1. Considerações Preliminares

O incremento da atividade comercial globalizada, com intensas relações empresariais de caráter internacional, consolidou o direito marítimo como ramo do direito de inegável importância no contexto econômico mundial.

Tratando-se de ramo do direito de alta especialidade, a arbitragem revela-se opção constante dos seus atores, havendo instituições de relevo que atuam em arbitragens institucionais, valendo citar, apenas a título de exemplo, o CBMA, CAM-CCBC, CIESP-FIESP, FGV CÂMARA, CBAM e CBAr.

É por todos sabido que, assim como a justiça estatal, a arbitragem é forma heterocompositiva de resolução de conflitos, na medida em que as partes outorgam a um terceiro o poder de decidir uma determinada controvérsia, já não sendo mais controvertido que ambos os sistemas representam o exercício da jurisdição¹.

Na arbitragem, fundada na autonomia privada, às partes é conferido o direito de escolher o árbitro, escolha que é sempre inspirada na confiança². A confiança depositada na pessoa do árbitro cria a expectativa legítima de um julgamento independente e imparcial.

A imparcialidade do árbitro é princípio da arbitragem³. O árbitro possui o dever legal de agir com imparcialidade e independência⁴.

A imparcialidade costuma ser vista sob a perspectiva subjetiva, no sentido de que um julgador não está predisposto a decidir em favor ou desfavor de uma parte. Já a independência tende a ser percebida sob uma perspectiva mais objetiva, no sentido de não haver relações ou conexões entre o árbitro e a parte e seus advogados, ou, ainda, entre o árbitro e o objeto da disputa em si⁵.

É no contexto da garantia do princípio da imparcialidade/independência que surgem as causas de impedimento para ser árbitro, com remessa expressa às causas que se aplicam aos juízes, e o chamado dever de revelação⁶.

Aqui, penso ser necessária uma breve reflexão sobre as causas de impedimento para ser árbitro, no que, por óbvio, ao mencionar "juízes", a lei de arbitragem somente pode estar a fazer referência às causas de impedimento e suspeição previstas no Código de Processo Civil⁷.

Ocorre, porém, que, diferentemente do juiz estatal, para quem há vedação expressa para o exercício de outra função, salvo o magistério, o árbitro é escolhido apenas para a missão definida na convenção de arbitragem, no que permanece, sem vedação, a atuar no mercado empresarial, com conexões que são próprias desse mundo, a exigir-se um olhar sob essa perspectiva para as causas de impedimento e suspeição do juízes elencadas no Código de Processo Civil.

A abstração dos conceitos de imparcialidade e independência, a multiplicidade de interpretações possíveis para ambos, exige que se busque um mínimo de concretude, o que a figura do chamado "observado razoável", aquele que possui conhecimento do fato e das relações do mercado, representa a solução viável para resolver controvérsias sobre a independência/imparcialidade do árbitro.

A indagação a ser feita é a seguinte: O que a figura do "observador razoável" interpretaria a partir de um fato alegadamente comprometedor da imparcialidade/ independência do árbitro?

Portanto, é possível dizer que a interpretação das circunstâncias que podem dar ensejo a perda da imparcialidade do árbitro deve ser feita  de acordo com o que comumente se espera do comportamento de agentes de um mercado regulado de julgadores, que são escolhidos por suas características e crenças pessoais, mas que, ao receberem um caso para julgamento, não podem estar fechados a serem convencidos e persuadidos pelos argumentos de qualquer das partes  ou desconsiderá-los ab initio⁸.

É justamente visando a concretude dos conceitos indeterminados de imparcialidade e independência que a maioria das câmaras de arbitragem estabelecem standards direcionados aos árbitros, seja por meio de listas de fatos, seja por meio de questionários, em ambos casos sobre possíveis situações reveladoras de eventual comprometimento da imparcialidade/independência.

2. Interação entre jurisdição arbitral e estatal

Dito isso, no prosseguimento do raciocínio, convém relevar que jurisdição estatal e arbitral constituem métodos complementares de resolução de conflitos, não há entre eles qualquer antinomia ou hierarquia.

Há, pois, entre as jurisdições arbitral e estatal, interação no sentido de influência mútua de organismos inter-relacionados, com hipóteses que são de cooperação e outras que são de intervenção, justificando para cada uma delas uma interpretação conforme a sua respectiva natureza.

É preciso deixar claro que cooperação e intervenção não são a mesma coisa.

Um exemplo de cooperação entre as jurisdições é o das chamadas medidas cautelares e de urgência, tratadas nos Artigos 22-A e 22-B, da Lei de Arbitragem⁹.

Nesses casos, antes de instituída a arbitragem e não havendo disponibilidade de árbitro próprio para esse fim nas arbitragens reguladas, é possível recorrer ao Poder Judiciário para concessão de uma medida cautelar ou de urgência, que atuará em nítida cooperação com a jurisdição arbitral, na medida em que a decisão do juiz estatal poderá ser revista pelo árbitro.

A Carta Arbitral é outro exemplo de cooperação.¹⁰

Aqui, na cooperação, há apenas um auxílio do juiz estatal, com absoluto respeito ao que decidido pelo árbitro. Não existe um ato de imposição.

3. Ação Anulatória

Por outro lado, no que interessa aos limites deste artigo, no campo do regime da intervenção, está a ação anulatória da decisão arbitral.

Sobre esse ponto, ao discorrer sobre o cumprimento voluntário da decisão arbitral, o que considera o regime de normalidade, Flávio Luiz Yarshell afirma que o não cumprimento está no campo da excepcionalidade, pois consiste na resistência ao comando contido na decisão, o que se traduz em alguma forma de impugnação, total ou parcial do decidido. É nesse contexto, portanto, que se encontra a assim denominada ação anulatória da decisão arbitral¹¹. 

É conveniente ressaltar que a jurisdição arbitral, fundada na autonomia privada, a permitir a escolha do julgador e do próprio procedimento, pressupõe a legitima expectativa do cumprimento voluntário da decisão arbitral pelas partes, na medida em que, considerado nível de influência que elas exercem, estejam prontas para aceitar o seu resultado e lhe dar o devido cumprimento.

Mas, como diz o dito popular, "nem tudo são flores".

A ação anulatória da decisão arbitral está tratada no artigo 33 da Lei de Arbitragem, com as hipóteses de nulidade listadas no artigo 32, da mesma Lei¹².

Diferentemente do regime de cooperação, no regime de intervenção próprio da ação anulatória, não há apenas um auxílio do juiz estatal, mas verdadeira imposição ao procedimento arbitral, revelando a sua evidente natureza excepcional.

É sabido que na arbitragem não há revisão do mérito da decisão pelo poder judiciário, o que evidencia a ideia de definitividade da decisão arbitral e o respeito da vontade soberana do árbitro no tocante ao decidido.

Não há, portanto, revisão da decisão arbitral por erro de julgamento.

Parece-nos, portanto, que a ratio da lei é no sentido de afastar intervenções do poder judiciário quanto ao decidido pelo árbitro, reveladoras de atos de imposição estatal em jurisdição privada, conferindo importância ao seu cumprimento espontâneo pelas partes, estabelecendo a excepcionalidade da sua impugnação por meio da ação anulatória.

Em outras palavras, é possível afirmar que, nas hipóteses de intervenção, a atuação do juiz estatal haverá de ser comedida e atenta à natureza excepcional da sua ação intervencionista no procedimento arbitral. O juiz estatal não deve sucumbir à tentação de, por meio da ação anulatória, pretender, de forma indireta, a revisão do mérito da decisão arbitral, a pretexto de sua convicção subjetiva quanto ao erro ou injustiça do que decidido.

4. Anulação da decisão arbitral por violação do dever de revelação

É nesse contexto de excepcionalidade, decorrente de ato de intervenção da justiça estatal na arbitragem, que deve ser analisada a problemática da anulação da decisão arbitral por violação do dever de revelação.

A ação anulatória, fundada na violação do dever de revelação, está contida no inciso II, do artigo 32, da Lei de Arbitragem, ao prescrever como causa da anulação a decisão pronunciada por "quem não podia ser árbitro". 

O dever de revelação é imposição legal ao árbitro, conforme disposto no artigo 14, §1º, da Lei de Arbitragem¹³.

Segundo Ricardo Dalmaso Marques, o dever de revelação é o dever do escolhido árbitro, devido logo após a sua indicação e durante todo o processo, de revelar fatos que, provavelmente desconhecidos ou mesmo oculto às partes, podem comprometer sua atuação como julgador privado naquele específico caso¹⁴.

É conhecido o adágio "a arbitragem vale o que vale o árbitro".

É dever, pois, do árbitro, durante todo o procedimento arbitral, revelar fatos capazes de afetar a independência e imparcialidade do seu julgamento, gerando nas partes uma dúvida razoável sobre sua isenção. O dever de revelação é, portanto, mecanismo objetivo de garantia da verificação dos atributos da independência e imparcialidade do árbitro.

Importante o destaque quanto à expressão "dúvida justificada" contida na lei, a indicar que não é qualquer fato, revelado ou não, que compromete a imparcialidade/independência do árbitro, mas somente aqueles que possam gerar no espírito das partes uma dúvida relevante quanto ao comprometimento da sua independência/imparcialidade no ato de julgar.

Assim, repito, não é qualquer fato, revelado ou não pelo árbitro, que é capaz de ensejar a quebra da confiança¹⁵ na relação parte/árbitro, mas somente aquele tido por relevante e com nexo de causalidade lógico com o ato de julgar.

Exige-se, no caso concreto, uma conexão direta entre o fato e o julgamento.

A subjetividade do conceito legal (dúvida justificada) impõe que se o concretize, no que surge como indispensável o teste por meio do "observador razoável", implementando-se consulta hipotética a ser respondida por quem, não integrante da arbitragem, tem atuação e conhecimento nesse ramo, capaz de indicar se existe ou não dúvida razoável capaz de conduzir à quebra de isenção.

Há, na visão de Gilberto Giusti, uma legítima preocupação com o rigorismo da interpretação dada por alguns magistrados a esse dispositivo, a ponto de considerar a revelação do árbitro como um dever absoluto cuja violação restaria configurada pela posterior constatação de um fato, independentemente de sua relevância intrínseca e/ou de seu impacto na resolução da disputa, que poderia dar ensejo a dúvida sobre sua imparcialidade e independência¹⁶.

Por essa razão, no momento de apreciação pelo juiz estatal da ação anulatória proposta, o que está em análise não é propriamente o fato não revelado, mas a sua influência na imparcialidade/independência por ocasião do julgamento do árbitro, a permitir a conclusão no sentido de que somente se deve anular a decisão arbitral se o fato não revelado tiver conexão imediata e direta com o julgamento, revelando parcialidade ou falta de independência.

Em outras palavras, não há anulação automática da decisão arbitral por violação do dever de revelação.

E, nesse ponto, voltamos ao início, para reafirmar que, nas hipóteses de intervenção estatal na arbitragem, como é a hipótese da ação anulatória, a atuação do juiz haverá de ser consentânea, primeiro, com a sua natureza excepcional, e, segundo, com a ideia de que a violação do dever de revelação não deve conduzir automaticamente à anulação da decisão arbitral, senão quanto o fato não revelado houver influenciado de forma direta o julgamento, sendo capaz de, a partir do teste do observador razoável, comprometer a imparcialidade/independência.

Somente a consciência de uma necessária convivência harmônica entre as jurisdições arbitral e estatal conduzirá ao fortalecimento de ambas, respeitados os legítimos espaços de atuação, permitindo às partes, segundo suas próprias conveniências, a opção por uma delas na solução dos seus conflitos.

Ao final, releva repetir, que o direito marítimo e suas ramificações estão a exigir soluções especializadas em prol da segurança jurídica. Judiciário e Arbitragem poderão, juntos, consolidar o Brasil em destaque no cenário do direito internacional, fomentando o crescimento econômico.

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1 Veja-se, a respeito, o disposto nos Artigos 18 e 31, da Lei de Arbitragem e o Artigo 515, inciso VII, do Código de Processo Civil.