, mas em nome e por conta do mandante. Ademais, mesmo que o mandatário aja em desconformidade com o mandato, causando danos pela exacerbação dos seus poderes, sejam eles fraudulentos ou culposos, ainda assim será o mandante quem responderá perante os terceiros lesados, resguardando-se, neste caso específico, o direito de regresso do mandante contra o mandatário" (STJ, REsp nº 1448120-SP, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 03.02.2015). Como está claro, o agente marítimo atua perante autoridades (incluindo a Receita Federal do Brasil) e terceiros agindo em nome e por conta do armador, nos termos do contrato de agenciamento e respectivo mandato, de sorte que não responde, em nome próprio, por eventuais infrações cometidas na alimentação de dados no sistema da Receita Federal destinados ao controle aduaneiro de embarcações e mercadorias. No entanto, considerando o expressivo volume de multas administrativas lavradas pela Receita Federal contra agentes marítimos por infrações na alimentação de informações no referido sistema, exsurge a discussão acerca da prescrição intercorrente em tais hipóteses, cuja questão se pretende analisar neste artigo. Especialmente no ano de 2021, a questão se tornou mais grave e ensejou uma série de discussões a respeito da responsabilização dos agentes marítimos. Na ocasião, alguns agentes, especialmente aqueles que atuam no Porto de Santos, foram penalizados pela RFB com a suspensão de um e até dois dias de atividade, por conta de alegada reincidência no cometimento de infrações na alimentação do Siscarga. Neste viés, convém discutir o que vem ocorrendo em âmbito aduaneiro a respeito da aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, o que de certa forma impactaria na atuação dos já mencionados agentes marítimos, principalmente quando dos trâmites aduaneiros de importação e exportação de mercadorias. A prescrição intercorrente é a perda do direito de exigir um direito pela ausência de ação durante certo período no curso de um procedimento. Tem como finalidade o princípio da duração razoável do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal. No entanto, de acordo com a Súmula 11 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) "Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal". O instituto da prescrição intercorrente se verifica quando a parte interessada pelo processo deixa de promover sua movimentação por determinado lapso temporal, de modo que tal efeito pode ser aplicado de ofício pela parte julgadora ou a requerimento da outra parte. Assim, contesta-se sobremaneira a respeito do entendimento do CARF quanto a alegação de inaplicabilidade da prescrição intercorrente. Sobre o assunto, destaca-se o entendimento da conselheira do CARF Maysa de Sá Pitombo ao proferir voto no acórdão 3402-008.556, que contraria a anterior decisão do Conselho: "(...) A existência de regras processuais diferentes dentro do processo administrativo fiscal a depender da matéria em litígio é algo que passou a ser admitido de forma clara dentro deste Conselho com a regra do voto de desempate do artigo 19-E da lei 10.522/02, incluído pela lei 13.988/20, aplicável apenas para o "processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário". Inclusive, com a edição da Portaria ME 260/02, que indica como esse dispositivo deve ser aplicado neste CARF, foi expressamente diferenciado o processo de exigência do crédito tributário das demais espécies de processos de competência do Conselho (dentre as quais os processos de exigência do crédito não tributário em matéria aduaneira)."3 Conclui-se, portanto, que dentro da estrutura nuclear do referido Conselho já existem posicionamentos dissonantes a respeito do assunto. Não por acaso, inúmeros autores entendem que a citada Súmula 11 do CARF é manifestamente contrária ao ordenamento jurídico constitucional, lastreado pelo princípio da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), assim como manifestamente contrária à dois princípios básicos da Administração Pública, quais sejam, os princípios da moralidade e eficiência, de acordo com o que estabelece o art. 37 da Magna Carta.4 Corroborando os pareceres e entendimentos expostos acima, faz-se relevante citar o recente Acórdão nº 5002763-04.2017.4.03.6100 do TRF da 3ª Região, que ao discutir o tema deixou sacramentada a seguinte decisão: EMENTA. Agravo interno em Apelação Cível. Processual Civil. Aduaneiro. Agente de Carga. Obrigação de Prestar Informações Acerca Das Mercadorias Importadas. Inclusão De Dados No Siscomex Em Prazo Superior ao Permitido Pela Legislação de Regência. Incidência da Multa Prevista No Artigo 728, IV, "E", Do Decreto nº 6.759/09 e No Artigo 107, IV, "E", Do Decreto-Lei nº 37/66. Denúncia Espontânea. Inaplicabilidade. Decadência Não Verificada. Prescrição Intercorrente de Parte do Débito Mantida. Recursos Não Providos. (...) Nos termos do art. 31, caput, do Decreto 6.759/09, "2. o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecido, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado." 3. Na singularidade, consta dos autos que a autora, por diversas vezes, registrou os dados pertinentes ao embarque de mercadoria exportada após o prazo definido na legislação de regência, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto- Lei nº 37/66, com a redação dada pela Lei nº 10.833/03. 4. Improcede alegação da autora de nulidade do auto de infração por ausência de provas das infrações, haja vista que a autuação foi feita com base em informações prestadas pela própria empresa no Sistema SISCOMEX. (...) 6. Também não há prova suficiente que a Administração estaria ferindo a isonomia ao afastar a penalidade aplicada à algumas empresas em situação idêntica à da autora. É certo que alegação e prova não se confundem (...). 7. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 106, II, "a", do CTN, não tem qualquer relevância para o caso. A uma, pois estamos diante de infração formal de natureza administrativa, o que torna inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional. A duas, pois, de qualquer modo, a hipótese dos autos não se amoldaria ao que previsto no referido art. 106, II, do CTN; a novel legislação (IN RFB nº 1.096/10) não deixou de tratar o ato como infração, nem cominou penalidade menos severa, mas apenas previu um prazo maior para o cumprimento da obrigação. 8. Da mesma forma, não procede o pleito quanto à aplicação do instituto da denúncia espontânea ao caso, vez que o dever de prestar informação se caracteriza como obrigação acessória autônoma; o tão só cumprimento do prazo definido pela legislação já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. 9. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, §2º, do Decreto-Lei 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. 10. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o administrado cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. 11. O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21. Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto. 12. A inovação legislativa mencionada pela agravante (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002), não se aplica nos autos; o processo administrativo já se encerrou. 13. Decadência rejeitada. Agravos internos não providos." Destarte, conforme ficou evidenciado em momento oportuno, a prescrição intercorrente é instituto previsto na legislação brasileira e tem como objetivo garantir a celeridade do processo judicial e a terminação daquele em tempo razoável. É o termo utilizado para descrever a situação na qual a parte autora de uma ação perde o direito de exigir judicialmente algum direito subjetivo por conta de sua inércia durante o decurso do processo, propriamente no momento da execução. Um dos intuitos da prescrição intercorrente é impossibilitar que execuções judiciais aconteçam de forma indefinida, pois extingue-se o direito da parte autora da lide de requerer seu direito, caso este não se vislumbre após certo período. Conforme foi exposto no acórdão supracitado, será considerado prescrito o procedimento administrativo no qual se constatar inércia da Administração Pública superior a três anos, nos termos do § 1º, do art. 1º, da lei 9.873/99:  Art.1º, § 1º: Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendendo de julgamento ou de despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Portanto, o instituto da prescrição intercorrente no procedimento administrativo, previsto na mencionada lei 9.873/99, implica na perda do poder sancionador por omissão prolongada imputável ao órgão competente. Desta feita, sempre que ocorrer a inércia no procedimento administrativo, pode-se falar sim em prescrição intercorrente, conforme referido na lei. Diante do referido julgado, conclui-se que o posicionamento relacionado à inaplicabilidade da prescrição intercorrente nos procedimentos administrativos, tal como estabelecido na citada Súmula 11 do CARF, não encontra respaldo no Poder Judiciário, conforme aqui exposto. Em outras palavras, com a devida vênia ao entendimento em sentido contrário, é absolutamente inconcebível a aplicação da Súmula 11 do CARF que prevê a inaplicabilidade da prescrição intercorrente no procedimento administrativo. Os sistemas nos quais estão baseados o comércio exterior brasileiro, tais como o Siscarga, dentre outros, por estarem resguardados pelos ditames que norteiam o Direito Administrativo e seguirem os preceitos do procedimento aduaneiro,  como previsto no Regulamento Aduaneiro (Decreto-Lei 6.759/09), incluindo-se as hipóteses decorrentes de multas lavradas contra agentes marítimos por eventuais infrações na inserção de dados no Siscarga da RFB, deverão ser  alcançados pela prescrição intercorrente, quando verificada a inércia dos respectivos processos administrativos por período igual ou superior a três anos, restando assegurada, em última análise, a segurança jurídica dos envolvidos.   __________ 1 Carla Adriana Comitre Gilbertoni, Teoria e Prática do Direito Marítimo, p. 175. 2 Cristina Wadner D'antonio e Marcelo Sammarco, Agente marítimo e agente de carga: distinções de fato e de direito, disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-maritimas/359057/agente-maritimo-e-agente-de-carga-distincoes-de-fato-e-de-direito. 3 Lucas Siqueira dos Santos, A prescrição intercorrente no processo administrativo federal e a necessidade de revisão da súmula 11-CARF -pt.2. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/361376/a-prescricao-intercorrente-no-processo-administrativo-federal 4 Idem.
De início, destaco que as linhas a seguir representam uma breve reflexão sobre o tema da vinculação dos árbitros aos precedentes judiciais. A sua importância está a merecer estudo permanente, de modo a viabilizar a convivência em harmonia das justiças privada e estatal. Ingressando no tema, é importante destacar que o precedente não se confunde com a própria decisão do qual ele próprio nasce. O precedente está, portanto, nos motivos determinantes contidos na decisão que permitem sejam aplicados em outros casos futuros. É o que se chama de ratio decidendi. A decisão judicial hábil a produzir um precedente é aquela que contenha em sua fundamentação motivos determinantes gerais, ou seja, a abstração que é capaz de permitir que, diante de caso futuro, no mesmo contexto fático, sua aplicação seja implementada sem distinção. O Código de Processo Civil traz em seu artigo 9261, o Princípio da Uniformidade e Estabilidade da Jurisprudência, ideal garantidor do valor segurança jurídica, indispensável à higidez do Estado Democrático de Direito. Por sua vez, o artigo 9272, do Código de Processo Civil, em seus incisos I a V, enumera as decisões a que Juízes e Tribunais estão obrigados a observar. Veja-se, por oportuno, o imperativo "observarão", a indicar dever e não faculdade. O árbitro exerce jurisdição. É, nos termos da lei, juiz de fato e de direito3. Em que pese o exercício da jurisdição, o árbitro não integra o Poder Judiciário, o que se conclui a partir da inexistência de recurso ou homologação de sua decisão pelo juiz estatal, no que a definitividade é princípio da sentença arbitral. Está posto, pois, o dilema: como o árbitro que não integra o poder judiciário estará obrigado a respeitar precedente produzido pelo poder judiciário? Em um primeiro momento, a partir apenas da observação dos artigos 18, da Lei de Arbitragem e 927, do Código de Processo Civil, o árbitro estaria sempre obrigado a seguir os precedentes judiciais indicados na Lei Adjetiva. Isso por duas conclusões, a saber: A primeira que o árbitro é juiz de fato e de direito e, portanto, exerce jurisdição plena. A segunda que juízes e tribunais observarão os precedentes enumerados na lei, sem que o dispositivo faça distinção entre processo arbitral e processo estatal. Ao meu sentir, a solução da controvérsia não é tão simples. Primeiro, não se pode deixar de abordar o chamado Precedente Persuasivo. De logo, já afirmo que não se pode cogitar de obrigatoriedade de seguimento, seja do juiz, seja do árbitro, em relação ao precedente persuasivo. Guilherme Rizzo Amaral, citando Schauer, Lamond, Bronaugh afirma que um precedente persuasivo apresenta razões substanciais para alguém segui-lo. O julgador que segue um precedente persuasivo aprende com ele, acredita nele e somente o segue convencido do seu acerto. Ao se deparar com um julgamento defeituoso gerador do precedente persuasivo ou com razões substanciais para duvidar de sua correção, o julgador poderá decidir não seguir o precedente. É por isso que se diz que a ninguém é dado reconhecer o precedente como persuasivo, segui-lo, e expressar arrependimento ou inconformidade com o resultado4.  Nesse caso, o que conduz o julgador a seguir o precedente é o seu convencimento sobre o acerto da quanto decidido e o cabimento da aplicação ao caso concreto em julgamento. O julgador se convence dos motivos determinantes da decisão (ratio decidendi) e, sem vinculação, mas por estar mesmo convencido, decide pela sua aplicação. Não há, aqui, qualquer força impositiva na aplicação do precedente. Portanto, sem força impositiva, sem vinculação, não há que se cogitar de obrigatoriedade de aplicação. A controvérsia está, pois, no chamado Precedente Vinculante. O precedente vinculante, como o próprio verbo vincular está a indicar, está a revelar a necessidade de seguimento obrigatório. Não há espaço para o exercício do convencimento do julgador em seguir ou não, fundado no acerto das razões determinantes da decisão. Em outras palavras, ainda que o julgador se convença do erro do precedente, seu caráter vinculativo impõe a sua aplicação, sem margem discricionária. É por essa razão que se afirma que o precedente vinculante impõe um agir ao julgador, um agir obrigatório, sendo irrelevante o poder de convencimento das razões substanciais da decisão. Os pronunciamentos de uma autoridade teórica não devem ser aceitos se existe razão suficiente para duvidar de seu acerto. As instruções de uma autoridade prática, por contraste, ainda têm efeito mesmo na hipótese de erro5. Mesmo o exercício da chamada Distinção (distinguish) não representa ação de deixar de seguir um precedente vinculante, mas apenas e tão somente fazer a distinção do caso concreto em relação às razões determinantes do precedente, afirmando-se, ao final, que a decisão anterior (precedente) não se aplica à decisão presente (caso concreto). Nesse contexto, o Código de Processo Civil, nos já citados artigos 926 e 927, introduziu um modelo de precedentes vinculantes. O artigo 489, §1º, inciso VI, do mesmo Código, exige fundamentação expressa para o exercício da distinção6. Para solucionar a questão da vinculação do árbitro ao precedente judicial vinculante, é preciso antes visitar a coluna central da arbitragem que é autonomia das partes e, no que interessa ao tema, a força que confere o poder do árbitro e a possibilidade de escolha do direito a ser observado no julgamento. As partes na arbitragem estão livres para escolher o árbitro e, em fazendo, lhe conferem o poder jurisdicional necessário para solucionar a controvérsia com definitividade. Essas mesmas partes estão livres para escolher o direito a ser aplicado na solução da controvérsia, cabendo ao julgador respeitar a opção. Portanto, ao árbitro não é dado o direito de não respeitar a convenção das partes sobre o direito aplicável e, mesmo na hipótese de ausência de indicação nesse sentido, lhe cabe solucionar a controvérsia ainda dentro das regras de direito. O julgamento por equidade depende de autorização expressa das partes7. Inclusive, a decisão do árbitro, por equidade, sem autorização das partes, é julgamento fora dos limites da convenção de arbitragem e permite a anulação da sentença arbitral com fundamento no artigo 32, inciso IV, da Lei de Arbitragem8. Portanto, é correto afirmar que a obrigação dos árbitros em seguir precedentes judiciais de natureza vinculante não decorre das normas contidas nos artigos 926 e 927, do código de Processo Civil, mas da eleição das partes pela arbitragem de direito, que impõe ao julgador a solução do caso conforme o direito. É fato inequívoco que os precedentes vinculantes integram o sistema de direito brasileiro, sistema esse a que devem obediência juízes condutores do processo estatal e árbitros condutores do processo arbitral. Não há dois "direitos". O direito brasileiro a ser aplicado é o mesmo para o juiz e para o árbitro.  Assim, se as partes, no exercício da autonomia da vontade, escolhem uma arbitragem de direito, não fazendo opção expressa pela equidade, o árbitro está obrigado a seguir a orientação contida em precedentes vinculantes que integram o direito brasileiro. E não poderia ser, ao meu sentir, diferente, no que a admissão da desconsideração pelo árbitro dos precedentes vinculantes, em uma arbitragem de direito, estaria a permitir julgamento com fundamento em direito desconhecido, a violar o postulado da segurança jurídica com reflexo direto no ideal constitucional do Estado Democrático de Direito9. Importante, ainda, considerar o fato de que o árbitro não possui o poder de império a legitimar atos coercitivos da fase de execução e, por essa razão, a fase de Cumprimento de Sentença do título judicial se processa no juízo estatal, sob a condução do juiz togado. Para isso, a sentença arbitral está listada como título executivo no artigo 515, inciso VII, do Código de Processo Civil10.  Não seria razoável, penso eu, imaginar que o título judicial formado a partir da sentença arbitral e a ser executado no juízo estatal, possa estar lastreado em direito extravagante, contrapondo-se a todo um sistema de precedentes vinculantes a que o juiz togado está obrigado a seguir também na fase de execução. É relevante, ainda que de forma breve, indicar quais precedente vinculantes efetivamente vinculam o árbitro. Não se pode desconsiderar para esse fim o fato de que o árbitro é autoridade jurisdicional que decide o conflito em única e última instância. Em sendo assim, somente vinculam o árbitro os precedentes vinculantes com origem nas Cortes responsáveis pela uniformização do direito, como por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Por fim, não é toda e qualquer desconsideração de precedente vinculante pelo árbitro que sujeita a sentença arbitral à anulação. Apenas a desconsideração consciente do precedente pelo árbitro é hábil a esse fim. Isso porque também é lícito ao árbitro fazer o exercício da distinção, ou seja, de forma fundamentada, decidir que o precedente vinculante não se aplica ao caso em julgamento.   Nessa quadra, quatro situações se apresentam como possíveis em uma arbitragem de direito, vejamos: 1) Árbitro reconhece e aplica o precedente, não enseja anulação; 2) Árbitro reconhece o precedente e faz juízo de distinção, ainda que equivocado, não enseja a anulação; 3) Árbitro ignora de forma consciente o precedente, enseja a anulação (Larb, 32, IV); e 4) Árbitro é provocado a se manifestar sobre o precedente e não o faz, enseja anulação por falta de fundamento (LArb, art. 32, III, c/c 26, II)11. Em conclusão, é preciso reconhecer a necessidade de uma convivência em harmonia entre a justiça privada e a justiça estatal, respeitando cada qual seu espaço de atuação, inclusive, reconhecendo a delimitação das intervenções naturais e excepcionais do poder judiciário no processo arbitral. A harmonia da convivência entre as justiças é garantia da segurança jurídica e do estado democrático de direito, o que, em última análise, fortalece, de um lado, o instituto da arbitragem e, de outro, a autoridade do poder judiciário. É nesse contexto de harmonia que se encaixa a obrigatoriedade de seguimento dos precedentes vinculantes pelo árbitro em uma arbitragem de direito. Não havendo "dois direitos" e havendo opção legítima das partes pela arbitragem de direito, cabe ao árbitro respeitar precedentes vinculantes emanados das Cortes de Precedentes, responsáveis pela uniformização do Direito. ___________ 1 Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. §1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. §2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. 2 Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. 3 Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. 4 AMARAL, Guilherme Rizzo. Arbitragem e Precedentes. Curso de Arbitragem. Revista dos Tribunais. 2018. p. 282. 5 LAMOND, Grant. Persuasive Authority in the Law. The Harvard Review of Philosophy, n. 17, 2010. p. 22. 6 § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. 7 Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade, se assim for convencionado pelas partes; 8 Art. 32. É nula a sentença arbitral se: IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; 9 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito. 10 Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: VII - a sentença arbitral. 11 Art. 32. É nula a sentença arbitral se: III - não contiver os requisitos do art. 26 desta lei; Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade; III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e IV - a data e o lugar em que foi proferida.
Uma empresa estrangeira, fornecedora de óleo combustível marítimo, ingressou perante a Justiça Brasileira com uma demanda em face de um armador estrangeiro, visando arrestar uma embarcação que operava temporariamente em um porto brasileiro e obter indenização por valores relativos a fornecimento de combustível providenciado meses anteriores a uma outra empresa que à época afretava a embarcação, cujo pagamento fora alegadamente inadimplido. O contrato de fornecimento de combustível continha cláusula de jurisdição estrangeira, mas, não obstante, a ação foi instaurada no Brasil, sob o fundamento de que a embarcação possuía uma escala agendada em porto brasileiro antes de partir para águas internacionais. Assim que a ação de arresto foi instaurada, o juiz de primeira instância proferiu decisão antes mesmo da oitiva da parte contrária, concedendo uma liminar para determinar o arresto da embarcação, como garantia da reclamação pelo pagamento sobre o combustível fornecido. O juízo inicialmente entendeu que os requisitos processuais para a concessão da liminar estariam presentes, na medida em que o Autor havia demonstrado a razoabilidade do direito pleiteado (o "fumus boni iuris") e a preocupação de que a embarcação deixasse o porto brasileiro, partindo para destino desconhecido, deixando assim o autor sem quaisquer garantias para executar o crédito no Brasil (o "periculum in mora"). O d. magistrado também complementou que a medida de arresto, à época ajuizado antes consistiria numa ação cautelar destinada a garantir a ação principal, na qual o mérito da ação relacionada ao pagamento pelo combustível fornecido deveria ser discutido.  De acordo com as disposições do Código de Processo Civil vigente à época, a ação principal deveria ser instaurada pela parte Demandante perante o mesmo juízo, no prazo de 30 dias após o arresto. Finalmente, seguindo as disposições do Código de Processo Civil, o juízo determinou que o Autor, na condição de empresa estrangeira sem endereço no Brasil, apresentasse caução em juízo no valor de 10% do valor dos pedidos como garantia para custas processuais e honorários de sucumbência, no caso de a ação ser julgada extinta ou julgada improcedente. Assim que o agente marítimo da embarcação recebeu a intimação quanto à ordem de arresto, medidas jurídicas imediatas foram adotadas pelo armador a fim de tentar liberar a embarcação, manejando um célere pedido de reconsideração. O d. magistrado da causa, contudo, indeferiu qualquer reconsideração de sua decisão liminar antes da apresentação de uma defesa formal. Isto levou o armador a apresentar uma carta de garantia (LOU) emitida por um Clube de P&I, a fim de garantir a demanda e imediatamente liberar a embarcação, evitando prejuízos adicionais com a retenção. Os armadores subsequentemente apresentaram sua defesa na ação de arresto, além de um agravo de instrumento ao tribunal de justiça, buscando a revogação da ordem de arresto em vista de ausência determinados requisitos legais, bem como a extinção do feito em razão da ausência de jurisdição da Corte Brasileira para a causa. Conforme arguido pelo armador em sua defesa, o Código de Processo Civil então vigente expressamente previa que a jurisdição brasileira somente subsistiria (i) se o réu fosse uma empresa brasileira ou entidade com endereço ou representante no Brasil; (ii) se a obrigação sob discussão tivesse que ser executada no Brasil; ou (iii) se o fato que deu origem à ação houvesse decorrido de um ato praticado no Brasil. No presente caso, nenhuma das circunstâncias acima mencionadas se encontrava presente, levando assim à conclusão de que a Justiça Brasileira não deveria ter jurisdição para julgar a demanda. Além disto, o contrato de fornecimento de óleo combustível marítimo invocado pela parte demandante previa expressamente cláusula de jurisdição estrangeira e a Autora, empresa estrangeira, não estava incapacitada de buscar seu crédito perante o foro correto. Todas estas questões foram trazidas à atenção do juiz após a apresentação da defesa pelo armador do navio e subsequentemente foi proferida uma decisão determinando a extinção do feito em vista da ausência de jurisdição da Justiça Brasileira. O juízo liberou o armador da obrigação de manter a carta de garantia e condenou a Autora a pagar as custas processuais e verbas sucumbenciais. Tal decisão foi objeto de recurso de apelação por parte da Autora, recurso este, no entanto, que foi rejeitado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mantendo-se a decisão de primeira instância. Não obstante a parte recorrente argumentar que o armador estrangeiro possuiria um agente marítimo em território brasileiro e que, portanto, estaria estabelecida a jurisdição brasileira na medida em que o parágrafo único do antigo art. 88 do CPC - atual art. 21 - considerava domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que tivesse agência no país, o tribunal entendeu por bem rejeitar referido argumento, salientando que a agência marítima não se enquadraria no contexto da "agência" estabelecida na Lei Processual. Segundo o tribunal, a agência prevista no CPC para fins de estabelecimento de jurisdição brasileira sobre uma pessoa jurídica estrangeira deveria ser aquela entidade integrante da própria estrutura corporativa e societária da referida empresa estrangeira, funcionando como uma filial, sucursal ou um ente do próprio grupo econômico e não uma pessoa jurídica distinta, independente e autônoma, mera mandatária, afinal toda embarcação que atraca em portos brasileiros deve possuir uma agência marítima a atendê-la, o que não significaria estabelecimento automático de jurisdição brasileira para qualquer demanda em face do armador da embarcação, por alegados créditos e disputas originadas e que deveriam ser submetidas a legislação e foro alienígena. Ao final do julgamento pelo tribunal, a decisão transitou em julgado e a parte demandante, além de não ter conseguido prosseguir com a cobrança de seu reclamado crédito no Brasil, também ficou sujeita ao risco de ter que indenizar a demandada pelas perdas ocasionadas com o tempo em que a embarcação permaneceu arrestada - wrongful arrest - tal qual prevê a lei processual, além de arcar com as custas processuais e verbas sucumbenciais.
quinta-feira, 29 de setembro de 2022

Arbitragem marítima: Especializar ou não?

Recentemente, no excelente Congresso de Direito Marítimo e Portuário da ABDM, realizado em Santos, tive a oportunidade de debater o tema da arbitragem marítima com grandes nomes, como Frederico Messias, Camila Mendes Vianna, Diogo Nolasco, Lilian Bertolani e Luis Claudio Faria. Naquela ocasião, me foi feita uma instigante pergunta, sobre a necessidade ou conveniência de se ter uma especialização na arbitragem marítima. O texto a seguir é, somente, a expressão escrita das breves reflexões que expus na minha resposta, sem qualquer pretensão de esgotar o assunto, muito menos de ditar como as coisas são ou deveriam ser. Inicialmente, é preciso separar a questão em duas: a especialização dos árbitros e a especialização das instituições (câmaras ou centros de arbitragem). As respostas a uma e outra questão não serão, necessariamente, idênticas. O tema também necessita de alguma contextualização. No âmbito internacional, as disputas no âmbito marítimo são resolvidas predominantemente por arbitragem, o que é uma tradição de séculos, com instituições como a LMAA (London Maritime Arbitrators Association), a SMA (Society of Maritime Arbitrators, New York) e, mais recentemente, a SCMA (Singapore Chamber of Maritime Arbitration)1, que apresentam números expressivos2.  Como os próprios nomes indicam, são todos órgãos especializados em arbitragem marítima, que, obviamente, congregam árbitros especializados nessa matéria. Da mesma forma, nota-se que estes órgãos são estruturados como associações de árbitros, enquanto o Brasil segue um sistema diferente, em que há instituições arbitrais, geralmente inseridas em câmaras de comércio bilaterais ou multilaterais, ou suportadas por associações de setores econômicos. As razões que levam a uma especialização na arbitragem marítima estão ligadas a peculiaridades próprias do setor marítimo. Em primeiro lugar, as questões relativas à navegação e ao comércio marítimo são muito especializadas, demandando até mesmo um vocabulário próprio. É certo que outros setores, especialmente na infraestrutura, como mineração, petróleo e aviação, também apresentam grande especialização. Todavia, a especialização marítima vai além da atividade em si ou dos seus contratos peculiares, influenciando o próprio Direito Marítimo e a forma de raciocinar, interpretar as normas e decidir as lides. É já muito conhecida a história (infelizmente real) de um julgamento no Poder Judiciário em que os magistrados discutiam regras de preferência do código de trânsito ao tratar de uma abalroação entre navios.  O próprio conceito de "culpa", quando se trata de acidentes e fatos da navegação, demanda uma visão peculiar, diferente daquela a que nos habituamos no Direito Civil3. Em segundo lugar, a internacionalização das lides é predominante no Direito Marítimo. As diferentes nacionalidades dos envolvidos - armadores, embarcadores, seguradores - e as diferentes "bandeiras" das embarcações são a situação mais comum nos litígios marítimos.  Assim, a determinação do foro e da lei aplicável é sempre o primeiro desafio na resolução de conflitos marítimos.  Daí porque a arbitragem é largamente utilizada nos contratos marítimos, por permitir a prévia definição do "foro" (na verdade, da sede da arbitragem) e da lei aplicável, além de outras questões práticas, como o idioma em que será realizada. Em terceiro lugar, e como decorrência da própria internacionalização, há uma forte presença dos costumes no Direito Marítimo e, em consequência, na solução dos litígios nesse âmbito. De fato, quando diferentes partes de uma mesma relação jurídica estão sujeitas a diferentes ordenamentos, o costume se apresenta como solução eficiente para regular e harmonizar estas relações. De tudo isso decorre, em quarto lugar, uma multiplicidade de fontes normativas - ordenamentos locais, costumes, tratados internacionais - incidindo na matéria.  Com o perdão pelo truísmo, a solução de disputas se dá pela aplicação das normas jurídicas aos fatos subjacentes ao litígio.  Se estas normas jurídicas vêm de fontes distintas e variadas, é essencial a vivência e experiência de quem vai aplicá-las na resolução da disputa.  É quase intuitivo que um árbitro especializado terá melhores condições de lidar com essa multiplicidade de fontes que um árbitro não especializado e, por óbvio, muito mais ainda que um juiz estatal. Os contratos marítimos, vale lembrar, são comumente padronizados, com modelos elaborados por entidades especializadas. A mais conhecida delas é a BIMCO (Baltic and International Maritime Council), fundada em 1905 e com sede em Copenhague, na Dinamarca.  Em decorrência de todos estes fatores até aqui listados, estes modelos já preveem instituições arbitrais específicas, geralmente as referidas no início deste trabalho. Passando à reflexão sobre a arbitragem marítima no Brasil, uma breve contextualização também é necessária. Por um lado, o Brasil tem hoje uma moderna legislação de arbitragem, editada em 1996 e modernizada em 20154, que vem sendo amplamente prestigiada pelo Poder Judiciário, inclusive no que tange à regra da Kompetenz-Kompetenz5.  Diversos órgãos arbitrais de excelência têm prosperado, administrando centenas de arbitragens por ano6.  A Corte Internacional de Arbitragem da ICC7, um dos mais prestigiados centros de arbitragem no mundo, abriu em 2014 um Comitê Brasileiro, sediado em São Paulo.  Enfim, vive-se um momento vigoroso de prestígio e crescimento da arbitragem no Brasil. Essas arbitragens abarcam vários temas dos Direitos Comercial e Civil, em vários setores econômicos.  Mesmo no Direito Administrativo, especialmente em temas portuários e de infraestrutura em geral, a arbitragem com o Poder Público vem ganhando espaço. Por outro lado, porém, no mercado marítimo, as arbitragens no Brasil, embora crescentes, ainda não refletem a participação que o instituto tem no exterior.  Este quadro tende a mudar com a recente introdução, pelo maior player do mercado de afretamento de embarcações de apoio marítimo, de cláusulas arbitrais em seus contratos. Diante disso, no que tange aos árbitros, esta especialização tende a ser natural. Dada a presença, em listas dos principais centros brasileiros (e, obviamente, a possibilidade de escolha de árbitros fora das listas) de árbitros com especialização marítima, o mercado tenderá a se adaptar naturalmente, com a formação de tribunais arbitrais especializados, no âmbito de cada arbitragem, individualmente considerada. No que tange à especialização das câmaras ou centros, o Brasil tem algumas experiências neste sentido, como a própria câmara de arbitragem da ABDM (Associação Brasileira de Direito Marítimo), o CBAM (Centro Brasileiro de Arbitragem Marítima) e uma Vice-Presidência específica do CBMA (Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem) para a área marítima.  A óbvia vantagem dos centros especializados está na possibilidade de editarem regulamentos e normas procedimentais que atendam às peculiaridades das arbitragens marítimas, inclusive por terem seus conselhos gestores formados por especialistas na matéria. Estas iniciativas, embora importantes, não se desenvolveram como o esperado, não tendo estes órgãos administrado, ainda, um número significativo de arbitragens.  É possível que venham a fazê-lo no futuro, como consequência natural do desenvolvimento da arbitragem marítima no Brasil.  Para isso, porém, será necessário que o próprio mercado tenha maior desenvolvimento, e que os maiores players usem de seu peso para impor, mesmo nas contratações internacionais, a arbitragem no Brasil, quando esta for claramente a melhor opção. Creio, no entanto - e aqui vai um assumido palpite de futurologia - que o mais provável será a consolidação de árbitros marítimos especializados atuando em câmaras generalistas. Como dito acima, a especialização dos árbitros será uma tendência natural. É possível até que, em algum momento, se tenha uma escassez de árbitros especializados para atender a um crescimento significativo da demanda. Quanto às câmaras, é certo que a comunidade arbitral brasileira já se acostumou ao trabalho da estrutura de apoio dos centros estabelecidos, sendo pouco comum a arbitragem ad hoc. No entanto, para que se tenha êxito nesta combinação (árbitros especializados em câmaras generalistas) será necessário ter em vista a possível necessidade de editar regulamentos específicos para as arbitragens marítimas, pelos quais as partes poderiam optar na celebração do termo de arbitragem, ou até mesmo na própria cláusula arbitral. __________ 1 Merecem referência, também, como instituições emergentes, o Maritime Arbitration Group, da Hong Kong Ship Owners Association e o EMAC (Emirates Maritime Arbitration Centre).  A China, principal player do comércio internacional na atualidade, não poderia ficar para trás: em 30/07/2018, foi inaugurado, em Hainan, o segundo tribunal de arbitragem internacional daquele país, o qual, segundo informações oficiais, "estabelecerá um centro para arbitragem marítima e outro para arbitragem financeira" (Disponível aqui. Acesso em 11/08/2018).   2 Como bem apontou Luis Cláudio Furtado Faria, recentemente (25/08/2022), nesta mesma coluna: "Apenas a título de exemplo, de acordo com a London Maritime Arbitrators Association ("LMAA"), principal instituição da área no cenário internacional, em 2021, foram nomeados 2.777 árbitros para condução de arbitragens marítimas, além de terem sido proferidas 531 sentenças arbitrais. Muito embora tais números não reflitam o número de procedimentos efetivamente instaurados, eles indicam a expressividade do uso desse método de solução de disputas no âmbito global. A Câmara de Arbitragem Marítima de Singapura, por sua vez, que registrou 37 procedimentos arbitrais ao longo de 2021 e a Comissão Chinesa de Arbitragem Marítima registrou 110 casos no ano de 2020." 3 Como exemplo, uma das mais conhecidas diretrizes na análise de acidentes da navegação - pouco compreensível para o leigo - é a last clear chance, segundo a qual a embarcação "certa", ou seja, aquela que não tem a obrigação de manobrar naquela situação, deve fazê-lo se, no último momento em que ainda seja possível evitar a abalroação, a embarcação "errada" (aquela que tem a obrigação de manobrar na hipótese) não o fizer. O descumprimento desta regra pode levar, em certas circunstâncias, a uma distribuição, entre as embarcações, da responsabilidade pelo acidente, com uma parcela, mesmo menor, sendo atribuída a quem "tinha razão". 4 Lei 9.307, de 23/09/1996 e lei 13.129, de 26/05/2015. 5 De modo bastante simplificado, essa regra significa que cabe ao tribunal arbitral, primeiramente, a definição de sua própria competência. 6 Cite-se, entre outras, as câmaras de arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) e da Câmara Americana de Comércio (AmCham) e o Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA). 7 International Chamber of Commerce, com sede em Paris.
A energia eólica offshore, como se sabe, é uma fonte de energia limpa e renovável gerada a partir do vento em alto-mar, onde o deslocamento de ar atinge maior velocidade, sendo também mais constante devido à ausência de barreiras físicas. Para sua exploração, são necessárias megaestruturas flutuantes, nas quais são instaladas as turbinas eólicas responsáveis pela geração da energia. Embora o termo offshore se refira a parques eólicos em alto-mar, as turbinas eólicas também podem estar localizadas perto da costa (parques eólicos onshore) e instaladas, até mesmo, em estuários de rios.  Segundo especialistas do setor, o Brasil possui potencial para ser líder mundial de geração de energia eólica em razão de condições naturais bastante favoráveis, mais especificamente de uma plataforma continental rasa conjugada com a presença de ventos constantes e um mar calmo, o que tende a reduzir os custos na geração da energia, aumentando também o rendimento dos aerogeradores.  A exploração dessa matriz de energia no país tem chamado atenção de grupos nacionais e internacionais que buscam diversificar seus portfólios, passando a investir e a explorar fontes de energias renováveis. Além disso, os parques eólicos offshore apresentam potencialmente menor impacto ambiental do que a construção de usinas hidrelétricas, o que reforça a atratividade e interesse em relação a essa fonte de energia renovável.  No âmbito do Direito Marítimo e das embarcações, que interessa mais diretamente a esta coluna, a expansão dessa fonte alternativa de energia deve impulsionar a busca por embarcações especializadas na instalação de parques eólicos offshore, embarcações essas que, em alguns casos, ainda são pouco comuns no mercado, em especial o brasileiro. Mesmo no cenário internacional, segundo os especialistas no setor, a frota global poderá ser insuficiente para atender a demanda da energia eólica offshore em futuro breve, caso a indústria de eólicas continue se desenvolvendo no ritmo atual. A instalação de parques eólicos offshore, vale destacar, é uma operação complexa, que necessita de embarcações capacitadas para a execução do projeto de forma segura e com precisão. As turbinas eólicas, como mencionado, são megaestruturas que demandam fundações com centenas de toneladas. Por isso, a avaliação acerca da capacidade da embarcação responsável por içar pesados guindastes e fundações para instalação das turbinas eólicas, por exemplo, são fatores que devem ser levados em conta para a execução da operação. Uma das embarcações geralmente utilizadas para a instalação de parques eólicos offshore, segundo os especialistas em engenharia naval, é do tipo heavy lift ou crane heavy lift, sendo um dos principais gargalos para a implantação de parques eólicos offshore no país. A falta ou reduzido número dessas embarcações pode aumentar significantemente os custos e/ou o tempo de instalação necessários para o desenvolvimento de novos projetos. Mas os desafios não param por aí. A instalação de parques eólicos offshore requer diferentes tipos de embarcações, que são imprescindíveis a esse tipo de projeto em todas as suas fases. Por exemplo, embarcações de transporte de tripulação, de apoio logístico e suporte a mergulhadores/ROVs, SOVs, rebocadores em geral, embarcações de lançamento de cabos (cable lay vessel) e embarcações especializadas na instalação das turbinas eólicas, dentre outras, costumam ser necessárias para viabilizar um projeto dessa natureza. Nesse ponto, ainda segundo os engenheiros navais, seria possível haver uma sinergia com as embarcações que já atuam no setor de óleo e gás offshore. As estruturas flutuantes já empregadas na exploração de óleo e gás poderiam ser adaptadas para a instalação de parques eólicos, enquanto outras embarcações poderiam ser utilizadas para rebocar estruturas eólicas construídas em terra para alto-mar. A capacitação e atratividade dos estaleiros nacionais para essas adaptações será, assim, relevante para o sucesso dessa empreitada. A correta adaptação ou conversão desses navios será imprescindível para a precisão da instalação dos parques eólicos offshore, que possuem suas particularidades no que diz respeito à geração e ao processamento da energia. Por exemplo, as embarcações deverão ser desenhadas, especificamente, não para a perfuração e extração, mas para carregar, transportar, elevar e instalar fundações de turbinas eólicas. Da mesma forma, as embarcações precisarão ter seu limite de carga ampliado, para comportar o transporte das referidas turbinas ou seus componentes. Ademais, o desenvolvimento de embarcações específicas para instalação dos parques eólicos offshore também causará impactos em outro mercado, que é o de seguros marítimos. A exemplo do que ocorre no setor de óleo e gás, os riscos que circundam a operação são variados, exigindo a adaptação das coberturas de seguro para contemplar o processo de instalação desses equipamentos por embarcações específicas. Ultrapassados os aspectos relacionados às embarcações em si, no âmbito estritamente jurídico, vale apenas contextualizar o assunto, lembrando os seguintes marcos jurídicos do tema: O Governo Federal editou o Decreto nº 10.946/2022, que dispõe sobre a cessão de uso de bens da União para geração de energia eólica a partir de empreendimentos offshore. Um ponto a se destacar do texto legal é a previsão de realização de licitações tanto para as chamadas "cessões independentes" - quando o agente apresenta o projeto de exploração - quanto para as "cessões planejadas", hipótese em que é o governo que mapeia as áreas a serem exploradas, lançando uma chamada para projetos por meio de leilões organizados. Paralelamente ao decreto 10.946/2022, a Comissão de Infraestrutura do Senado recentemente aprovou também o projeto do marco regulatório para a exploração da energia offshore (PL 576/2021). Diferentemente do decreto, o Projeto de Lei prevê o regime de autorização (e não de cessão) para a instalação de projetos de geração de energia na costa brasileira, voltado principalmente para atender eólicas offshore, mas que serve também para futuras demandas em solar flutuante ou de energia das marés. O PL 576/2021 prevê ainda autorizações realizadas de forma "independente" e "planejada", a exemplo do decreto 10.946/2022, com a diferença de que, no tocante às autorizações independentes, qualquer empresa poderia provocar o governo federal para contratar as áreas no modelo de oferta permanente e, no que diz respeito às autorizações planejadas, a realização de leilões somente seria necessária quando houvesse mais de um interessado no mesmo "prisma energético" (denominação da área onde poderão ser desenvolvidas as atividades de geração de energia).  Por fim, recentemente, em tema que também requer maior aprofundamento, o Ministério de Minas e Energia colocou em consulta duas portarias que dispõe sobre a regulamentação da cessão de áreas offshore para instalação de parques eólicos.  Os esforços das autoridades brasileiras para regulamentação do tema vão ao encontro do que já vem sendo adotado em outros países. O diagnóstico da Roadmap Eólica Offshore Brasil aponta que a maioria dos países analisados também se utilizam de leilões e licitações para a contração dos direitos de exploração. É o que ocorre, por exemplo, na Bélgica, no Reino Unido, na França, na Dinamarca, na Holanda, na China e nos Estados Unidos.  Em resumo, a expansão da energia eólica offshore no país tem potencial para impulsionar o setor marítimo em futuro breve, sobretudo no que diz respeito à contratação ou conversão de embarcações já existentes para realização do serviço de instalação dos parques eólicos no leito marinho.
Estima-se que no comércio internacional, cerca de 90% do transporte de mercadorias se dê através do modal marítimo. Dado o volume conduzido de um ponto ao outro do globo terrestre, é fundamental que as operações de importação e exportação sejam efetuadas de maneira segura, de modo que se proteja não somente a carga que está sendo carregada, mas que, principalmente, as partes envolvidas nessa relação sintam-se amparadas, na hipótese de algo não sair de acordo com as tratativas iniciais. Muitos são os atores envolvidos nesse trâmite logístico, embora inicialmente só se consiga perceber os polos extremos dessa relação, qual seja o expedidor e o consignatário; contudo, outros agentes dessa cadeia de produção não só estão envolvidos nas etapas desse processo, como também a indústria, a assessoria jurídica e financeira, os bancos, dentre outros envolvidos, que participam de forma ativa e determinante. Assim, a atenção deve estar voltada não somente para garantir a segurança física da entrega da mercadoria, mas também deve-se atentar a atender aos interesses públicos, as demandas dos agentes econômicos, aumentar a eficiência das transações comerciais e consequentemente diminuir os seus custos.1 Ao se analisar as formas através das quais as mercadorias são transportadas, percebeu-se que na maioria das vezes o meio de deslocamento iria decidir a respeito do sucesso ou não da entrega e da consequente relação comercial. Desde que o transporte marítimo é realizado são comuns as perdas de mercadorias devido a problemas no seu acondicionamento; há uma estimativa de que cerca de 50% dos custos giravam em torno do processo de carga e descarga.2 Em 1937, o americano Malcom McLean criou uma alternativa para transportar os fardos de algodão que vendia; pensou em criar caixas de aço que poderiam ser transportadas do início até o final do processo de compra e venda, qual seja, da exportação até a importação do produto por outro país. A invenção do contêiner de mercadorias agilizou e, portanto, facilitou o transporte de cargas entre os países, pois deixou mais célere o mecanismo de carregamento e descarregamento, o que por sua vez auxiliou sobremaneira a diminuir os números de avarias e permitiu que um só navio transportasse uma grande quantidade de produtos diversos ao mesmo tempo. Ante a importância do advento do contêiner no transporte de mercadorias, importante discorrer sobre outro conceito correlato ao assunto em tela, qual seja: a unitização da carga. Pode-se afirmar que a unitização da carga é o processo de ordenar e acondicionar corretamente a mercadoria em unidades de carga para o seu transporte. Quando considerados volumes pequenos e manipuláveis, os principais tipos de recipientes a serem utilizados para esse procedimento são os pallets e contêineres.3 Os contêineres são produzidos em formatos e tamanhos internacionalmente padronizados, visando a facilitar e agilizar a movimentação e empilhamento, marcação e classificação. O termo conteinerizar, portanto, refere-se à unitização da carga em contêiner. Vale a pena mencionar que de acordo com a legislação relacionada ao tema em debate (lei 6.288/75 e lei 9.611/98) que o contêiner não constitui embalagem de mercadorias, nem com ela se confunde. Enquanto a lei 6.288/75 identificava o contêiner como um equipamento ou acessório do veículo transportador, a lei 9.611/98, por sua vez, que revogou a norma anterior, conceitua o contêiner como parte integrante do todo, não se constituindo uma embalagem da carga.4 Do mesmo modo, o Poder Judiciário já pacificou a questão, ao assumir que o contêiner não se confunde com a mercadoria transportada e representa um acessório do navio, e não da carga. Finalmente, tem-se que contêineres, assim como os seus acessórios podem ser de propriedade tanto do transportador quanto de outras pessoas envolvidas na relação de importação/exportação, tal como o importador, o exportador ou a pessoa jurídica cuja atividade se relacione com a atividade de transporte. O usuário do contêiner, após sua aceitação, fica responsável por entregá-lo no mesmo estado em que o recebeu, sem modificações ou avarias. Na contratação do frete os transportadores marítimos disponibilizam contêineres, quantos necessários, para que seja providenciada a estofagem das cargas que serão transportadas. Uma vez concluído o transporte, estes mesmos equipamentos são retirados pelo consignatário no porto de destino, ficando responsável pela desova das mercadorias e devolução dos contêineres vazios, em prazo e local previamente estabelecidos. Desta feita, o consignatário terá de devolver a unidade de carga sob pena de pagar a sobreestadia ou demurrage. A sobreestadia, sobredemora ou demurrage é devida nas hipóteses de retenção da unidade de carga.5 Costumeiramente, estipula-se um prazo de isenção de demurrage chamado free time, a contar do primeiro dia útil seguinte ao dia em que o contêiner é colocado à disposição do consignatário. A demurrage será devida pela retenção da unidade depois de expirado o prazo para devolução e isenção, o já mencionado free time, que foi estipulado contratualmente. Importante ressaltar que a sobrestadia de contêiner não se confunde com o instituto jurídico próprio do Direito Marítimo que é a sobrestadia de navios, no qual o mecanismo está relacionado com o prazo de estadia dos navios no porto para as operações de carga e descarga de mercadorias, respectivos atrasos e compensações.6 Novamente com relação à sobrestadia de contêiner, caso o prazo de franquia seja excedido, o usuário pagará a demurrage charge, ou seja, uma taxa de sobrestadia, que nada mais é do que uma indenização prefixada por perdas e danos, devida pelo vencimento do prazo concedido para devolução de contêiner ao armador. Assim, o prazo de estadia do equipamento pelo consignatário irá variar de acordo com aquilo que ficou estabelecido no contrato com o transportador marítimo, sendo que a sobrestadia começa a contar a partir do dia subsequente ao término da livre concessão. Frise-se da necessidade da devolução do equipamento no prazo antecipadamente estabelecido, mediante a imposição de um valor que será cobrado por dia de atraso. Além disso, a cobrança pelo atraso tem por finalidade oferecer ao transportador uma reparação pecuniária pelo período em que estiver impossibilitado de usar o seu equipamento, indenizando-o pelas perdas experimentadas dentro da cadeia logística como um todo. No direito brasileiro não existe um consenso quanto à natureza jurídica da sobrestadia do contêiner, existindo muitas divergências doutrinárias e jurisprudenciais que se inclinam para três teses distintas, quais sejam: multa, indenização por danos materiais estabelecidos contratualmente e cláusula penal. Em que pesem os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em contrário, entendemos tratar-se de uma indenização com valor pré-fixado por perdas e danos, do mesmo modo que assim o faz a jurisprudência dominante, determinada pela estipulação prévia, cujos valores e prazos decorrem da liberdade contratual dentre as partes envolvidas. O próprio STJ já emitiu posicionamento no sentido de que a demurrage tem natureza jurídica indenizatória. Diz o Tribunal: "O atraso na entrega do contêiner importa o descumprimento de cláusula do contrato de afretamento, rendendo ensejo ao pagamento do respectivo ressarcimento, haja vista que a permanência prolongada do equipamento na custódia do consignatário gera desequilíbrio econômico ao impedir que o transportador desenvolva sua atividade principal, que é vender frete." Aceitar que a cobrança da demurrage trata-se de aplicação de cláusula penal desvirtuaria por completo a natureza da sobrestadia, qual seja, o seu caráter indenizatório pelos custos gerados ao armador pela indisponibilidade do equipamento para o atendimento de outros contratos por ele celebrados. Assim, por conta da sua natureza jurídica, poderá surgir a necessidade da cobrança do montante devido por via judicial, caso não ocorra o cumprimento da obrigação pecuniária de forma voluntária pelo devedor. Neste ponto, faz-se necessária a observância da apresentação das provas, assim como do documento denominado "termo de responsabilidade de devolução do contêiner, ou outro instrumento que o valha, de forma que demonstre o direito do armador à cobrança da demurrage. Pode-se afirmar que o Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner é aquele que prevê a indenização por demurrage caso o proprietário da carga atrase a devolução do contêiner ao armador. A jurisprudência tem entendido, já a algum tempo, ser dispensável o termo de responsabilidade para fins de comprovação do direito de cobrança, de acordo com o que se nota em recentes julgamentos do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: "COBRANÇA. CONTRATO. TRANSPORTE MARÍTIMO. SOBREESTADIA. TERMO DE RESPONSABILIDADE DE DEVOLUÇÃO DE CONTÊINER  1. Na ação de cobrança, a demonstração do direito do autor se faz por vários meios de direito admitidos, e não com lastro apenas em um documento formal (título executivo). 2. A ausência do termo de responsabilidade de devolução do contêiner, então, por si só, não afasta o direito do autor. 3. Há nos autos inúmeros elementos de prova no sentido de que o contêiner objeto do recurso foi utilizado para transporte de mercadorias da ré e que esta tinha ciência (ou deveria ter, já que recebeu vários outros contêineres na mesma época) do dever de devolução do equipamento no prazo de free time. A ré assinou vários termos de responsabilidade, além de ser comerciante que conhece a praxe. Sua defesa, ademais, foi genérica, e não houve impugnação específica quanto ao contêiner em questão. 4. Recurso provido."7 Constata-se, portanto, que a mais douta jurisprudência tem se inclinado a reconhecer da desnecessidade da apresentação do termo de responsabilidade de devolução de contêiner.  Isso não significa apenas uma tendência jurisprudencial, mas sim a concretização do mais correto entendimento, posto que o direito do transportador marítimo em cobrar a sobrestadia de contêiner encontra fundamento nas cláusulas do Conhecimento de Embarque. Importante firmar esse entendimento, pois vinha crescendo uma corrente posicionando-se no sentido de que esse direito estava fundamentado no Termo de Responsabilidade de Devolução de Contêiner assinado pelo consignatário da carga, elevando-o à categoria de documento imprescindível para a procedência do pedido em ações de cobrança, ignorando o próprio Conhecimento de Embarque, sendo, portanto, um tema sensível e de relevante preocupação para os transportadores. Revelava-se, desta feita, uma total deturpação do instituto da sobrestadia, pois o Termo de Responsabilidade nada mais é do que uma mera expressão física do quanto estipulado nas cláusulas do Conhecimento de Embarque. Entender o Termo de Responsabilidade como o documento no qual está fundamentado o direito do transportador marítimo em cobrar a sobrestadia é subverter a lógica e dar mais valor ao acessório do que ao principal. O Termo de Responsabilidade era uma prática comum dos armadores muito utilizada no passado. Entretanto, diante da dinâmica do comércio internacional, da informatização dos sistemas e da necessidade cada vez maior por otimização, os transportadores se viram obrigados a abreviar essa exigência, contudo, sem renunciar à informação e sobremaneira à transparência e lisura nas negociações.  Assim, incorporaram ao Conhecimento de Embarque cláusulas quanto à ciência em caso de sobrestadia de equipamentos e especificamente quanto às tarifas aplicáveis em cada porto de destino, com a indicação do documento devidamente registrado em cartório público, sendo, pois, de amplo e irrestrito acesso e atualmente divulgadas em seus sítios eletrônicos. Muito embora o documento relativo às tarifas, prazos e condições específicas da sobrestadia no porto de destino não esteja detalhadamente descrito no Conhecimento de Embarque, ele está incorporado ao Conhecimento Marítimo por cláusula expressa, o que permite ao consignatário da carga ter ciência dos valores que serão cobrados em caso de eventual sobrestadia. Vale lembrar que é impossível que o Conhecimento de Embarque contenha todas as tarifas aplicáveis em todos os portos do mundo, pois cada localidade tem as suas peculiaridades, por isso o mais correto é que cada porto tenha registrado em cartório público as suas tarifas, que são incorporadas ao Conhecimento de Embarque através de uma cláusula expressa. A deturpação do entendimento e inversão de valores chegou ao ponto que recentemente, nos autos do processo 1012509-74.2021.8.26.0562, o Magistrado, ao sentenciar o feito, reconheceu à revelia da ré, mas julgou o pedido improcedente, embora tenha a transportadora autora apresentado farta gama de documentos, mormente o Conhecimento de Embarque e o termo único registrado em cartório. O Nobre Julgador deixou claro, que a apresentação do Termo de Responsabilidade assinado pelo consignatário da carga era prova elementar que caberia à parte autora para a prova o direito perseguido. Porém, salta aos olhos os equívocos dessa sentença, pois, o direito do transportador em cobrar a sobrestadia está fundamentado no Conhecimento de Embarque integrado pelas tarifas registradas em cartório público e não no Termo de Responsabilidade. O consignatário da carga ao aceitar o embarque e liberar a carga adere integralmente às cláusulas desse Conhecimento, não havendo necessidade de apresentação de um outro documento por ele assinado, pois todos as condições, prazos, termos e valores são integrados ao Conhecimento pelo termo único. Além disso, a prova a ser produzida com a apresentação do termo assinado pelo consignatário seria atinente a fatos e estes já estavam abrangidos pela decretação da revelia. A referida Sentença foi desafiada pelo competente recurso de Apelação e o Tribunal de Justiça por sua 20ª Câmara de Direito Privado em recentíssimo entendimento, reformou a decisão de primeiro grau por votação unânime, restabelecendo a ordem e a legalidade, no seguinte sentido: "AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA. CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO. SOBREESTADIA. DEVOLUÇÃO COM ATRASO DE CONTÊINER. PRESCINDIBILIDADE DO TERMO DE RESPONSABILIDADE PELA DEVOLUÇÃO DE CARGA. DOCUMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA CONCLUSÃO DE DIREITO DA AUTORA. REVELIA DA RÉ. A autora ajuizou ação de cobrança em face da ré buscando o pagamento das despesas de sobreestadia relativas ao contêiner GATU0531182. A ré não apresentou defesa. A r. sentença julgou improcedente a ação, em razão da não apresentação do Termo de Responsabilidade pela Devolução de Carga. O conjunto probatório permitia concluir-se pela existência do termo de responsabilidade. As informações contidas no conhecimento de embarque juntado pela autora demonstraram a regularidade daquela contratação. Houve a previsão de cobrança da sobreestadia no conhecimento marítimo conforme cláusula 14.8. Ademais, no Termo Registrado sob o número 672.144 perante o Cartório de Títulos e Documentos de Pessoas Físicas e Jurídicas de Santos/SP, havia a distinção dos valores cobrados, dos preços das diárias e todas as informações necessárias para regular a cobrança dos valores. Além dos documentos trazidos para os autos, deveria ser levado em conta a revelia da ré, tornando-se incontroverso que o contêiner foi retirado pela última (ou mediante sua ciência) com obrigação de devolução no prazo negociado. Fica autorizada a compensação de valores tendo em vista a caução prestada pela ré. Ação procedente em segundo grau. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. A discussão promovida pelo recurso de apelação cinge-se à prescindibilidade do Termo de Responsabilidade pela Devolução de Carga para a cobrança das despesas de sobreestadia. (...). O conjunto probatório permitia concluir-se pela existência do termo de responsabilidade. As informações contidas no conhecimento de embarque juntado pela autora demonstraram a regularidade daquela contratação. E houve a previsão de cobrança da sobreestadia foi no conhecimento marítimo, conforme cláusula 14.8(...). A existência do detalhamento das tarifas e do período de free time corroborou a conclusão de prescindibilidade de apresentação do Termo de responsabilidade pela Devolução de Carga nos autos. A ré tinha plena ciência de todos os detalhes envolvendo a cobrança da sobreestadia. Além dos documentos trazidos para os autos, deveria ser levado em conta a revelia da ré, tornando-se incontroverso que o contêiner foi retirado pela última (ou mediante sua ciência) com obrigação de devolução no prazo negociado." Diante do demonstrado acima, de forma objetiva e literal, posicionou-se de maneira contundente o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo acerca da prescindibilidade do termo de responsabilidade na cobrança da demurrage, qual seja, a inexistência do documento comprobatório da dívida, por si só, não irá impedir a cobrança do compromisso anteriormente lavrado, haja vista que existem outras de se fazê-lo sem a apresentação do referido documento. O excesso de formalidades e demasiada burocracia ao se exigir o citado termo como documento de absoluta imprescindibilidade para se possibilitar a cobrança da demurrage não deverá ensejar a má fé de eventual usuário que oportunamente poderia se utilizar de equipamento por tempo indeterminado, sem nenhum tipo de ônus ou pagamento, pois desta forma estaria o inadimplente contratual se locupletando de vantagem que não lhe era devida. O Acordão proferido pela 20ª Câmara ainda citou outros julgados no mesmo sentido, ou seja, de que a ausência do Termo de Responsabilidade assinado pelo consignatário da carga não impede a cobrança da sobrestadia, pois a contratação e a respectiva previsão restaram demonstradas consoante as cláusulas do Conhecimento Marítimo ou mesmo diante dos usos e costumes que norteiam o Direito Marítimo. Esse importantíssimo julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo fulmina a corrente minoritária que vinha deturpando o instituto da sobrestadia, decretando assim, a prescindibilidade do Termo de Responsabilidade assinado pelo consignatário da carga, uma vez que a contratação do transporte e a previsão de eventual sobrestadia decorre das cláusulas do Conhecimento de Embarque integrado por documento público ou mesmo divulgado pelo transportador em seu sítio eletrônico. ---------- 1 Carla A Comitre Gilbertoni, Teoria e Prática de Direito Marítimo, p. 447. 2 Rafael Duarte, A história do contêiner. 3 Eliane M Octaviano Martins, Curso de Direito Marítimo, p.334. 4 Carla A Comitre Gilbertoni, Teoria e Prática de Direito Marítimo, p.453. 5 Eliane M Octaviano Martins, Curso de Direito Marítimo, p. 349. 6 Marcelo Sammarco, Marcus Sammarco e Stella Sammarco, Demurrage de Contêineres - O termo de responsabilidade e a constituição do direito para efeito de cobrança judicial. 7 Apelação Cível: AC 75.2004.8.26.0562 SP
quinta-feira, 8 de setembro de 2022

O tribunal internacional do Direito do Mar

Introdução O Direito Marítimo é, sem sombra de dúvida, um dos ramos da Ciência Jurídica de mais intrincada e complexa epistemologia. Classificá-lo como disciplina de Direito público ou de Direito privado é tarefa virtualmente impossível, na medida em que se espraia por diversos outros ramos, como os Direitos Comercial, Civil, Administrativo, Processual e Internacional.  No dizer de Eliane Octaviano Martins, "o conceito, a abrangência e a natureza jurídica do direito marítimo são eivados de complexidade e diversidade de entendimentos"1.  A mesma autora detecta a origem mais remota desse denso ramo do Direito: "historicamente, o direito marítimo surgiu como um conjunto de normas consuetudinárias de natureza especial"2. É certo, porém, que a atividade de navegação se apresenta a singular peculiaridade do meio (mar), que se coloca como espaço internacional, banhando a grande maioria dos Estados e possibilitando o acesso de um Estado costeiro a qualquer outro de mesma natureza.  É, também, espaço aberto à navegação de todos, inclusive dos Estados que não possuem costa3. Daí decorre a estreita ligação entre o Direito Marítimo e o Direito Internacional, uma vez que grande parte das relações comerciais desenvolvidas no meio marítimo ultrapassa os limites de um Estado. Os litígios, portanto, envolverão frequentemente diferentes Estados, ou ainda nacionais ou empresas de Estados diversos.  Eis a opinião de Ingrid Zanella: "O Direito Marítimo se consubstancia como um ramo do direito autônomo, assentado na internacionalidade e especialidade de suas regras, que se consagra em torno das relações provenientes da prática de comércio marítimo"4. Neste ponto, é interessante observar como o legislador brasileiro, já em 19665, previu que um dos Juízes do Tribunal Marítimo deveria ser especialista em Direito Internacional, o que demonstra a importância desta disciplina e sua correlação com o Direito Marítimo. Origem do Tribunal do Mar Dado o caráter predominantemente internacional das relações jurídicas no Direito Marítimo, é natural que estas tenham sido reguladas num extenso e detalhado instrumento de Direito Internacional, a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (mais conhecida pela sigla em inglês "UNCLOS"), documento de grande aceitação na comunidade internacional de Estados, também conhecido como "Constituição do Mar". A Seção XV da UNCLOS trata da "Solução de Controvérsias", abrangendo meios como a negociação direta, a mediação e a conciliação. No art. 287, integrante desta Seção, previu-se a criação de um "Tribunal do Mar", cujas linhas gerais foram previstas no Anexo VI ("Estatuto do Tribunal Internacional do Direito do Mar"). O Tribunal foi formalmente inaugurado em 18/10/1996, tendo recebido seu primeiro caso para julgamento em 13/11/1997, proferindo sentença em 04 de dezembro daquele mesmo ano6. Estrutura e Procedimento O Tribunal tem sede em Hamburgo, na Alemanha (art. 2º do Anexo VI da UNCLOS) e é formado por 21 juízes, não podendo haver dois juízes de mesma nacionalidade (art. 3º). Se o juiz designado para um caso for nacional de um dos Estados-partes na controvérsia, não ficará impedido, podendo participar do julgamento. Todavia, tal circunstância dará direito à contraparte de designar um outro juiz, que funcionará como membro ad hoc do Tribunal (art. 17). A Corte possui uma Câmara Especial de Controvérsias sobre Fundos Marinhos (art. 14), e pode constituir outras Câmaras especializadas (art. 15).  A mais recente destas Câmaras foi criada em 16/03/2007, para tratar das disputas de limites (territoriais) marinhos7. Segundo a previsão do art. 16, o Tribunal deve adotar um Regimento Interno, o que foi efetivado em 28/10/19978.  No decorrer do processo o Tribunal pode adotar medidas cautelares (art. 25).  As línguas oficiais são o Inglês e o Francês. É ônus da parte providenciar a tradução ou intérprete (no caso de procedimentos orais) para uma das línguas oficiais, caso deseje apresentar o caso no seu próprio idioma9. Alguns casos julgados pelo Tribunal O Tribunal recebeu, até o momento, 29 casos.  Alguns dos mais famosos são o caso "ARA Libertad" e o caso "Artic Sunrise".  Mais recentemente, questões envolvendo agressões da Rússia contra a Ucrânia chamaram a atenção da mídia, inclusive para a própria existência do Tribunal. No caso "ARA Libertad", um navio-escola argentino foi arrestado no Porto de Tema, em Gana, por determinação do Poder Judiciário ganense, como ato executório de uma dívida de credor norte-americano, declarada por um Tribunal de Nova York10.  De forma muito resumida, a decisão cautelar, que teve como relator o Juiz J. H. Paik, entendeu que o Estado de Gana não defendia nenhum direito próprio, e não teria qualquer prejuízo com a liberação do navio.  Além disso, a própria delegação de Gana teria reconhecido, perante o Tribunal, que o navio-escola argentino se enquadra no conceito de "navio de guerra"11. O caso "Artic Sunrise" tornou-se bastante conhecido na Imprensa em todo o mundo, por concernir a uma embarcação da Organização não Governamental "Greenpeace", de bandeira holandesa, apreendido (inclusive com a detenção de todos os tripulantes) pela Rússia. O caso foi iniciado pelos Países Baixos, porém a Rússia recusou a jurisdição do Tribunal, por entender que o caso em questão era de mera aplicação do direito interno russo, inclusive criminal12.  Mesmo assim, o Tribunal deu prosseguimento ao caso e determinou, em medida cautelar de 22/11/2013, por 19 votos a 2, a imediata liberação do navio e a libertação dos tripulantes ilegalmente detidos na Rússia13. O caso "Ucrânia x Rússia" teve início em 16/04/2019 (antes, portanto, da mal denominada "guerra" iniciada em 2022, com a efetiva violação territorial), com a reclamação da Ucrânia contra a detenção ilegal de embarcações de sua Marinha, inclusive com a prisão de tripulantes.  Também neste caso, a manifestação da Rússia foi pela recusa da competência do Tribunal para a questão. Apesar disso, também neste caso foram deferidas medidas cautelares.  Conclusão Deste breve escorço, pode-se perceber que o Tribunal do Mar é instituição de grande importância, vocacionada a solucionar conflitos entre Estados, concernentes às questões marítimas.  Apesar de ser relativamente recente, quando comparado a outras Cortes internacionais mais consolidadas, o Tribunal demonstra estar capacitado a prover soluções justas e rápidas para as controvérsias de direito público entre Estados signatários da UNCLOS. __________ 1 MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Marítimo, vol. I, 4ª ed.  Barueri, Manole, 2013, p. 5. 2 MARTINS, Eliane M. Octaviano, op. e loc cit. 3 O art. 17 da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (UNCLOS) assegura o direito de passagem inocente aos "navios de qualquer Estado, costeiro ou sem litoral". 4 CAMPOS, Ingrid Zanella de Andrade. Direito Constitucional Marítimo. Curitiba: Juruá, 2011, p. 97. Não sublinhado nem destacado no original. 5 O Decreto-lei 25, de 1966, alterou a Lei 2.180/54, incluindo tal previsão. 6 Disponível aqui. 7 Disponível aqui, acesso em 13/04/14. 8 Disponível aqui, acesso em 13/04/14. 9 Disponível aqui, acesso em 13/04/14. 10 Informações extraídas da petição apresentada pelo Governo de Gana, disponível no site do Tribunal (Disponível aqui, acesso em 13/04/14). 11 Resumo feito a partir da Declaração de Voto do Juiz-Relator, lida no Tribunal em 15/12/2012 e disponível no site do Tribunal (Disponível aqui, acesso em 13/04/14). 12 Conforme Nota Diplomática enviada, ao Tribunal, pelo Embaixador russo em Berlim, em 22/10/2013, cópia disponível no site do Tribunal (Disponível aqui, acesso em 13/04/14). 13 Decisão disponível no site do Tribunal (Disponível aqui, acesso em 13/04/14).
A arbitragem é o método de resolução de controvérsias pelo qual disputas sobre direitos patrimoniais disponíveis (em geral, disputas empresariais) são submetidas a julgamento por particulares, especializados em suas áreas de atuação. O referido instituto é regulado pela Lei nº 9.307/1996 e sofreu avanços significativos ao longo dos anos produzidos pela lei 13.129/15. Esses avanços permitiram rapidamente a inserção do Brasil nas melhores práticas de solução de controvérsias, colocando o país como um relevante player no campo das arbitragens internacionais e desenvolvendo um mercado importante (centros de arbitragem e serviços a eles ligados), que atrai investimentos e contribui para um panorama de segurança e celeridade na solução de litígios, favorecendo a proliferação do ambiente de negócios no país, a redução dos custos de transação na solução de disputas legais e a integração no cenário internacional. A lei 9.307/1996, inspirada na Lei Modelo da UNCITRAL1, constitui pilar fundamental para o sucesso da arbitragem no Brasil. No entanto, o recente PL 3293/2021 - já muito bem comentado em artigo anterior na presente coluna2 - causou agitação na comunidade jurídica e, especialmente,  nos usuários da arbitragem, preocupados com os impactos negativos que as mudanças propostas podem causar, bem como a consequente desvalorização do instituto. A lei 9.307/96, em sua redação atual, prevê mecanismos para controle da atuação dos árbitros, tanto para os profissionais indicados pelas partes, quanto para aqueles indicados pelas instituições arbitrais. Se, de um lado, não há qualquer requisito ou qualificação específica para que alguém possa atuar como árbitro, salvo ser dotado de capacidade; de outro, a confiança das partes revela-se como atributo essencial para a indicação dos árbitros (Art. 13º). Para preservar a confiança das partes, o profissional indicado para atuar como árbitro deve revelar os fatos que, aos olhos de um "terceiro de bom senso", poderiam causar desconfiança quanto à sua imparcialidade e independência. Veja-se que, apesar de a lei 9.307/1996 fazer referência, no que couber, às situações de impedimento e suspeição dos juízes previstas no Código de Processo Civil, por certo que não há um rol taxativo de quais fatos devem ou não ser revelados, o que deverá ser analisado diante do caso concreto. Regras internacionais como as Guidelines on Conflict of Interests da International Bar Association3, apesar de não serem cogentes, usualmente servem de guia para nortear a verificação de situações que podem gerar conflito de interesses e, portanto, devem ser objeto de revelação. Vige, portanto, um modelo de dúvida justificada (Art. 14, § 1º), em que as razões para a impugnação do árbitro em razão de supostos conflitos de interesses devem ser fundamentadas e pautadas pela razoabilidade4. Ocorre que, a redação do PL 3.293/21 introduz na lei 9.307/1996 a expressão "dúvida mínima", que propõe um conceito subjetivo de verificação de conflitos de interesses, sujeito, portanto, à interpretação pessoal. É evidente que um critério fundado em tamanha subjetividade insere na arbitragem um parâmetro de incerteza que, ao contrário se afirma ser o objetivo do PL 3.293/21, traz insegurança jurídica que, se aprovadas, poderão aumentar significativamente o número de ações anulatórias de sentenças arbitrais. Ainda neste tema, o PL 3.293/21 propõe também a alteração do art. 14º § 1º, em sua primeira parte, para exigir que os profissionais indicados para atuar como árbitros informem, antes da aceitação do cargo, a quantidade de arbitragens em que estão atuando. A justificativa do projeto de lei é que "a presença de um mesmo árbitro em algumas dezenas de casos simultaneamente" supostamente seria causa do aumento do tempo em na duração dos procedimentos, e que isto "abre brecha para o ajuizamento de uma maior quantidade de ações anulatórias"5. Contudo, a limitação da quantidade de arbitragens em que um profissional pode atuar não resultará em procedimentos mais céleres, mas limitará seriamente as possibilidades de escolha de árbitro pelas partes, que não poderão por vezes indicar os profissionais capacitados para as disputas envolvendo matérias complexas, que exigem profissionais especializados e experientes.  Tal medida por certo implicará distinção indesejável do Brasil aos olhos do mercado internacional, afastando investidores e distanciando o país da posição merecidamente conquistada nos rankings dos principais países como sede de arbitragem. As regras que concernem à atividade do árbitro, o número de arbitragens em curso, os relacionamentos mantidos com as partes e/ou seus patronos e a respectiva revelação de tais pontos são questões autorreguláveis6. À prática arbitral, especialmente a internacional, coube disciplinar tais questões, o que se dá por meio de boas práticas internacionais, como é o caso dos já mencionados IBA Guidelines e instrumentos similares. Da mesma forma, o próprio mercado trata de regular as boas práticas relacionadas à atividade do árbitro, uma vez que um árbitro que não desempenha sua função de forma diligente e adequada por certo não será nomeado novamente para atuar em outros procedimentos arbitrais pelas mesmas partes. Ademais, as partes estão livres para fazer aos árbitros os questionamentos que entendam necessários para a análise de conflito de interesses, seja no início do procedimento ou, justificadamente, a qualquer tempo. Não é, portanto, a quantidade de arbitragens em que um árbitro atua que influenciará o tempo de tramitação do procedimento arbitral e a qualidade das decisões arbitrais, mas sim o caráter ético e a seriedade dos julgadores escolhidos pelas partes para resolver a controvérsia. Não há necessidade de se estabelecer regramento específico, como propõe o PL em questão, tampouco seria salutar, pois, repita-se, sepultaria a autonomia da vontade das partes, desvirtuando-se por completo a liberdade contratual caracterizadora da arbitragem. Ainda sobre a indicação de árbitros, a vedação aos dirigentes das instituições arbitrais ao exercício das atividades de árbitro também gera preocupação. Além de não haver regulação semelhante no direito comparado, a inclusão do art. 14, § 3º, proporciona uma limitação injustificada dos profissionais para atuarem como árbitros. Novamente, destaca-se que a Lei 9.307/96 não exige nenhum requisito específico para o exercício da função de árbitro, a não ser a capacidade e confiança das partes e ausência de impedimento. A criação de limitações genéricas e desvinculadas da análise de conflito de interesses no caso concreto vai na contramão da evolução da arbitragem e da ampliação do rol de profissionais qualificados e aptos a atuarem como árbitros. No que se refere à inclusão dos arts. 5º-A e 5º-B, acerca da publicação da composição dos tribunais arbitrais, do valor da causa e da íntegra das sentenças arbitrais, verifica-se, a princípio, que a redação legal é lacunosa, pois despreza a circunstância de que nem todas as arbitragens são administradas por instituições arbitrais, a exemplo do procedimento arbitral ad hoc. Aliás, o modelo de arbitragem ad hoc é prática comum na maioria das arbitragens marítimas internacionais, conforme será comentado em futuro artigo na presente coluna. Assim, os dispositivos do referido Projeto de Lei criam uma exigência desnecessária, sem trazer qualquer solução prática para a publicação das informações relacionadas às arbitragens ad hoc, o que poderá prejudicar o uso de tal modalidade procedimental, bem como criar dúvidas irrazoáveis sobre a validade de tais procedimentos na ausência da publicação "adequada". Sobre a composição dos tribunais arbitrais, destaca-se que a sua publicação já é praxe em algumas instituições arbitrais com atuação relevante no Brasil, como a Câmara de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá7 e a Câmara de arbitragem da CCI8, por exemplo. As partes que veem vantagem nessa publicação podem optar por terem seus procedimentos arbitrais administrados por estas e outras câmaras que adotam prática semelhante. Cuida-se, em essência, da liberdade de escolha dada aos usuários da arbitragem por instituições que adotem ou não tais práticas. Com relação à segunda obrigação proposta neste dispositivo, de que as instituições arbitrais manterão um banco de dados online de todas as sentenças arbitrais prolatadas, também se observa uma lacuna no que tange à forma de publicizar tais atos em procedimentos ad hoc, favorecendo a proliferação de disputas judiciais acerca do procedimento, o que, de forma contraditória, é justamente aquilo que a Justificação do PL declaradamente busca evitar. Ainda acerca da confidencialidade da arbitragem, deve-se observar que ela constitui uma das vantagens internacionalmente apontadas para a utilização da arbitragem, em substituição à justiça estatal. Isso porque o ambiente de negócios frequentemente lida com informações sensíveis e a manutenção da confidencialidade dessas informações é de elevada importância para os agentes econômicos que optam pela arbitragem. Tanto o é verdade que a Lei de Arbitragem não obriga confidencialidade ou publicidade, pois premia a autonomia da vontade, pilar central do instituto. Essa característica é tão importante que o Código de Processo Civil de 2015 passou a respeitar a confidencialidade, quando escolhida pelas partes, também nos processos judiciais relacionados à arbitragem (Art. 189, inc. IV, do CPC 2015). Note-se que a regra não existia no códex9 processual anterior. Foi incorporada justamente por uma demanda dos usuários da arbitragem, pois a publicidade, principalmente das ações anulatórias, punha por terra o benefício da confidencialidade e a própria racionalidade econômica do contrato, demonstrando que a justificativa da criação do art. 33, §1º não se sustenta.  A desnecessidade da alteração legislativa, bem como os efeitos deletérios que o projeto de lei em comento pode trazer ao instituto da arbitragem fizeram com que inúmeras associações de relevo, tanto no âmbito nacional como internacional10 se manifestassem contrários ao PL. A exemplo de tais efeitos, cita-se a exportação de conflitos brasileiros, especialmente em matéria marítima, para câmaras estrangeiras, causando uma desvantagem econômica e política ao país. O desincentivo à arbitragem no território brasileiro, acabará por interromper a atual concreta tendência de crescimento da arbitragem marítima no Brasil. Neste ponto, é importante relembrar que 98% do comércio internacional praticado pelo Brasil ocorre pelo mar, não havendo dúvidas de que a arbitragem marítima tem que ser incentivada pelo direito interno, o que não será possível caso o referido PL seja aprovado. Um reflexo dos avanços da arbitragem marítima no país, inclusive, foi a realização do International Congress of Maritime Arbitrators - ICMA, conhecido como o mais importante evento de arbitragem marítima no mundo, que foi sediado pela primeira vez na América Latina, na cidade do Rio de Janeiro, no ano de 2020, reforçando o reconhecimento internacional do Brasil como foro de resolução de disputas marítimas por meio da arbitragem. A Lei de Arbitragem (lei 9.307/96), já com 26 anos desde a sua edição, deve o seu desenvolvimento justamente ao fato de propor um modelo moderno, flexível, que enfatiza a autonomia da vontade das partes e permite que se alcance, por via consensual, todos os efeitos que o Projeto de Lei pretende impor à generalidade dos litigantes. A arbitragem, ao longo desses anos, se consolidou no Brasil como o principal e mais adequado método para resolver determinados litígios, servindo muito bem a disputas marítimas e àquelas relacionadas a grandes projetos de infraestrutura, como inclusive reconheceu a Justificação do PL, na medida em que os contratos mais complexos da administração pública também já se socorrem da arbitragem. Nesse sentido, entendemos que o aludido PL 3293/21 representaria um retrocesso ao instituto da arbitragem, o qual deveria ser ampliado e estimulado, ao invés de restringido, prejudicando-se sobremaneira o modelo arbitral e colocando em risco o crescente potencial de realização de arbitragens marítimas domésticas e internacionais no país. __________ 1 United Nations Commission on International Trade Law 2 Disponível aqui. 3 Diretrizes da International Bar Association sobre Conflitos de Interesses na Arbitragem Internacional. Fonte: IBA Guidelines on Conflict of Interest Nov 2014 TEXT PAGES.indd (ibanet.org). 4 "Sobreleva de importância a aferição do ínfimo número de impugnações de árbitros nas Câmaras pesquisadas representando em 2021 menos de 1% (0,6%) das impugnações aceitas, num universo de 1047 arbitragens em andamento. Saliente-se que nesta pesquisa temos as maiores instituições de arbitragem do Brasil e uma das maiores instituições mundiais: a CCI. Muito se especula quanto à impugnação de árbitros e ações de anulação de sentença arbitral pelo motivo de que o árbitro não poderia ser árbitro, em razão do dever de revelação (art. 14, §1º). Todavia, esta pesquisa demostra que no âmbito das Câmaras a impugnação de árbitros é insignificante e as partes indicam pessoas capacitadas e com os atributos que a lei determina (independência e imparcialidade) para serem árbitros. Indubitavelmente, esse é um dos principais motivos pelos quais o Brasil é um dos maiores líderes em arbitragem, ocupando o segundo lugar mundial nas estatísticas da CCI de 2021". Fonte: Arbitragem em números e valores. Pesquisa 2020/2021, realizada em 2022 pela pesquisadora Selma Ferreira Lemes, com auxílio de Vera Barros e Bruno Hellmeister. 5 Veja que o PL vai na contramão das estatísticas, que apontam que os processos arbitrais ficaram 8% mais rápidos em 2020 em comparação com 2019. Fonte: Arbitragem em números e valores. Pesquisa 2020/2021, realizada em 2022 pela pesquisadora Selma Ferreira Lemes, com auxílio de Vera Barros e Bruno Hellmeister.   6 Ver, nesse sentido, ROGERS Catherine A. Ethics in International Arbitration. Oxford University Press, 2014, p. 234 7 Disponível aqui. Último acesso em: 22/08/2022 8 Disponível aqui. Último acesso em: 22/08/2022 9 Ver Garcia da Fonseca, Rodrigo. O Segredo de Justiça e a Arbitragem. In A reforma da Lei de Arbitragem. (Coord. Campos Mello, L. e Beneduzi, R.) Ed. Forense. Pag. 389. 10 Para exemplificar, relaciona-se as seguintes instituições: Associação dos Advogados de São Paulo, a Associação Comercial do Paraná, a Câmara do Mercado, a Confederação das Associações Comerciais e Empresariais do Brasil, a Ordem dos Advogados do Brasil, o Centro de Arbitragem e Mediação, o Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem, a International Chamber of Commerce, a OAB de Pernambuco, a OAB do Ceará, a OAB do Maranhão, o Centro de Estudos da Sociedade de Advogados, o Comitê de Jovens Arbitralistas, o Conselho Nacional de Instituições de Mediação e Arbitragem, a Federação Nacional dos Institutos dos Advogados do Brasil, o Instituto dos Advogados Brasileiros, o Instituto dos Advogados do Distrito Federal, o Instituto de Direito Processual, o Instituto de Arbitragem da Bahia, o Instituto de Advogados do Paraná, a FGV Direito do Rio de Janeiro, a Câmara de Arbitragem da Federasul, o Instituto de Direito Privado, a OAB de Minas Gerais, a OAB de São Paulo, a Câmara de Mediação e Arbitragem Especializada (CAMES), o Instituto Brasileiro da Construção, a Câmara de Arbitragem e Mediação da Fiesp, Senai, Sesi, a Federação das Indústrias do Estado de Minas Gerais, a Câmara Americana de Comércio para o Brasil, entre outras.
Em artigo publicado em 16/09/2021 nesta coluna1, o tema da arbitragem envolvendo matérias de Direito Marítimo foi comentado brevemente, sendo destacadas algumas vantagens decorrentes da adoção de cláusulas arbitrais em contratos marítimos. Foram mencionados avanços legislativos em direção a um maior estímulo às arbitragens em território nacional, bem como a possibilidade de utilização de arbitragens para questões específicas, tais como débitos de tarifas portuárias (art. 62, § 1º, da lei 12.815/20132) e contratos de salvamento marítimo (decreto 8.814/20163). Anteriormente, em artigo publicado em 23/06/2021, também nesta coluna4, o tema da arbitragem foi novamente abordado, mas sob a perspectiva de uma proposta de regulamentação (SEI 1.492.999) de um procedimento administrativo no âmbito da Agência Nacional de Transportes Aquaviários ("ANTAQ"), por meio do qual servidores da própria agência passariam a atuar na resolução de conflitos entre agentes do setor, desde que envolvendo direitos disponíveis, tais como a aplicação de regras contratuais, fornecimento de serviços portuários, circularização e bloqueio de afretamentos. Por fim, no último artigo publicado nesta coluna em 18/08/20225, foi abordado o assunto das cláusulas escalonadas de mediação-arbitragem nos contratos marítimos tanto no âmbito nacional, quanto internacional, sendo destacadas as vantagens e características específicas da mediação, notadamente a preservação da relação comercial entre os agentes e a celeridade e menores custos em relação à própria arbitragem. A mediação, como destacado no texto, oferece uma verdadeira janela de oportunidades para o comércio marítimo internacional, sendo capaz de harmonizar as relações comerciais entre os agentes do setor. O assunto da arbitragem marítima continua em destaque no setor e merece ser revisitado com novos comentários por razões que passam a ser expostas a resumidamente a seguir. Primeiramente porque, como vem sendo objeto de intenso debate na comunidade arbitral, o PL 3.293/2021 ("PL 3.293/2021") pretende modificar algumas premissas bastante importantes para o regular funcionamento da arbitragem no país. A título de exemplo, de acordo com a proposta, a atuação dos árbitros estaria restrita a um determinado número máximo de procedimentos ("o árbitro não poderá atuar, concomitantemente, em mais de dez arbitragens, seja como árbitro único, coárbitro ou como presidente do tribunal arbitral"). Além disso, sob o fundamento de que seria necessário impedir a repetição dos mesmos árbitros em diferentes Tribunais Arbitrais, o PL estabelece que "não poderá haver identidade absoluta ou parcial dos membros de dois tribunais arbitrais em funcionamento, independentemente da função por eles desempenhada". Como se não bastasse, o dever de revelação imposto aos árbitros se tornaria mais abrangente, sendo previsto que "a pessoa indicada para funcionar como árbitro tem o dever de revelar, antes da aceitação da função e durante todo o processo a quantidade de arbitragens em que atua, seja como árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal, e qualquer fato que denote dúvida mínima quanto à sua imparcialidade e independência". O conceito de dúvida "justificada" atualmente existente na lei 9.307/96 ("Lei de Arbitragem") seria alterado, assim, para dúvida "mínima", ampliando consideravelmente as hipóteses de questionamento da imparcialidade e independência dos árbitros.   Por fim, o PL 3.293/2021 pretende ainda retirar o segredo de justiça das ações anulatórias, contrariando nesse aspecto o próprio Código de Processo Civil, que em seu artigo 189, inciso IV, determina que tramitarão em segredo de justiça os processos que "versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo".  Ainda que a arbitragem seja passível de críticas e haja possibilidade de aprimoramentos em diversos pontos, as alterações propostas pelo PL 3.293/2021 assustaram a comunidade jurídica diante do risco de inviabilizar ou, no mínimo, esvaziar o instituto. O projeto acaba limitando a liberdade das partes para escolher árbitros e ampliando as hipóteses de anulação, o que acabará resultando em maior insegurança jurídica, e, em última análise, desestimulando a utilização da arbitragem no País, obrigando as partes a alterar a sede da arbitragem para o exterior. Consequentemente, a possibilidade de utilização da arbitragem no País para solução de controvérsias relacionadas ao Direito Marítimo poderá ser igualmente afetada, em caso de aprovação do PL 3.293/2021.6 O segundo motivo pelo qual a arbitragem marítima merece novas reflexões é, na realidade, diametralmente oposto ao acima, sendo representado pelo incremento da possibilidade de utilização da arbitragem para solução de controvérsias em contratos de afretamento de embarcações no Brasil. Isso porque, como vem sendo destacado na comunidade jurídica, a Petrobras, uma das maiores afretadoras de embarcações do País, e que até passado recente utilizava, em sua grande maioria, cláusulas de eleição de foro judicial em seus contratos, tem passado a incluir cláusulas compromissórias prevendo a adoção da arbitragem como meio de resolução de conflitos com empresas fretadoras de embarcações e prestadores de serviços que atuam no setor marítimo. Na prática, essa alteração fará com que uma série de controvérsias que anteriormente seriam decididas pelo Poder Judiciário passem a ser remetidas a um Tribunal Arbitral ou a um Árbitro Único, dependendo geralmente do valor envolvido. Será importante, assim, acompanhar a formação de um novo conjunto de decisões, dessa vez, proferidas em arbitragem, a respeito de temas que estavam originalmente concentrados no Poder Judiciário, especialmente na Comarca do Rio de Janeiro. Sobre esse aspecto, será preciso avaliar se ocorrerá a formação de uma série de decisões arbitrais semelhantes, de modo a se criar uma "jurisprudência arbitral", tal como ocorre no Poder Judiciário, ou se a própria possibilidade de previsão pelas partes de confidencialidade da arbitragem acabará tornando mais difícil a formação e interpretação de um conjunto de decisões8. Como visto, este ponto também poderá ser impactado pela aprovação o PL 3.293/2021, que pretende garantir a observância da publicidade nas arbitragens. Será também importante avaliar se o maior grau de especialização dos árbitros na matéria objeto da disputa refletirá em uma maior qualidade das decisões a respeito de temas bastante específicos relacionados à indústria marítima e de óleo e gás. Do mesmo modo, será interessante notar em quanto tempo serão decididas essas controvérsias, a fim de confirmar a expectativa de maior celeridade da arbitragem como meio de resolução de conflitos em comparação com o Poder Judiciário, tema especificamente sensível ao setor marítimo, que é inerentemente dinâmico em razão da natureza de suas atividades. Por fim, em terceiro e último lugar, a arbitragem envolvendo Direito Marítimo é também merecedora de nova reflexão em razão da sua utilização recorrente no âmbito internacional, reforçando as potencialidades do instituto na seara marítima, que já constitui a prática na indústria. Apenas a título de exemplo, de acordo com a London Maritime Arbitrators Association ("LMAA"), principal instituição da área no cenário internacional, em 2021, foram nomeados 2.777 árbitros para condução de arbitragens marítimas, além de terem sido proferidas 531 sentenças arbitrais9. Muito embora tais números não reflitam o número de procedimentos efetivamente instaurados, eles indicam a expressividade do uso desse método de solução de disputas no âmbito global. A Câmara de Arbitragem Marítima de Singapura, por sua vez, que registrou 37 procedimentos arbitrais ao longo de 202110 e a Comissão Chinesa de Arbitragem Marítima registrou 110 casos no ano de 202011. Em resumo, ao que tudo indica, e a despeito dos riscos trazidos pelo PL 3.293/2021, os agentes do setor marítimo, bem como os demais especialistas da área, ainda terão um longo caminho para utilização, construção e aprimoramento da arbitragem marítima no Brasil, buscando maior celeridade, especialidade e economia de custos, resultando possivelmente na criação de um ambiente jurídico mais seguro e próximo das necessidades da indústria marítima no país. Referências CREMASCO, Suzana; BRENDOLAN, Paula Regina. "O PL Antiarbitragem e o risco de esvaziamento da arbitragem no Brasil". MUNIZ, Joaquim de Paiva. "PL antiarbitragem é remédio que pode matar o paciente". MOREIRA MARQUES, Marcelo Silva. "A vez da mediação marítima no Brasil: a cláusula escalonada mediação-arbitragem nos contratos marítimos". Disponível aqui. CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. Breves notas sobre arbitragem marítima e portuária. Revista de Direito Público da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 171-190, abr./jun. 2014. China Maritime Arbitration Association. Estatísticas de 2020. Disponível aqui. Centro de Arbitragem e Mediação Brasil-Canadá. Fatos e Números 2021-2021. Disponível aqui. London Maritime Arbitrators Association. Estatísticas de 2021. Disponível aqui. Singapore Chamber of Maritime Arbitration. 2021 Year in Review. Disponível aqui. __________ 1 Disponível aqui. 2 "Art. 62. O inadimplemento, pelas concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e operadoras portuárias no recolhimento de tarifas portuárias e outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Antaq, assim declarado em decisão final, impossibilita a inadimplente de celebrar ou prorrogar contratos de concessão e arrendamento, bem como obter novas autorizações. § 1º Para dirimir litígios relativos aos débitos a que se refere o caput, poderá ser utilizada a arbitragem, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Regulamento)" 3 "Artigo 2º - Aplicação da Convenção - Esta Convenção deverá aplicar- se  sempre que processos judiciais ou arbitrais, relacionados com assuntos tratados por esta Convenção, sejam instaurados em um Estado Parte". 4 Disponível aqui. 5 Disponível aqui. 6 Recentemente, a Câmara dos Deputados aprovou o requerimento de realização de uma audiência pública para debater o PL nº 3.293/2021. 7 Devido à sua natureza como sociedade de economia mista, muitos dos contratos celebrados pela Petrobras são disponibilizadas ao público em geral, permitindo o acesso às informações indicadas acima.  8 CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. Breves notas sobre arbitragem marítima e portuária. Revista de Direito Público da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 171-190, abr./jun. 2014. 9 Dados disponíveis aqui. 10 Conforme dados divulgados no último relatório da instituição, disponível no seguinte endereço eletrônico. 11 Dados disponíveis aqui.
Cerca de 90% (noventa por cento) do comércio internacional é feito pelo mar, sendo que 99% (noventa e nove por cento) dos contratos marítimos1, normalmente padronizados, já contém a cláusula compromissória fazendo escolha pela arbitragem, tudo com o objetivo de garantir a segurança jurídica por meio da decisão de especialistas quando há necessidade de resolução dos conflitos.                     O fato de serem contratos padrões, não significa que sejam contratos de adesão, havendo espaço para negociar inserção da cláusula escalonada mediação-arbitragem, como defenderemos em seguir. Como é cediço, o direito marítimo é dotado de uma especificidade tamanha que passa ao largo, de uma maneira geral, das grades curriculares dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito. Somado a isso, sabe-se que muitos operadores do direito em atuação, sejam Advogados, Juízes e membros do Ministério Público são formados nos bancos das Faculdades de Direito na cultura da litigiosidade, em prejuízo da consensualidade, o que requer uma mudança cultural e no meio acadêmico pelos motivos que passaremos a expor. A morosidade do Poder Judiciário é uma realidade de décadas em todo mundo, bem como a falta de conhecimento técnico específico dos magistrados no Direito Marítimo, pelas causas acima apontadas. Isso trouxe como efeito colateral positivo ao longo dos anos, especialmente no Direito Marítimo, a inserção das cláusulas compromissórias nos contratos regulados pelo acima mencionado ramo do direito. Tal fato, permitiu o desenvolvimento da formação de árbitros especializados nos conflitos marítimos e, consequentemente, o desenvolvimento da arbitragem para solução adequada de conflitos daí decorrentes, inclusive "a arbitragem se mostra consolidada no Direito Marítimo desde o final da década de 1980 e segue sendo prevista nos modelos de contratos mais recentes".2 Maior margem de acerto da decisão do árbitro, quando em comparação com o juiz togado normalmente neófito na temática marítima, menor tempo ao menor custo para solução do conflito, se compararmos com a clássica judicialização do conflito, são aspectos relevantes que explicam o progresso das cláusulas compromissórias de arbitragem nos contratos regulados pelo Direito Marítimo. A partir da década de 1990, câmaras de arbitragem clássicas como o The London Maritime Arbitrators Association (LMAA) e a Singapore Chamber of Commerce (SCMA) começam a abrir espaço para a mediação como meio adequado de solução de conflitos regulados pelo Direito Marítimo. Como nos lembra Menon, incluiu-se cláusulas de mediação no âmbito da Baltic and International Maritime Council (BIMCO) Standard Law and Arbitration Clause, assim como no EUROMED Charter Party, que inclusive prevê o escalonamento da mediação para arbitragem caso não haja um acordo em 35 dias.3 A Society of Maritime Arbitrators (SMA) também contém previsão de mediação e conciliação, tanto na câmara quanto no próprio regulamento, sendo a mediação confidencial e voluntária e, quase sempre, realizada na cidade de Nova Iorque, conforme se constata da leitura dos artigos 4º e 6º do respectivo regulamento. Quanto a Singapore International Mediation Centre (SIMC), basta seja formalizado o pedido de mediação no site da referida instituição, o que poderá redundar numa mediação feita com profissionais internos ou externos, mas sempre a mediação é realizada na Cidade de Singapura. A LMAA, por sua vez, tem um rol de mediadores em parceria com o BIMCO. No contexto da pandemia (COVID-19), ganhou escala a mediação on line (virtual), tudo em virtude da flexibilidade e celeridade do procedimento, por meio de softwares modernos de videoconferência que tem a capacidade de simular uma sessão presencial.4 Nos termos em que nos ensina Levy, "cláusulas escalonadas são cláusulas que preveem a utilização sequencial de meios alternativos de soluções de controvérsias, inseridos num contexto de múltiplas etapas, utilizando dois ou mais mecanismos de solução do conflito como, por exemplo, a negociação, a mediação e a arbitragem".5 Ocorre que a mediação tem características que falecem a arbitragem, notadamente um menor custo6, e que também podem ser úteis, mediante cláusula de escalonamento, a contribuir com a solução do conflito através da reconstrução da relação jurídica entre as partes conflitantes, a um menor tempo e custo que a arbitragem, senão vejamos: "A experiência tem demonstrado que a utilização simultânea de mediação e arbitragem através da cláusula escalonada contribui bastante para preservar o bom entendimento entre os sócios, no ambiente comercial. A cláusula que prevê ambos os procedimentos mencionados em suas variações- med-arb, arb-med, arb-med-arb - traz vantagens pelo agrupamento de um método autocompositivo com um heterocompositivo.7" Na sessão 73 da Assembleia Geral das Nações Unidas, em dezembro de 2018, decidiu-se facilitar o comércio internacional por meio da mediação. Em 2019, em Singapura, assinou-se a Convenção das Nações Unidas sobre Acordos Comerciais Internacionais Resultante da Mediação, que alterou a Lei Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL) sobre Conciliação Comercial Internacional de 2002, para o fim de prever o acordo por mediação. Nos termos em que dispõe o art. 7º da Lei Federal n. 13.140/2015 (Lei de Mediação Brasileira), não é possível a atuação do mediador como árbitro na solução do conflito em que já atuara na condição de mediador, nada obstante diversas câmaras de resolução de controvérsias não prevejam tal restrição. Entretanto, a segurança jurídica está a indicar que se impeça a acumulação das funções de mediador/árbitro, prevenindo eventuais nulidades da sentença arbitral. No Direito Marítimo, tal como leciona Brewer, essa combinação mediação-arbitragem pode gerar maior efetividade na solução adequada dos conflitos à luz do princípio jurídico do custo-benefício,8 tanto que a SMA levou a termo uma cláusula padrão nos seguintes termos: "Cláusula Modelo de Mediação/Arbitragem: Se surgir uma disputa sob este contrato, as partes podem concordar em buscar uma solução amigável dessa disputa por mediação sob as Regras de Mediação da Society of Maritime Arbitrators, Inc. (SMA) de Nova York então em vigor. Se houver uma mediação, mas não resultar em um acordo, ou se as partes não concordarem em mediar, a disputa será submetida à arbitragem perante três árbitros comerciais sob as Regras de Arbitragem da Sociedade de Árbitros Marítimos, Inc. (SMA ), um a ser nomeado por cada uma das partes e o terceiro pelas duas assim escolhidas e a sua decisão ou a de quaisquer duas delas será final e vinculativa. Alternativamente, as partes podem submeter a disputa a um árbitro comercial sob as Regras da SMA para Procedimento de Arbitragem Abreviada ("Regras Abreviadas da SMA") cuja decisão será final e vinculativa. Em ambos os casos, o julgamento de tal sentença arbitral pode ser registrado no Tribunal Distrital Federal dos EUA para o Distrito Sul de Nova York.9" Como se pode verificar na cláusula padrão acima, a mediação pode ser anterior ao procedimento arbitral, ou as partes podem optar por um ou outro método à luz das circunstâncias do caso concreto conflituoso. A LMMA, por seu turno, igualmente disponibiliza serviços de mediação por meio da LMAA Mediation Panel e, também, através da LMAA/Bactic Exchange Mediation Panel, sendo certo que o item 9.4 do the LMAA Mediaton Terms (2002) possibilita que o mediador, em havendo consenso entre as partes conflitantes, transforme o termo de mediação em sentença arbitral, ou mesmo as partes podem submeter a homologação do tribunal arbitral, na hipótese de a arbitragem ter sido deflagrada anteriormente à mediação. O artigo 12 do regulamento LMAA Mediation Terms regula, outrossim, o procedimento arbitral superveniente à mediação, assim como a viabilidade de início da arbitragem no curso da mediação, ou seja, concomitantemente, o que incrementa as possibilidades de solução célere ao conflito. A cláusula de resolução de conflitos da BIMCO, no mesmo sentido da LMAA, estabelece a oportunidade de emprego tanto da mediação quanto da arbitragem. De outro lado, a SIMC, a SCMA e a Singapore International Arbitration Centre (SIAC) se irmanaram de modo a produzir um protocolo Arb-Med-Arb (AMA), em sede de disputas marítimas. Merecem menções honrosas outras relevantes instituições que vem adotando a cláusula escalonada med-arb, tais como International Chamber of Commerce (ICC), Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC) e o Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA). À título de sínteses conclusivas, afirma-se que diante da falta de especialização da atividade jurisdicional no mercado shipping, somada a morosidade do Poder Judiciário, a celeridade e eficiência desejadas pelo Direito Marítimo estão mais bem atendidas com as cláusulas de escalonamento mediação-arbitragem, ou arbitragem-mediação-arbitragem (AMA). Decisão mais célere, exarada por experimentados na temática marítima, e que permita a reconstrução da relação jurídica entres as partes à luz do princípio da consensualidade, e não da litigiosidade, são grandes legados das cláusulas de escalonamento mediação-arbitragem, ou arbitragem-mediação-arbitragem (AMA), o que torna o mercado marítimo mais seguro e rentável. Constata-se no mercado de shipping brasileiro a paulatina inserção de cláusulas escalonadas nos contratos marítimos, o que está a demonstrar o potencial da mediação no segmento marítimo pátrio. A mediação oferece uma janela de oportunidades para o comércio marítimo internacional pela sua eficácia, economicidade, celeridade e harmonização das relações comerciais entre os diversos atores jurídicos envolvidos. __________ 1 PEREIRA, Michele Cristie. Mediação em Contratos Marítimos. Instituto e Câmara de Mediação Aplicada. Disponível aqui. 2 PAIVA, Marcella; GUIMARÃES, Marcello; PAUSEIRO, Sérgio Gustavo de Mattos. A cláusula escalonada nos contratos de afretamento e nas charter-parties. Revista Brasileira de Alternative Dispute Resolution- RBADR, Belo Horizonte, ano 02, n.04, p.90. 3 MENON, Sundaresh. The Future of Maritime Dispute Arbitration Annual Conference, 2015, p. 27. 4 OWEN, David; PARRY, Angharad. The Go-Between: resolving disputes in uncertain times. A mediator's perpective. Arbitration classics, Twenty Essex, boletim, maio de 2020. Disponível aqui. Acesso em: 21/07/2022. 5 LEVY, Fernanda Rocha. Cláusula Escalonada: Mediação Comercial no Contexto da Arbitragem. São Paulo. Saraiva. 2013. 6 PEREIRA, Michele Cristie. Mediação em Contratos Marítimos. Op. Cit. 7 DEASON, Ellen E. Combinations of mediation and arbitration with the same neutral. A framework for judicial review. Y.B. on arbitration and mediation, v. 5, 2013, p. 224. 8 BREWER, Thomas J; MILLS, R. Combining Mediation and Arbitration. Dispute Resolution Journal, v. 4 n.54, 1999, p.34. 9 ARBITRATION, Society of Maritime (SMA). Maritimme and comercial dispute resolution. 8. Edition. NY: SMA, fev. de 2020.
Ao se discutir acerca da responsabilidade objetiva no direito brasileiro, importante ressaltar, antes mesmo de se adentrar especificamente no tema do transporte marítimo de cargas, que a responsabilidade civil como um todo, seja ela objetiva ou subjetiva, demandará três elementos para a sua existência, qual sejam: ato ilícito, dano e nexo de causalidade. Sem a existência de um deles, especialmente do nexo de causalidade, a responsabilização de qualquer ato não se dará a termo, especialmente no que diz respeito à teoria da responsabilidade objetiva, ora foco desse artigo. Nas palavras do professor Gustavo Tepedino: "O dever de reparar depende da presença de nexo causal entre o ato culposo ou a atividade objetivamente considerada, e o dano, ao ser demonstrado, em princípio por quem o alega (onus probandi incumbit ei qui dicit, non qui negat), salvo nas hipóteses de inversão do ônus da prova previstas expressamente na lei, para situações específicas."1 De antemão já nos valemos dessa preciosa lição, pois, é sabido que o assunto encontra muitas opiniões contraditórias, principalmente daqueles que entendem que a reponsabilidade do réu, especialmente no que diz respeito à responsabilidade objetiva, o imputaria automaticamente culpado de qualquer infortúnio acometido nas mais variadas situações; contudo, imprescindível denotar a existência do nexo causal como elemento essencial na determinação da responsabilidade objetiva ou mesmo subjetiva em quaisquer atos cometidos pelo agente. Entretanto, no âmbito do direito marítimo, o transportador de mercadorias, no que diz respeito à responsabilidade por danos à carga (cargo claims), deve comprovar o liame de causalidade entre o transporte que foi executado e a responsabilidade que se pretende ressarcimento, embora a legislação pátria, por muitas vezes, tenha entendido tratar-se de responsabilidade objetiva. A responsabilidade civil do transportador marítimo por danos à carga transportada não possui legislação internacional que pacifique, ou mesmo unifique o assunto. Algumas Convenções tergiversaram sobre o tema, tais como as Regras de Haia-Visby, as Regras de Hamburgo e as Regras de Rotterdam (essas últimas sequer entraram em vigor). Todavia, o Brasil não contemplou nenhuma dos Tratados Internacionais anteriormente mencionados, e adota posicionamento doméstico no assunto, ou seja, aplica sua legislação interna para tratar das questões relacionadas à responsabilidade do transportador de mercadorias. Os contratos de transporte no Brasil são disciplinados pelos princípios gerais que se relacionam a todos os contratos, que estão determinados nos arts. 730 a 733 e 743 a 753 do Código Civil, e por algumas legislações especiais, tal qual o Decreto-lei nº 116/67, que será analisado em momento oportuno. O CC/02 estabelece as regras relativas ao contrato de transporte, principalmente de acordo com o que prevê o art. 732 do referido diploma legal, quando aduz: "Art. 732. Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais." A legislação especial e os tratados internacionais podem ser aplicados aos contratos de transporte marítimos, desde que não contrariem as disposições do CC/02.Eventualmente, pode-se atentar, inclusive, para a incidência do Código de Defesa do Consumidor (CDC).2 Alguns doutrinadores3 e parte da jurisprudência consideram que o contrato de transporte marítimo se assemelha também ao contrato de depósito. Aduz o art.519 do Código Comercial (lei 550/1850): "Art. 519 - O capitão é considerado verdadeiro depositário da carga e de quaisquer efeitos que receber a bordo, e como tal está obrigado à sua guarda, bom acondicionamento e conservação e à sua pronta entrega à vista dos conhecimentos (arts. 586 e 587). A responsabilidade do capitão a respeito da carga principia a correr desde o momento em que a recebe, e continua até o ato da sua entrega no lugar que se houver convencionado, ou que estiver em uso no porto da descarga." Este tipo de contrato trata especificamente à guarda de coisa. Todavia, o contrato de transporte marítimo não pode ser comparado, em nenhuma hipótese, ao contrato de depósito, por conta dos riscos de ambos os contratos serem totalmente diferentes. Com relação ao conhecimento de embarque marítimo (Bill of Lading- BL), este é regulado pelos arts. 575 a 589 do Código Comercial (CCom) e nos decretos 14.473/30 e 20.454/31, embora a doutrina divirja quanto à natureza jurídica do BL, parte acreditando se tratar de contrato de transporte, parte considerando ser o BL evidência escrita do contrato de transporte. Sempre oportuno reiterar que no direito brasileiro, as partes são livres para estabelecer o contrato de forma livre, desde que aquele não seja vedado pela legislação em vigor, seja na sua forma ou mesmo no seu conteúdo. Vale ressaltar quais são as partes participantes do contrato de transporte marítimo de cargas, quais sejam: o embarcador, também chamado de exportador ou shipper, que deverá observar a carga a ser transportada. Pode-se afirmar que o embarcador "é o responsável por danos pré-embarque pela má estivação da carga da carga no contêiner".4 Outra parte a ser identificada no contrato marítimo é o consignatário, conhecido também por importador ou consignee, que é a pessoa a quem estão endereçadas as mercadorias, aquela que adquiriu os bens. Nesse ínterim, importante destacar o que aduz o Decreto Lei n° 116 de 25 de janeiro de 1967, já citado anteriormente, quando declara: "Art.1º As mercadorias destinadas ao transporte sobre água, que antes ou depois da viagem forem confiadas à guarda e acondicionamento dos armazéns das entidades portuárias ou trapiches municipais, serão entregues contrarrecibo passado pela entidade recebedora à entregadora (...) §3º Os volumes em falta, avariados ou sem embalagem ou embalagem inadequada ao transporte por água, serão desde logo ressalvados pelo recebedor, e vistoriados no ato da entrega, na presença dos interessados."5 O decreto-lei ora sob os holofotes também conceitua a respeito do transportador marítimo, o carrier, que é a pessoa responsável por efetuar o transporte das mercadorias do porto de embarque ao porto de destino. Esta previsão está contida no art. 3º.§1º do mencionado diploma legal: "Art.3º A responsabilidade do navio ou embarcação transportadora começa com o recebimento da mercadoria a bordo, e cessa com a sua entrega à entidade portuária ou trapiche municipal, no porto de destino, ao costado do navio. §1ºConsidera-se como de efetiva entrega a bordo, as mercadorias operadas com os aparelhos da embarcação, desde o início da operação, ao costado do navio." Neste ponto reside a grande celeuma relativa à responsabilidade do transportador marítimo perante a legislação brasileira, vez que o Código Civil determina ser essa responsabilidade objetiva em face do consignatário da carga. Em que pese o ditame legal, não há como se considerar tal responsabilidade absoluta, pois, para que esta ocorra é necessário que estejam presentes os elementos que irão determinar a responsabilidade objetiva, quais sejam: o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade. Nas palavras da professora Maria Helena Diniz: "O ato ilícito é o praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem, criando o dever de repara tal lesão. Para que se apresente o ilícito será imprescindível um dano oriundo de atividade culposa."6 Pode-se afirmar, portanto, que o ato ilícito é um instituto derivado de um ato ilegal, ou ainda ilícito, que cause prejuízo a terceiros, e seja passível de indenização. Outro elemento do trinômio caracterizador da responsabilidade objetiva é o dano, que pode ser originário de uma ação ou omissão do agente provocador, seja essa lesão provocada por meio de dolo, negligência, imperícia ou imprudência. Por fim, tem-se o nexo de causalidade, qual seja, o elo, o liame entre o ato ilícito que foi praticado e os danos sofridos, os quais se deseja o ressarcimento. Valemo-nos novamente da lição da professora Maria Helena Diniz, quando ensinou sobre o nexo de causalidade: "Não poderá existir (nexo de causalidade) sem o vínculo entre a ação e o dano. Se o lesado experimentar dano, mas este não resultou de uma conduta do réu, o pedido de indenização será improcedente. Será necessária a inexistência de causa excludente de responsabilidade como p. ex., ausência de força maior, de caso fortuito ou de culpa exclusiva da vítima(...). Realmente não haverá relação de causalidade se o evento se deu p. ex por culpa exclusiva da vítima ou por culpa concorrente da vítima."7 A doutrina de Caio Mário da Silva Pereira corrobora com esse entendimento ao lecionar: "Cabe, todavia, não levar a extremo de considerar que todo dano é indenizável pelo fato de alguém desenvolver uma atividade. Aqui é que surge o elemento básico, a que já acima me referi: a relação de causalidade. Da mesma forma que na doutrina subjetiva, o elemento causal é indispensável na determinação da responsabilidade civil, também na doutrina objetiva o fenômeno há de ocorrer. A obrigação de indenizar existirá como decorrência natural entre o dano e a atividade criada pelo agente. O vínculo causal estabelecer-se-á entre um e outro. Num dos extremos está o dano causado. No outro, a atividade causadora do prejuízo."8 A teoria da responsabilidade objetiva, portanto, poderá ser determinada a partir da ocorrência da nocividade somada ao nexo causal, pois irá acarretar automaticamente na responsabilização do agente, tenha ele agido com dolo ou culpa. "É irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador da perda, uma vez que bastará a subsistência do nexo causal entre o agravo sofrido para que haja o dever de indenizar. A obrigação de indenizar, em regra, não ultrapassa os limites traçados pela conexão causal".9 A demonstração da presença do nexo no liame da responsabilização do agente causador de um dano é reforçada pelo art. 373 do Código de Processo Civil de 2015, quando determina: "Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito."10 Haja vista a legislação vigente e o posicionamento doutrinário mais ilustre, relevante apontar o que vêm decidindo os Tribunais Superiores do país quando da responsabilização do transportador marítimo de mercadorias. O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manifestou sua decisão em momento oportuno, que reproduzimos a seguir: Apelação. Ação de regresso que visa o recebimento de valor pago pela seguradora. Transporte marítimo de cargas. Arguição de ilegitimidade de parte passiva. Inadmissibilidade. CDC. Não incidência. Alegação da Autora de que a transportadora marítima deu causa aos prejuízos sofridos pela segurada que teve sua carga avariada. Não comprovação dos fatos constitutivos do seu direito. Preliminar rejeitada. Recurso provido. (...) Não houve prova de que a mercadoria sofreu avaria durante a custódia da transportadora apelante e tampouco de que a transportadora terrestre tivesse recebido a mercadoria com avarias, mormente porque ela assumiu o ônus decorrente da desistência de vistoria aduaneira. Conclui-se, portanto, que a autora não se desincumbiu de provar que a culpa pela avaria parcial da carga foi do transportador marítimo, ou seja, que a apelante tenha concorrido para a ocorrência do dano causado na carga segurada, conforme alegado na inicial. Existindo relação jurídica nos moldes do art,333, I, do CPC, incumbia à autora comprovar o fato constitutivo de seu direito, ou seja, de que o valor pago à segurada correspondeu aos prejuízos ocorridos na mercadoria transportada e que foi a transportadora marítima quem deu causa aos danos por ela apontados. Ao contrário, limitou-se a afirmar na inicial que após a comunicação do sinistro a indenização para a sua segurada, sub-rogou-se em todos os seus direitos e ações com relação aos referidos sinistros, conforme recibo de quitação anexo. Por conseguinte, ausente os requisitos da configuração do ato ilícito, para a caracterização da responsabilidade civil, eis que necessária a demonstração da culpa ou dolo do agente, bem como do nexo causal, não há como imputar-lhe a obrigação indenizatória."11 Entendimento similar teve o Eg. Tribunal de Justiça do Paraná, ao concluir que se não houver comprovação sobre o fato constitutivo do direito da parte autora, ou do nexo de causalidade entre o dano (avaria na carga) e as obrigações inerentes ao transporte executado pela ré, não há que se arguir sobre responsabilidade, senão vejamos: "Apelação Cível. Ação Regressiva de ressarcimento. Seguradora Sub-rogada nos direitos da segurada. Avarias nas mercadorias transportadas. Transporte marítimo. Ausência de recibo da mercadoria. Presunção de produto em perfeito estado. Inexistência de recusa da seguradora. Responsabilidade da transportadora limitada a entrega do bem. Culpa e nexo de causalidade não comprovados. Recurso desprovido. Não subsiste a obrigação de indenizar quando a parte não se desincumbe do ônus da prova, da culpa e do nexo de causalidade entre o transporte e o dano, inteligência do art. 333, I, do Código de Processo Civil. Recurso Conhecido e Não Provido."12 Acrescenta-se a este artigo mais uma decisão que edifica o posicionamento dos Tribunais Superiores quando julgam a respeito da importância da existência do nexo causal com relação ao pagamento ou não das seguradoras, no que diz respeito ao transporte marítimo de cargas. Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Transporte marítimo. Cargas. Avarias. Ausência de provas hábeis de que tenham ocorrido enquanto as mercadorias estavam sob a custódia do transportador. Ação improcedente. Se dos próprios documentos juntados pela Autora não se consegue definir onde e quando ocorreram as avarias, impossível cogitar da responsabilidade do transportador. Recurso não provido."13 Finalmente quedamo-nos ao entendimento da 23ª Câmara de Direito Privado de São Paulo que decidiu: "Ação Regressiva - Transporte marítimo avaria parcial na carga transportada - Alegação de que houve furo no contêiner que ocasionou a molhadura da parte da mercadoria documentos acostados aos autos insuficientes para assegurar que o furo ocorreu durante o transporte ou mesmo que essa foi a causa da molhadura da mercadoria inutilizada pela importadora - Responsabilidade objetiva da transportadora que não afasta o dever da autora apontar nexo de causalidade, o que inexistiu na hipótese - Autora que não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo do seu julgado - Ação julgada improcedente - Sentença reformada - Recurso provido.14 Em face o posicionamento demonstrado acima, adotado pelos Tribunais Superiores que, desconsideraram a responsabilidade objetiva no tocante ao transporte marítimo de cargas, devendo o autor demonstrar que houve o nexo causal gerador do dano, repartimos da mesma opinião e, entendemos que esta deva ser uníssona não somente em toda jurisprudência, como no ordenamento jurídico como um todo. A teoria da responsabilidade objetiva não pode servir como meio de fazer com que o autor não cumpra com sua obrigação legal e esconda-se atrás de ditames legais para se furtar com o cumprimento de suas responsabilidades, cabendo sempre ao transportador apontar que não deu causa aos danos ocorridos. __________ 1 GustavoTepedino, Notas sobre o nexo de causalidade. 2 Eliane M. Octaviano Martins, Direito Marítimo: estudos em homenagem a circum-navegação de Fernão de Magalhães, p.218. 3 Paulo Campos Fernandes e Lucas Leite Marques, Responsabilidade civil do transportador marítimo por danos à carga - releitura da legislação aplicável. 4 Luiza Neves Silva Chang, A limitação da responsabilidade civil do transportador marítimo: a necessidade de comprovação do nexo de causalidade e a responsabilidade objetiva. 5 Brasil, Decreto -Lei nº 116 de 25 de janeiro de 1967. 6 Maria Helena Diniz, Direito Civil Brasileiro, p.50. 7 Idem, p.54. 8 Caio Mario da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, p.289 9 Maria Helena Diniz, Direito Civil Brasileiro, p. 132. 10 Brasil. Lei 13.105/2015, de 16 de março de 2015. 11 TJ SP - 37ª Câmara de Direito Privado, Rel Des Pedro Kodama, AC 1003915-12.2015.8.26.0003, deram provimento ao Recurso, v.u., J.06.10.2015, DJe. 14.10.2015. 12 TJ PR, AC nº 440.136-5, 9ª Câmara Cível, Rel. Des. Rosana Amara Girardi Fachin, recurso não provido, votação unânime, J. 13.03.2008. 13 TJ SP - 11ª Câmara de Direito Privado, Rel Des Gilberto dos Santos AC 7.279.030-6, negaram provimento ao Recurso, J. 13.11.2008, DJ 25.11.2008. 14 TJ SP - 23ª Câmara de Direito Privado. Relator: Paulo Roberto Santana AC 1024437-61.2017.8.26.0562.
Em 1958 foi aprovada na 41ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho, em Genebra, a Convenção OIT 108 que tratava sobre as Carteiras de Identidade dos Marítimos. A Convenção determinava mecanismos para emissão de documento ao marítimo nacional de um país signatário ou marítimo a bordo de embarcação destinada à navegação marítima, devidamente matriculada em um território para o qual a Convenção 108 estivesse em vigor. O Brasil ratificou a Convenção em 5 de novembro de 1963, e a promulgou por meio do Decreto 58.825/66, unindo-se, assim, a outros 63 países signatários favoráveis a padronização da carteira de identidade de marítimo. Com o passar das décadas, o cenário marítimo sofreu significantes alterações, tomando nota das emendas à Convenção da Organização Marítima Internacional sobre a Facilitação do Trânsito Marítimo Internacional (1965) e à Convenção Internacional para a Segurança da Vida Humana no Mar (1974), sendo necessária a adequação da Convenção 108. Nesse contexto, o Conselho de Administração do Escritório Internacional do Trabalho entendeu por reunir-se novamente em Genebra, a fim de discutir e adaptar a expedição do documento de trabalhadores marítimos ao contexto global atualizado à época. Com isso, foram acordadas em 2003, novas regras para expedição dos documentos de Identidade da 'Gente do Mar' adotando-se a Convenção 185 da Organização Internacional do Trabalho. A nova Convenção apresentava texto robusto, prevendo maiores garantias e significantes alterações para o comércio internacional e migratório, além de determinar formalidades rígidas quanto à expedição do documento. Por conseguinte, sua ratificação e promulgação não atingiu a todos, vez que pouco mais da metade dos países signatários a OIT 108 ratificou a nova Convenção. O Brasil, no entanto, atento às normas protetivas, entendeu por ratificar a Convenção 185, em 21 de janeiro de 2010, denunciando, portanto, a anterior OIT 108. No entanto, foi somente em novembro de 2019 que o Brasil promulgou a nova Convenção, por meio do decreto 10.088/19. À vista disto, a partir de tal promulgação, a autoridade brasileira passaria a aceitar e reconhecer apenas documentos dos tripulantes marítimos e gente do mar confeccionados de acordo com os critérios formais determinados pela Convenção 185. Em consequência, a autoridade migratória brasileira deixaria de autorizar o ingresso, em seu território, de marítimos nacionais de 26 países - não signatários da nova Convenção, - e passaria a impedir o ingresso daqueles que, ainda que nacionais de países signatários, não portassem o documento expedido nos termos da Convenção 185, a não ser que portassem visto apropriado. Ou seja, nesses casos, não seria mais aceita a carteira de marítimo expedida com base na antiga Convenção 108, ainda muito utilizada. Em termos práticos, o cenário migratório marítimo sofreria significativa afetação, com o impedimento de ingresso de tripulantes estrangeiros no país, que não portassem a carteira de marítimo com base na nova Convenção 185. Ressalta-se, ainda, que o estrangeiro irregular em território brasileiro - e a empresa gestora - poderia sofrer sanções administrativas, com autuações que implicassem desde multas pecuniárias, até medidas de retirada compulsória ou deportação, conforme determina a Lei de Migração vigente. O decreto 10.088/19 - que promulgou a Convenção 185 - entrou em vigor em dezembro de 2019, fazendo com que as autoridades migratórias passassem a impedir o ingresso de tripulantes que portassem documentos emitidos nos moldes da antiga Convenção 108, e autuando severamente as embarcações responsáveis por esses tripulantes que estariam em condições irregulares. Ocorre que, no início de 2020 a crise sanitária ocasionada pela COVID-19 rapidamente avançava fronteiras e ocasionava a paralisação de órgãos e departamentos governamentais. Os países restringiam e decretavam fechamento de suas fronteiras, no intuito de impedir que o vírus se alastrasse rapidamente. Os países signatários à Convenção OIT 185, uma vez que obrigados a restringirem a circulação de sua população e suspender os trabalhos presenciais, se viram impedidos de expedir o documento de gente do mar. Ou seja, muito comumente, países já signatários da Convenção 185 ainda não estavam emitindo a documentação dos tripulantes marítimos com base nos moldes da nova Convenção. Desde modo, a Autoridade Migratória brasileira, em caráter temporário, entendeu por flexibilizar o ingresso dos tripulantes portadores de carteira de marítimo emitida pela antiga Convenção 108, publicando em 2020 a MOC 54 ("Mensagem Oficial-Circular") que regulamentava a aceitação temporária da documentação dos marítimos expedida com base na convenção anterior. A flexibilização foi sendo prorrogada ao passo que as autoridades - Polícia Federal, Ministério Exterior e Ministério de Justiça e Segurança Pública - publicavam novas Portarias e MOCs, renovando o prazo de aceitação da documentação nos moldes da Convenção anterior 108. Após a MOC 54/00, a MOC 09/21 e mais recentemente a MOC 02/22, o governo brasileiro foi prorrogando, agora até 30 de abril de 2023, a admissão de documento de identidade de marítimo expedido pela Convenção 108. Assim, não obstante o Brasil ser signatário da Convenção OIT 185, em razão da crise sanitária mundial COVID-19, a Autoridade Migratória Brasileira, excepcionalmente, continuará aceitando a carteira de marítima emitida nos moldes da Convenção anterior 108. Deste modo, a partir de 1 de maio de 2023 o governo brasileiro somente autorizará o ingresso em seu território de tripulante portador do documento de gente do mar, devidamente emitidos nos moldes da Convenção 185 da Organização Internacional do Trabalho. Aos marítimos nacionais de países não signatários da Convenção 185 ou que não possuam a carteira de marítimo expedida nos moldes dela, a alternativa, para se evitar o risco de autuações, seria solicitar a expedição de visto específico à autoridade brasileira, por meio das representações consulares do Brasil no exterior. Esta é a regra disciplinada pela nova Lei de Migração (lei 13.445/17), que prevê a necessidade do visto temporário, excepcionando o mesmo ao marítimo que ingressar no Brasil em viagem de longo curso ou em cruzeiros marítimos pela costa brasileira, desde que apresente a carteira internacional de marítimo expedida com base na Convenção acima mencionada.
Examinadas, em colunas anteriores, a doutrina e jurisprudência sobre a valoração das decisões do TM, cumpre agora expor uma proposta de interpretação do dispositivo, à luz dos princípios constitucionais. A proposta a seguir não nega nem pretende substituir as significativas contribuições da doutrina e da jurisprudência precedentes, antes expostas. Antes, é uma simples tentativa de somar um novo enfoque ao tema, para melhor compreensão da questão e, que, obviamente, é tributária de todo o esforço feito pelos autores precedentes, já referidos anteriormente. De início, observo que os termos "revisão" ou "modificação" da decisão do TM, pelo Poder Judiciário, só são cabíveis quando se faz referência à função sancionatória do Tribunal. O uso de tais expressões, no âmbito da função instrutória do TM, é absolutamente inadequado, e dificulta sobremaneira o entendimento das posições doutrinárias a respeito, tirando toda a clareza necessária em um debate científico. Para constatar tal equívoco, basta pensar no seguinte exemplo: o TM, ao julgar um encalhe no canal de acesso a um porto, por exemplo, determina que a causa do acidente foi exclusivamente a imperícia do prático, apenando-o com multa e suspensão. Em seguida, o armador-proprietário ajuíza ação indenizatória contra a União, por entender que o acidente foi causado por falha na sinalização náutica, que induziu a erro o prático, apresentando laudos técnicos de experientes capitães de longo curso, além de prova testemunhal e fotográfica da alegada falha na sinalização, bem como a reconstituição do acidente em vídeo, por software específico, a partir de dados de georeferenciamento e cartas hidrográficas do leito do canal, obtidas pelos mais modernos equipamentos de levantamento. Em sua defesa, a União junta a decisão do TM, que apontava culpa exclusiva do prático, requerendo ao juiz que lhe atribua valor absoluto. Pois bem: se o juiz federal, sopesando todas as provas (decisão do TM, laudos técnicos, fotografias, reconstituição, mapeamento do fundo e prova testemunhal), decide pela culpa da União, terá deixado de valorar como absoluto o acórdão da Corte do Mar. Poderá fazê-lo, quanto à função instrutória, pois autorizado pelo próprio art. 18 da lei 2.180/54. Todavia, isso não significa uma "revisão" da decisão do TM, que permanecerá íntegra quanto à função sancionatória, visto que nem o prático era parte na ação indenizatória, nem tal pedido constava na inicial.   Perceba-se que, nesse caso, não há que se falar em "revisão" da decisão do TM, mas sim, em "valoração" de sua decisão como prova. Note-se que o exemplo continuaria válido, inclusive, se o juiz concluísse que o acidente ocorreu por culpa exclusiva do comandante, e não do prático.  A ação seria julgada improcedente, mas igualmente a decisão do TM teria sido valorada como não absoluta.  Em nenhuma hipótese, se trataria de "revisão" daquela decisão. Assim, quando o juiz não acata as conclusões da decisão do TM, quanto às causas e responsabilidades de AFN, não há uma "revisão" do que foi decidido pela Corte do Mar, pois esta decisão continua válida e gerando seus efeitos punitivos, isto é, quanto ao exercício da função sancionatória, salvo, evidentemente, se a anulação da sanção tiver sido objeto de pedido específico no processo judicial. Assim, resta demonstrado que não há "revisão" da decisão do TM, no exercício da função instrutória, mas efetivamente uma "valoração" dessa decisão, quanto à sua repercussão no processo judicial. Em consequência, a tese da coisa julgada administrativa, conquanto correta sob o enfoque da função sancionatória, não tem utilidade na análise da função instrutória do TM.  Trata-se, vale repetir, de uma inadequada confusão entre dois aspectos distintos do mesmo ato jurídico. Passando à interpretação dos dispositivos, vale retomar, uma vez mais, a literalidade dos arts. 18 e 19 da Lei 2.180/54, dado que a interpretação literal deve ser sempre o ponto de partida e, ao mesmo tempo, o limite, o controle dos resultados do processo interpretativo1. Art. 18. As decisões do Tribunal Marítimo quanto à matéria técnica referente aos acidentes e fatos da navegação têm valor probatório e se presumem certas, sendo porém suscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário. Art. 19. Sempre que se discutir em juízo uma questão decorrente de matéria da competência do Tribunal Marítimo, cuja parte técnica ou técnico-administrativa couber nas suas atribuições, deverá ser juntada aos autos a sua decisão definitiva. Três premissas são incontornáveis, do ponto de vista da interpretação literal: i) as decisões do TM têm valor probatório; ii) se presumem certas e iii) devem ser juntadas aos autos do processo judicial. Decorre daí que, de início, é de ser afastada a consideração de que as decisões do TM seriam "meros pareceres". O parecer, como o diz o próprio sentido da palavra2, contém uma opinião, uma determinada leitura de fatos ou normas, técnicas ou jurídicas.  Este conceito, de modo algum, se coaduna com a ideia de "valor probatório", tampouco com a "presunção de certeza" estabelecida pela lei. Prosseguindo, a palavra presunção tem, no Direito, sentido muito específico, qual seja, "é o vocábulo empregado na terminologia jurídica para exprimir a dedução, a conclusão ou a consequência, que se tira de um fato conhecido, para se admitir como certa, verdadeira e provada a existência de um fato desconhecido ou duvidoso"3. Não há quem sustente que a presunção estabelecida pelo art. 18 seja iuris et de iure, o que seria mesmo incompatível com os princípios da separação de poderes e da inafastabilidade da jurisdição. Autores atentos a esse ponto sustentam, corretamente, tratar-se de uma presunção iuris tantum, relativa, pois pode ser afastada por prova em contrário. Por fim, ainda no terreno preliminar das indicações da interpretação literal, é certo que a decisão do TM deve ser juntada aos autos do processo judicial. Não há como contornar a literalidade do dispositivo, tampouco contrapor algum motivo jurídico para não fazê-lo. Eventuais questionamentos podem surgir quanto à suspensão do processo judicial, e seu prazo, enquanto não há decisão definitiva do TM. Porém, logo de início, já é possível apontar a ilegalidade de decisões judiciais que simplesmente ignoram a decisão do TM.  Diga-se que, em algumas ocasiões, tal omissão não é de ser imputada somente ao Judiciário, mas também aos advogados das partes, que simplesmente desconhecem o que diz a Lei 2.180/54. Neste passo, creio que a interpretação de Fernando Viana, quanto ao art. 19 da Lei 2.180/54, é certeira: "o Judiciário pode reapreciar a decisão do TM, e até mesmo rejeitá-la - obviamente, nesta segunda hipótese, desde que de forma fundamentada - mas jamais poderá prescindir do acórdão marítimo para seu próprio julgamento".4 Só com estes elementos já é possível fundamentar a tese que, na opinião aqui manifestada, melhor abordou o tema até o momento, e que consiste em dizer que as decisões do TM têm valor de presunção iuris tantum, devendo ser obrigatoriamente consideradas pelo magistrado, e só podem ser afastadas diante de outra prova especialmente qualificada.  É o que se dessume das lições de Osvaldo Sammarco e Fernando Viana, transcritas em texto anterior nesta coluna5, e que, com algumas hesitações e incompreensões, vem sendo manifestado também em parte da jurisprudência. A esta leitura do dispositivo, os autores que negam esse valor às decisões do TM costumam contrapor dois princípios: - o do livre convencimento do juiz (art. 131 do CPC/73) e - o da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV da Constituição Federal) Quanto ao primeiro, assim se manifesta Paulo Cremoneze, partidário do valor mínimo das decisões do TM: "Destarte, a apreciação de uma decisão do Tribunal Marítimo deve ser feita em consonância com o artigo 131 do Código de Processo Civil, que informa o princípio do livre convencimento motivado do juiz por ocasião do seu decidir. Até porque presume-se a existências nos autos de um processo provas técnicas mais robustas e confiáveis que a própria decisão que ora se repele, bem como a incidência, a favor dos seguradores, da teoria objetiva imprópria e todo o seu rigor."6   (não destacado no original) Abstraia-se a incompreensível "presunção" de que existam sempre nos autos de um processo "provas técnicas mais robustas e confiáveis que a própria decisão" do TM e volte-se ao princípio do livre convencimento do juiz. Diga-se, inicialmente, que há acesa discussão, entre os processualistas, sobre a subsistência ou não de tal princípio no novo CPC, diante da supressão da palavra "livremente" entre o Código antigo (art. 1317) e o novo (art. 3718).  Não se apreciará tal controvérsia neste artigo, por exceder os limites de sua proposta e, sobretudo, por não ser necessário, como adiante se demonstra. Mesmo abstraindo tal mudança legislativa, e analisando a questão ainda à luz do livre convencimento motivado, parece que o autor atribui ao princípio um valor absoluto, no sentido de que seria lícito ao juiz atribuir qualquer valor a qualquer prova, ou até mesmo escolher, dentre as provas dos autos, quais deveria, ou não considerar. Entendo, com o devido respeito, que Paulo Cremoneze se equivoca em pelo menos dois pontos: - ao não considerar a possibilidade de que o próprio legislador atribua parâmetros à cognição do juiz (como faz nos arts. 18 e 19 da Lei 2.180) e - ao não perceber que o livre convencimento é, ele próprio, parte do conceito de devido processo legal, e não pode ser compreendido fora desse contexto. O livre convencimento é norma prevista em lei ordinária, e que em vários momentos é parametrizado pelo legislador, como, por exemplo: - no valor probatório dos registros empresariais (art. 226 do Código Civil9 e art. 378 do CPC/7310); - na hipótese de recusa a exame médico (art. 231 do Código Civil11); - na presunção legal de pagamento de prestações anteriores à provada (art. 322 do Código Civil12); - na equiparação da carta de fretamento a instrumento público (art. 569 do Código Comercial13) e - no valor probatório do escrito particular (art. 368 do CPC/7314) Ora, jamais se cogitou que algum destes dispositivos - igualmente de leis ordinárias federais - estivesse em conflito com o art. 131 do CPC/73 ou com qualquer norma constitucional. O disposto nos arts. 18 e 19 da Lei 2.180/54 é, precisamente, mais um exemplo de situação em que o legislador - licitamente e sem qualquer afronta à Constituição - estabelece parâmetros para a livre convicção do magistrado.  Em outras palavras, o juiz não fica vinculado à decisão do TM - como não fica, de modo absoluto, a prova alguma - mas tem a obrigação de considerar o valor atribuído pelo legislador a essa prova, somente podendo afastá-la se indicar outra, igualmente robusta, que a contrarie.  Não pode, simplesmente, desconsiderar prova à qual o legislador atribui valor especial, apenas com uma invocação vazia do livre convencimento.   E não pode, justamente, porque isso violaria a garantia do devido processo legal.  As partes têm o direito de saber as razões da decisão, e para isso o magistrado tem o dever de fundamentá-la segundo um método lógico, em procedimento justificado passo a passo e orientado por critérios legais. Cada prova, descartada ou valorada, deve merecer menção aos motivos desse descarte ou valoração. Em suma, o princípio do livre convencimento não é uma "carta branca" ao juiz, para deixar de fundamentar a decisão ou deixar de se referir a provas constantes dos autos. Tem-se ainda mais convicção dessa conclusão quando se tem em mente a ideia de ônus argumentativo aplicada às decisões judiciais:  fundamentar uma decisão não é simplesmente escrever qualquer texto, com considerações ou opiniões pessoais ou aleatórias sobre a decisão.  A argumentação é uma técnica, largamente estudada na Filosofia, na Lógica e na Linguística, com repercussões significativas sobre o Direito. Cada vez mais a comunidade jurídica espera dos magistrados que a fundamentação das decisões seja um processo argumentativo, lógico e coerente e que acate ou afaste, justificadamente, todos os argumentos apresentados pelas partes, num processo dialético. Conforme a elogiada obra de Paulo Roberto Soares Mendonça: "Na motivação da sentença, o juiz não recorre apenas a fundamentos legais, sendo frequente o recurso a razões de fato.  Disso decorre a importância no processo dos elementos de prova e do contraditório, pois as teses formuladas pelos litigantes e os dados materiais por eles ofertados são exatamente a fonte, a partir da qual o juiz construirá a sua própria opinião a respeito da controvérsia."15 Assim, ao juiz compete acolher ou afastar as provas, ponderá-las umas com as outras, contrapô-las, tudo num processo lógico e argumentativo, como única forma de legitimar sua decisão e o próprio exercício da função judicial no Estado de Direito. Refutada, então, a tese do "mero parecer", ou do "valor mínimo" atribuído às decisões do TM, cumpre analisar a posição daqueles que defendem que seria apenas "mais uma prova", sem qualquer valor especial. Retoma-se, neste ponto, outro conceito já aqui exposto:  as decisões dos tribunais administrativos não se limitam à "análise de fatos".  Os tribunais administrativos são compostos por julgadores com conhecimentos técnicos específicos (de contabilidade pública, nos tribunais de contas, de concentração de mercado, no caso do CADE, de títulos e valores mobiliários, no caso da CVM, etc.), dos quais decorrem consequências jurídicas. Aplicando tal conceito ao TM, é de se reconhecer que seu julgamento não se limita a reconhecer ou não a existência de fatos - pois para isso bastaria o inquérito - mas de efetivamente analisar tais fatos à luz de conhecimentos técnicos (de ciências náuticas) e, sobretudo, dar-lhes consequências jurídicas, especialmente quando fixam responsabilidades, tal como previsto no art. 74, c) da Lei 2.180/5416.  A atribuição de responsabilidade é inegavelmente matéria, ao menos em parte, jurídica, e não fática ou estritamente técnica. Sobretudo - e aqui parece se ter chegado ao âmago da questão - essa atividade jurídica de atribuir responsabilidades (um julgamento, portanto) se reflete tanto no exercício da função sancionatória quanto no exercício da função instrutória, dado que não há como dissociar uma da outra no momento de apurar responsabilidades num AFN (acidente ou fato a navegação). Destarte, o que o Judiciário recebe do TM, afinal, não é um simples "relatório" de fatos, tampouco um "parecer" ou "opinião" sobre determinado AFN.  O que o TM oferece ao Judiciário é muito mais, pois sua decisão é fruto de: i) apuração de fatos, na fase do IAFN17; ii) apreciação técnica desses fatos, com base nos conhecimentos de náutica, engenharia naval, comércio e armação de navios e iii) subsunção jurídica de tais fatos e conceitos técnicos à legislação pertinente, especialmente o RIPEAM18 e a LESTA19. Portanto, para além da dicotomia fato x direito, a postura do juiz, perante a decisão do TM, se desdobra em três procedimentos distintos e necessários: i) para não acatar os fatos apurados, terá que fundamentar sua decisão em prova robusta, que desconstitua cabalmente o apurado no processo marítimo; ii) para afastar a apreciação técnica desses fatos, terá que se valer de prova pericial que dê valoração diversa aos fatos apurados, especialmente quanto ao comportamento dos agentes envolvidos no AFN e, finalmente; iii) poderá proceder a diferente subsunção dos fatos à norma jurídica, porém, não poderá se afastar das premissas estabelecidas nas duas etapas anteriores, tanto no caso de acatar simplesmente a decisão do TM, quanto no caso de superá-la na forma acima. Portanto, a "certeza" que o art. 18 da Lei 2.180/54 atribui à decisão do TM é um conceito muito mais amplo do que a simples ideia de "prova de um fato", incluindo também as outras duas dimensões acima indiadas (apreciação técnica e subsunção jurídica).  Sendo assim, presente nos autos judiciais a decisão do TM, caberá ao juiz considerar todas estas dimensões da "presunção de certeza" (iuris tantum): se julgar de modo harmônico à decisão do TM, bastará fundamentar porque não considerou mais relevantes outras provas eventualmente presentes; todavia, se decidir de modo contrário à decisão do TM, terá o ônus argumentativo de afastar, passo a passo, cada uma das dimensões em que a função instrutória do TM se projeta sobre o processo judicial. Esta é, na opinião que aqui se manifesta, a leitura dos arts. 18 e 19 da lei 2.180/54 que melhor reflete o papel do TM no ordenamento jurídico, sua posição na separação orgânica e funcional do poder e, sobretudo, a que melhor se harmoniza com os princípios da separação dos poderes e da inafastabilidade da jurisdição. __________ 1 BARROSO, Luís Roberto.  Interpretação e Aplicação da Constituição, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 122. 2 "Opinião de um especialista em resposta a uma consulta" na sintética definição do Dicionário Houaiss. HOUAISS, Antônio. VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa.  Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 2133. 3 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 1215.  Acrescenta ainda o tradicional dicionário, quanto à distinção entre presunções de fato e jurídicas: "As presunções podem ser estabelecidas por lei ou podem ser determinadas pelos fatos ou estabelecidas pelo homem. (...) As presunções de fato ou presunções do homem, denominadas, também, de presunções comuns, na linguagem jurídica entendem-se mais propriamente indícios (indicia) que presunções. As presunções jurídicas, por seu lado, dizem-se relativas (juris tantum) ou absolutas (juris et de jure)". 4 VIANA, Fernando. A Sentença do Tribunal Marítimo e Sua Eficácia Perante o Poder Judiciário. Disponível aqui, acesso em 16/12/2016. 5 Migalhas Marítimas de 31/03/2022 - "As Funções do Tribunal Marítimo - Parte VI". 6 CREMONEZE, Paulo Henrique. Tribunal Marítimo: a repercussão das decisões do Tribunal Marítimo no cenário judicial. Disponível aqui, acesso em 02/08/2015. 7 Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento.    8 Art. 371.O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. 9 Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios. Parágrafo único. A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos em que a lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos. 10 Art. 378. Os livros comerciais provam contra o seu autor. É lícito ao comerciante, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos. 11 Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. 12 Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores. 13 Art. 569 - A carta de fretamento valerá como instrumento público tendo sido feita por intervenção e com assinatura de algum corretor de navios, ou na falta de corretor por tabelião que porte por fé ter sido passada na sua presença e de duas testemunhas com ele assinadas. A carta de fretamento que não for autenticada por alguma das duas referidas formas, obrigará as próprias partes mas não dará direito contra terceiro. 14 Art. 368. As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, o documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato. 15 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A Argumentação nas Decisões Judiciais, 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.155-156. 16 Art . 74. Em todos os casos de acidente ou fato da navegação, o acórdão conterá: c) a fixação das responsabilidades, a sanção e o fundamento desta; 17 Inquérito de acidentes ou fatos da navegação. 18 Regulamento Internacional para evitar Abalroamentos no Mar. 19 Lei de Segurança do Tráfego Aquaviário.
Em artigo anteriormente publicado nesta coluna, foram analisados brevemente os impactos do conflito entre Rússia e Ucrânia, com enfoque nas cláusulas contratuais que geralmente nessas situações são objeto de discussão entre os agentes do setor, tais como a cláusula de Porto Seguro ("safe port clauses") e de risco de guerra ("war risk clauses"). O prolongamento do conflito, que continua gerando entraves relevantes em alguns setores da economia, enseja, porém, novas reflexões sob o aspecto contratual, agora com maior enfoque nas excludentes de responsabilidade, como o caso fortuito e a força maior, e nos mecanismos de reequilíbrio contratual, em especial a onerosidade excessiva. É que, passados quase cinco meses desde o início do conflito, os impactos nas diversas cadeias de fornecimento tornam-se bastante variados, afetando não apenas o comércio internacional marítimo, mas também outros contratos, cujos objetos estão relacionados, no todo ou em parte, a insumos ou matérias-primas trazidas dos países em conflito por embarcações. O conflito está localizado no leste europeu, mas seus efeitos são globais. A interdependência entre fornecedores e clientes presentes em diversos continentes, assim como a dependência que possuem do transporte marítimo de cargas, torna a análise de contratos do setor marítimo de especial relevância nesse contexto. A começar pelo aumento dos custos do frete marítimo, com impactos imediatos no preço das mercadorias e insumos importados da região. A dificuldade de acesso ao mar negro, as sanções e embargos impostos contra a Rússia, a destruição de infraestruturas relevantes na Ucrânia e o aumento dos preços dos seguros são alguns dos fatores que explicam o incremento desses custos desde fevereiro deste ano, como publicado recentemente pela imprensa. Como se não bastasse, em razão desses aumentos de preço, há casos em que o próprio cumprimento de obrigações pactuadas antes do início do conflito torna-se mais oneroso, ou até mesmo impossível na forma e no prazo originalmente acordados, ensejando problemas contratuais de extrema relevância. Merecem especial atenção no Brasil, nesse contexto, os conceitos de caso fortuito ou força maior e de onerosidade excessiva, além da boa-fé objetiva que deve sempre nortear as partes na conclusão e na execução do contrato. Diante da amplitude do conceito de caso fortuito ou força maior - fato necessário cujos efeitos não podem ser evitados ou impedidos - os contratos de longo prazo e que tenham sido negociados, ou seja, que não sejam de adesão ou sigam cláusulas modelo, costumam conter disposições mais detalhadas. Notadamente, as partes procuram definir os eventos que possibilitarão a suspensão ou mesmo a extinção de obrigações, principalmente após determinado prazo de duração do evento de caso fortuito ou força maior. A depender do tipo de contrato, a continuidade de um evento de caso fortuito ou força maior por 90 dias, 150 dias, 180 dias, ou outro que as partes tenham convencionado, pode gerar a rescisão do contrato. Nesse sentido, é preciso ter cautela com a tentativa de caracterização de uma determinada situação como caso fortuito ou força maior, sendo recomendável uma análise de cada situação específica para que se verifique se há, ou não, relação entre o evento e a impossibilidade temporária ou permanente de cumprimento das obrigações contratuais da forma como foram pactuadas. Em muitas hipóteses, tratando-se de um conflito armado ou guerra, a tendência pode ser de uma das partes alegar força maior ou caso fortuito sem maiores reflexões sobre a consequência dessa alegação. Por outro lado, cabe à parte eventualmente notificada também avaliar essa caracterização. Por exemplo, é importante avaliar: (i) se no momento da celebração do contrato, os efeitos do alegado evento de força maior ou caso fortuito em relação às obrigações assumidas pelas partes foram, de fato, inevitáveis, considerando o seu objeto, bem como (ii) se as suas consequências poderiam ser gerenciadas pelas partes a partir das ferramentas contratuais e legais disponíveis, em prol da continuidade da prestação. Caso seja possível prever, afastar ou até mesmo mitigar os impactos contratuais decorrentes do evento, seja implementando uma rota alternativa, seja adquirindo um determinado componente ou insumo de outra localidade não afetada pelo conflito, tais aspectos costumam ser levados em consideração. Evidentemente, as circunstâncias do caso concreto, notadamente o objeto e o prazo da contratação, terão especial relevância na definição das questões controvertidas. Em muitas situações, será possível o cumprimento da obrigação com alguns ajustes. Nesse caso, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá haver a possibilidade de repactuação. Nos casos em que os efeitos causados pelo evento na relação contratual envolvam aumento de prazos ou de custos, incluindo preços de combustíveis, frete ou seguro, o conceito de onerosidade excessiva poderá ser mais aplicável do que o de caso fortuito ou força maior, cabendo às partes avaliarem a possibilidade de revisão dos termos e condições contratuais ou, na falta de um acordo, de sua rescisão. Mais especificamente, se os efeitos do evento de força maior ou caso fortuito perdurem e tragam desequilíbrio à chamada base objetiva do contrato, será possível avaliar se os custos adicionais incorridos pelo contratante para mitigar os impactos contratuais de tal evento deverão ser, parcial ou totalmente, objeto de ressarcimento pela outra parte, o que somente será possível avaliar em cada contratação. Não obstante essa possibilidade, é importante que esses conceitos não sejam utilizados de forma imprópria, configurando abuso de direito. O CC/02 estabelece que também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Da mesma forma, os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração, devendo, em regra, ser atribuído o sentido que corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração. No caso dos contratos marítimos, em especial, serão relevantes também os usos e costumes do comércio internacional marítimo, podendo se avaliar tais questões contratuais também com base na experiência acumulada pelo setor marítimo em conflitos, guerras e outros eventos semelhantes ocorridos no passado. A única certeza, porém, é que não há resposta simples e automática para os efeitos do conflito envolvendo Rússia e Ucrânia. A depender da situação específica, poderão ser aplicáveis diferentes conceitos do direito contratual, devendo-se observar sempre a boa-fé objetiva e evitar o abuso de direito, sob pena de inviabilizar a colaboração entre os parceiros comerciais e gasto de tempo e recursos com litígios que poderiam ser evitados.
O transporte de carga é uma relação jurídica contratual, na qual as partes têm a oportunidade de negociar diversas questões, tais como preço, prazo, forma de pagamento, obrigações, penalidades, entre outras. Uma questão muito importante, dentre aquelas que são negociadas entre as partes, é a opção que cabe única e exclusivamente ao contratante, qual seja a declaração ou não do valor da mercadoria que será transportada. Quando este opta por declarar o valor da carga, consequentemente escolherá pagar um frete maior, calculado sobre o valor da carga (frete "ad valorem"). Noutro norte, se a opção é pela não declaração do valor da mercadoria, a omissão acarreta o pagamento de um frete menor, fixo ou calculado com base em outros fatores, como por exemplo as dimensões da carga. Trata-se de uma escolha do contratante de acordo com a sua conveniência ou necessidade, sem que haja qualquer influência do transportador. A parte contratante, livremente e de acordo com as suas convicções, formaliza a sua opção no ato da contratação. Além do frete, a opção formulada também produz efeitos em relação à forma de indenização por eventual falta ou avaria de mercadoria. Na hipótese de declaração de valor da mercadoria, a remuneração se dará por frete "ad valorem" e uma eventual indenização será pelo valor declarado da mercadoria. Por outro lado, omitido o valor da mercadoria, o frete será calculado com base em outros fatores e, com relação a faltas e avarias, a indenização será por um valor pré-fixado, devidamente informado na respectiva cláusula contratual, mais conhecida por cláusula limitativa de responsabilidade ou "package limitation". Conforme já mencionado acima, a limitação do montante indenizatório não decorre de imposição unilateral do transportador. Cabe ao contratante escolher uma das opções previstas para pagamento do frete e fixação dos parâmetros de indenização. Com efeito, as opções preservam o equilíbrio das obrigações de cada uma das partes. A cláusula de limitação é universalmente conhecida e aceita por todos aqueles que atuam ou tenham algum envolvimento com o universo do transporte de mercadorias, sendo fruto de uma negociação sobre bens disponíveis e realizada entre partes igualitárias, no pleno exercício da autonomia da vontade. No âmbito interno, o Direito Brasileiro não reconhece apenas jurisprudencialmente a possibilidade de limitação do valor da indenização, mas também o consagra no Direito Positivo. Neste ponto, iniciamos a ilustração invocando o disposto no art. 7501 do diploma civil vigente. Da mesma forma, também encontramos previsão de limitação no art. 172 da lei 9.611/98, que regulamenta o transporte multimodal. No âmbito internacional, todavia, embora o Brasil seja signatário de diversas Convenções Internacionais que preveem a limitação de indenização, por não as ter ratificado não produzem efeitos internamente, como por exemplo as Regras de Hamburgo de 1978, Limitação de Responsabilidade de reivindicações marítimas-LLMC de 1976, Regras de Haia-Visby de 1968, dentre outras. Noutro ponto, descarta-se a hipótese de tratar a espécie em comento de um contrato de adesão. O contratante, obrigatoriamente, manifesta a sua opção, não há outro caminho, o desfecho da negociação, com a definição dos valores a pagar a título de frete, depende desse ato exclusivo do contratante. Portanto, não pode ser um contrato de adesão. O reconhecimento da validade da cláusula que limita o teto indenizatório também se verifica na jurisprudência, com inúmeros julgados neste sentido, como por exemplo no STJ3: RECURSO ESPECIAL - DEMANDA AJUIZADA PELA SEGURADORA EM FACE DA TRANSPORTADORA, POSTULANDO O REEMBOLSO DA INDENIZAÇÃO PAGA À SOCIEDADE EMPRESÁRIA SEGURADA, EM RAZÃO DE AVARIAS CAUSADAS À CARGA OBJETO DE TRANSPORTE MARÍTIMO INTERNACIONAL - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA PELO ACÓRDÃO ESTADUAL, CONSIDERADA NULA DE PLENO DIREITO A CLÁUSULA LIMITATIVA DA OBRIGAÇÃO INDENIZATÓRIA. INSURGÊNCIA DA TRANSPORTADORA.1. Ação regressiva intentada em 1998 pela seguradora, na qualidade de sub-rogada nos direitos da sociedade empresária segurada, postulando o reembolso, pela transportadora estrangeira, do valor pago a título de indenização securitária decorrente de danos causados durante o transporte marítimo internacional.Ao contestar, a transportadora pleiteou a observância da cláusula limitativa da responsabilidade (resultante do exercício da opção pelo pagamento de frete reduzido sem menção ao valor da carga), em caso de procedência da pretensão da parte autora.Sentença de procedência confirmada pelo Tribunal de origem, declarada a nulidade da referida disposição contratual, sob o fundamento de que abusiva, por configurar preceito excludente de responsabilidade do fornecedor inserta em contrato de adesão.2. Validade da cláusula limitativa do valor da indenização devida em razão de avaria da carga objeto de transporte marítimo internacional. Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito da Segunda Seção, considera-se válida a cláusula do contrato de transporte marítimo que estipula limite máximo indenizatório em caso de avaria na carga transportada, quando manifesta a igualdade dos sujeitos integrantes da relação jurídica, cuja liberdade contratual revelar-se amplamente assegurada, não sobressaindo, portanto, hipótese de incidência do artigo 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor, no qual encartado o princípio da reparação integral dos danos da parte hipossuficiente (REsp 39.082/SP, Rel. Ministro Nilson Naves, Rel. p/ Acórdão Ministro Fontes de Alencar, Segunda Seção, julgado em 09.11.1994, DJ 20.03.1995). Nada obstante, é de rigor a aferição da razoabilidade e/ou proporcionalidade do teto indenizatório delimitado pela transportadora, o qual não poderá importar em quantia irrisória em relação ao montante dos prejuízos causados em razão da avaria da mercadoria transportada, e que foram pagos pela seguradora. Precedente do Supremo Tribunal Federal: RE 107.361/RJ, Rel. Ministro Octávio Gallotti, Primeira Turma, julgado em 24.06.1986, DJ 19.09.1986.3. No caso concreto, à luz da orientação jurisprudencial firmada na Segunda Seção, não há que se falar em cláusula estabelecida unilateralmente pelo fornecedor do serviço, na medida em que, como de costume, é oferecida ao embarcador a opção de pagar o frete correspondente ao valor declarado da mercadoria ou um frete reduzido, sem menção ao valor da carga a ser transportada, sendo certo que, na última hipótese, fica a parte vinculada à disposição limitativa da obrigação de indenizar, cuja razoabilidade e proporcionalidade deverá ser aferida pelo órgão julgador.4. Hipótese em que não se revela possível a utilização da técnica de julgamento do recurso especial prevista no artigo 257 do RISTJ (aplicação do direito à espécie). Isto porque não houve pronunciamento, nas instâncias ordinárias, sobre as assertivas formuladas por ambas as partes (no bojo da contestação, da réplica, da apelação e das contrarrazões) atinentes ao tipo de frete pago pela importadora da mercadoria transportada, bem como sobre se configurada, no caso concreto, a irrisoriedade do teto indenizatório estabelecido no contrato de transporte marítimo.5. Recurso especial da transportadora parcialmente provido para, reconhecida a validade da cláusula limitativa de responsabilidade, determinar o retorno dos autos à origem para rejulgamento da apelação, na parte relativa ao limite da indenização, superado o entendimento contrário ao esposado nesta Corte Superior."  O STF, por sua vez, em 13/12/63, editou a súmula 161: "Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar". A edição da referida súmula decorreu da análise do art. 1º do decreto 19.473/30: Art. 1º O conhecimento de frete original, emitido por empresas de transporte por água, terra ou ar, prova o recebimento da mercadoria e a obrigação de entregá-la no lugar do destino.Reputa-se não escrita qualquer cláusula restritiva, ou modificativa, dessa prova, ou obrigação.É título à ordem; salvo cláusula ao portador, lançada no contexto. Diante disso, entendendo que a referida cláusula define um limite do quantum indenizatório, mediante livre negociação entre as partes, não se confundindo com uma exoneração da obrigação de indenizar, o Supremo Tribunal Federal igualmente reconheceu a validade da cláusula limitativa4: "SEGURO. É lícita e normal a limitação de responsabilidade no transporte, que não se confunde com a "cláusula de não indenizar" repudiada pelos Tribunais." Posteriormente, em julgamento no STJ, o ministro relator Marco Buzzi realçou o tema5: "Nada obstante, é certo que a cláusula exonerativa da responsabilidade não se confunde com o preceito contratual voltado à limitação do valor da indenização devida, consagrado pela prática mercantil internacional.Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito da Segunda Seção, considera-se válida a cláusula do contrato de transporte marítimo que estipula limite máximo indenizatório em caso de avaria na carga transportada, quando manifesta a igualdade dos sujeitos integrantes da relação jurídica, cuja liberdade contratual revela-se amplamente assegurada, não sobressaindo, portanto, hipótese do artigo 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor, no qual encartado o princípio da reparação integral dos danos da parte hipossuficiente." Além disso, de forma diretamente ligada à própria opção declinada pelo contratante, quanto a declarar ou não o valor da mercadoria, temos a influência da condição da mercadoria já estar garantida por cobertura securitária. Assim, quando o contratante está diante das opções que lhe são oferecidas pelo transportador, tendo previamente contratado o seguro, não há razão para declarar o valor da mercadoria e pagar um frete maior, tendo já garantida a cobertura pelo valor total da mercadoria perante uma seguradora. Outra questão a ser considerada se refere ao fato de que, em regra, estamos diante de contratos celebrados com estipulação em favor de terceiro, previstos no art. 436 do CC/026, muito comuns no transporte de mercadorias. Nestes casos, portanto, o consignatário da mercadoria não participa da celebração do contrato, figurando como terceiro beneficiário, por conta da estipulação que a ele se efetivou. Da mesma forma, temos a figura do segurador da mercadoria, que igualmente não participa da negociação do contrato de transporte. No entanto, a despeito de não ter participado da negociação, na letra da própria lei, fica o terceiro sujeito às condições e normas contratadas entre as partes, resguardando-lhe o direito de reclamar pelo cumprimento, o que não se confunde com a discussão acerca dos elementos constitutivos do instrumento contratual do qual não participou. Esta é uma prática usual no comércio internacional, onde o vendedor celebra o contrato de transporte, figurando na qualidade de expedidor ou embarcador, estipulando em favor do comprador, o qual figura como o consignatário ou recebedor da mercadoria. Da mesma forma que o recebedor está apto a exercer seus direitos de pleitear indenização pela inexecução do contrato, mas sem se insurgir em face das condições e regras contratadas, o segurador sub-rogado também não assume a posição contratual do segurado, visto que as estipulações feitas entre o segurado e o outro contratante lhe são totalmente estranhas. A forma natural de extinção das obrigações se dá pelo pagamento, o qual comporta algumas modalidades, dentre as quais a sub-rogação, aqui destacada. No pagamento, como forma de extinção das obrigações, pode ocorrer que, não tendo sido este pagamento efetuado pela própria pessoa do devedor, a extinção só opere em relação ao credor originário, sobrevindo o vínculo obrigacional entre o terceiro que pagou a dívida em relação àquele que figurava como devedor na relação primitiva. Neste ponto encontramos o segurador sub-rogado, ao qual se transferem os direitos que pertenciam ao credor originário. Opera aqui a regra do art. 786 do CC/027. Desta forma, o segurador não se configura um terceiro interessado, posto que, ao indenizar o segurado, paga dívida própria e não de terceiro. Assim, se não houver uma resposta daquele a quem se atribui a responsabilidade, cumprirá o segurador a função para a qual fora contratado, prestando ao segurado um pronto e imediato ressarcimento. Pagando a indenização o segurador antecipa a obrigação que a princípio era de outrem, o que, a partir daí, origina seu direito de pleitear junto àquele o crédito equivalente a esta obrigação. Portanto, o segurador assume o lugar do seu segurado na qualidade de credor do mesmo montante a que aquele tinha direito. A relação jurídica original é que precedeu e originou todos os atos jurídicos posteriores, mas ainda que se verificando a hipótese de sub-rogação, aquela permanece intacta, envolvendo credor e devedor primitivos. Vê-se, então, que trata a espécie de duas obrigações distintas, a primeira que é a do segurador em face do segurado, por força do contrato de seguro, e a outra, que é a obrigação de indenizar não cumprida pelo causador do dano, derivada de outra relação jurídica, havida entre o segurado e o terceiro a quem se imputa a responsabilidade pelos danos. Com efeito, a sub-rogação acarreta o aproveitamento pelo sub-rogado dos direitos creditórios outrora pertencentes ao credor primitivo. Por outro lado, não se apaga a existência da relação originária, primitiva, bem como consequentemente os seus respectivos efeitos jurídicos. Se, na relação originária, o valor da indenização está limitado nos termos da respectiva cláusula limitativa, ao segurador sub-rogado se transfere o mesmo direito, qual seja o de pleitear o montante devido daquele a quem se atribui a responsabilidade e, sendo este o transportador, o montante dentro dos limites negociados no contrato de transporte. E é isso exatamente o que está previsto em lei, nos termos do art. 786 do CC/02: "Paga a indenização o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano". Nota-se que a lei estipula, taxativamente, que o fenômeno opera nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o causador do dano, nada mais. Mas a análise da cláusula limitativa de responsabilidade não para por aí. Há ainda a discussão acerca da comparação entre o valor limitado e o valor da mercadoria. Daí surgem as perguntas: A limitação deve ser mitigada no que diz respeito ao transporte marítimo? A limitação do quantum indenizatório deve obedecer a algum parâmetro? Não é justo que, tendo o contratante usufruído do pagamento de um frete menor, como resultado da sua própria opção, aceitar que o consignatário ainda possa ter o benefício da inoperância da cláusula pela simples análise empírica de que o montante da indenização possa ser desproporcional em relação ao valor da mercadoria, sendo certo que o contratante tinha prévio conhecimento dos números. Como bem assinalou o ministro Cláudio Santos, lançado em voto vencedor de julgamento no STJ, a validade da cláusula limitativa decorre de uma opção do proprietário das mercadorias8: "O proprietário das mercadorias transportadas teve a oportunidade de declarar o valor dos bens e pagar um determinado frete; mas não o fez, preferiu pagar um frete menor e concordar com a empresa de transportes marítimos que, neste caso, sem a declaração de valor da mercadoria, estabelecia um valor 'x' para indenização por cada produto danificado.Ora, cuida-se de opção do dono da empresa importadora que pagou um frete menor, e em contrapartida, foi estabelecida a cláusula limitativa de responsabilidade." O contratante e o consignatário eram as únicas pessoas com conhecimento do valor das mercadorias entregues para o transporte e, portanto, em condições de fazer um confronto deste com o limite indenizatório, que considerando o seu direito de opção assegurado, poderiam ter declarado o valor das mercadorias e pagar o frete "ad valorem", garantindo uma indenização pelo valor integral declarado. Não o fazendo, preferindo pagar um frete menor, não podem suscitar a inoperância da cláusula se, posteriormente, vir a ser considerado desproporcional o valor indenizatório limitado. Nesse sentido, aliás, nem se diga que o contratante, ao apresentar a fatura comercial constando o valor da mercadoria, optou por declarar o valor da mercadoria e, consequentemente, por uma indenização pelo montante declarado no referido documento. Tal afirmação significa o absoluto desconhecimento da mecânica de contratação do transporte, sendo certo que a fatura comercial chega ao conhecimento do transportador somente depois da contratação, ou seja, após a opção formulada pelo contratante, na qual se baseou o cálculo do frete correspondente. Por fim, cabe ainda a consideração pelo fato de que, em nenhum momento, teve o transportador conhecimento do valor da mercadoria que será transportada e, portanto, ele também não teve a opção de analisar o que lhe era mais conveniente. Afinal, o transportador também tem o direito de recusar o contrato, caso entenda que o risco econômico seja desfavorável, mesmo que remunerado por um frete maior. Isso nada mais é do que a concretização do pleno equilíbrio entre as partes contratantes, respeitando-se aquilo que foi efetivamente contratado. Em uma época de clamor por segurança jurídica e respeito aos contratos, não é admissível que para uma das partes, o transportador, o contrato em plena vigência tenha as suas regras alteradas, retirando-lhe os direitos em benefício da outra parte, cuja conveniência se revela em um privilégio que impõe ao transportador o risco de ser remunerado com um frete menor, mas, mesmo assim, arcar com uma indenização pelo valor da mercadoria, o qual aliás sequer tinha conhecimento prévio. _____ 1 A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado. 2 A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal por prejuízos resultantes de perdas ou danos causados às mercadorias é limitada ao valor declarado pelo expedidor e consignado no Conhecimento de Transporte Multimodal, acrescido dos valores do frete e do seguro correspondentes. 3 REsp 1.076.465/SP, 4ª turma, rel. min. Marco Buzzi, v.u., DJe em 25/11/13. 4 RE 71.819, 2ª turma, rel. min. Bilac Pinto, v.u., RTJ 60/249. 5 Recurso Especial 1.076.465-SP, 4ª turma, v.u., DJe 25/11/13.  6 Art. 1098: O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação.§ único - Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não inovar nos termos do art. 438. 7 "Paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano.§1º Salvo dolo, a sub-rogação não tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge do segurado, seus descendentes ou ascendentes, consanguíneos ou afins.§2º É ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou extinga, em prejuízo do segurador, os direitos a que se refere este artigo". 8 Recurso Especial 39.082-SP, Relator Ministro Nilson Naves, DJ 20/3/95.
1. Introdução O mar sempre foi fundamental na história do Brasil. Com uma extensa área marítima desconhecida a ser explorada, a Marinha do Brasil viu a necessidade de criar o conceito chamado "Amazônia Azul". Através deste conceito, políticas marinhas começaram a ser implementadas com o objetivo de preservar e proteger o oceano e sua biodiversidade. Com isso, discussões sobre a implementação do Planejamento Espacial Marinho no Brasil começaram a ficar em evidência, visto que sua finalidade é estabelecer bases para uso e ordenamento do oceano visando alcançar os objetivos econômicos, sociais e ecológicos1. Com o foco voltado para o mar e a tecnologia avançando, foi possível descobrir enormes jazidas de petróleo em águas profundas ou ultraprofundas do litoral brasileiro. Na década de 80, foram descobertos os primeiros indícios de petróleo na camada Pré-Sal, localizada na Plataforma Continental, proporcionando uma significante melhora na economia brasileira. Em razão disso, deu-se início ao projeto de Levantamento da Plataforma Continental (LEPLAC), buscando o reconhecimento de novas áreas de soberania e jurisdição nas zonas marítimas adjacentes a sua área costeira, com o intuito de permitir a exploração e aproveitamento dos recursos ali presentes. Estudos mostraram que com a expansão da Plataforma Continental para além das 200 milhas, poderão ser descobertas ainda mais reservas de petróleo e gás, assim como outras riquezas e biodiversidade ainda pouco exploradas no Brasil. Leia íntegra do texto. __________   1 IOC-Unesco. Marine Spatial Planning. 2009. Disponível aqui. Acesso em 27.05.2022
"Eu gostaria de saber porque, no Brasil, bombeiro sai pra apagar fogo portando uma arma de fogo".  Ouvi esta pergunta quando criança - possivelmente feita pela minha mãe - e, passadas algumas décadas, confesso que não consigo ainda dar uma resposta com segurança.  Não estou nem mesmo seguro de que o fato era real (não me lembro de ver bombeiros segurando armas em serviço), mas vou buscar a resposta numa questão semântica. Uma das afirmações mais frequentes que se ouve sobre a Língua Inglesa é a sua suposta pobreza de vocabulário, que não permitiria a devida distinção entre dois conceitos, quando muito sutil a diferença entre eles, ou, por outro lado, a existência de muitas palavras com múltiplos significados.   A crítica, na verdade, é injusta. O Inglês coloquial, de fato, usa um vocabulário bastante limitado, o que reflete, em grande medida, a cultura de pragmatismo e objetividade dos povos que o adotam, especialmente nos Estados Unidos.  Mas não faltam palavras, nos dicionários de Inglês, para expressar conceitos com a sutileza necessária em quase todas as situações.  Apenas, não são usadas coloquialmente, sendo mais comuns em textos técnicos ou acadêmicos, inclusive jurídicos. E, aqui, a diferença nem é tão sutil assim. Safety designa a proteção ou prevenção contra danos ou riscos causados por forças naturais ou erros humanos, quando não intencionais (incluído aqui o conceito de ato culposo stricto sensu, isto é, decorrente de imperícia, negligência ou imprudência).   Já security designa a proteção ou prevenção contra danos causados por ações humanas deliberadas. De maneira extremamente simplificada - sem entrar nas controvérsias penais sobre dolo eventual e culpa consciente - safety diz respeito a acidentes, enquanto security diz respeito a crimes. Na Língua Portuguesa, todavia, usamos a palavra segurança para ambos os conceitos.  Nem nos meus velhos dicionários em papel, nem nos meandros da internet, consegui encontrar vocábulos que permitam fazer essa distinção.  Ainda temos a relevante segurança jurídica, que não se confunde com nenhuma delas.  A única palavra próxima - seguridade - tampouco ajuda a desfazer a confusão, pois é empregada apenas para designar outro conceito também distinto, o de seguridade social. O modo mais dramático de visualizar a diferença talvez seja a situação de conflito entre safety e security.  Um morador do Rio de Janeiro pode saber muito bem que o uso do cinto de segurança é uma medida de segurança (safety). Porém, usá-lo pode significar um agravamento do risco à segurança (security) quando, abordado num roubo com uso de arma de fogo, seu movimento para retirar o cinto o faz ser alvejado pelo delinquente que o confunde com uma reação, ou simplesmente o impede de deixar o carro, quando recebe a ordem de fazê-lo (e, do mesmo modo, acaba alvejado pelo criminoso).  O mesmo vale para as cadeiras próprias para o transporte de crianças: são essenciais para o transporte com segurança (safety) mas podem ser decisivas, de modo negativo, numa ameaça à segurança (security). Estamos tão acostumados a baralhar os dois conceitos, safety e security, sob o rótulo de segurança, que a própria Constituição brasileira sistematizou o tema dessa maneira, como se vê do seu art. 144, em sua redação original: Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. É possível fazer uma aproximação - e apenas uma aproximação - entre a expressão "preservação da ordem pública" e security.  Já a "proteção da incolumidade das pessoas e do patrimônio" pode envolver ambos os conceitos.   Já os órgãos relacionados nos incisos têm funções relativas a um ou outro, sendo, inclusive, agrupados no mesmo inciso V um órgão que trata de security (polícia militar) e outro que trata de safety (corpo de bombeiros militar). Para o leitor que chegou até aqui, e acha que este é um texto preciosista, discorrendo sobre uma irrelevância vocabular, convido a refletir sobre alguns exemplos a seguir, a começar pela dúvida que abre este texto. Antes do Decreto 2.222/1997, que previu expressamente esta autorização1, havia controvérsia sobre a legitimidade do porte de armas de fogo por bombeiros militares. Em diferentes Estados, autorizações eram concedidas por decisão judicial, sob o delgado fundamento de que são "agentes de segurança", e ninguém jamais questionou se a "segurança" aí referida seria "safety" ou "security". Dentre os órgãos listados no art. 144 da Constituição, a Polícia Rodoviária Federal teve suas funções definidas no § 3º como o "patrulhamento ostensivo das rodovias federais".  Trata-se de um patrulhamento relativo a infrações de trânsito (safety), ou a crimes cometidos nas próprias rodovias (security)?  O § 10, acrescentando em 20142, para definir o conceito de "segurança viária", tampouco esclarece a questão, pois, embora fale genericamente em "ordem pública" (security), especifica no inciso I tarefas (educação, engenharia e fiscalização de trânsito) que aparentam ser relacionados à safety: § 10. A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas: I - compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; e Tampouco a lei 9.654/983 traz respostas conclusivas sobre a questão, pois utiliza os mesmos vocábulos genéricos de "patrulhamento" e "policiamento ostensivo", sem esclarecer se este último seria uma polícia de trânsito, com natureza administrativa, ou uma polícia criminal ampla. Necessário esclarecer, desde logo, que este artigo não toma posição sobre nenhuma destas questões (porte de armas de fogo por bombeiros militares e limites de atuação da Polícia Rodoviária Federal), mas apenas as traz como exemplo de como o conceito de "segurança" pode ser equívoco, e como essa equivocidade traz problemas reais na aplicação do Direito, e não apenas semânticos. No âmbito da responsabilidade civil, é conhecida a noção de responsabilidade objetiva do transportador terrestre de passageiros, cabendo-lhe transportar o passageiro de um ponto a outro em segurança4.  A obrigação abrange, sem dúvida, a safety. Mas já houve quem entendesse que dessa obrigação de transportar em segurança estaria incluída, também, a prevenção de crimes praticados contra os passageiros. Quando se pensa no transporte urbano em grandes metrópoles, porém, seria possível responsabilizar o transportador por todos os roubos e furtos ocorridos em ônibus? A jurisprudência também já foi oscilante nesse sentido, com julgados que responsabilizavam o transportador pela segurança, sem especificá-la, e outros que afastavam a obrigação quanto à security, embora tomando o caminho argumentativo das excludentes de responsabilidade, como o fato de terceiro ou a força maior. Como se percebe, qualquer estipulação legal ou contratual que determine obrigações de "segurança", ou distribua competências, prerrogativas e responsabilidades no âmbito da "segurança pública", trará em si esta dificuldade interpretativa, de saber se a referência é à safety, security ou ambas. No âmbito do Direito Marítimo, porém, a questão está há muito equacionada, pois, em razão do caráter transnacional das obrigações e contratos marítimos, as convenções internacionais e o costume são suas principais fontes. A principal convenção sobre o tema é a SOLAS (International Convention for the Safety of Life at Sea), que dispõe claramente, em seus vários capítulos, sobre medidas relativas à safety. A primeira Convenção SOLAS foi aprovada em 1914, sucedendo-se outras, até a de 1974, atualmente em vigor, com várias emendas. Após os atentados do 11 de setembro de 2001, aumentou a preocupação também com a security dos navios e instalações portuárias, sendo inserido um capítulo (XI-2) na SOLAS, em vigor desde 2004.  Conhecido como ISPS Code (International Ship and Port Facility Security Code), contém inclusive uma Regra específica (8.2) sobre o potencial conflito entre safety e security.  Eis a redação da primeira parte desta Regra, no idioma original Inglês: If, in the professional judgement of the master, a conflict between any safety and security requirements applicable to the ship arises during its operations, the master shall give effect to those requirements necessary to maintain the safety of the ship. In such cases, the master may implement temporary security measures and shall forthwith inform the Administration and, if appropriate, the Contracting Government in whose port the ship is operating or intends to enter. (não destacado no original) Como um tradutor brasileiro sairia da armadilha de ter que traduzir "a conflict between any safety and security requirements" por "um conflito entre quaisquer exigências de segurança e segurança"?  Não parece uma tarefa fácil. Na versão oficial, anexa ao Decreto de promulgação da SOLAS5, a opção foi pelas palavras "segurança e proteção", o que está longe de esclarecer os conceitos, mas, talvez seja o melhor que pôde ser feito com as opções que a Língua Portuguesa oferece: Se durante a operação do navio surgir, na avaliação profissional do Comandante, qualquer conflito entre quaisquer exigências aplicáveis ao navio relativas à segurança e à proteção, o Comandante deverá implementar as exigências necessárias para manter a segurança do navio. Nestes casos, o Comandante poderá tomar medidas de proteção temporárias e informar imediatamente à Administração e, se for adequado, ao Governo Contratante em cujo porto o navio estiver operando, ou em que pretenda entrar. (não destacado no original) No âmbito contratual, os contratos no Direito Marítimo distinguem claramente as responsabilidades decorrentes de falhas de safety (como um erro de manobra da tripulação ou a falta de um equipamento obrigatório de salvatagem6) e de fatos relacionados a questões de security, como a pirataria.  Dentre as cláusulas dos contratos-padrão7, existe inclusive a "Cláusula ISPS Code", visando obrigar as partes a observar as determinações contidas nesta parte da Convenção.  Como destaca Marco Antônio Moysés Filho: "A própria BIMCO possui duas cláusulas específicas: a ISPS/MTSA Clause for Voyage Charter Parties 2005 (uso em contrato de afretamentos por viagem) e a ISPS/MTSA Clause for Time Charter Parties 2005 (uso em contrato de afretamento por tempo), as quais obrigam as partes a observarem também as normas do US Maritime Transportation Security Act 2002 (MTSA)."8 No Direito brasileiro, o Tribunal Marítimo, sobre o qual muito tenho publicado nesta Coluna, define sua própria missão como "justiça e segurança para a navegação". E, de fato, o art. 13 da sua Lei Orgânica (Lei 2.180/54), ao detalhar sua competência para "julgar os acidentes e fatos da navegação", trata da proposta de "medidas preventivas e de segurança da navegação"9.  Evidentemente, a lei está se referindo à safety, e a punição prevista na alínea "b", quando trata da "aplicação de penas", está tratando de penas de natureza administrativa, que são as únicas que podem ser aplicadas pela Corte Marítima, e não de penas de natureza criminal. O art. 15 da mesma lei, ao definir os "fatos da navegação", trata, nas primeiras cinco alíneas, de medidas que também são claramente concernentes à safety. Nada obstante, a lei 5.056/66 acrescentou a alínea "f", que define também como fato da navegação "o emprego da embarcação, no todo ou em parte, na prática de atos ilícitos, previstos em lei como crime ou contravenção penal, ou lesivos à Fazenda Nacional"10.  Ao apreciar atos definidos como crime ou contravenção, o Tribunal Marítimo estará tratando de security, e não de safety.  De todo modo, a Lei, coerentemente, reiterou que o julgamento penal não caberá à Corte Marítima, embora suas conclusões devam ser encaminhadas à Justiça Criminal, e lá tomadas em consideração no julgamento dos crimes ou contravenções, como previsto no art. 2111. Neste brevíssimo ensaio, que, longe de pretender abordar em profundidade o tema, procurou apenas lançar uma provocação, busquei demonstrar que safety e security são conceitos bastante diferentes e que a designação de ambas, em Língua Portuguesa, pela palavra segurança, não é apenas uma dificuldade vocabular.  Além da questão semântica, a falta de distinção entre os dois conceitos de "segurança" pode levar a conclusões equivocadas, em especial na atribuição de responsabilidades contratuais ou extracontratuais, com reflexos na obrigação de indenizar.  No mais, tentei também apontar que, no Direito Marítimo, tal problema praticamente não existe, na medida em que a adoção de regras internacionais, a padronização de contratos, e a prevalência do costume, fazem com que os conceitos sejam bem delimitados, especialmente na atribuição de responsabilidades.  Mesmo no Direito brasileiro, a Lei de regência do Tribunal Marítimo, embora usando apenas a palavra "segurança", é bastante clara ao tratar de uma e outra acepção do termo. __________________ 1 Art. 28. O porte de arma de fogo é inerente aos policiais federais, policiais civis, policiais militares e bombeiros militares. 2 Emenda Constitucional nº 82. 3 Cria a carreira de Policial Rodoviário Federal e dá outras providências. 4 Código Civil: Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade. 5 A promulgação original foi pelo Decreto 87.186/1982, revogado pelo Decreto 9.988/2019, que ratificou alterações e atualizações posteriores, às quais o Brasil aderiu. 6 No conceito de "equipamentos de salvatagem" se incluem, entre outros, coletes de flutuação, boias, balsas, etc. 7 Como se sabe, no Direito Marítimo, são largamente utilizadas minutas-padrão de contratos, especialmente de afretamento, disponibilizadas por entidades de reconhecida expertise técnica, e que garantem uma uniformidade, em todo o Mundo, na forma como são distribuídas as obrigações contratuais no transporte marítimo.  Este fato ressalta duas das principais características do Direito Marítimo: o caráter transnacional e a forte presença do costume como fonte. 8 MOYSÉS FILHO, Marco Antonio. Contratos de Afretamento de Navios.  Curitiba: Juruá, 2017, p. 279. 9 Art . 13. Compete ao Tribunal Marítimo: I - julgar os acidentes e fatos da navegação; a) definindo-lhes a natureza e determinando-lhes as causas, circunstâncias e extensão; b) indicando os responsáveis e aplicando-lhes as penas estabelecidas nesta lei; c) propondo medidas preventivas e de segurança da navegação; 10 Art . 15. Consideram-se fatos da navegação:  a) o mau aparelhamento ou a impropriedade da embarcação para o serviço em que é utilizada, e a deficiência da equipagem;  b) a alteração da rota;  c) a má estimação da carga, que sujeite a risco a segurança da expedição;  d) a recusa injustificada de socorrro a embarcação em perigo;  e) todos os fatos que prejudiquem ou ponham em risco a incolumidade e segurança da embarcação, as vidas e fazendas de bordo.  f) o emprego da embarcação, no todo ou em parte, na prática de atos ilícitos, previstos em lei como crime ou contravenção penal, ou lesivos à Fazenda Nacional.    11 Art . 21. Nos processos instaurados perante o Tribunal Marítimo em que houver crime ou contravenção a punir, nem esta nem aquêle impedem o julgamento do que fôr da sua competência, mas finda a sua ação, ou desde logo, sem prejuízo dela, serão remetidas, em traslado, as peças necessárias à ação da Justiça.
Os conflitos decorrentes da atividade de navegação e de movimentação de cargas têm sido exacerbados a medida em que aumentam exponencialmente a relevância econômica das embarcações e das mercadorias. Os múltiplos interesses dos stakeholders em uma operação marítima ou portuária, tais como armadores, afretadores, operadores portuários, seguradoras, dentre outros, compõem um cenário que demanda, cada vez mais, mecanismos diversificados de resolução de conflitos. Nesse contexto, a existência de diferentes esferas para que os agentes possam dirimir suas controvérsias assume especial relevância, contribuindo com um cenário mais dinâmico e diversificado de solução de conflitos, também conhecido como sistema multiportas. Seguindo esse movimento, é possível notar uma participação cada vez maior de agentes públicos não apenas como reguladores, mas também como possíveis mediadores ou árbitros em conflitos surgidos entre agentes do setor. A recente inciativa da Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ pretendendo estabelecer norma administrativa para regular a resolução de conflitos entre agentes regulados está em linha com esse movimento e segue também o papel desempenhado por outras agências reguladoras, como ANEEL e ANATEL. Não se trata, evidentemente, da mediação ou da arbitragem tradicionais, comumente utilizadas no setor marítimo e portuário, mas sim de procedimentos de resolução de conflitos no âmbito administrativo, conduzidos pela própria agência reguladora, sem prejuízo da apreciação do mérito da questão pelo Poder Judiciário. Mais especificamente, a ANTAQ vem debatendo a proposta de instrução normativa SEI 1.492.999, que visa estabelecer "procedimentos administrativos para resolução de conflitos entre os agentes do setor regulado pela ANTAQ". Atualmente, a minuta - que recentemente foi submetida a uma audiência pública e ainda poderá ser alterada - prevê a resolução de conflitos envolvendo apenas direitos disponíveis, tais como a aplicação de regras contratuais, fornecimento de serviços portuários e a circularização e bloqueio para afretamento de embarcações estrangeiras. Além disso, de acordo com a versão mais atual da minuta da norma, os procedimentos de resolução de disputas incluirão (i) a mediação em serviços portuários e de navegação; (ii) a mediação em disputas envolvendo o afretamento de embarcações; e (iii) a arbitragem regulatória em conflitos relacionados a serviços portuários e de navegação. Todas essas modalidades poderão ser instauradas a requerimento de qualquer parte envolvida no conflito ou de ofício pela própria agência. No âmbito do procedimento de mediação, que será gratuita, a proposta de instrução normativa prevê que a própria agência designará servidor para atuar como mediador, o qual deverá conduzir e orientar a negociação entre as partes. Durante as tratativas, o mediador ainda deverá se ater a determinados princípios básicos, como o da confidencialidade em relação às matérias debatidas, a imparcialidade e a neutralidade em relação às partes do conflito. De acordo com a norma, a mediação poderá ser encerrada (i) após a celebração de acordo total ou parcial entre as partes; (ii) por decisão do próprio mediador, caso o servidor considere improvável que as partes celebrem um acordo ou, ainda, (iii) por meio de requerimento de uma das partes envolvidas no procedimento, se nenhum acordo tiver sido alcançado. Vale notar, ainda, que a minuta de instrução normativa prevê um procedimento de mediação específico para disputas envolvendo o bloqueio de embarcações de bandeira estrangeira durante a chamada "circularização". Nesse procedimento, realizado no âmbito de um sistema disponibilizado pela ANTAQ (sistema SAMA), verifica-se a existência ou não de embarcação de bandeira brasileira capaz de atender uma demanda de afretamento. Caso não haja disponibilidade no mercado nacional, então será possível o afretamento de embarcação estrangeira. A possibilidade de uma mediação específica no âmbito desse processo pretende facilitar a solução de conflitos que geralmente costumam ocorrer entre os interesses de embarcações de bandeira brasileira e estrangeira, notadamente no que se refere à capacidade das primeiras de atenderem demandas de afretamento, por vezes, bastante específicas e que requerem embarcações altamente sofisticadas. A proposta de norma ainda prevê que a ANTAQ não poderá ser responsabilizada por ato ou omissão relacionada com a mediação conduzida, desde que não haja comprovação de uma violação intencional ou negligência em relação ao dever assumido pela agência na mediação. É previsto, também, que as partes poderão ser representadas ou assistidas por advogados durante o procedimento de mediação. Já a arbitragem regulatória será baseada no procedimento previsto na lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública Federal, e será presidido pela Diretoria Colegiada da ANTAQ, que deverá proferir decisão fundamentada e vinculante na esfera administrativa. O procedimento poderá ser iniciado como solução imediata para o conflito ou após a realização prévia de mediação, hipótese em que as partes também poderão autorizar a utilização de documentos das negociações anteriores, em regra confidenciais. Uma vez instaurada a arbitragem regulatória, as partes interessadas serão intimadas para apresentar, no prazo de quinze dias, informações e documentos relevantes para a solução do conflito. Após a promulgação da sentença arbitral, ainda será possível oferecer pedido de reconsideração dirigido à própria Diretoria Colegiada da ANTAQ, com exceção das decisões que somente homologarem um acordo entre as partes, as quais serão irrecorríveis. Vale notar que, segundo a proposta de norma, caso a arbitragem tenha sido precedida de mediação, será vedada a participação na arbitragem regulatória do servidor que atuou como mediador. Apesar de os procedimentos serem descritos de forma breve na proposta de norma, a possível instrução normativa é, a princípio, promissora para resolução de disputas ocorridas no setor marítimo e portuário, considerando o papel cada vez mais relevante que a agência vem assumindo nas suas esferas de competência, especialmente com os objetivos de evitar a judicialização de conflitos. Vale notar que a proposta de norma ainda poderá sofrer alterações, sendo possível que algumas lacunas sejam identificadas e complementadas pela agência, também a partir de contribuições do setor. A esse respeito, como mencionado anteriormente, a norma foi recentemente submetida a uma audiência pública pela agência, oportunidade em que os agentes do setor puderam apresentar suas contribuições e sugestões de alteração à proposta, as quais serão analisadas pela ANTAQ e poderão eventualmente ser incluídas na versão final da resolução normativa. A participação de servidores técnicos especializados e da Diretoria Colegiada da ANTAQ nos procedimentos administrativos de mediação e arbitragem acima indicados poderá, a depender das circunstâncias do caso concreto, ser também benéfica para resolução de conflitos mais específicos. Resta saber, no entanto, se os procedimentos terão a adesão dos agentes privados do mercado e se haverá confiança na imparcialidade e independência da agência e de seus servidores, ou se os mecanismos de solução de disputas atualmente empregados, como a arbitragem e a própria alternativa judicial, ainda se manterão como os métodos de resolução de disputas mais utilizados pelo setor.
quinta-feira, 9 de junho de 2022

Entendendo a lei 14.301/22 - BR do Mar

Em 1997, depois um longo debate no Congresso, foi concluída a lei 9.432/97, que contou com intensa participação dos representantes de empresas de navegação, indústria naval e trabalhadores marítimos. As notas taquigráficas das reuniões são registros muito interessantes para entender como ocorreram as negociações e quem era os parlamentares atuantes, alguns ainda presentes no Congresso. A nova lei vinha para atender o previsto na nova Constituição Federal, o fim das famosas "conferências de frete", e tentar colocar a navegação brasileira nos moldes liberalizantes da época. Dentre os inúmeros conceitos e acordos fechados, merecem destaques: 1) A definição dos cinco tipos de navegação que a lei abordaria (longo curso, cabotagem, apoio marítimo, apoio portuário e navegação interior), para que ao longo da lei fossem diferenciados os tratamentos dados a cada tipo de navegação. O objetivo era oferecer segurança para investimentos e consequente desenvolvimento da frota de bandeira brasileira, especialmente na cabotagem e no apoio marítimo. Infelizmente, o crescimento da participação da bandeira brasileira no longo curso não ocorreu, exceto aquele garantido pelos acordos bilaterais de transporte marítimo, como os existentes com o Chile, Argentina e Uruguai. 2) Definição de Empresa Brasileira de Navegação - EBN, atrelada apenas à atividade de transporte aquaviário, sem impor nenhuma limitação de origem do capital. No entanto, para que pudesse operar, estabelecia a necessidade de que a empresa fosse proprietária de navio, ou que tivesse um navio afretado a casco nu de outra empresa brasileira. 3) Constituição da frota. No tocante à cabotagem, a lei estabeleceu algumas possibilidades, mas sempre partindo da propriedade de embarcação, ou seja: a. Afretamento de embarcação estrangeira a casco nu, com suspensão de bandeira (e assim a sua inscrição no Registro Especial Brasileiro) no limite de 50% da tonelagem de frota própria, garantido o afretamento de pelo menos uma embarcação de porte equivalente; b. Afretamento de embarcação estrangeira a casco nu, com suspensão de bandeira limitado ao dobro da tonelagem de porte bruto das embarcações de tipo semelhante encomendadas a estaleiro brasileiro instalado no País, com contrato de construção em eficácia. c. Direito de afretar embarcação estrangeira por tempo, pela empresa que tivesse encomendado a construção em estaleiro brasileiro, em substituição às embarcações em construção, enquanto durasse a mesma, por período máximo de trinta e seis meses, até o limite. Vale registrar que estas embarcações permaneciam arvorando a bandeira de origem. d. Não bastasse todas estas opções de "multiplicação" da frota, o legislador, preocupado em não deixar desassistido os usuários da cabotagem, estabeleceu que poderiam ser afretadas embarcações estrangeiras por tempo ou por viagem, caso fosse verificada inexistência ou indisponibilidade de embarcação de bandeira brasileira do tipo e porte adequados para o transporte pretendido, processo conhecido como "circularização" e "bloqueio", controlado e operado pela ANTAQ. Dentro deste modelo estável, as atividades de cabotagem eram realizadas com a entrada de novas empresas no setor, algumas, inclusive, com investimentos estrangeiros internalizados através de aquisição de navios. Além do crescimento ou substituição de empresas, houve um aumento considerável da frota própria e afretada a casco nu, com suspensão de bandeira, para atender a economia nacional. A cabotagem é diretamente ligada ao crescimento da economia do país, pois é transportado aquilo que é produzido ou demandado pela economia nacional. Neste contexto, o transporte de cargas conteinerizadas vem crescendo a índices anuais superiores a 10% nos últimos 12 anos, especialmente pela crescente oferta de serviço porta-a-porta, com as empresas atuando como operadores de transporte multimodal. As empresas apresentam aos clientes as vantagens da cabotagem na sua logística, e, em alguns casos, reestruturam com o cliente a sua logística, por vezes sugerindo, por exemplo, mudança de localização dos seus centros de distribuição. Por outro lado, as cargas a granel dependem do estabelecimento de projetos industriais, cabendo à cabotagem o transporte dos insumos (mais comum) ou dos produtos semiacabados ou acabados, ou até mesmo insumos para outra linha de produção. Assim, o crescimento da movimentação de graneis ocorre em saltos e patamares estáveis, enquanto novos projetos não são criados e desenvolvidos. É comum para este tipo de projetos de longa duração a aquisição de navios customizados, a fim de otimizar a atividade. Tudo isso acontecia, mas alguns setores entendiam que o custo da cabotagem deveria ser o mesmo da navegação de longo curso, desconsiderando que nesta navegação é comum utilizarem bandeira de registros abertos, onde a carga tributária sobre a empresa de navegação e mão de obra é extremamente reduzida, diferentemente do que ocorre com as empresas sediadas no Brasil, que seguem a legislação trabalhista brasileira. Atendendo a esta insatisfação, inúmeros estudos foram realizados para diagnosticar o já conhecido "problema", mas a maioria dos trabalhos era encerrado com o diagnóstico, sem adoção das medidas corretivas. O Governo atual, através do Ministério da Infraestrutura, deu destaque à navegação, dedicando uma Diretoria para cuidar de navegação e de hidrovias, subordinada à Secretaria de Portos e Transportes Aquaviários. Com foco exclusivo na navegação, a equipe da Diretoria de Navegação e Hidrovias reviu os diversos estudos e, em amplo debate com o setor, elaborou o PL 4.199, o BR do Mar. Neste PL foi proposta a criação de um programa de estímulo à cabotagem, o Programa BR do Mar, e mudança de algumas leis afetas à navegação. Antes da apresentação do PL, muito se discutiu qual seria o melhor instrumento: se uma Medida Provisória, um PL com urgência constitucional, ou um PL, tendo sido escolhido, para possibilitar o amplo debate democrático, a apresentação do PL com urgência constitucional. No encaminhamento do texto ao Congresso, os Ministros da Infraestrutura e Economia, na presença do Presidente da República, anunciaram que, ao final da aprovação do texto, haveria uma ampliação do volume de contêineres transportados, por ano, de 1,2 milhão de TEUs (unidade equivalente a 20 pés), em 2019, para 2 milhões de TEUs, em 2022, além de ampliar em 40% a capacidade da frota marítima dedicada à cabotagem nos próximos três anos, excluindo as embarcações dedicadas ao transporte de petróleo e derivados. Anunciaram, ainda, que haveria redução de custos da cabotagem, tendo a Empresa de Planejamento e Logística, por ocasião do PNL 2035, estabelecido que a redução seria de 15%. Como mais um desafio, este PL tramitou na Câmara e no Senado durante o período de pandemia, quando foi impossível as articulações presencias. Atendidos os prazos regimentais na Câmara, o PL foi alterado e votado em Plenário, para então ser encaminhado ao Senado Federal. Ali, por questões políticas, houve a retirada da urgência constitucional, passando ao trâmite regular. O texto foi novamente alterado, o que exigiu nova apreciação da Câmara dos Deputados e, finalmente, em dezembro de 2021 o texto foi enviado para sanção presidencial, o que ocorreu no dia 07 de janeiro de 2022. O presidente vetou alguns pontos, os quais voltaram à apreciação do Congresso em 25 de março de 2022, sendo mantidos alguns e rejeitados outros. Apesar do intenso debate e divergências de posicionamentos de governo, trabalhadores, indústria naval e representante da navegação, hoje temos em vigor a Lei 9.432/97 modificada, a Lei 10.893/2004 e o Programa de Estímulo à Cabotagem BR do Mar, ainda que alguns itens dependam de regulamentação e regulação. Mas o que mudou? A navegação de cabotagem continua sendo atividade exclusiva de empresa brasileira, como ocorre nos demais modais. No modal aéreo, por exemplo, somente empresas brasileiras podem realizar voos domésticos, e não haveria razão de ser diferente na navegação. Porém, a alteração promovida na lei 9.432 ajustou a definição de empresa brasileira de navegação para abrir a possibilidade da criação de empresas de navegação sem que sejam proprietárias de navios, e esta alteração impacta não apenas a cabotagem, mas todos os outros tipos de navegação. Fomos contrários a possibilidade de serem criadas empresas de navegação sem propriedade de navio (que é o grande patrimônio de uma empresa de navegação), pois é uma atividade de risco, ainda que o índice de acidentes seja baixíssimo. No entanto, quando ocorrem são de grandes proporções e, se a empresa transportadora não tiver lastro suficiente, poderá deixar o usuário totalmente desassistido, além de não ter como ressarcir pelos danos causados ao Estado e o meio ambiente. Mas fomos vencidos e agora vamos nos beneficiar da regra, se for o caso. No tocante à composição da frota da empresa brasileira de navegação, foi mantida a regra já existente, sendo criada uma nova opção, entendida por alguns como abertura da cabotagem (o que não concordamos), para a empresa que, mesmo sem ser proprietária de embarcação, pode passar a afretar embarcações a casco nu, com suspensão de bandeira. A quantidade de afretamentos será crescente anualmente, até que, após 48 meses de vigência da Lei 14.301, não haja limites de embarcações a serem afretadas. Trata-se de mais uma opção para compor a frota das empresas de navegação. No entanto, esta embarcação afretada sem ser proporcional à propriedade de embarcação tem direitos limitados, como, por exemplo, ela não pode ser utilizada para comprovar a disponibilidade de embarcação brasileira para bloquear cargas que foram circularizadas, ou seja, as empresas terão que operar apenas com as cargas que conseguirem conquistar, sem poder disputar com o mercado de atuação de outras empresas sem embarcação suficiente. Mas o que é o Programa BR do Mar? Podemos descrevê-lo como regras de afretamento de embarcações estrangeiras por tempo para operam na cabotagem (ou seja, de bandeira estrangeira), sem necessidade de consultar o mercado sobre a disponibilidade de embarcação de bandeira brasileira disponível para fazer o transporte. Apesar de ainda depender de regulamentação e regulação, vejamos as cinco possibilidades que o Programa cria. Ampliação da tonelagem de porte bruto das embarcações próprias efetivamente operantes, registradas em nome do grupo econômico a que pertença a empresa afretadora, de acordo com a proporção a ser definida em ato do Poder Executivo Federal. Tem sido divulgado que a proporcionalidade será de 3 vezes a tonelagem de porte bruto das embarcações efetivamente operantes do grupo econômico. Exemplificando, se o grupo tiver 5 embarcações que totalizem 100.000 toneladas de porte bruto, ela poderá afretar a tempo, se habilitada no Programa BR do Mar, uma quantidade de embarcações estrangeiras cuja soma das tonelagens de porte bruto não ultrapasse 300.000. Aparentemente é uma ótima opção para as empresas (especialmente as que operam navios porta-contêineres) de aumentar a oferta de embarcações sem a necessidade de investimento em novas embarcações. Porém, se optarem por ter apenas embarcações afretadas a casco nu, com suspensão de bandeira, sem ser proporcional a frota de propriedade, não poderão se beneficiar deste dispositivo do Programa BR do Mar. Afretamento em substituição às embarcações em construção. Quando a construção for em estaleiro brasileiro, além das regras de afretamento a casco nu e em substituição à construção, se a empresa se habilitar no Programa BR do Mar poderá afretar 200% da tonelagem em construção por 36 meses, mesmo que a construção termine antes deste prazo, o que pode ser considerado um estímulo para o uso da indústria naval brasileira. Quando a construção for no exterior, a empresa brasileira de navegação poderá afretar 100% da tonelagem em construção, porém o tempo será de até 36 meses, encerrando quando da finalização da construção. Atendimento exclusivo a contrato de longo prazo. Outra inovação trazida pelo Programa BR do Mar, que permitirá que empresas que já operam na cabotagem, ou que sejam criadas, possam celebrar contratos com clientes que viabilizem que um ou mais navios possam ser trazidos em afretamento para atender exclusivamente este contrato. Aqui alguns pontos de indefinição, como a extensão que deve haver do contrato, bem como que eles sejam efetivos e mantidos dentro do prazo estabelecido. O ideal, ao que nos parece, que fossem estruturados em termos de uma operação financeira, onde o armador traria os navios (adquiridos ou afretados) por um período próximo ao que justificasse o investimento de um valor de aquisição (CAPEX), desta forma as empresas de navegação só aceitariam contratos em que o retorno financeiro fosse viável. As empresas brasileiras de navegação que forem criadas para atender exclusivamente estes contratos de longo prazo, também não deverão poder circularizar cargas e nem bloquear cargas com os navios que possuem. Operações especiais. Esta modalidade criada pelo Programa BR do Mar ainda é pouco clara quanto à forma que será analisada, se é um mercado não atendido ou uma nova modalidade de operação. Por outro lado, estas operações com navios afretados dentro do Programa BR do Mar serão limitadas a 36 meses, podendo ser prorrogada por mais 12 meses, após o que deixam de ser consideradas como especiais. A lei 14.301 trouxe outras alterações que também são importantes como: - Criação da Empresa Brasileira de Investimento na Navegação, que não será transportadora, mas apenas proprietária de embarcações e fretarão para outros operadores, além de poderem utilizar recursos do Fundo da Marinha Mercante; - Obrigatoriedade de embarque de alunos egressos das escolas de formação da Marinha Mercante para realização da parte prática; - Flexibilização do uso dos recursos da Conta Vinculada das empresas de navegação para realização de manutenção em todas as suas modalidades, aquisição direta de partes e peças e pagamento de seguro. Além disso, a possibilidade de contratação de empresas especializadas para a realização dos serviços; - De forma similar, os recursos do FMM também tiveram as regras atualizadas para atender as mesmas opções acima; - Isenção da exigência do certificado de Livre Prática para navios de bandeira brasileira, quando navegando entre portos brasileiros; - Isenção do pagamento da Taxa de Utilização do Mercante, nos casos de não incidência do Adicional de Frete para a Renovação da Marinha Mercante - AFRMM; - Redução da alíquota do AFRMM de 10% para 8% na cabotagem, reduzindo a receita das empresas brasileiras de navegação, e que não onerava o usuário da cabotagem; - Criação da alíquota do AFRMM de 8% para cargas de granel sólido na navegação interior nas regiões Norte e Nordeste. Ainda teremos pela frente muito trabalho com a regulamentação e a regulação. No entanto, urge dar continuidade a todo esse processo para que, ao final, o País possa ser beneficiado de alguma forma.
Depois de longos invernos sem novidades quanto à introdução de qualquer das várias e muito necessárias mudanças em áreas do Direito Marítimo brasileiro, tudo indica que finalmente uma modificação relevante se aproxima. E no supersensível tema da poluição marítima por óleo. Embora o ponto seja desconhecido de muita gente, inclusive dentro da própria comunidade marítima, o Brasil na realidade já é signatário de uma importante convenção na matéria. Trata-se da Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil por Danos Causados por Poluição por Óleo, de 1969, por isso cognominada internacionalmente de CLC 69 (Civil Liability Convention 69). Essa convenção foi um marco jurídico do seu tempo. Sua origem remonta ao formidável e icônico desastre com o petroleiro Torrey Canyon, ocorrido em 1967, ao largo da costa sudoeste do Reino Unido, o primeiro mega-acidente de poluição marítima da era moderna. Estimadamente, cerca de 120.000 toneladas de óleo foram despejadas ao mar, poluindo centenas de quilômetros da linha costeira e de praias da Inglaterra e Normandia, com enormes prejuízos à pesca, turismo, vida selvagem e, logicamente, ao próprio meio ambiente. Despertada pela gravidade da ocorrência e pela percepção de que o regime tradicional de responsabilidade (baseado na culpa e na responsabilidade patrimonial do poluidor, isto é, a responsabilidade recaindo sobre os bens do poluidor) era insatisfatório, não correspondendo à realidade do transporte de óleo e seu potencial lesivo ao meio ambiente, a comunidade jurídica internacional movimentou-se na busca de uma solução mais adequada. Tal solução tornou-se realidade exatamente através da CLC 69 e seu inovador regime de responsabilização do poluidor. Tendo com o escopo de sua aplicação o transporte de óleo como carga em embarcações (e também o óleo combustível utilizado pelos navios próprios transportadores) e cobrindo acidentes tão somente no mar territorial, a CLC 69 inovou nos seguintes pontos centrais: (i) imposição, como regra, de responsabilidade objetiva; (ii) canalização da responsabilidade para a figura do proprietário da embarcação; (iii) responsabilidade tarifada de acordo com a tonelagem da embarcação; (iv) seguro obrigatório no valor da responsabilidade estabelecida na Convenção, possível a partir da prefixação de valores tarifados; (v) direito de ação diretamente contra o segurador obrigatório, se assim preferido pelos prejudicados. O Brasil ratificou a CLC 69 em 1977 e regulamentou-a em 1979. Portanto, o regime que acabamos de resumir se encontra desde então em vigor no país. Sucede, porém, que com o passar dos anos e o efeito corrosivo da inflação, os valores tarifados acabaram insuficientes para atender as necessidades dos prejudicados em incidentes poluidores por óleo. Daí a consequente evolução do regime da CLC 69 por meio de um amplo protocolo em 1992, naquilo que se convencionou chamar de CLC 92. Os pilares do sistema convencional são os mesmos em ambos os textos convencionais, até diante do sucesso na aceitação do regime da CLC 69 dentro do concerto das nações. As principais modificações introduzidas pela CLC 92 se traduzem, basicamente, em algumas disposições destinadas a aperfeiçoar o regime da Convenção e, de resto, uma atualização dos valores tarifados, de maneira a restituir-lhes expressão econômica e efetivo caráter reparatório. Isso granjeou-lhe vasta aceitação internacional, provocando uma intensa migração de países da CLC 69 para a CLC 92. Exemplo de aperfeiçoamento na CLC 92 se vê na ampliação do escopo convencional, para nele também serem incluídos os incidentes ocorridos na zona econômica exclusiva dos Estados litorâneos. Quanto aos valores tarifados, estes foram incrementados, partindo-se de um piso de 4.510.000 de direitos especiais de saque/DES (unidade monetária do FMI, flutuando hoje na casa de aproximadamente 1 DES = R$ 6,40) para embarcações pequenas de até 5.000 toneladas de arqueação, ou seja, cerca de R$ 28.864.000,00, até um teto de 89.770.000 DES para embarcações maiores, vale dizer, um máximo de R$ 574.528.000,00. Nada obstante, o Brasil, na sua frequente inércia quanto à adoção de convenções internacionais, sobretudo no campo do direito marítimo, permaneceu por trinta anos alheio à necessidade de denúncia da CLC 69 e de consequente adoção da CLC 92, namorando perigosamente todo esse tempo com os valores hoje inexpressivos da CLC 69 para o custeio do combate à poluição por óleo e para a reparação de prejuízos dela decorrentes, tanto o dano ambiental em si como os danos privados de terceiros. O incidente da contaminação de extensos trechos de litoral no Nordeste em 2019 por óleo de origem desconhecida, amplamente divulgado no Brasil e mundo afora, serviu, todavia, como um toque de despertar, para setores mais extensos do Poder Público, sobre a urgência da questão. Os custos de limpeza das praias e costões deu a exata dimensão do problema que o país poderia ter que enfrentar na situação de um incidente coberto pelos parcos recursos assegurados sob a CLC 69.    Em um movimento liderado pela Marinha do Brasil (que, justiça seja feita, já havia na década de 2000 tentado sensibilizar outras instâncias do Poder Executivo para a relevância do tema), a discussão sobre a saída da CLC 69 e ingresso na CLC 92 foi então retomada e encaminhada ao Ministério das Relações Exteriores. Lá, a matéria foi subsequentemente aprovada, hoje se achando em fase final de análise pelo Ministério da Economia. Saindo esta última aprovação, a recomendação de ratificação da CLC 92 será encaminhada ao Poder Legislativo, a quem compete autorizar a ratificação de tratados internacionais, autorização esta a ser a seguir chancelada por decreto do Presidente da República. Nas últimas décadas jamais estivemos diante da possibilidade de mudança tão impactante na área do direito marítimo, tão próximos da denúncia e simultânea ratificação de convenções tão significativas. Sobrevindo, como parece iminente, o envio da matéria ao Legislativo, será então o momento da comunidade marítima - toda ela vítima dos efeitos nocivos da poluição marítima em larga escala -, através de suas organizações e empresas, se unir à Marinha do Brasil no esforço perante o Congresso de acelerar a transição do país para o regime convencional mais moderno da CLC 92, apto a proteger adequadamente os interesses nacionais, públicos e privados, quando vier a ocorrer sério incidente de poluição por óleo em nossas águas. Note-se, aqui, o deliberado uso do advérbio "quando" na frase e não da conjunção "se" - pois na medida em que a condição humana é falível, inevitável que em algum momento acidentes virão a acontecer. Em fevereiro de 1997 o navio petroleiro "San Jorge" transportava 60.000 toneladas de óleo do porto de Comodoro Rivadavia, Argentina, para São Sebastião, Brasil, quando se chocou contra um fundo rochoso não cartografado ao longo da costa do Uruguai, próximo ao balneário de Punta del Este. Estima-se que aproximadamente 6.000 toneladas vazaram para o mar. Operações de contenção e limpeza tiveram que ser rapidamente desencadeadas, inclusive para evitar que a poluição alcançasse as praias do famoso balneário em pleno verão. Nisto as operações acabaram por ser bem-sucedidas. Entretanto, não lograram evitar que o óleo atingisse uma das maiores colônias de focas marinhas sul-americanas, situada em Isla de Lobos, contando cerca de 200.000 indivíduos. Aproximadamente 5.000 filhotes de focas pereceram devido a contaminação por óleo. Os custos de combate à poluição e os passivos ambientais foram muito elevados. Pouco após o incidente com o "San Jorge", pressionado pela opinião pública, o Parlamento uruguaio decidiu acelerar os trabalhos legislativos para a ratificação da CLC 92, assunto que até então não merecera a devida atenção por parte do Executivo e do Legislativo. Em pouco mais de dois meses, em 23 de abril de 1997 a Convenção foi formalmente ratificada através da lei 16.820. Porém não mais a tempo de ser aplicada ao acidente do "San Jorge". Em 2002, durante uma rodada de discussões na IMO-International Maritime Organization, agência da ONU para assuntos marítimos, um membro da delegação uruguaia aproximou-se de um dos delegados da missão brasileira durante um coffee break. Seguiu-se uma animada conversa, ao final da qual o delegado uruguaio, sem maiores rodeios, fez então a seguinte indagação ao brasileiro - com genuíno espírito de contribuição, embora talvez de forma um pouco menos diplomática do que seria de se esperar para o ambiente: "O que o Brasil está esperando para ratificar a CLC 92? Outro "San Jorge" lá com vocês?". As engrenagens estatais brasileiras finalmente começaram a girar aqui no país e avançam na direção da ratificação brasileira da CLC 92. Mas muito tempo já se passou, 30 anos desde o advento da CLC 92 - e, implacável, continua a passar. Um total de 145 países já ratificaram a Convenção, equivalentes a 97,52% da tonelagem mundial. E nós continuamos a fazer parte de pífios 2,94% que ainda integram a CLC 69. Oxalá a dúvida profética do solidário delegado uruguaio não chegue a se tornar realidade. Mas temos que reconhecer: ao longo de todo esse tempo, Deus tem sido bastante brasileiro, para usar daquele chiste comum no anedotário do nosso país. Mas não convém continuar abusando da paciência do Senhor.
A navegação marítima é utilizada no transporte de mercadorias desde os primórdios, sendo hoje o principal instrumento de movimentação de cargas e incremento da economia global, desde as embarcações mais rudimentares como as caravelas e os primeiros navios a vapor até os modernos e imponentes navios mercantes da atualidade. Como consequência da evolução do comércio internacional, surgiu, em meados do século XX, a necessidade de modernização das operações, o que impôs o incremento tecnológico para maior segurança e agilidade nos procedimentos de carga e descarga de navios, garantindo ainda maior proteção às mercadorias transportadas, bem como otimização dos espaços a bordo das embarcações e nos terminais de origem e destino. Essa exigência conduziu à invenção de uma caixa metálica, similar a um cofre, denominada contêiner Em 1975, alguns anos após a efetiva introdução deste equipamento no comércio e transporte internacional de cargas, a legislação brasileira incorporou importantes conceitos acerca da natureza jurídica do contêiner e da sua utilização, consagrados através da Lei 6.288 daquele ano: Art. 3º - O container, para todos os efeitos legais, não constitui embalagem das mercadorias, sendo considerado sempre um equipamento ou acessório do veículo transportador.   Parágrafo único. A conceituação de container não abrange veículos, acessórios ou peças de veículos e embalagens, mas compreende seus acessórios e equipamentos específicos, tais como trailers, boogies, racks, ou prateleiras, berços ou módulos, desde que utilizados como parte integrante do container.   Art. 4º O container deve satisfazer as condições técnicas e de segurança previstas pelas convenções internacionais existentes, pelas normas legais ou regulamentares nacionais, inclusive controle fiscal, e atender as especificações estabelecidas por organismos especializados. 1 Mais recentemente, a lei 9.611/982, que regulamenta o transporte multimodal de cargas, seguiu no mesmo sentido, definindo o contêiner como equipamento acessório do navio, não se constituindo embalagem da mercadoria nele contida, cujo conceito não mais se discute. Na prática, com a contratação do frete para o transporte de carga unitizada, os armadores marítimos disponibilizam contêineres aos usuários, quantos necessários, para que estes possam providenciar a respectiva estofagem das mercadorias que deverão ser transportadas. Após a conclusão do transporte, estes mesmos equipamentos são retirados pelo consignatário da carga no porto de destino, o qual fica responsável pela desova das mercadorias e devolução do contêiner vazio ao armador em prazo e local previamente estabelecidos. Cabe registrar que este prazo estabelecido entre as partes para devolução do contêiner vazio é fixado de modo a permitir a boa ordem e controle pelo armador acerca da respectiva frota, considerando que eventual falta de contêiner implica na impossibilidade de praticar novos fretes. Como se sabe, o contêiner é o equipamento mais utilizado no transporte marítimo de mercadorias, sendo essencial para o desenvolvimento da atividade comercial dos transportadores. Para o armador, ter uma previsão da devolução dos equipamentos disponibilizados aos usuários e o seu retorno ao circuito da sua atividade é fundamental ao funcionamento da sua respectiva cadeia logística. No sentido contrário, a retenção dos contêineres por um prazo superior ao contratado impõe custos extremamente elevados ao transportador, obrigando-o a alterar toda a cadeia logística planejada, sendo necessária a incorporação de novos equipamentos suficientes ao atendimento da demanda, inclusive mediante o deslocamento de contêineres de outros portos. Inobstante isso, o atraso na devolução também expõe o transportador ao risco de cancelamento de negócios pela falta de contêineres disponíveis no porto de origem, caso não seja possível a reposição em tempo hábil. De outro lado, o prazo ajustado entre as partes para utilização do contêiner leva também em conta os procedimentos necessários para o desembaraço aduaneiro da mercadoria pelo importador ou seus representantes legais no porto de destino, bem como remoção da unidade do porto de descarga até o destino final, desova do contêiner e retorno da unidade vazia até o local indicado pelo armador, tudo isso levando-se em conta os usos e costumes inerentes ao comércio e transporte marítimo de mercadorias. Este prazo pactuado entre os contraentes do transporte é uma franquia livre, mais conhecido como free time. Na prática, durante o free time negociado entre as partes, o consignatário da carga poderá seguir com o contêiner nos procedimentos de nacionalização, remoção do porto e desova até a restituição ao armador, sem incidir nenhum pagamento pela utilização do equipamento nesse período.  Em outras palavras, com a contratação do frete marítimo e reserva de espaço no navio é negociado um período de franquia (free time), no qual o usuário pode dispor do contêiner por um determinado prazo sem qualquer custo. No entanto, na hipótese de devolução do contêiner após o free time convencionado, o consignatário ficará responsável pelo pagamento de indenização por dia de atraso, conforme preestabelecido em tabela publicizada pelo armador, cujo fenômeno é internacionalmente conhecido como demurrage de contêiner ou simplesmente sobreestadia de contêiner. Esse instituto jurídico, próprio do Direito Marítimo, não se confunde com a sobreestadia de navios, cujo mecanismo está relacionado com o prazo de estadia dos navios no porto para as operações de carga ou descarga de mercadorias, respectivos atrasos e compensações. De volta ao tema da sobreestadia de contêiner, com a estipulação antecipada de um valor pecuniário, o contratante do transporte tem conhecimento prévio acerca dos encargos que lhe serão atribuídos pelo uso do equipamento além do prazo convencionado. Assim, temos em um primeiro momento a conscientização da importância da devolução do equipamento no prazo previamente estabelecido, mediante a imposição de um valor que será cobrado por dia de atraso. Em segundo lugar, a cobrança pelo atraso visa oferecer ao transportador uma reparação pecuniária pelo período em que estiver impossibilitado de utilizar o seu equipamento, indenizando-o pelos custos necessários para o reajuste logístico. Portanto, a demurrage se enquadra juridicamente como uma indenização prefixada por perdas e danos, como aliás é o entendimento da jurisprudência dominante, caracterizada pela estipulação prévia, cujos valores e prazos decorrem da liberdade contratual das partes envolvidas. Afasta-se, assim, a classificação da demurrage como uma cláusula penal, que imporia a limitação do montante devido ao valor da obrigação principal (frete), sob a forma do artigo 412 do Código Civil3. Tal entendimento, desvirtuaria por completo a natureza da demurrage, ou seja, o seu caráter indenizatório pelos custos gerados ao armador pela indisponibilidade do equipamento para o atendimento de outros contratos por ele celebrados. Corrobora com esse entendimento, recente decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Apelação Cível nº 1014012-67.2020.8.26.0562, donde se extrai relevante trecho do voto proferido pelo Desembargador Relator Francisco Giaquinto: "A sobreestadia ou demurrage consiste no termo técnico utilizado no transporte marítimo para designar a indenização devida ao armador, ou seja, ao operador do frete marítimo, por descumprimento na entrega do contêiner para embarque fora do prazo de denominado free time pelo afretador ou embarcador, cujo valor é estabelecido em contrato, por dias de atraso. A cobrança da demurrage tem natureza jurídica de indenização pré-fixada por descumprimento contratual, compensando o proprietário pela retenção indevida do cofre, por prazo superior ao período livre convencionado. Logo, a cobrança não se enquadra nas hipóteses previstas de cláusula penal." 4 Noutro norte, na hipótese de incidência da obrigação de pagamento pela sobreestadia de contêiner, muitas vezes, exsurge a necessidade de cobrança do montante por via judicial ante ao não cumprimento voluntário pelo devedor. Diante disso, é essencial a análise das provas necessárias para demonstração do direito do armador em face do devedor, razão do desenvolvimento deste breve estudo. Nesse quesito, há muito se discute acerca da necessidade de apresentação do documento denominado "termo de responsabilidade" de devolução do contêiner, ou instrumento equivalente, para demonstrar o direito do armador à cobrança de demurrage. No Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, já há alguns anos, tem se multiplicado decisões dispensando o termo de responsabilidade para fins de comprovação do direito de cobrança, consoante se vê em recente julgamento proferido pela 24ª Câmara de Direito Privado da Corte Paulista: "Neste aspecto, com relação à alegada ausência de documentos que comprovem a estipulação de valores e períodos livres e de sobreestadia, de fato, a apelante não instruiu o seu pedido com nenhum termo de compromisso e responsabilidade pela devolução dos containers eventualmente firmado entre as partes.   No entanto, desnecessária a apresentação de documentos dessa natureza para viabilizar a cobrança de demurrage.   Isto porque o pagamento de sobreestadia é devido ainda que não previsto contratualmente, vez que é instituto inerente ao Direito Marítimo, estando ínsito em qualquer contrato dessa natureza em razão dos usos e costumes do comércio marítimo, praticados ao longo décadas.   (...) Se a ré, consignatária, tirou proveito do transporte, ela deve arcar com o ônus decorrente da não devolução dos containers, fato este gerador da sobreestadia. Essa conduta omissiva gerou a sua responsabilização." 5 Denota-se, portanto, que não há a necessidade, muito menos obrigatoriedade, de comprovação formal de adesão do devedor, de forma específica, aos termos contratuais fixados no Conhecimento Marítimo e na tabela publicizada pelo armador que tratam da previsão da cobrança de demurrage, bem como do prazo franqueado para a devolução do contêiner antes da incidência da referida cobrança (free time). Trata-se efetivamente de uma praxe comercial, para qual não se pode alegar desconhecimento. O usuário, no porto de destino, tem um prazo predeterminado para a devolução do equipamento, sob pena de pagamento de um valor também preestabelecido, conforme a quantidade de dias de atraso. A consolidação de uma corrente jurisprudencial dominante neste sentido se revela ainda mais evidente ante ao teor do julgamento proferido há poucos dias pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, já mencionado anteriormente6: "Data vênia do convencimento do d. Juiz a quo, a não exibição de termo de responsabilidade de devolução de contêiner não impede a cobrança de demurrage, por ser prática reconhecida pelo direito marítimo, bastando a apresentação do conhecimento de embarque." Essa decisão, como mencionado, vem ao encontro do entendimento jurisprudencial de outras Câmaras da mesma Egrégia Corte: TERMO DE COMPROMISSO DE DEVOLUÇÃO DE CONTÊINER -  Cobrança de "demurrages" Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner - Ausência - Usos e costumes do direito marítimo - Suficiência - Valores e condições disponibilizadas no endereço eletrônico da contratada: Embora ausente exibição do "Termo de Compromisso de Devolução", a exigibilidade da cobrança de "demurrages" decorre dos usos e costumes do direito marítimo, em que devido o valor de sobre-estadia pela inobservância do período de "free time". Valores e condições que se encontram expressos no endereço eletrônico da contratada, e ausência de controvérsia acerca da devolução em atraso. RELAÇÃO COMERCIAL - Cobrança de "Demurrages" - Indenização pelo uso dos contêineres fora do prazo estabelecido da isenção de pagamento - "Free-time" - Relação Comercial - Inaplicabilidade do CDC: - A cobrança de indenização pelo uso dos contêineres fora do prazo estabelecido da isenção de pagamento ("free-time"), estipulada em contrato lícito e previamente havido entre as partes, é regida por relação comercial, figurando como contratantes pessoas jurídicas. Nesse sentido, não existe relação de consumo a ser regulada pelas normas do Código de Defesa do Consumidor. RECURSO NÃO PROVIDO. (Apelação Cível nº 1023570-63.2020.8.26.0562, Relator Des. Nelson Jorge Júnior, 13ª Câmara de Direito Privado, j. 18.2.2022, v.u.) (g.n.)   APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. TRANSPORTE MARÍTIMO. DEMURRAGE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. DISPENSÁVEL A TRADUÇÃO JURAMENTADA INTEGRAL DO "BILL OF LADING". FUNDAMENTAÇÃO CONCISA DA SENTENÇA NÃO VULNERA O ARTIGO 11 DO CPC. DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TERMO DE RESPONSABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. (Apelação Cível nº 1013276-15.2021.8.26.0562, Relator Des. César Zalaf, 14ª Câmara de Direito Privado, j. 1.2.2022, v.u.) (g.n.) E como não poderia deixar de ser mencionado, o entendimento em referência harmoniza com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca deste importante tema7: "Quanto ao argumento de ausência de culpa exclusiva do réu pelo atraso na entrega dos contêineres e ocorrência de caso fortuito ou força maior que justificasse a sobreestadia, extrai-se do acórdão recorrido: No mérito, o recurso não comporta provimento, devendo ser mantida sentença que condenou a ré ao pagamento de valor referente a sobreestadia. A inda que autora não tenha comprovado a contratação com relação ao pagamento de algum valor ou prazo de uso gratuito dos contêineres, praxe comercial indica que contratante do transporte tem a seu dispor contêiner deve devolvê-lo dentro de um prazo determinado, sob pena de pagar um valor por dia de atraso. Assim, mesmo que inexistam nos autos documentos que comprovem ciência adesão da ré a esses termos do contrato, não tendo impugnado a contratação da demurrage em sua defesa, impõe-se a manutenção da condenação. Cabia à ré impugnação específica todos fatos alegados pela autora na petição entretanto, limitou-se alegar que prazos estipulados para uso livre dos contêineres seriam exíguos insuficientes, dada ocorrência de paralisação demora das autoridades alfandegárias. Assim, não houve uma impugnação específica quanto à ocorrência da contratação seus termos, incluindo-se o prazo para uso livre e o valor das diárias de sobreestadia, tampouco quanto extensão do atraso. Desnecessário portanto, invocar-se os dispositivos legais relativos à distribuição do ônus da prova, aplicando-se previsto no artigo 302 Código de Processo Civil, ou seja, presunção de veracidade dos fatos alegados pela autora em sua petição inicial. De fato, a denominada "demurrage'' segundo a doutrina jurisprudência pacífica deste Egrégio Tribunal Justiça de Paulo, é uma indenização pré-fixada em favor do armador, que não pode dispor dos contêineres enquanto a mercadoria transportada não for desembaraçada no porto; não possuindo, portanto, natureza de cláusula penal. Referida cláusula objetiva uma reparação pelos prejuízos sofridos pelo armador enquanto este não pôde utilizar seus contêineres, em razão do atraso causado por aquele responsável por devolvê-los .Segundo entendimento jurisprudencial, a demurrage é devida independentemente da aferição de culpa do contratante pelo atraso na devolução, sendo devida ainda que imputáveis à demora das autoridades alfandegárias, mesmo em situação de greve, razão pela qual se apontou desnecessidade da produção da prova desses fatos (e-STJ, fls. 259/260). A dinâmica do transporte marítimo de mercadorias, seja pela tecnologia atualmente empregada, seja pela necessidade premente de agilidade em todos os procedimentos da cadeia logística, não permite mais a imposição de formalidades que unicamente servem ao papel de redundância. A previsibilidade da incidência de demurrage pela não devolução do contêiner no prazo previamente estabelecido é notória, consta do respectivo conhecimento marítimo, inobstante tratar-se de praxe comercial consolidada há décadas no meio marítimo. Em última análise, defender o excesso de formalidade e exigir o termo de responsabilidade como documento essencial à constituição do direito de cobrança de demurrage, impõe também uma reflexão: A ausência do termo permitiria então ao usuário a utilização do equipamento por tempo indeterminado, sem nenhum ônus ou dever de compensação, considerando que ao armador não haveria outro meio de provar o seu direito e buscar a devida reparação? Admitir essa possibilidade significaria contradizer o próprio Direito, beneficiando o inadimplente contratual em detrimento dos direitos do credor da obrigação, sendo o formalismo mais um ônus àquele que já se encontra em situação de prejuízo. Ao transportador, entre outros, cabe o dever de transportar a mercadoria, informar previamente por meio de tabela pública os valores e prazos de sobreestadia, tudo no estrito cumprimento do contrato de transporte. Na outra ponta, da mesma forma, entre outros deveres, cabe ao usuário a obrigação de devolver o contêiner no prazo estabelecido. Se isso não ocorre, restará configurado o inadimplemento contratual, ensejando o pagamento da demurrage, cabendo a respectiva cobrança pela via judicial, caso necessária, independentemente de termo de responsabilidade, vez que todas as cláusulas e condições inerentes já constam dos documentos do transporte, tabelas públicas e representam os usos e costumes do comércio e transporte marítimo de mercadorias. _______________ 1 A Lei 6.288 de 1975 regulamentava o transporte intermodal de cargas. Posteriormente, foi revogada pela Lei 9.611 de 1998. 2 Lei 9.611 de 1998, dispõe sobre o transporte multimodal de cargas. 3 Código Civil, artigo 412: "O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal". 4 Apelação Cível nº 1014012-67.2020.8.26.0562, 13ª Câmara de Direito Privado, j. 11.5.2022, v.u. 5 Apelação Cível nº 1007079-49.2018.8.26.0562, Rel. Des. Salles Vieira, j. 27.11.2020, v.u. 6 Apelação Cível nº 1014012-67.2020.8.26.0562, 13ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Giaquinto, j. 11.5.2022, v.u. 7 AgREsp 902.593, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 20.5.2016.
Há muito se discute a importância do mar para a humanidade, sendo reconhecida a sua contribuição como fonte de recursos, de alimentos, de energia e como a principal via do comércio exterior. No Brasil o cenário não é diferente. Nosso país possui uma enorme vocação marítima e depende destes recursos para o pleno desenvolvimento econômico. Ao longo de quase 8 mil quilômetros de extensão, encontram-se 13 capitais e mais de 30 milhões de habitantes. Relevante destacar que aproximadamente 95% do comércio exterior brasileiro é feito pelo mar, e que neste encontra-se grande parte do petróleo e gás produzido no país. Associadas a essas atividades encontram-se as indústrias naval, portuária e de navegação. As atividades econômicas desenvolvidas no mar não se restringem à exploração de petróleo e gás ou ao transporte marítimo de mercadorias. Merecem destaque a mineração marinha, pesca, aquicultura, turismo e esportes aquáticos, que contribuem de forma relevante para a geração de receitas no país. Evidencia-se assim a estreita relação entre o mar e a economia, diante de suas diversas formas de exploração. Dimensionar os números relacionados a tais atividades fortalece a compreensão de tamanha importância que esse patrimônio representa na economia brasileira. Estudos recentes apontam os oceanos como a nova fronteira econômica, em um contexto denominado economia azul (blue economy), que demanda a formulação de políticas públicas e a criação de um marco regulatório voltado ao uso racional e sustentável do mar. Israel de Oliveira Andrade, pesquisador do IPEA - Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, aponta, por exemplo, que "a produção nacional pesqueira e de cultivos marinhos torna-se especialmente importante diante da crescente demanda por proteínas em todo o globo, como apontam relatórios de diversas organizações internacionais e institutos de pesquisa. Assim, o mar mostra-se também fundamental nos esforços de combate à fome e de segurança alimentar. Entretanto, alguns desafios se impõem à gestão do setor pesqueiro como a pesca ilegal que provoca graves impactos sobre a biodiversidade marinha, podendo comprometer, inclusive, a própria atividade pesqueira. Considerando a importância do espaço marítimo para a economia e para o desenvolvimento nacional, deve-se reforçar, portanto, a imprescindibilidade da utilização dos recursos de maneira consciente e sustentável, preservando o meio ambiente e assegurando a continuidade das atividades realizadas nesse espaço1". Neste contexto, reforça-se a necessidade de ações de combate à pesca ilegal, não declarada e não regulamentada (INN), que coloca em risco os recursos existentes em nossa Amazônia Azul. Ter conhecimento dos dados relacionados às atividades de pesca permite avaliar a sua contribuição para o PIB  - Produto Interno Bruto e conduzir ações de natureza econômica, social e ambiental (ESG) visando o aproveitamento sustentável dos recursos. De acordo do Santos et. al., o domínio de informações atualizadas e adequadas a respeito de cada setor mostra-se fundamental para uma compreensão mais efetiva e abrangente da economia azul2. O setor de transporte marítimo também possui papel relevante na composição do PIB do mar. Recentemente, a navegação de cabotagem ganhou destaque no cenário nacional com o Programa BR do Mar. Aprovado pela lei 14.301/22, visa ampliar a oferta de navios, incentivar a competitividade e concorrência na prestação do serviço, de modo a equilibrar a matriz de transporte nacional, tornando o transporte aquaviário mais atrativo. Em termos concorrenciais, isso é bem-visto, já que estimular a entrada de novos navios em um mercado concentrado aumenta a competição logística com grande impacto na redução do frete. A dificuldade desse cenário se realizar na prática é a concentração internacional desse mercado, cada vez mais ocupado por empresas de grande verticalização e que ocupam no Brasil e no exterior o mercado marítimo e de terminais portuários. O incremento dessa atividade pode contribuir para a geração de receitas, mas é importante consignar que as políticas públicas criadas para o setor de transporte marítimo devem proteger nossa Marinha Mercante. É preciso fomentar o pavilhão nacional nos navios que demandam a imensa costa brasileira. Ficar a mercê de navios estrangeiros realizando cabotagem na costa brasileira coloca em risco um dos próprios objetivos do BR do Mar, que é a perenidade da frota. Neste ponto, o BR do Mar peca ao modificar o marco regulatório da lei 9.432/97 que estabelecia a prioridade de navios de bandeira brasileira para a navegação e cabotagem. Outro ponto que pesa contra o PIB do mar no programa de incentivo à cabotagem foi o veto presidencial à obrigatoriedade de tripulantes nacionais nos navios, o que pode fazer com que a navegação de cabotagem fique cada vez mais assemelhada à navegação de longo curso, atualmente com tripulações muito internacionalizadas onde nem sempre direitos trabalhistas mínimos são garantidos. Será necessária uma forte atuação do Estado regulador para que não ocorra uma grande degradação da qualidade dos serviços prestados em face de uma desvalorização do mercado e a consequente degradação de procura de trabalhadores nacionais a esse setor econômico. Finalizando a análise setorial, a mineração marinha também se inclui como atividade importante para o desenvolvimento econômico. Não só petróleo e gás são extraídos da plataforma continental brasileira. A busca por novas áreas de exploração mineral no leito marinho surge como opção ao processo de exaustão de reservas no continente3. O recente pedido formulado à Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos para exploração da Elevação do Rio Grande, cujo contrato ainda se encontra vigente, e o posterior pedido de sobreposição da mesma Elevação do Rio Grande como Plataforma Continental Estendida às águas jurisdicionais brasileiras demonstram que o Brasil está atento à importância dos recursos não vivos sitos no leito e subsolo do mar. Assim, torna-se necessário identificar os bens minerais presentes na plataforma continental brasileira e determinar seu potencial econômico, mensurando sua contribuição para a formação do PIB do mar e definindo estratégias de exploração sustentável. Verifica-se, assim, um movimento de maior interesse pelos oceanos. A economia do mar no Brasil contempla atividades econômicas que apresentam influência direta do mar, incluindo-se as atividades econômicas que não têm o mar como matéria-prima, mas que são realizadas nas suas adjacências4. Os oceanos apresentam um enorme potencial de geração de riquezas para diversas nações. De acordo com a OCDE - Organização para Cooperação e Desenvolvimento, os oceanos representam, atualmente, a sétima economia do mundo, com potencial para dobrar de tamanho até 2030. O Brasil não pode ficar alheio às oportunidades. Criar mecanismos, até então inexistentes, de mensuração e monitoramento do PIB do mar é necessário para conduzir a formulação de políticas públicas adequadas à pauta marítima do país. E não está. Em 30 de julho de 2020, no âmbito da CIRM - Comissão Interministerial para os Recursos do Mar, foi criado o GT - Grupo de Trabalho PIB do Mar, com a finalidade de definir o conceito de Economia Azul ou Economia do Mar para o Brasil; identificar os setores e atividades que integram e/ou contribuem para a Economia Azul e seus correspondentes aportes para o PIB do Mar; elaborar proposta de metodologia que permita mensurar o PIB do Mar, contribuindo para o acompanhamento estatístico regular de sua evolução no País; e apresentar sugestão para a institucionalização, no âmbito do governo Federal, da referida metodologia, de modo que possa servir como uma eficaz ferramenta e subsídio para a elaboração e condução de políticas públicas relacionadas ao desenvolvimento e aproveitamento sustentável da Amazônia Azul e áreas de internacionais de interesse5. A criação desses indicadores, no contexto da Economia Azul, permitirá um maior controle sobre os agentes econômicos e suas atividades, pautando o desenvolvimento de atividades sustentáveis, refletindo a importância do mar brasileiro nos campos econômico, social e ambiental. Registrar os compromissos em ações para a sustentabilidade dos oceanos forneceria um importante quadro de referência para os esforços intergovernamentais e domésticos para cumprir os Objetivos do Desenvolvimento Sustentável, e em especial o ODS 14. _____ 1 ANDRADE, Israel de Oliveira. A Economia que vem do mar. 18 jul. 2019. Disponível aqui.. 2 Texto para discussão / Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Brasília: Rio de Janeiro: Ipea, 2022. DOI. 3 MARTINS, Eliane Octaviano; NEVES, Marcelo José. Exploração mineral nos fundos marinhos: o pleito brasileiro à autoridade internacional dos fundos marinhos e a elevação do rio grande. In: Revista Jurídica Unicuritiba. Vol. 01, n°. 68, Curitiba, 2022. pp. 789 - 815. DOI. 4 CARVALHO, A. B. Economia do Mar: conceito, valor e importância para o Brasil. 185 f. 2018. Tese (Doutorado) - Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2018. Disponível aqui. 5 COMISSÃO INTERMINISTERIAL PARA OS RECURSOS DO MAR. Resolução 14/2020. Disponível aqui.
Nos dois textos mais recentes desta série de artigos, apresentamos a função instrutória do Tribunal Marítimo (TM), sem dúvida a que gera maiores controvérsias e a que tem maior interesse para os profissionais do Direito em geral, dada sua obrigatória repercussão sobre os processos judiciais. Depois de fazer uma breve aproximação do conceito de função instrutória do TM, seguida da análise crítica da doutrina sobre o art. 18 da lei 2.180/54, no texto de hoje analisaremos como a jurisprudência tem tratado da repercussão das decisões do TM sobre os processos judiciais. Vale relembrar, de início, que com redação dada pela lei 9.578/1997, que alterou alguns dos dispositivos da Lei Orgânica do Tribunal Marítimo, a premissa de que "[a]s decisões do Tribunal Marítimo quanto à matéria técnica referente aos acidentes e fatos da navegação têm valor probatório e se presumem certas, sendo porém suscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário." se encontra consolidada através do 18º artigo da mencionada lei 2.180/54. Portanto, faz-se uma leitura da jurisprudência a partir dos seus pontos centrais da função instrutória, no que diz respeito aos acórdãos exarados pelo Tribunal Marítimo, quais sejam: valor probatório, presunção de acerto e, ainda, suscetibilidade ao reexame pelo Poder Judiciário. De pronto, é importante reforçar que a jurisprudência que decide sobre os elementos acima dispostos é bastante esparsa e carece de correntes bem definidas, o que dificulta qualquer tipo de padronização, ou mesmo de categorização dos julgados que versem sobre o tema. A título exemplificativo, traz-se à baila o levantamento quantitativo promovido por Eliane Octaviano até o ano de 2010, por meio do qual identificou-se o seguinte: "Em análise da esfera jurisprudencial no TJSP, TJRJ, TJRS, TJSC, TJAP, TJPR, TJES, TRF-1, TRF-3, STJ e STF, foram detectados 23 precedentes versando sobre decisões do TM acatadas/ratificadas pelo poder judiciário até o início de 2010 (...) Em sentido contrário, foram evidenciados catorze precedentes pelo reexame ou desconsideração da decisão do TM, irrelevância ou ausência de influência na causa julgada.". Pois bem. Da leitura dos breves julgados que se dispõem a abordar os três elementos centrais do art. 18º, ainda que indiretamente, tem-se que uma parcela das decisões proferidas prestigia, de forma inequívoca, os acórdãos do Tribunal Marítimo. Estas decisões valorizam a função instrutória da Corte Marítima e evidenciam o valor probatório das suas decisões - apesar de, não necessariamente, se alinharem ao entendimento daquela Corte. Um exemplo prático desse tipo de entendimento se manifesta por meio de acórdão exarado pelo Tribunal de Justiça do Amazonas, por meio do qual o i. Relator destaca que, objetivamente, "(...) o artigo 18 do mencionado diploma legal estabelece que as decisões do Tribunal Marítimo, quanto à matéria técnica referente aos acidentes e fatos da navegação, têm valor probatório e se presumem certas, sendo, porém, suscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário"1. Em decisão ainda mais recente, o Tribunal de Justiça do Paraná dispôs de forma semelhante, se dignando a, inclusive, reproduzir precedente da própria Corte local nesse sentido2. O acompanharam, em decisões extremamente parecidas, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina3, de São Paulo4, do Espírito Santo5, do Distrito Federal6, do Rio de Janeiro7, Rio Grande do Sul8, o TRF da 2ª região9, o STJ10 e até mesmo a Justiça Trabalhista11, em sede de recurso de revista. Este ponto merece especial destaque: embora a análise da função instrutória costume ter como foco de atenção a jurisdição cível, o art. 18 da Lei 2.180/54 trata apenas do "Poder Judiciário", sem distinções, de modo que suas decisões, no específico ponto de apreciação do processo marítimo, devem ser levadas em conta também na jurisdição penal e na trabalhista. Por outro lado, a presunção de certeza contida no art. 18 da LOTM tende a ser afastada em outros julgados - alguns, inclusive, proferidos por Tribunais já mencionados neste breve artigo. De forma mais sutil, por exemplo, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já caracterizou, oportunamente, que o fato de que inquérito instaurado pelo Tribunal Marítimo fora arquivado em razão de não se chegar à comprovação da causa do evento ou de culpa da ré seria inteiramente "desinfluente ao desfecho da presente lide". O julgado opta por afastar o entendimento da Corte Marítima sem grandes pretensões de fundamentar a escolha, tratando o acórdão como mera opinião12. A tendência que se observa, no entanto, é de valorização do decisum administrativo marítimo, até mesmo, como bem colocou o juiz daquela Corte, Marcelo David Gonçalves, em recente escrito doutrinário, em razão da "obstinada exigência [do NCPC] de que toda decisão judicial seja fundamentada, [de modo que] não pode o juiz simplesmente desprezar ou desconsiderar a decisão do Tribunal Marítimo, uma vez que seus acórdãos gozam de presunção de certeza. Terá o magistrado a hercúlea missão de enfrentar a decisão e fundamentar em sentido contrário"13. Em harmonia com o entendimento acima disposto, merece destaque que o Supremo Tribunal Federal se propôs a aprofundar, ainda antes da virada do século, a questão na análise da posição e valor dos julgados do Tribunal Marítimo colocando, ainda nas palavras de Marcelo David Gonçalves, uma "pá de cal" sobre o assunto. Esse valioso evento ocorreu através do AI 51711-RJ, de relatoria do Ministro Bilac Pinto. Confira-se a ementa do julgado.: SEGURO MARITIMO. NAUFRAGIO DE NAVIO. AÇÃO DE COBRANÇA DA INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE A SUA PERDA TOTAL. LEGITIMIDADE DA UTILIZAÇÃO DA PROVA, DAS CONCLUSÕES TECNICAS E DA DECISÃO DO TRIBUNAL MARITIMO ADMINISTRATIVO NO JULGAMENTO DA AÇÃO PELO TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS. TENDENCIA DO ESTADO MODERNO DE ATRIBUIR O EXERCÍCIO DE FUNÇÕES QUASE-JURISDICIONAIS A ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO, ALIVIANDO OS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIARIO DO EXAME DE MATERIAS PURAMENTE TECNICAS. INVIABILIDADE DO EXTRAORDINÁRIO PARA O REEXAME DE PROVAS. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (STF - AI: 62811 RJ, Relator: BILAC PINTO, Data de Julgamento: 20/06/1975, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 26-09-1975) Dessa decisão, e em um contexto de valorização das decisões exaradas por órgãos administrativos que possuem entendimento especializado técnico sobre temas particulares, merece grande destaque o entendimento ministerial, no seguinte sentido: "[a]s conclusões de natureza técnica, do Tribunal Marítimo inscrevem-se, entretanto no particular, entre as provas de maior valia, devendo merecer a mais destacada consideração, de juízes e tribunais, por tratar-se de órgão oficial e especializado. Sem prova mais convincente em contrário, nada autoriza se desprezarem as conclusões técnicas do Tribunal Marítimo". É certo que a decisão é antiga (1975) e anterior à Constituição de 1988, ou seja, quando o STF ainda acumulava as funções de guardião do direito federal ordinário, hoje cometidas ao Superior Tribunal de Justiça.    De todo modo, como a função instrutória do TM não está prevista no texto constitucional, mas na sua Lei Orgânica (2.180/54), é pouquíssimo provável que o tema venha a merecer a atenção da Corte Constitucional, salvo se vier a analisar o dispositivo à luz do princípio da inafastabilidade da jurisdição14. Os relevantes reflexos desse entendimento podem ser identificados em julgados recentes, a exemplo do acórdão proferido pela 11ª câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em sede de julgamento de aclaratórios no recurso de apelação 9221073-86.2003.8.26.0000, no notório caso "Dg Harmony". O julgado em referência se viu diante de alegada afronta ao disposto nos arts. 18 e 19 da lei 2.180/54, visto que o Juízo a quo proferira sentença a despeito de insistentes pedidos da apelante - ora embargante - para que fosse aguardado o julgamento do acidente pelo Tribunal Marítimo, previamente à prolação de sentença naqueles autos. A decisão do Tribunal acabou por ser acostada aos autos como "fato novo" já em segundo grau. Em seu voto, o Des. Relator, Marco Fábio Morsello, sustenta reputar-se "mais correto inferir que tal suspensão não se mostra obrigatória, mas, em vista do valor probante de que são dotadas as decisões acerca de questões de ordem técnica discutidas pelo Tribunal Marítimo, devem estas ser juntadas aos autos e levadas em consideração pelo órgão judiciário". A conclusão auferida no que diz respeito ao acórdão em comento foi bem resumida por Marcelo Sammarco15 em artigo desta mesa coluna, com conclusão que em muito remete ao posicionamento do e. STF no julgamento do já estudado AI 51711-RJ: "Nesse aspecto, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo levou em consideração o fato de que não havia nos autos nenhuma prova técnica capaz de contrapor de forma consistente e balizada o teor da decisão emanada do Tribunal Marítimo. Ou seja, as decisões do Tribunal Marítimo não vinculam o Judiciário e podem ser contrapostas, desde que confrontadas por prova judicial suficientemente embasada tecnicamente para tanto, como, por exemplo, uma perícia judicial." Mas não é só. Posteriormente ao advento da nossa Constituição, contamos com ainda outro julgado exarado em sede excepcional sobre o tema. Trata-se do REsp n. 38.082/PR, decidido sob relatoria do Des. Ari Pargendler ainda em 1999. O caso em estudo viu ação indenizatória ser julgada procedente no âmbito da Justiça Estadual do Paraná, de modo a reconhecer a responsabilidade de preposto não-habilitado à realização de manobra de embarcação de recreio na ocorrência de incêndio seguido de naufrágio em um iate clube. A sentença foi confirmada em sede de apelação, com um voto vencido. Os votos vencedores no caso em concreto seguiram as conclusões alcançadas no IAFN que precedeu o ajuizamento da demanda (o qual, comenta-se, alcançou decisão manifestamente contrária à do Tribunal Marítimo), atribuindo culpa ao preposto e, ainda, ao clube. O voto vencido, por sua vez, suscitava, em síntese, que inexistia nexo de causalidade entre a conduta do empregado e o resultado, na premissa de que a presunção deste não poderia afastar o entendimento do acórdão do Tribunal Marítimo. Já em âmbito da Corte Superior de Justiça, é curioso precisar que dois dos cinco Ministros componentes da Turma fundamentaram sua decisão pelo provimento recursal a partir do Código Civil vigente à época, e não da lei 2.180/54 (o dispositivo aplicado, art. 159, versava sobre a obrigação de reparar o dano causado culposamente). De todo modo, a despeito das diferenças em fundamentação, a decisão proferida pela Turma foi unânime.           Não se ignora que a carência de entendimento técnico acerca das normativas que regem o Tribunal Marítimo pela maior parte dos magistrados, à sua função, escopo e conhecimento técnico são fatores que podem contribuir em larga escala para o receio em conceder, quando da realização de cotejo probatório, grande valor a eventual decisão do Tribunal Marítimo. Dito isso, e a despeito de eventuais decisões contrárias, é fundamental reconhecer que, já em 1975, o próprio STF já compreendia pela indispensabilidade de extensa elaboração acerca dos elementos que venham a desqualificar eventual decisão do Tribunal Marítimo enquanto prova perante o Poder Judiciário, realizando para tanto o cotejo entre o julgado da Corte Marítima e provas que se reputem de maior valor. ______________ 1 TJAM, Ap. Cível nº 0248677-43.2010.8.04.0001, 3ª C.C., Rel. Des. Aristóteles Lima Thury, p. em 31.03.2015. 2 TJPR, Ap. Cível nº 0011318-77.2011.8.16.0129, 8ª C.C., Rel. Jds. Juiz Alexandre Barbosa Fabiani, j. em 14.10.2019. 3 TJSC, Ap. Cível nº 0658868-05.2003.8.24.0023, 1ª C.C., Rel. Des. Gerson Cherem II, j. em 06.06.2019. 4 TJSP, Ap. Cível nº 1007361-87.2018.8.26.0562, 22ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Edgard Rosa, j. em 28.03.2019. 5 TJES, Ap. Cível nº 0043400-08.2014.8.08.0024, 1ª Turma Cível, Rel. Des. Arthur José Neiva De Almeida, j. em 26.11.2018. 6 TJDF, Ag. De Instrumento nº 0702831-81.2018.8.07.0000, 1ª Turma Cível, Rel. Des. Simone Lucindo, j. em 06.06.2018. 7 TJRJ, Ap. Cível nº 0063258-74.2003.8.19.0001, 24ª C.C., Rel. Jds. Ana Célia Montemor Soares Rios Gonçalves, j. 24.01.2018. 8 TJRS, Ap. Cível nº 70001379965, 9ª C.C., Rel. Des. Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout, j. em 28.11.2001. 9 TRF-2, Ap. Cível nº 0006331-50.2005.4.02.51027, 7ª Turma Especializada, Rel. Des. Luiz Paulo Da Silva Araujo Filho, j. em 18.12.2013. 10 STJ, AgInt no AREsp nº 975.219/AM, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 21.03.2017. 11 TST, Recurso Repetitivo nº 2657020185120047, 7ª Turma, Rel. Des. Evandro Pereira Valadao Lopes, j. 18.08.2021. 12 TJRJ, Ap. Cível nº 15144/99, Rel. Des. Antônio Lindberg Montenegro, j. em 29/02/2000. 13 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo (Coord.). Direito Marítimo: estudos em homenagem aos 500 anos da circum-navegação de Fernão de Magalhães. Belo Horizonte: Fórum, 2021, pág. 372. 14 Constituição Federal. Art. 5º. (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 15 SAMMARCO, Marcelo e col. "Caso 'Dg Harmony' - Uma análise das decisões do tribunal marítimo" - Migalhas. Migalhas.com.br. Disponível aqui. Acesso em: 4 maio 2022. ?  
A insolvência transnacional foi incorporada no ordenamento jurídico brasileiro a partir da lei 14.112, que passou a vigorar a partir de 23 de janeiro de 2021, como parte de um esforço nacional para fomentar a administração ordenada de reestruturações transfronteiriças. Com ênfase na cooperação, o capítulo reservado aos procedimentos internacionais de insolvência (Arts. 167-A / 167-Y), prevê e incentiva uma cooperação sem precedentes entre os tribunais de diferentes jurisdições, num esforço para proporcionar uma abordagem coordenada para administrar os ativos de um devedor com uma presença comercial que transcenda as fronteiras do país. O Capítulo VI-A, inserido pela lei 14.112/20, também possibilita o acesso aos tribunais brasileiros para devedores estrangeiros, uma vez que um processo de insolvência estrangeiro tenha sido reconhecido, permitindo que representantes estrangeiros solicitem diretamente ao juízo especializado de primeiro grau, no Brasil, o alívio apropriado. Ao estabelecer requisitos objetivos de elegibilidade para o reconhecimento, o recente capítulo promove a previsibilidade e confiabilidade não previstas no ordenamento anterior. Vale mencionar que o capítulo que trata da Insolvência Transnacional baseia-se na Lei Modelo sobre Insolvência Transnacional (o "Modelo de lei"1, que foi promulgada pela Comissão das Nações Unidas sobre Direito Comercial Internacional ("UNCITRAL"). A Lei Modelo foi projetada para atender: Abordagens jurídicas inadequadas e desarmônicas, que dificultam o resgate de empresas financeiramente problemáticas, não são propícias a uma administração justa e eficiente de insolvências transfronteiriças, impedem a proteção dos ativos do devedor insolvente contra a dissipação e dificultam a maximização do valor desses ativos. Além disso, a ausência de previsibilidade no tratamento de casos de insolvência transfronteiriça impede o fluxo de capital e é um desestímulo ao investimento transfronteiriço (...) A fraude por parte de devedores insolventes, em particular, ao ocultar ativos ou transferi-los para jurisdições estrangeiras, é um problema crescente, tanto em termos de sua freqüência quanto de sua magnitude.2 Atualmente, legislações baseadas na Lei Modelo já foram adotadas em total de 54 Jurisdições3, como: Austrália, Japão, Grécia, Singapura, Inglaterra, Estados Unidos, Canadá e etc... A aplicação do instituto da Insolvência Transnacional se faz cada vez mais relevante, especialmente em decorrência do crescimento de grupos econômicos multinacionais e da ausência de limites territoriais no âmbito empresarial, efeitos do fenômeno da globalização. Mas aqui cabe a pergunta, por que o tema está sendo trazido numa coluna especializada em Direito Marítimo? A resposta parte do fato de que a aplicação desse instituto da Insolvência Transnacional é ainda mais significativa para empresas do ramo do transporte marítimo, cuja atividade transfronteiriça é primordial, conectando países e continentes. Inclusive, em inédita decisão proferida em julho de 2021, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, através do Juízo da 3ª Vara Empresarial, concedeu a antecipação de tutela à empresa Prosafe SE, especializada na exploração de embarcações marítimas, para reconhecer a existência de processo estrangeiro de insolvência em trâmite perante o Tribunal Superior de Singapura.4 A medida suspendeu o curso de processos de execução em face da devedora no Brasil, de modo a assegurar a continuidade de suas atividades empresariais e auxiliar em seu soerguimento, o que de fato ocorreu com a homologação de seu plano de reestruturação (scheme of arrangement). Como se não bastasse o exemplo acima, nos últimos anos vários casos de insolvência envolvendo empresas do setor marítimo geraram impactos nas relações comerciais por todo o globo e expuseram relevantes conflitos legislativos entre a insolvência transnacional e o direito marítimo. Os maiores exemplos destes conflitos ocorreram em falências de grandes companhias marítimas, como a OW Bunker, empresa que liderava o mercado de abastecimento de embarcações, fundada na Dinamarca em 1980, com operações em mais de 29 países. A falência da empresa sul-coreana Hanjin Shipping, que já foi a sétima maior companhia de navegação do mundo, também é outro fundamental exemplo do conflito latente entre as legislações marítimas e de insolvência transnacional. Estes conflitos originam-se principalmente em virtude da divergência, entre jurisdições, do tratamento concedido aos efeitos das chamadas garantias marítimas quando uma empresa se declara insolvente. A hipoteca marítima, espécie de garantia, garante que "o navio, elemento indispensável para o comércio marítimo e representando, por isso, quase sempre, valor considerável, é, pois, suscetível de ser objeto de garantia do crédito necessário à exploração naval."5 Por outro lado, quando aplicado o Regulamento Europeu de Insolvência "European Insolvency Regulation (EIR), não há segurança jurídica quanto à classificação dos créditos decorrentes da hipoteca naval, que podem perder seu status de crédito privilegiado, sendo classificados como ordinários e submetidos ao concurso de credores". Essa falta de segurança jurídica gera um efeito em cascata em desfavor das empresas marítimas, pois seus lienholders, que anteriormente estavam cobertos por garantias, passam a se sentir vulneráveis, partindo para a utilização de medidas constritivas, como arrestos. Os efeitos dos arrestos são enormes. As cargas transportadas ficam retidas em portos de todo o mundo e os navios, ociosos. A situação pode se agravar mais ainda em se tratando de vidas humanas, como no caso da Hanjin Shipping, em que a tripulação das embarcações se tornou impossibilitada de atracar nos portos, devido à insegurança sobre o futuro do navio, que sofria alta chance de ser arrestado. Sob outra perspectiva, a Lei Modelo sobre Insolvência Transnacional da UNCRITRAL também não traz previsões específicas sobre as garantias marítimas, deixando para que a legislação nacional de cada país decida sobre sua submissão ao processo de insolvência ou não. Em se tratando do reconhecimento de processos de insolvência estrangeiros, apesar da Lei Modelo possuir notório caráter universalista, cujo objetivo é garantir efeitos automáticos a partir do reconhecimento de um processo principal estrangeiro, como a suspensão do curso de execuções ou quaisquer medidas tomadas individualmente por credores, seu artigo 20.2 garante que o Estado possa introduzir exceções à regra. No caso do Brasil, por exemplo, a partir do reconhecimento do processo estrangeiro principal, decorrem automaticamente: (i) a suspensão do curso de quaisquer processos de execução ou de quaisquer outras medidas individualmente tomadas por credores relativas ao patrimônio do devedor, respeitadas as demais disposições da lei 11.101/05; (ii) a suspensão do curso da prescrição de quaisquer execuções judiciais contra o devedor; (iii) a ineficácia de transferência, de oneração ou de qualquer forma de disposição de bens do ativo não circulante do devedor realizadas sem prévia autorização judicial. Vale ressaltar que, nos termos do art. 167-M, §1º, a extensão, modificação ou cessão dos efeitos decorrentes do reconhecimento, subordinam-se ao disposto na lei 11.101/2005. Ou seja, deve-se seguir o período de suspensão determinado pela Lei brasileira, de 180 (cento e oitenta) dias corridos, prorrogável por igual período, uma única vez, em caráter excepcional, desde que o devedor não haja concorrido com a superação do lapso temporal. Portanto, apesar das Legislações sobre Insolvência Transnacional representarem um essencial aperfeiçoamento na busca para uma melhor manutenção da atividade empresarial da devedora e a maximização do interesse dos credores, ainda restam grandes lacunas e conflitos, notadamente em se tratando de empresas do ramo marítimo, atividade transfronteiriça por natureza e amplamente regida pelos usos e costumes, cujas peculiaridades necessitam de debates e estudos próprios. A questão se torna ainda mais latente quando identificado o conflito entre a validade das garantias marítimas e a submissão destes créditos ao concurso de credores e aplicação de legislação sobre insolvência transnacional. Em razão de tal divergência entre as jurisdições, é relevante que o Brasil, com o amadurecimento da nova legislação, possa trazer segurança jurídica tanto para as empresas em dificuldades financeiras, quanto aos seus credores, aplicando a norma transnacional sem desprezar as garantias concedidas aos lienhohders, mantendo apenas o stay period nos moldes da legislação e da jurisprudência brasileiras. Referências  BRASIL, Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. BRASIL, Lei 14.112, de 24 de dezembro de 2020. BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Comarca da Capital, 3ª Vara Empresarial, Processo nº 0129945-03.2021.8.19.0001, Autor: Prosafe SE, MM. Dr. Juiz Diogo Barros Boechat, Sentença publicada em 08 de julho de 2021. LACERDA, J.C Sampaio De, Curso de Direito Privado da Navegação, Volume I, Direito Marítimo, 2ª Edição, pág. 333). UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law, at 310 (2005).  UNCITRAL, Model Law on Cross-Border Insolvency, Status (1997), acesso em 27 de abril de 2022. UNCITRAL, Model Law on Cross Border Insolvency with Guide to Enactment and Interpretation, (2014). __________ 1 UNCITRAL Model Law on Cross Border Insolvency with Guide to Enactment and Interpretation, (2014) 2 UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, at 310 (2005), available at. 3 Status: UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (1997), acesso em 27 de abril de 2022. 4 Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Comarca da Capital, 3ª Vara Empresarial, Processo nº 0129945-03.2021.8.19.0001. 5 LACERDA, J.C Sampaio De, Curso de Direito Privado da Navegação, Volume I, Direito Marítimo, 2ª Edição, pág. 333).
A deflagração do conflito entre Rússia e Ucrânia, além de uma crise humanitária que vem afetando milhares de pessoas -- consequência mais grave e lamentável da guerra --, vem causando também relevantes impactos no comércio internacional realizado por via marítima, os quais merecem ser analisados brevemente sob o ponto de vista jurídico. Segundo informações divulgadas pela imprensa no último mês, dezenas de navios mercantes estariam encontrando dificuldades em seguir viagem, estando atracados em portos do Mar Negro e no adjacente Mar de Azov. Ainda segundo noticiado pela imprensa, grandes companhias de navegação estariam enfrentando dificuldades em contratos de transporte de carga vindos ou com destino à Rússia, havendo inclusive relatos de navios mercantes que teriam sido atingidos por bombardeios. A região marítima em questão é estratégica tanto do ponto de vista militar, quanto comercial, uma vez que, nela está localizado o porto de Mariupol, importante centro de exportação de aço, carvão e cereais (especialmente trigo) para o resto do mundo. Além disso, a região é extremamente relevante também no que se refere à exploração de petróleo e gás natural, notadamente o consumido pelos países europeus. O conflito vem aprofundar a crise na cadeia logística global iniciada com a pandemia e impactada pelo bloqueio no Canal de Suez, anteriormente abordado nessa coluna em uma série de artigos, agravando o cenário de aumento do frete e do preço dos combustíveis, escassez de contêineres e atrasos nas rotas marítimas.  Em razão do conflito, as zonas do Mar Negro e do Mar de Azov foram incluídas na lista internacional das principais regiões com elevada probabilidade de guerra, pirataria ou terrorismo, aumentando a classificação de risco para "Risco Classe 3". Nesse contexto, empresas de transporte marítimo enfrentam um aumento nos custos do transporte e das commodities, bem como maior risco de inadimplemento ou atrasos em contratos de compra e venda de mercadorias por via marítima. Algumas empresas, segundo o noticiado pela imprensa, mantiveram apenas o transporte de bens essenciais, suspendendo temporariamente as reservas de carga para importações e exportações para a região. No mercado de seguros marítimos, igualmente, o impacto do conflito tende a gerar acréscimo do prêmio previsto no contrato, em virtude do risco de guerra, tornando também obrigatório, na maioria dos casos, que os armadores notifiquem previamente o seu segurador sempre que planejem viagem para a região. No âmbito jurídico e contratual, que interessa mais diretamente ao presente artigo, recomenda-se uma análise mais cuidadosa das cláusulas referentes à entrega da mercadoria, pois são elas que irão definir quem será o responsável pelo risco de inadimplemento do contrato e da mercadoria. Por exemplo, as cláusulas "FOB" ("free on board") e DAP ("delivered at place") devem ser cuidadosamente avaliadas, já que definirão o momento da transferência de responsabilidade pela carga entre os contratantes. Essa análise torna-se especialmente relevante no momento, uma vez que, conforme acima mencionado, a ofensiva russa tem impactado exatamente os acessos ao Mar Negro, no qual se localizam portos estratégicos do país. Portanto, na hipótese de o lugar de entrega previsto no contrato recair em uma dessas zonas, ou ainda portos afetados pelo conflito, é possível que essas cláusulas sejam objeto de controvérsia entre o comprador/vendedor.  As cláusulas de porto seguro ("safe port clauses") e de risco de guerra ("war risk clauses"), como não poderia ser diferente, também merecem destaque nesse cenário. A primeira cláusula, como se sabe, permite que armadores/transportadores se recusem a ir ao porto indicado no contrato se o mesmo for considerado "inseguro" (o que pode decorrer de agitação política e deflagração de guerra). Já a segunda diz respeito à possibilidade de que proprietários dos navios se recusem a navegar por áreas em guerra. Além disso, as cláusulas de guerra também podem estabelecer formas de atribuição de responsabilidade por custos adicionais derivados da guerra (por exemplo, com prêmios de seguro de risco). Com relação à cláusula de porto seguro, destaca-se que a segurança a que se faz referência costuma ser entendida não apenas como a segurança do porto, mas também a segurança da rota para o porto, o que é particularmente relevante no caso em exame. Salvo situações excepcionais, caso seja emitida uma ordem para a embarcação seguir para um porto inseguro, ou, ainda, se a situação acerca do porto ou da rota mudar após a ordem ser dada, de modo que a localidade passe a se tornar insegura, o comandante/armador, a depender das circunstâncias do caso concreto, poderá rejeitar a ordem e/ou pedir novas instruções. De todo modo, recomenda-se cautela no momento de averiguar a segurança do porto e/ou da rota e, assim, de rejeitar as instruções para o transporte da mercadoria, a fim de que a rejeição seja devidamente motivada, evitando complicações contratuais para o armador/transportador. A título de exemplo, no modelo de cláusula "VOYWAR 2013", divulgada pela Bimco ("The Baltic and International Maritime Council"), há a previsão de que o armador ("Owner") não será obrigado a transportar ou descarregar cargas em locais sujeitos ao chamado "Risco de Guerra". Nesse caso, o armador deverá notificar o afretador para que este indique um porto seguro em 48 horas e, caso essa indicação não seja realizada, o armador poderá descarregar a carga ou parte dela em um porto de sua escolha, podendo ainda cobrar do afretador as despesas adicionais eventualmente incorridas. Evidentemente, a questão dependerá da caracterização do conceito de "Risco de Guerra", o que somente será possível avaliar no caso concreto. Mesmo assim, vale conferir a redação da cláusula em exame: "(c) The Owners shall not be required to continue to load cargo for any voyage, or to sign bills of lading, waybills or other documents evidencing contracts of carriage for any port or place, or to proceed or continue on any voyage, or on any part thereof, or to proceed through any canal or waterway, or to proceed to or remain at any port or place whatsoever, where it appears, either after the loading of the cargo commences, or at any stage of the voyage thereafter before the discharge of the cargo is completed, that, in the reasonable judgement of the Master and/or the Owners, the Vessel, cargo, crew or other persons on board the Vessel may be exposed to War Risks. If it should so appear, the Owners may by notice request the Charterers to nominate a safe port for the discharge of the cargo or any part thereof, and if within 48 hours of the receipt of such notice, the Charterers shall not have nominated such a port, the Owners may discharge the cargo at any safe port of their choice (including the port of loading) in complete fulfilment of the Contract of Carriage. The Owners shall be entitled to recover from the Charterers the extra expenses of such discharge and, if the discharge takes place at any port other than the loading port, to receive the full freight as though the cargo had been carried to the discharging port and if the extra distance exceeds 100 miles, to additional freight which shall be the same percentage of the freight contracted for as the percentage which the extra distance represents to the distance of the normal and customary route, the Owners having a lien on the cargo for such expenses and freight."  Por fim, mas não menos relevante, ganha destaque no contexto em exame a cláusula referente à força maior. A ocorrência desta situação, ao longo da execução contratual, a depender das circunstâncias concretas, pode impactar os contratos em curso.   A sua redação precisará ser interpretada conforme os fatos concretos. Isto é, a parte afetada pelos impactos do conflito terá o ônus de provar que o evento era, no contexto da contratação, um fato imprevisível e possui relação com a impossibilidade de cumprimento ou de cumprimento pontual do contrato, o que geralmente requer também a prova de que outros meios de adimplemento não eram possíveis. Por exemplo, o proprietário de um navio que alega não poder transportar a mercadoria para o porto em que esta deveria ser descarregada, poderá ter que demonstrar não só que foi física ou juridicamente impossível levar a mercadoria ao porto - devido, por exemplo, a bloqueios decorrentes da guerra -, mas também que não havia outras formas de realizar a viagem, por exemplo, por meio de rotas alternativas, ainda que incorrendo em custos adicionais a serem cobrados posteriormente do afretador. Sob a ótica do Direito brasileiro, as adversidades decorrentes de um contexto de guerra teriam de passar pelo crivo do conceito de impossibilidade superveniente, conforme artigos 234 e 248 do Código Civil, ou da onerosidade excessiva, nos termos do artigo 478 e seguintes do mesmo diploma. Evidentemente, uma questão complexa, que demanda análise cuidadosa do contrato e do contexto fático em que o mesmo foi firmado. Além das questões acima, são inúmeros os potenciais entraves que ainda poderão se originar do conflito, especialmente se o mesmo se prolongar e/ou houver a imposição de boicotes comerciais, valendo citar os seguintes, apenas a título de exemplo: (i) cobrança de armazenagem adicional por parte do terminal/armazém; (ii) danos materiais à carga perecível devido ao congestionamento do porto ou atraso da viagem; (iii) problemas com a necessidade de troca da tripulação em razão dos atrasos ocasionados pelo conflito etc. Há, portanto, uma miríade de questões jurídicas e logísticas que poderão surgir com o prolongamento do conflito. Portanto, ao considerar as possíveis consequências do atual conflito entre Rússia e Ucrânia no âmbito jurídico, recomenda-se às empresas de transporte marítimo, armadores e afretadores especial cautela. Para aquelas que já possuem contratos vigentes para prestação de serviços nessa região, torna-se importante realizar novas avaliações de risco do contrato firmado, revisando, principalmente, as cláusulas de porto seguro, de risco de guerra e força maior anteriormente mencionadas. Para os agentes que ainda irão celebrar contratos que possam ser afetados pelo conflito ou pelas sanções impostas à Rússia, os contratos poderão incluir cláusulas específicas já prevendo o tratamento das obrigações no contexto atual do conflito. Referências MORENO, Elida. "Panamá diz que 3 navios foram atingidos por mísseis russos no Mar Negro durante guerra na Ucrânia". Isto É Dinheiro, 2022. Disponível aqui. JANONE, Lucas. "Pelo menos seis companhias interrompem cruzeiros em portos da Rússia e Ucrânia". CNN Brasil, 2022. Disponível aqui. HIRATA, Taís. "Guerra deverá agravar caos logístico no mundo". Valor O Globo, 2022. Disponível aqui. CASTRO JR., Osvaldo Agripino de. "Guerra da Rússia x Ucrânia: Uma nova onda de abusos na logística marítima e portuária?". Portogente, 2022. Disponível aqui.  MENDES, Carla. "Pelo menos cinco navios cargueiros já foram bombardeados nas regiões do Mar Negro e de Azov". Notícias Agrícolas, 2022. Disponível aqui. FIGUEIREDO, Felipe. "O avanço da guerra pelo Mar Negro e seu impacto no comércio marítimo". Gazeta do Povo, 2022. Disponível aqui. DIAS, Daniel; ROSENVALD, Nelson; FONTES, Pedro; VENTURI, Thais G. Pascoaloto Venturi. "Guerra e contrato: implicações do conflito entre Rússia e Ucrânia para comerciantes." Migalhas, 2022. Disponível aqui.
O presente artigo tem por finalidade lançar luz sobre as distinções entre THC - Terminal Handling Charge e Serviço de Segregação e SSE - Entrega de Contêineres, considerando os aspectos operacionais inerentes ao tema, abrindo caminho para, na sequência, abordar os respectivos critérios de cobrança nos termos da regulação estabelecida pela ANTAQ - Agência Nacional de Transportes Aquaviários. Em linhas gerais, a atual lei dos portos (lei 12.815/13), no seu no capítulo VI, conceitualiza os diversos serviços e trabalhos portuários empregados nos procedimentos de carga e descarga de mercadorias conteinerizadas nas operações de importação e exportação, dentre os quais destacam-se a "capatazia" e a "estiva". Pela descrição das atividades contidas na referida lei, o legislador resumidamente definiu que os serviços de estiva são aqueles realizados a bordo das embarcações, diferenciando-os da capatazia que, por definição, são realizados nas dependências do operador portuário, com a utilização dos respectivos maquinários. Vale frisar que a lei 12.815/13 é omissa sobre a responsabilidade pela remuneração de tais serviços portuários quando prestados em benefício das cargas em regime de exportação ou importação. Com efeito, o art. 27 da atual lei dos portos é claro ao estabelecer que "as atividades do operador portuário estão sujeitas às normas estabelecidas pela Antaq", sendo certo que a lei 10.233/01 dispõe expressamente a competência da ANTAQ, na qualidade de agência reguladora, para elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e exploração da infraestrutura aquaviária e portuária (art. 27, caput e inc. IV d). Neste ponto, para a perfeita análise do tema, faz-se necessária a devida diferenciação entre o THC - Terminal Handling Charge - serviços prestados pelos operadores portuários que compreendem a movimentação de contêineres tanto na importação como na exportação, indistintamente -, do SSE - Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres, errônea e vulgarmente chamado de 'THC2', que incide exclusivamente nas operações de importação e somente sob demanda. Investida na sua atribuição e competência legal, a ANTAQ passou a editar normas no intuito de disciplinar os serviços portuários, em especial a movimentação e armazenagem das mercadorias inerentes ao comércio internacional, dentre as quais podemos citar a resolução 2389/12, sucedida e aperfeiçoada pela resoluções normativas 34/19 e 72/22. Em que pese tenham sido realizadas pequenas alterações na redação das mencionadas resoluções normativas ao longo dos anos, o conceito de THC - Terminal Handling Charge remanesce inalterado e encontra-se atualmente fixado no art. 2º, inciso X, da resolução 72/22 da ANTAQ: "Taxa de movimentação no terminal ou Terminal Handling Charge (THC): pr       eço cobrado pelos serviços de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e instalação portuária ou operador portuário, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação:" Em outras palavras, nos termos da regulação estabelecida pela agência reguladora, o THC na exportação representa os serviços prestados para movimentação de contêineres entre o portão do terminal até a entrega no costado da embarcação, já incluído nesse preço a guarda da carga no período compreendido entre a entrega e o embarque a bordo do navio transportador. Já na importação, corresponde ao preço pago pelos serviços prestados entre o costado do navio e a colocação na pilha comum do terminal. Essa distinção se faz necessária pois, nos casos de cargas de exportação, o armador contrata o operador portuário para que este recepcione as cargas que serão objeto de carregamento no navio transportador, dentro da janela prévia à atracação, em conformidade com o 'booking' disponibilizado aos exportadores. Portanto, no regime de exportação, o terminal não apenas recepciona como também prepara e movimenta as cargas em benefício do transportador, zelando e gerenciando os diversos contêineres até o efetivo embarque no navio. Como se denota, nas operações de exportação, após a efetiva entrega do contêiner ao operador portuário, ou seja, ao ultrapassar o portão de entrada do terminal (Gate In), os custos inerentes aos serviços prestados para custódia, movimentações (da quadra geral para a de embarque) gerenciamento e outros que se façam necessários para o respectivo carregamento a bordo do navio, correrem por conta do transportador marítimo ou seu representante. Entretanto, no que se refere aos contêineres de importação a situação é rigorosamente inversa, vez que o transportador marítimo tem a obrigação legal de entregar a carga no porto de destino, ou seja, ao operador portuário no respectivo porto de descarga, no costado do navio. Nesse sentido é o decreto-lei 116/67, cujo art. 3º estabelece: "A responsabilidade do navio ou embarcação transportadora começa com o recebimento da mercadoria a bordo, e cessa com a sua entrega à entidade portuária ou trapiche municipal, no porto de destino, ao costado do navio." Por tal motivo, ao disciplinar que o THC na importação compreende os serviços prestados 'entre o costado da embarcação e a sua colocação na pilha do terminal', a agência reguladora respeitou a regra contida no decreto-lei 116/67, além de reconhecer a total inviabilidade de o transportador marítimo custodiar o contêiner após a efetiva descarga e entrega ao operador portuário. Ainda nesse aspecto, imprescindível registrar que os serviços compreendidos pelo THC, conforme definido na regulação da ANTAQ, seja na exportação ou na importação, são prestados de forma indiscriminada para todos os contêineres nas respectivas operações de carga e descarga. Cumpre também mencionar que os serviços abrangidos pelo THC são de responsabilidade do transportador marítimo que os realiza indiretamente através da estrutura de operadores portuários. Com efeito, visando simplificar as cobranças de serviços portuários realizados de forma indiscriminada para todas as unidades de contêineres nas operações de importação e exportação, a ANTAQ estabeleceu o conceito 'box rate', ou seja, a cesta de serviços de responsabilidade do transportador marítimo, ainda que realizados através de operador portuário, compreendendo o THC. Para melhor contextualização, cabe destacar o disposto no art. 4º da resolução 72/22 da ANTAQ que contém a definição legal do "box rate": "Os serviços contemplados na cesta de serviços ou box rate são realizados pela instalação portuária ou pelo operador portuário, na condição de contratado do transportador marítimo, mediante remuneração livremente negociada, estabelecida em contrato de prestação de serviço ou divulgada em tabela de preços. Além disso, nos termos do parágrafo único do art. 4º da referida resolução normativa, resta evidente que o critério adotado pela agência reguladora para inclusão de serviços no "box rate" é a sua prestação de forma indiscriminada para todas as unidades, seja na importação ou na exportação: "Parágrafo único. Os serviços realizados para atender exigência da autoridade aduaneira, sanitária, ambiental ou correlata, quando prestados indistintamente a todas as cargas, deverão ser incluídos no valor da cesta de serviços ou box rate ou, se for o caso, da armazenagem, comunicando-se o fato à ANTAQ no prazo mínimo de trinta dias a contar do início da cobrança ou do surgimento do evento que a motivou". Nas operações de importação, uma vez concluída a descarga do contêiner e a colocação do mesmo na pilha comum do terminal, cessa a prestação do serviço denominado THC e, também, a relação jurídica-contratual entre operador portuário e o transportador marítimo. A partir desse momento, novos serviços e novas relações jurídico-contratuais passam a existir, mas somente sob demanda (e por tanto remunerados pelos respectivos solicitantes, conforme o caso), sendo duas as possibilidades: Uma primeira possibilidade é o contêiner ficar armazenado no terminal portuário do próprio operador portuário que realizou a descarga do navio até a nacionalização da carga e respectiva retirada pelo importador ou seu representante. Nesse caso, há prestação de serviço de armazenagem portuária pelo terminal portuário em favor do importador e por este remunerado, caracterizando relação jurídico-contratual entre as referidas partes. Outra hipótese é a solicitação de remoção do contêiner por outro recinto alfandegado (outro operador portuário ou terminal retro alfandegado). Neste caso, o recinto destinatário solicita a transferência do contêiner descarregado no terminal do operador portuário para as suas dependências onde ficará armazenado até retirada pelo importador, o que implica na prestação de serviço de segregação (separação das unidades que serão transferidas a outros recintos daquelas que ficarão armazenadas no próprio local de descarga), pelo operador portuário em favor do terminal solicitante e por esse remunerado, estabelecendo relação jurídico-contratual entre as referidas partes. Esse serviço é denominado SSE - Serviço de Segregação e Entrega Imediata de Contêineres. Cumpre notar que o SSE demanda a prestação de uma série de serviços e procedimentos para viabilização da transferência e entrega do contêiner para o terminal retro alfandegado solicitante, tal como descrito pela agência reguladora ANTAQ no art. 2º, inciso IX, da resolução 72/22: "Serviço de Segregação e Entrega de contêineres (SSE): preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante". Como está claro, há perfeita distinção entre o THC importação e o SSE. O THC é realizado indistintamente para todos os contêineres descarregados do navio e compreende a movimentação da unidade de bordo do navio para a pilha comum do pátio do operador portuário. Já o SSE ocorre em outra etapa e compreende a segregação e demais procedimentos para movimentação da unidade desde a pilha comum no pátio do operador portuário até a entrega no respectivo portão de saída (Gate Out), finalizando com a colocação a bordo do caminhão do terminal alfandegado solicitante da unidade. Além disso, o SSE ocorre somente sob demanda, ou seja, somente para as unidades em que há solicitação de outro recinto alfandegado para redestinação. Do contrário, não havendo tal solicitação, a unidade ficará armazenada no terminal do próprio operador portuário, caracterizando serviço de armazenagem. Justamente por ser prestado de forma não discriminada, isto é, somente sob demanda, o SSE não está incluído no "box rate" do transportador marítimo. Neste sentido, a ANTAQ acertadamente estabelece no art. 9º da resolução 72/22: "Art. 9º O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela cesta de serviços ou box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso." Como se depreende, THC e SSE são serviços totalmente distintos, sendo que o THC é realizado de forma indiscriminada para todas as unidades descarregadas de navios e remunerados pelo transportador marítimo, ao passo que o SSE é prestado exclusivamente mediante solicitação de outro recinto alfandegado, devendo ser por este remunerado. Em conclusão, considerando que o SSE não é prestado indistintamente, mas apenas e tão somente mediante demanda, não há como incluí-lo no "box rate", na medida que a cesta de serviços remunerado pelo transportador marítimo reúne procedimentos realizados para todas as unidades descarregadas do navio. Incluir o SSE no "box rate" seria onerar operações em que a segregação e transferência de contêineres do operador portuário a outros recintos alfandegados não tenha sido realizada, o que, em última análise, impactaria negativamente o destinatário final da carga. Portanto, temos que a disposição inserida pela ANTAQ no art. 9º da resolução 72/22, é acertada e irretocável.
O encalhe do navio Ever Given no canal de Suez fez aniversário de um ano no último dia 23 de março. Deu (e ainda está dando) muito "pano pra manga", como se diz na expressão popular. Não era de se esperar outra coisa: a proporção do acidente (com a interrupção do fluxo no principal canal comercial do eixo Ásia-Europa), aliada ao complexo de questões despertadas, fez com que tivéssemos muito material para pensar. Food for thought, como costuma dizer nosso sócio Iwam Jaeger. Assim é que chegamos à sétima postagem sobre o caso Ever Given, trazendo para a cena um tema da ordem do dia: seguros marítimos1. Como viemos tratando nos últimos artigos, um evento como esse traz uma repercussão em várias frentes do direito marítimo: quais são as autoridades competentes para investigar o acidente, e como essa investigação deve ser conduzida? Qual é o impacto contratual (e a responsabilidade) por conta do atraso na entrega ou da avaria à mercadoria a bordo? Como o incidente afetou outras esferas, como a relação de afretamento entre o proprietário do navio e o operador? Quais os efeitos da não repatriação dos tripulantes? Como as demandas por indenização de terceiros (embarcações que ficaram impedidas de navegar pelo canal, empresas que prestaram assistência e salvamento, autoridades locais) podem ser equacionadas? Todas essas questões, que agitaram a comunidade marítima, deixam claro um ponto: a "aventura marítima", como se costuma dizer, traz, na essência, um risco (ou uma série de riscos). Ou seja, todo aquele que, seguindo a tradição das grandes navegações, se propõe a embarcar nessa aventura, tem que estar preparado para o pior. Em uma palavra, o risco é isso: a possibilidade de uma empreitada dar errado (e prejuízos serem amargados). Sabendo disso, como os players do mundo marítimo podem atuar para prevenir (ou ao menos diminuir) esse risco? É claro que, uma vez que o estrago está feito, eles podem atuar no plano da contenção de danos (damage control), para reduzir, na medida do possível, o prejuízo sofrido. Ou para limitar esse prejuízo, como fizeram os proprietários do Ever Given ao ajuizar, perante as Cortes Inglesas, uma ação de limitação de responsabilidade, de acordo com a convenção internacional de Limitação de Responsabilidade de Reivindicações Marítimas de 1976 (Limitation of Liability of Maritime Claims Convention - LLMC), conforme explicamos antes nesta coluna2. Agora, uma outra medida, propriamente preventiva, é a contratação de seguro para cobertura de riscos. Desde as grandes navegações do século XV, para lidar com os riscos que fazem parte da essência do negócio. Afinal, se, por um lado, grandes riquezas poderiam resultar das expedições marítimas (com a descoberta de novas rotas comerciais e a venda de produtos "exóticos" do Oriente), prejuízos enormes também poderiam vir à tona (como um naufrágio, para usar o exemplo mais emblemático), jogando por terra (ou por água, como queira) todos os investimentos feitos. Daí veio a ideia dos seguros marítimos, nos primórdios das coberturas de seguros da história3. O que o seguro faz nada mais é do que operar uma transferência de risco. Ou seja, o segurador se obriga, nos limites do contrato (apólice), a garantir, ao segurado ou terceiro, o pagamento de uma indenização (cobertura securitária) na hipótese de concretização de um risco de dano (sinistro), mediante uma contraprestação (prêmio). Bem se vê que o segurador se substitui ao segurado, tomando para si a "fortuna e riscos do mar", para pegar emprestada a clássica expressão do Código Comercial (art. 666)4. Todo seguro tem que observar alguns princípios básicos. O seguro marítimo não foge à regra. Assim, ele também se orienta pelo mutualismo, pela boa-fé e pela veracidade. O primeiro (mutualismo) é o princípio segundo o qual existe um pool de segurados, sendo que cada qual contribui, em alguma medida, para a formação de um fundo garantidor (ou reserva, como se queira) capaz de suportar os prejuízos que um (ou mais deles) possa vir a sofrer. O fracionamento na contribuição e a pulverização dos riscos garante que o fardo carregado pelo(s) segurado(s) seja menos pesado. Já o princípio da boa-fé se incorpora na noção geral de que as partes de um contrato devem, sempre, agir de forma leal, honesta e confiável5. No contrato de seguro, esse princípio assume as vestes da uberrima bona fides, ou seja, da máxima boa-fé. Isso porque a própria essência do negócio depende, justamente, desse "agir leal, honesto e confiável". Isso não apenas na execução do contrato propriamente dita (sede na qual, por exemplo, é dever do segurado comunicar, de imediato, a expectativa de sinistro ou a própria caracterização dele); mas também antes, quando têm lugar as tratativas que antecedem a própria celebração do contrato. Afinal, para a montagem da equação econômico-financeira do acerto, as informações prestadas, de parte a parte, têm que ser absolutamente transparentes, precisas, corretas. É a partir dessas informações que a seguradora realiza uma série de cálculos atuariais, projetando a dimensão da eventual indenização securitária e a probabilidade de ocorrência do sinistro. Só assim é que ela estabelece (e contrata) o prêmio, ou seja, o valor cobrado do segurado pela cobertura. Logo se vê que, se há (por má-fé ou não) uma desconformidade nas informações prestadas, a própria base do negócio é atingida. Quando falamos, para ilustrar, em um seguro marítimo sobre uma embarcação (como melhor veremos adiante), é absolutamente inconcebível que, por exemplo, o valor da embarcação segurada (em um contrato de casco e máquinas, digamos) esteja incorreto. Daí é que vem, até por derivação lógica da boa-fé objetiva, o terceiro e último princípio: o da veracidade. O princípio é autoexplicativo, sendo que as declarações inexatas ou omissões do segurado, que possam ter vindo a comprometer a própria aceitação do contrato ou a estipulação do prêmio, por parte da seguradora, podem levar à própria perda da garantia securitária6. Isso sem prejuízo do pagamento do(s) prêmio(s) vencido(s) e de eventuais perdas e danos. Muito bem. E os seguros marítimos? Quais são? O que eles, de fato, protegem? Eles têm alguma particularidade? Os chamados Clubes de Proteção e Indenização (P&I Clubs) são as "seguradoras" do mundo marítimo? Como funciona isso tudo? Essas perguntas vêm à cabeça, em um relance, quando nos deparamos com o assunto. A primeira observação é que existe uma verdadeira miríade de seguros marítimos. Até porque, para além das coberturas tradicionais, existem mil e uma formas de "combinar" riscos segurados, principalmente através dos clubes de P&I. De qualquer maneira, para fins didáticos (e para não fugir da necessária objetividade), podemos trazer os seguintes tipos: o DPEM, o RCA-C, o seguro de carga, o seguro de casco e máquinas (H&M) e os seguros garantidos aos membros dos clubes de P&I. Os primeiros dois tipos securitários, colocados nessa ordem já por proximidade taxonômica, por assim dizer, são seguros obrigatórios. O DPEM é o seguro obrigatório de danos pessoais, causados por embarcações ou por sua carga, a pessoas transportadas ou não, inclusive aos proprietários, tripulantes e/ou condutores das embarcações (ou seus beneficiários/dependentes), esteja a embarcação em operação ou não (art. 3º, lei 8.374/91). Todos, sejam proprietários de embarcações brasileiras ou estrangeiras com inscrição nacional (nas Capitanias dos Portos), seriam obrigados a contratar esse seguro, cujas coberturas, reguladas por atos normativos do CNSP7, variam conforme o sinistro (morte, invalidez etc.). Em uma analogia fácil de visualizar, o DPEM é o DPVAT do mundo marítimo. No entanto, o seguro DPEM se encontra temporariamente suspenso desde 2016, uma vez que tal seguro não vem sendo comercializado no mercado. Já o RCA-C é o seguro obrigatório de responsabilidade civil, que garante, ao transportador marítimo (segurado), até o limite da importância segurada8, o pagamento das reparações pelas quais ele vier a ser responsável, por danos às mercadorias de terceiros transportadas por ele, desde que causados por acidentes da navegação, tais como encalhe, incêndio, abalroação ou naufrágio (v. art. 14, L. 2.180/54)9. Esse tipo de seguro é regulado pelo decreto-lei 73/66, submetendo-se, também, aos atos normativos do CNSP (como a resolução 182/08). O seguro de carga, por sua vez, é talvez aquele em que pensaríamos primeiro. Como o próprio nome sugere, ele tem em vista garantir ao segurado (normalmente o comprador ou o vendedor da mercadoria) uma cobertura contra avaria, perda ou falta da carga, nas operações de transporte. Em geral, a responsabilidade pela contratação desse tipo de seguro é estabelecida no próprio contrato de compra e venda da mercadoria, seguindo-se, em regra, os termos do comércio internacional (incoterms). Existem várias modalidades de contratação (leia-se, apólices) para esse tipo de seguro: a apólice avulsa, para cobrir um único embarque/viagem; a apólice de averbação (ou aberta), para cobrir vários embarques, os quais são comunicados à seguradora por meio de averbações em formulários (daí o nome); a apólice anual, também voltada a cobrir diversos embarques, mas que apresenta prêmio fracionado (fixo ou ajustável). Geralmente, as empresas que possuem um fluxo significativo de negócios, que demandam transporte marítimo, valem-se dos dois últimos tipos. O seguro de carga é regulado, de forma geral, pela circular SUSEP 354/07, a qual se aplica não apenas aos bens segurados em viagens aquaviárias, mas também terrestres e aéreas, nos percursos nacionais e internacionais. Ela apresenta, também, condições contratuais padronizadas. Essas condições apresentam tipos diferentes de cobertura, indo da mais ampla (all risks), até as mais restritas, que se limitam, por exemplo, aos acidentes da navegação. Em regra, a importância segurada será, assim como no RCA-C, o valor da própria mercadoria, sendo que, em modalidades de cobertura adicional, outras verbas (frete, despesas, lucros esperados etc.) podem ser incluídas. Indo adiante, o seguro de casco e máquinas (Hull & Machinery) busca garantir, ao segurado ou terceiro beneficiário, cobertura contra os danos que possam atingir, estritamente, a própria embarcação. Isso engloba não apenas o casco e as máquinas principais, mas todos os equipamentos (motores, instalações, peças, suprimentos, provisões etc.). E durante o transporte marítimo, propriamente dito, ou não (quando, por exemplo, a embarcação estiver atracada em algum porto). A apólice do seguro de casco e máquinas, definindo condições gerais, cláusulas básicas e adicionais de cobertura, é disciplinada pela Circular SUSEP 001/85 (depois alterada pelas Circulares SUSEP 08/85, 40/85 e 27/87). Assim como na modalidade anterior (seguro de carga), esse tipo de seguro pode ser feito por viagem, ou ainda por tempo determinado. Os riscos cobertos também se relacionam, de forma geral, à fortuna do mar e aos acidentes da navegação, sem prejuízo da contratação de cobertura adicional. Neste ponto (amplitude da cobertura), existem também diferentes modalidades de cobertura tratadas pela Circular SUSEP 001/85. A cobertura mínima (Cobertura 1) envolve a perda total (PT), a assistência e salvamento (AS) e a avaria grossa (AG). Os pacotes básicos vão, então, avançando, para abarcar, além desses três, a responsabilidade civil por abalroação (RCA) - na cobertura 2 - e a avaria particular (AP) - na cobertura 3. Last but not least, temos os "seguros" ofertados pelos clubes de P&I. Dizemos "seguros", entre aspas, porque, a rigor, as garantias dos clubes de P&I não se confundem, propriamente, com um contrato de seguro. Mas antes de chegarmos lá, duas perguntas vêm logo à mente. A primeira é, bem... o que exatamente seria um clube de P&I? A segunda: por que a cobertura oferecida por eles seria, de fato, necessária, considerando todos os tipos securitários de que já tratamos (seguros obrigatórios, H&M, seguro de carga etc.)? Esses são bons pontos. Quanto à primeira pergunta, podemos dizer, numa síntese apertada, que os clubes são associações formadas pelos players do mercado marítimo (proprietários, armadores, operadores, afretadores etc.), com o objetivo de proteger, a partir da constituição de um fundo de reserva, os interesses mútuos de seus membros contra os riscos da exploração comercial de navios. A entrada no clube se dá por meio do preenchimento e envio de um formulário (entry form), no qual a empresa "candidata" divide informações básicas (armador, frota, tripulantes) e indica a cobertura desejada, para a avaliação do clube e apresentação dos valores de contratação (ou seja, do "prêmio" a ser pago ao clube, chamado de call). Uma vez aceito, o novo membro recebe um certificado de entrada (que faz as vezes da apólice), contendo as informações das embarcações seguradas, os detalhes da cobertura e o início da garantia de proteção. As demais questões são regidas pelas chamadas regras do clube (club rules), as quais devem ser lidas e interpretadas em conjunto com o formulário de entrada e com os atos constitutivos do clube (que regulam a relação entre membros e clube). Em relação à segunda pergunta, o que justifica a existência dos clubes é basicamente o fato de que, até mesmo por conta do porte financeiro dessas associações, elas conseguem bancar (e abarcar) modalidades de cobertura securitária que podem ir muito além das apólices convencionais dos outros tipos de seguro10. Nesse sentido, além de cobrir eventuais indenizações por cargo claims (demandas por avarias ou perda de mercadoria) e por danos pessoais (em valores muito superiores ao DPEM), a proteção dos clubes de P&I pode abranger, por exemplo, danos ambientais, multas aplicadas por autoridades administrativas e legal fees (com advogados ou peritos, digamos). E pode até mesmo chegar a envolver riscos não expressamente cobertos, se os diretores do clube entenderem por bem passarem para a aprovação uma certa demanda do membro, em uma situação excepcional. É o que se convencionou chamar de "omnibus cover". E por que os clubes de P&I não se confundem com seguradoras tradicionais? Essa questão, ao contrário do que pode parecer à primeira vista, não tem nada de trivial. E mais: entender essa diferença faz toda a diferença (com o perdão do trocadilho), principalmente quando temos em vista problemas específicos (como o regime de responsabilidade dos clubes). Então vamos lá. Em primeiro lugar, os clubes de P&I são associações sem fins lucrativos, enquanto as seguradoras, evidentemente, desenvolvem atividade empresarial (voltada, por definição, à obtenção de lucro). A maior prova disso é a "omnibus cover", falada há pouco, que mostra que o fim primordial dos clubes é a proteção dos interesses dos membros (e não de interesses próprios), ou mesmo o fato de que os clubes podem inclusive devolver valores a seus membros (os chamados return-calls), caso o Clube, em razão de uma baixa sinistralidade dos membros, venha a ter um excesso de valores em caixa. Em segundo lugar, a própria relação entre membros e clube é totalmente diferente. Como se disse, há uma relação de associação, e não um contrato bilateral de seguro. Essa associação, que forma o clube, é guiada por regras próprias (club rules), não existindo, ainda, uma verdadeira apólice para as coberturas. Além disso, as contribuições (calls) não se confundem com os prêmios securitários. Em terceiro lugar (e de extrema importância), são os próprios membros que, reunidos em uma congregação de socorro mútuo, contribuem com o ressarcimento dos prejuízos sofridos pelos demais membros, por conta de uma ação de responsabilidade civil, por exemplo. E frise-se a palavra ressarcimento, posto que o Clube somente ressarce seu membro, após o mesmo ter primeiramente pago eventual indenização ao terceiro prejudicado. É o chamado princípio do "pay to be paid". O clube é, portanto, o simples administrador de um fundo, e não uma instância à parte que visa o próprio lucro, como acontece com as seguradoras tradicionais. Por todas essas razões - e chegando agora ao regime de responsabilidade dos clubes -, não há qualquer cabimento em defender a solidariedade dos clubes e membros pelo eventual pegamento de indenização por perdas e danos sofridos por terceiro. Ainda que, por premissa básica, a solidariedade se presumisse (o que é expressamente vedado pelo art. 265, CC/02), o fato é que nada autorizaria essa presunção. A natureza jurídica dos clubes de P&I é simplesmente diversa daquela das seguradoras, sem contar que os fins visados não se confundem. Assim, forçar uma solidariedade é medida absolutamente contra legem. Felizmente, esse tem sido o entendimento que vem se consolidando na jurisprudência, de que dão notícia os precedentes abaixo: "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO MARÍTIMO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SEGURADORA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE SOLIDARIEDADE DO CLUBE DE PROTEÇÃO E INDENIZAÇÃO (P&I CLUB) DEMANDADO E O ARMADOR INTEGRANTE DA ASSOCIAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. [..]O cerne da controvérsia reside em definir se a Ré, assim entendida como associação de mútuo auxílio formada por armadores/transportadores, pode ser considerada devedora solidária de um de seus membros em condenação judicial oriunda de sinistro envolvendo o transporte marítimo de cargas. Com efeito, busca a parte Autora ver reconhecida a qualidade de seguradora da Ré e, assim, obter a sua responsabilização direta pelas obrigações inadimplidas pelo segurado. 4. P&I Club. Clube de proteção e indenização de natureza associativa dirigida ao mútuo auxílio econômico-financeiro formada por armadores/transportadores de carga por via marítima, que tem por objeto segurar, mutuamente, responsabilidades, perdas, custos e despesas incorridos pelos membros com relação direta à operação das embarcações registradas na associação e participar de outras atividades relacionadas. [...]Por fim, como já descrito alhures, o vínculo jurídico que liga o armador (causador do dano) e a Ré não constitui liame contratual bilateral, como ocorre nos contratos de seguro, entre a seguradora e o segurado. Antes, cuida-se de vínculo associativo entre particulares que constituem uma corporação de mútuo auxílio. Resulta dessa forma de organização algumas regras próprias que se distinguem sobremaneira daquelas vigentes nos contratos de seguro de dano tradicionais. A primeira delas diz respeito à forma de contribuição para a associação, que diversamente das prestações pagas nos contratos de seguro, servem exclusivamente para constituir um fundo garantidor, que eventualmente, pode ser suplementado pelas designadas chamadas ou calls (regra 13 do estatuto da Ré fl. 380), no caso de necessidade de cobrir eventos que superem o montante do fundo. Uma vez que caso tais contribuições superem o sinistro, os valores aportados pelos membros são reembolsados (regra 17 do estatuado da Ré fl. 381). Por seu turno, no caso dos prêmios pagos à seguradora, além de remunerarem a própria atividade desempenhada pela seguradora, vige o princípio da indivisibilidade do prêmio, que preconiza que os riscos devem ser considerados não isoladamente tal como no caso dos P&I Clubs mas no seu conjunto, pois os riscos não se distribuem igualmente por todo período de vigência do contrato. (...). De outro lado, nos P&I Clubs, a regra associativa consubstancia-se no dever de ressarcimento do membro integrante do clube. A norma cristaliza-se a partir do axioma pay to be paid, ou em tradução livre, pague para ser pago, isto é, o dever de ressarcir institui-se em relação ao próprio integrante do clube e somente a partir do momento em que ele efetua o pagamento da indenização ao terceiro, terá direito ao reembolso. Regra 87 do estatuto da associação. Como se pode notar, sob qualquer aspecto que se analise a questão, a pretensão autoral está fadada ao insucesso. 9. Sentença mantida. 10. Recurso desprovido.(TJRJ, 6ª Câmara Cível, Apelação Cível 0189045-59.2016.8.19.0001, Desa. Relatora Teresa de Andrade, j. 23/05/2018) "Agravo de instrumento - Ação ordinária de indenização - Cumprimento de sentença - Pretensão da credora de redirecionamento da execução - Descabimento - Clube de P&I que se caracteriza como associação de armadores/transportadores marítimos que atuam no sentido de dar proteção mútua aos associados no exercício de suas atividades de transportadoras de cargas via marítima - Não verificada a existência de vínculo jurídico entre as partes que pudesse autorizar sua inclusão no polo passivo, a fim de ser responsabilizado pelo pagamento do débito - Ademais, não há como estender a coisa julgada para parte que sequer figurou na demanda original - Decisão mantida - Recurso desprovido."(TJSP, Agravo de Instrumento 2254137-84.2018.8.26.0000, Relator Des. Sergio Gomes, 37ª Câmara de Direito Privado; j. 31/01/2019) Aliás, a temática específica dos clubes de P&I já foi palco de um bem completo artigo prévio nesta coluna, o qual merece novamente destaque11. Como se vê, o tema dos seguros marítimos, aparentemente simples, traz uma gama complexa de questões e abre portas para um estudo em várias frentes. E o exemplo do Ever Given certamente toca, em diversas frentes, questões atinentes a alguns dos seguros marítimos acima narrados e, mais, também envolve possíveis riscos e coberturas relativas não ao navio encalhado, mas a todas as outras quase quatrocentas embarcações que ficaram impossibilitadas de trafegar pelo Canal de Suez durante longos dias, fato este que pode gerar perdas de frete, perdas comerciais, coberturas de bloqueio, entre outras. E as repercussões do referido incidente no meio securitário ainda devem repercutir por mais alguns anos, o que também propicia que este caso concreto, além de trazer oportunidades didáticas, também contribua para o aprimoramento sempre contínuo do instituto do seguro marítimo e uma maior reflexão do mercado acerca das coberturas disponíveis, o que, acompanhado da boa jurisprudência, será capaz de garantir (ou ao menos contribuir para) que a "aventura marítima" seja, cada vez mais, segura. _____ 1 Caso queira rememorar os temas anteriormente tratados, vide: aqui; aqui; aqui. 2 Vide aqui. 3 Com o passar do tempo, o seguro foi se profissionalizando e ganhando um mercado internacional. Já no séc. XVII, surgia uma das primeiras companhias de socorro mútuo da história: o Lloyd's. Fruto da troca efervescente entre navegadores e negociantes do mundo marítimo, tidas na taberna do sr. Edward Lloyds, o Lloyds é, hoje, uma verdadeira bolsa de seguros, agregando companhias de seguro, resseguradoras e corretores. 4 De forma geral, o contrato de seguro é disciplinado pelo CC/02 (art. 757 e segs.). No entanto, os seguros marítimos encontram regulamentação especial no Código Comercial de 1850 (art. 666 e segs.), em normas esparsas (decreto-lei 73/66, por exemplo) e em atos normativos expedidos por agências especializadas de fiscalização (SUSEP, CNSP etc.). 5 O princípio da boa-fé, cheio de história, ganhou corpo dogmático principalmente a partir da experiência jurídica germânica, primeiro com o §242 do BGB, e depois com a construção jurisprudencial. Hoje, tem-se consolidado a ideia, posta elegantemente, da "tríplice função" da boa-fé objetiva: (1) função interpretativa dos contratos; (2) função criadora de deveres anexos ou acessórios à prestação principal; (3) função proibitiva do exercício abusivo de direitos contratuais. De toda forma, a ideia-síntese continua a ser a de que a boa-fé impõe um dever geral de agir conforme standards de lealdade, honestidade e confiança recíprocas. Sobre o ponto, cf.  TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. A boa-fé objetiva no Código de Defesa do Consumidor e no novo Código Civil. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 29-44; e NEGREIROS, Teresa. O princípio da boa-fé contratual. In: BODIN DE MORAES, Maria Celina. Princípios do Direito Civil Contemporâneo. São Paulo: Renovar, 2006, p. 221-223. 6 É o que dispõe o art. 766 do CC/02: "Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido. Parágrafo único. Se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de má-fé do segurado, o segurador terá direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo após o sinistro, a diferença do prêmio". 7 Vale conferir, além da lei 8.374/91, a resolução CNSP 128/05, bem como as que a depois vieram a alterá-la (resoluções CNSP 152/06 e 237/11). 8 A importância segurada corresponde, aqui, ao valor integral indicado no conhecimento de embarque, sendo que o limite máximo de cobertura securitária tem maior elasticidade, sendo estipulado na própria apólice. 9 Note-se que a resolução CNSP 182/08 prevê riscos não cobertos (como o mau acondicionamento da mercadoria) ou expressamente excluídos (como os danos morais). 10 É curioso ver que, na origem, a proteção dos clubes de P&I surgiu, principalmente, para levar uma cobertura securitária para a lacuna de 25% dos danos causados a outra embarcação em razão de abalroação (cobertura RCA), que o seguro de casco e máquinas não garantia. Depois, até pela projeção e crescimento dos clubes, o escopo da proteção foi se expandindo cada vez mais. 11 Disponível aqui.
Dando sequência à série de textos sobre as funções do Tribunal Marítimo, no artigo de hoje prosseguirei na análise da função instrutória. No artigo anterior, apresentei uma primeira aproximação da função instrutória e da sua relevância, destacando a acesa controvérsia sobre a interpretação dos arts. 18 e 19 da Lei 2.180/54 e, portanto, sobre a repercussão das suas decisões sobre os processos judiciais. Repito, de início, a ressalva feita no artigo anterior.  Eventuais críticas a algumas opiniões não se dirigem aos seus autores, que tiveram o grande mérito de enfrentar o tema e assentar as bases para o debate, que permitiu, justamente, a proposta de distinção entre a função sancionatória e a função instrutória, que apresentei em 2017 e resumi, com algumas atualizações, em meu artigo anterior nesta coluna.   Quanto a este tema, em especial, as opiniões aqui criticadas foram expressas antes que se tivesse falado em tal distinção, ou mesmo na autonomia de uma "função instrutória", de modo que ainda partiam do conceito de "jurisdição contenciosa do Tribunal Marítimo".  Este conceito de "jurisdição contenciosa", assentado em obra clássica do Direito Marítimo brasileiro1, foi repetido por incontáveis autores nas últimas décadas.  Entendo, porém, com o devido respeito a todos os que o adotam, que a classificação carece de sustentação científica - como procurei demonstrar no artigo anterior - e, de todo modo, não contribui para a compreensão da repercussão das decisões do TM sobre os processos judiciais.    No ponto mais extremo dentre os que negam valor às decisões do TM, se coloca a obra de Paulo Henrique Cremoneze. Em texto aparentemente adaptado de peça processual, chega a sustentar que as decisões do TM seriam "inferiores" às próprias decisões administrativas em geral: "Como sabido e ressabido, o juiz não pode valorar o mérito de uma decisão administrativa propriamente dita, sob pena de ofensa a garantia constitucional diretamente ligada a importante princípio sensível da Constituição Federal, qual seja, a harmonia e independência entre os três Poderes de Estados (teoria dos pesos e contrapesos). Mas a decisão do Tribunal Marítimo não se encontra revestida de tal atributo, porque não é, em essência uma decisão administrativa, mas mero parecer técnico, sobre matéria específica, exarada por órgão colegiado de natureza administrativa."2 (não destacado no original) O texto, porém, não é isento de contradições, pois, mais adiante, sustenta justamente o caráter administrativo das decisões do TM, ao mesmo tempo em que conclui pelo seu valor relativo: "Portanto, constituindo-se a decisão do Tribunal Marítimo mero ato administrativo, não vinculando o magistrado (como aliás, nada vincula, conforme dispõe o princípio do livre convencimento do magistrado), vez que sopesando todos os elementos de prova coligidos aos autos de um determinado processo, tem-se como certo que a decisão do Tribunal Marítimo não pode, necessariamente e em todos os casos, vincular a do Poder Judiciário." (não destacado no original) A opinião de Cremoneze sobre o tema, porém, pode ser melhor sintetizada no seguinte excerto de seu texto: "(...) juízes de Direito diminuem sua própria importância diante de uma decisão do Tribunal Marítimo, conferindo um status imerecido ao dito órgão".  Aqui parece se encaixar muito bem a sincera crítica exposta por Marcelo David Gonçalves (esclareça-se, em termos genéricos e não nominais), nos seguintes termos: "Já se tornou comum, embora eticamente questionável, a conduta de determinados advogados (diga-se de passagem, minoritariamente) que qualificam os acórdãos do Tribunal Marítimo, juntados em processos do Judiciário, como verdadeiros "manjar dos deuses", quando sua tese foi sufragada no processo que correu no Tribunal Marítimo. Nessa situação elogiam a Corte Marítima, sua composição, o conhecimento dos juízes e valoram seu acórdão como uma obra-prima irretocável, que deve merecer esse reconhecimento pelo Poder Judiciário. Ao contrário, quando o Tribunal Marítimo julga desfavoravelmente ao interesse de seus clientes, chegam enfurecidos no Judiciário, menosprezam a decisão, tentam desqualificá-la, criticam a existência da Corte marinheira e procuram argumentos (na maioria das vezes os mais esdrúxulos possíveis) para negar qualquer valor ao julgado."3 Aparentemente, Guilherme Alves de Souza Filho seguiria na mesma direção de Cremoneze, ao afirmar que: "E, sempre é bom lembrar que a natureza administrativa do parecer-decisão do Tribunal Marítimo não contém a proteção dada ao mérito dos atos administrativos em geral, de tal forma que o Poder Judiciário, sendo o caso, pode e deve rever o mérito do parecer-decisão, não se limitando, como no caso dos atos administrativos em geral, apenas aos aspectos formais. Se é possível a revisão do mérito em si, com mais razão não se deve dar ao conteúdo do parecer-decisão caráter absoluto, sendo mínima sua influência dentro de uma lide forense."4 (não destacado no original) Todavia, assim como seu precursor, Souza Filho se mostra, de certa forma, contraditório, ao afirmar, linhas após, que é indispensável a juntada, ao processo judicial, da decisão do TM, posto que "tem a validade de uma prova técnica indispensável ao julgamento da causa, e se presume certa - juris tantum, em face da especialidade do colegiado em matéria de sua competência".  A opinião, entretanto, é de Carla Gilbertone, de cuja obra esse trecho foi copiado5.  Essa passagem é citada, também, no livro de Ingrid Zanella, que, no entanto, acrescenta a seguinte opinião própria: "Assim, pode-se defender que a decisão do Tribunal Marítimo é condição necessária para que ocorra o julgamento de uma causa da justiça comum, ou seja, como imprescindível a um julgamento equitativo pelo Judiciário."6 João Luiz de Aguiar Medeiros e Luiz Cláudio Furtado Faria, em ponderado artigo, assim concluem quanto aos efeitos das decisões do TM sobre o processo judicial: "Por se tratar de um órgão especializado, a natureza técnica do seu exame não pode, nem deve, ser desprezada, uma vez que as suas decisões assumem papel primordial na esfera judicial, não obstante a possibilidade de o Poder Judiciário deter sempre a última palavra, por força do ordenamento constitucional vigente."7 Sem deixar clara sua posição, Renan Bruno Nascimento critica aqueles que denominam de "meros pareceres" as decisões do TM, formulando a seguinte consideração: "Logo, tendo em vista a qualidade dos juízes que compõem o Tribunal Marítimo, bem como os efeitos que as suas decisões possuem no ordenamento pátrio, não é possível aceitar a ideia de que essas são meros pareceres. Ademais, para que seja afastada a decisão do TM se faz necessário muito mais que uma mera alegação contrária, e sim uma demonstração de prova judicial convincente em sentido contrário."8 Em texto escrito com enfoque um pouco diverso (suspensão do processo judicial até que haja pronunciamento do TM), Marcel Nicolau Stivaletti assim se posiciona: "Conquanto exista discussão na instância marítima, pode o magistrado, sempre primando pelo contraditório e com esteio no seu livre convencimento motivado, não encampar o entendimento do órgão administrativo. Aliás, não é estranho que assim o seja, pois quem diz o direito é o Poder Judiciário, cabendo ao Tribunal Marítimo o papel de agente auxiliar, conforme dispõe o art. 1º da lei 2.180/1954."9 A insuspeita opinião do magistrado Fernando Viana vai, de modo certeiro, ao âmago da questão: "Todavia, ao adentrar no mérito do julgamento da Corte Marítima, o Judiciário tem o dever de fundamentar, ponto a ponto, os aspectos técnicos discordantes, e para tanto deve se valer de rigorosa prova técnica conclusiva. A simples argumentação do julgador, por si só, sem a produção de uma contraprova técnica, é insuficiente para desconstituir a decisão técnica no TM. Em outras palavras, se nenhuma prova relevante for produzida no juízo cível, só resta a este decidir em conformidade com a decisão do TM".10 (não destacado no original) Sua conclusão é igualmente clara e certeira: "Portanto, a sentença do Tribunal Marítimo, ao fazer coisa julgada administrativa, gera presunção iuris tantum de certeza quanto aos fatos e acidentes da navegação. E o Poder Judiciário, quando provocado a decidir acerca dos mesmos fatos e acidentes, deve ter cautela e prudência ao reapreciar a decisão da Corte Marítima, já que o decisum desta só excepcionalmente deve ser desconsiderado, notadamente frente a uma robusta prova judicial contrária."11 (não destacado no original) Eliane Octaviano Martins vislumbra duas correntes doutrinárias bem distintas: a que vê as decisões o TM como "meros pareceres técnicos" e a que as considera "coisa julgada administrativa"12. Sua própria opinião, porém, não fica clara, parecendo se posicionar por uma "natureza mista", como se percebe do seguinte excerto: "Consideradas as premissas emanadas dessas teorias, poder-se-ia propugnar, ainda, pela natureza mista ou especial das decisões do TM.  Realisticamente, ambas as correntes embasam posicionamentos relevantes que podem evidenciar a exata diferenciação de exegese na universalidade distinta das searas administrativa e judicial. No restrito âmbito administrativo, mas consubstancial, opera-se coisa julgada administrativa.  Trata-se de preclusão administrativa, irretratabilidade da matéria em sede administrativa. A contrario sensu, nos processos intentados perante o Poder Judiciário, as decisões do TM não fazem coisa julgada material como se fossem decisões judiciais. Os atos decisórios do TM são considerados provas técnicas eivadas de presunção de certeza e tecnicidade, passíveis, por conseguinte, de reexame e valoração pelo Poder Judiciário."13 (não destacado no original) Matusalém Pimenta segue a linha de apontar para a possibilidade de revisão, mas somente com prova robusta em sentido contrário, que constituiria tarefa muito difícil para o interessado: "Resumindo, as decisões do TM fazem coisa julgada administrativa, podendo ser, por força de a sua própria lei orgânica, reexaminadas pelo Poder Judiciário. O reexame não diminui nem torna apoucada a decisão do colegiado do mar, eis que é uma garantia constitucional, no âmbito intangível da Carta Política. Entretanto, aquele que quiser modificar uma decisão do TM, na esfera do Judiciário, terá a herculana tarefa de ilidir prova robusta, vez que produzida perante tribunal especializado que goza de respeito tanto na comunidade jurídica marítima quanto internacional."14  (não destacado no original) Essa é, também, a objetiva colocação de Artur Carbone: "É de todo evidente que as decisões proferidas por colegiado isento e altamente especializado não podem ser desprezadas apenas em função da origem nem afastadas sem a devida fundamentação a demonstrar cabalmente seu desacerto"15. Com notável clareza e objetividade, Osvaldo Sammarco sustenta a natureza de presunção iuris tantum das decisões do TM, que só podem ser afastadas, em juízo, por robusta prova técnica: "Tais decisões gozam de presunção juris tantum, na medida que resultam do próprio direito (artigo 18) e, embora não gozem de caráter absoluto, suas conclusões subsistem até que se prove o contrário. Isso significa que não basta uma simples negação da decisão do Tribunal Marítimo. É indispensável, para que seja afastada, uma prova judicial convincente, em sentido contrário, realizada com grau técnico equiparado ao nível do corpo de Juízes do Tribunal Marítimo. A hipótese é, pois, de presunção legal relativa, que integrada no gênero das presunções jurídicas ou legais, mostram as verdades concluídas oudeduzidas, segundo a norma instituidora. Tem como característica principal reverter o ônus da prova ao impugnante."16 (não destacado no original) É este também o pensamento de Marcelo David Gonçalves, Juiz do TM: "Os julgados do Tribunal Marítimo, como já dito, são definitivos para o Poder Executivo - "coisa julgada administrativa" - e valem como prova técnica altamente especializada, com presunção de certeza, para o Poder Judiciário"17. Trilhando o mesmo caminho, Pedro Calmon Filho chega a identificar uma "inversão do ônus da prova" em favor da parte a qual favoreça a decisão do TM: "Esta prova será aceita como tendo presunção de ser certa, presunção iuris tantum.Para ser desprezada, caberá ao reclamado convencer o juiz de que a decisão do Tribunal Marítimo não foi acertada, diante das provas e argumentos de fato que trouxer ao processo para sustentar tal argumento.Isto significa, na prática, uma inversão do ônus da prova."18 (não destacado no original) De todo este apanhado de opiniões e fundamentos, é possível identificar dois posicionamentos quanto à valoração das decisões do TM no processo judicial: - a de que seria apenas um parecer, a ser considerado ou não pelo juiz, com base no art. 131 do CPC19 (art. 371 do NCPC20); - a que a vê como prova, que atribui presunção iuris tantum aos fatos constatados pelo TM. Além destes, há uma gama de autores que, sem se posicionarem claramente, parecem adotar posições intermediárias, que poderiam ser descritas como a atribuição, à decisão do TM, do valor de "prova relevante", mas que teria status idêntico a qualquer outra prova produzida em juízo, sem qualquer presunção de veracidade. O debate sobre o tema, como já dito, é intenso.  Matusalém Pimenta, por exemplo, faz dura crítica ao posicionamento de Paulo Cremoneze, nos seguintes termos: "Com todo respeito ao ilustre professor, as decisões finais do TM não têm natureza de pareceres técnicos, mas de coisa julgada administrativa (...). Ainda, a alegação de que não há segundo grau de jurisdição no TM demonstra, data maxima venia, necessidade de revisão da matéria. Por último, quanto à afirmação de que a decisão do TM não pode influenciar o convencimento do Estado-Juiz, é completamente descabida e não guarda relação de pertinência com o próprio texto da LOTM". De fato, a leitura que Paulo Cremoneze faz do art. 131 do CPC de 197321 é isolada, fechando os olhos ao art. 18 da lei 2.180/54, que afirma que as decisões do TM "têm valor probatório e se presumem certas". Ora, o ordenamento jurídico é um sistema, e o Direito tem que ser interpretado em seu conjunto, não cabendo a leitura isolada de qualquer dispositivo22. Neste diapasão, não faz sentido afirmar, como faz o ilustre advogado, à luz do art. 18 da Lei 2.180/54, que "outros meios documentais ou periciais são, não raro, tão ou mais importantes do que a dita decisão"23. É também criticável - sempre com o devido respeito aos autores - a afirmação de Cremoneze de que as decisões do TM seriam "inferiores" aos próprios atos administrativos em geral, secundado, neste particular, por Souza Filho, que chega a dizer que a influência das decisões do TM sobre o Judiciário é "mínima" (cf. supra). Tais afirmações não encontram nenhum suporte na Ciência Jurídica, tampouco na jurisprudência, que prestigia as decisões do TM em medida igual ou superior aos atos administrativos em geral. Por fim, expressões como "status imerecido" e afirmações equivocadas, como "seus componentes ascendem ao cargo através de critérios subjetivos e nem sempre confiáveis, entenda-se, indicações políticas" bastam, por si só, a indicar a falta de método científico na análise. Como observação final, pode-se dizer que a doutrina sobre o art. 18 da lei 2.180/54 ainda se ressente, em grande parte, da confusão entre as funções sancionatória e instrutória do TM, como já indicado acima. Antes que o leitor reclame que este artigo se limitou a expor opiniões de outros autores, esclareço que se trata, antes de tudo, de uma homenagem, de um tributo àqueles que se dedicaram a estabelecer a natureza e os limites da função instrutória do TM.  E ressalvo, também, que nos próximos artigos tratarei da visão da jurisprudência - igualmente importante - para, na seguida, expor minha opinião sobre a natureza jurídica das decisões do TM no exercício da função instrutória e, em consequência, sua repercussão nos processos judiciais. __________ 1 ANJOS, J. Haroldo dos, GOMES, Carlos Rubens Caminha. Curso de Direito Marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 111. 2 CREMONEZE, Paulo Henrique. Tribunal Marítimo: a repercussão das decisões do Tribunal Marítimo no cenário judicial. Disponível aqui, acesso em 02/08/2015. 3 GONÇALVES, Marcelo David. O Tribunal Marítimo e a Eficácia dos Seus Acórdãos. In LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Direito Marítimo: estudos em homenagem aos 500 anos da circum-navegação de Fernão de Magalhães. Belo Horizonte: Forum, 2021, p. 372-373 4 SOUZA FILHO, Guilherme Alves de. O Processo Administrativo na Capitania dos Portos e no Tribunal Marítimo. In CASTRO JÚNIOR, Osvaldo Agripino (org.). Direito Marítimo Made in Brasil. São Paulo: Lex Editora, 2007, p. 446. 5 SOUZA FILHO, op. cit., p. 448.  O texto original, de autoria de Carla Gilbertoni está em: GILBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e Prática do Direito Marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 258-259.   O texto de Gilbertoni prossegue ainda com a seguinte consideração, igualmente copiada ipsis litteris por Souza Filho: "Na pior das hipóteses, talvez um outro laudo pericial poderia inviabilizar esta decisão, do contrário o Judiciário dificilmente poderia modificar ou anular a decisão, desde que o processo tenha sido regularmente conduzido". 6 CAMPOS, Ingrid Zanella Andrade. Direito Constitucional Marítimo. Curitiba: Juruá, 2011, p.118-119 7 MEDEIROS, João Luís Aguiar, FARIA, Luis Cláudio Furtado. O Tribunal Marítimo. Disponível aqui, acesso em 13/02/2016. 8 NASCIMENTO, Renan Bruno.  A arbitragem marítima como método de resolução de conflitos no Estado do Espírito Santo. Disponível aqui, acesso em 29/09/2016. 9 STIVALLETI, Marcel Nicolau. Poder Judiciário e Tribunal Marítimo: independência, harmonia e efetividade das decisões judiciais. Disponível aqui, acesso em 01/10/2015. 10 VIANA, Fernando. A Sentença do Tribunal Marítimo e Sua Eficácia Perante o Poder Judiciário. Disponível aqui, acesso em 16/12/2016. 11 VIANA, op. e loc. cit. 12 MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Marítimo, vol. III: contratos e processos. Barueri: Manole, 2015, p. 331 e seguintes. 13 MARTINS, op. cit., p. 335. 14 PIMENTA, Matusalém Gonçalves. Processo Marítimo: formalidades e tramitação, 2ª ed. Barueri: Manole, 2013, p.  110-111. 15 CARBONE, Artur R. O Tribunal Marítimo: 80 anos de História. In TRIBUNAL MARÍTIMO (Brasil). 80 Anos do Tribunal Marítimo.  Rio de Janeiro: Tribunal Marítimo, 2014, p. 111. 16 SAMMARCO, Osvaldo. O Valor Probante das Decisões do Tribunal Marítimo.  Disponível aqui, acesso em 02/06/2016. 17 GONÇALVES, Marcelo David. As Decisões do Tribunal Marítimo como Título Executivo Judicial: o novo Código de Processo Civil e a importante proposta de mudança, nos 80 anos da Corte Marítima. In TRIBUNAL MARÍTIMO (Brasil). 80 Anos do Tribunal Marítimo.  Rio de Janeiro: Tribunal Marítimo, 2014, p. 99. 18 CALMON FILHO, Pedro. Tribunal Marítimo: valor de suas decisões perante o Judiciário e evolução nos últimos 30 anos. In TRIBUNAL MARÍTIMO (Brasil). 80 Anos do Tribunal Marítimo.  Rio de Janeiro: Tribunal Marítimo, 2014, p. 89. 19 Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento. 20 Art. 371.  O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. 21 Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento. 22 Da clássica obra de Carlos Maximiliano: "Não se encontra um princípio isolado, em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros. O Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio." MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 105. 23 CREMONEZE, Paulo Henrique. Tribunal Marítimo: a repercussão das decisões do Tribunal Marítimo no cenário judicial. Disponível aqui, acesso em 02/08/2015.