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Breve análise sobre a prática de spread cambial na cobrança de créditos no transporte marítimo de cargas

quinta-feira, 17 de março de 2022

Breve introdução

Em 1999, por meio do Comunicado n° 6.565, o Banco Central do Brasil adotou o regime de câmbio flutuante no país permitindo intervenções ocasionais com o objetivo de "conter movimentos desordenados". Naquele mesmo momento, estabeleceu-se, pela primeira vez (outras mais viriam ao longo dos anos), métodos de cálculo da chamada Ptax que nada mais é do que uma taxa referencial das transações interbancárias realizadas no mercado.

Alguns anos mais tarde, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) editou a Resolução Normativa n° 18/2017 com o objetivo de regulamentar o tema na hipótese específica de cobrança realizada por transportadores marítimos em relação a frete. Na ocasião, a agência determinou aos transportadores a utilização da Ptax para conversão dos valores em moeda nacional, sob pena de restar caraterizada abusividade e infração de natureza média passível de multa de até R$ 100.000,00 (artigo 27, inciso I, da referida resolução).

Desse modo, enquanto o Banco Central adotou o regime de câmbio flutuante e implementou a Ptax como taxa referencial, a regulamentação estabelecida pela Antaq passou a ser interpretada pelo mercado como imperativa no âmbito do segmento de transporte aquaviário, tornando obrigatória a utilização da Ptax pelos transportadores marítimos para conversão não só do frete, mas qualquer crédito marítimo em moeda nacional, como a demurrage.

O fato é que historicamente os transportadores praticam taxas de conversão de câmbio para cobrança dos respectivos créditos marítimos junto aos usuários e contratantes do transporte com a inclusão do fator spread, isto é, com um acréscimo percentual sobre a Ptax divulgada pelo Banco Central, justamente para cobrir perdas decorrentes de oscilações cambiais e custos operacionais dos trâmites para as conversões de moedas, cabendo ressaltar que os transportadores não operam tais como instituições financeiras ou agências de câmbio, de sorte que não conseguem converter créditos na exata taxa do Bacen.

Nesse passo, a interpretação alargada da disposição contida na Resolução Normativa 18/2017 da Antaq abriu caminho para uma série de denúncias formuladas por usuários contra transportadores marítimos perante a agência, tendo como fundamento a prática de taxas de conversão cambial acima da Ptax para qualquer crédito oriundo do transporte marítimo.

Como consequência, o assunto passou a ser amplamente debatido no âmbito da agência.

Finalmente, após amplos estudos para revisão da RN 18/2017, o tema ganhou novos contornos e a ANTAQ editou a Resolução 62/2021, alterando especialmente a regra que trata das conversões de créditos marítimos fixados em moeda estrangeira, flexibilizando a utilização da Ptax.

Com efeito, a ANTAQ estabeleceu novo critério a respeito do tema no artigo 5º, §§1º e 2º, da RN 62/2021, nos seguintes termos: "§1º É considerada abusiva a conversão do frete, demais taxas e sobretaxas expressos em moeda estrangeira para a moeda nacional utilizando taxas de conversão incompatíveis com o mercado de referência.§ 2º Para aferição da abusividade mencionada no parágrafo anterior, a ANTAQ utilizará como referência a taxa de conversão de câmbio do Sistema de Informações do Banco Central (SISBACEN), vigente na data do fechamento da fatura, considerando-se também os custos financeiros e circunstâncias contratuais da transação".

Como está claro na nova resolução, a Ptax do Bacen passou a ser considerada como referência na análise de eventuais abusividades, o que significa que a prática de conversões mediante câmbio diversos da Ptax não caracteriza, por si só, uma abusividade. Além disso, devem ser considerados os custos financeiros e particularidades de cada caso.

Neste novo cenário, outras discussões ganharam espaço no âmbito da agência reguladora, como, por exemplo, a retroatividade da Resolução Normativa n° 62/2021 em relação às denúncias anteriormente formuladas contra transportadores marítimos em relação a este mesmo tema, bem como os efetivos parâmetros utilizados para considerar uma taxa cambial como abusiva, os quais propomos analisar neste artigo.                 

Sobre o uso referencial da Ptax e a incidência de spread à luz da modicidade de preços 

Nos termos do artigo 3º, inciso VII, da Resolução Normativa n° 62/2021, os armadores marítimos e os agentes intermediários devem observar o princípio da modicidade caracterizado pela "adoção de preços, fretes, taxas e sobretaxas em bases justas, transparentes e não discriminatórias e que reflitam o equilíbrio entre os custos da prestação dos serviços e os benefícios oferecidos aos usuários (...)".

Os agentes marítimos, ao receberem os valores devidos aos armadores marítimos estrangeiros que representam, os remetem ao exterior e nesta operação incidem tributos e custos inerentes às operações de câmbio necessárias. Há, ainda, o "custo" da variação cambial que, no atual cenário econômico, se mostra significativo.

Nesse contexto, considerando que a Ptax corresponde à média das cotações apuradas pelo Banco Central a partir da consulta dos dealers de câmbio1, havia grave distorção na Resolução Normativa n° 18/2017 e no entendimento, não majoritário, da ANTAQ, em utilizá-la como parâmetro inflexível.

Referido entendimento nunca foi unânime no âmbito da Agência, como é possível concluir por meio da Cartilha de Direitos e Deveres dos Usuários da Navegação Marítima e de Apoios, a qual apontava ser abusiva a conversão da moeda estrangeira para a nacional apenas quando aplicada taxa incompatível com o mercado cambial, afastando a exigência de uso da Ptax.

Em verdade, os agentes marítimos sempre utilizaram a Ptax, porém, em sua essência de taxa referencial, acrescentando percentual de spread cambial - o que não é proibido por nenhum diploma legal ou infralegal. Ao assim agir, como reconheceu a ANTAQ em algumas oportunidades, observa-se o princípio da transparência, na medida em que ao usuário é permitido conhecer a formação da taxa cambial praticada na relação jurídica estabelecida por força de contrato e prestação de serviços.

Ordinariamente, os usuários ofereciam denúncias no âmbito da ANTAQ sustentando que a não utilização da Ptax, frise-se, mero referencial cambial, violaria a Resolução do Banco Central n° 3.568/2008, cujo teor aponta os agentes autorizados a operar no mercado cambiário (como bancos, agências de turismo e sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários) caracterizando crime contra a economia popular.

No entanto, a Resolução Bacen 3.568/2008 dispõe sobre o mercado de câmbio que, como ensina Fortuna2, compreende o "ambiente" em que são negociadas moedas estrangeiras, dividido entre os que produzem (entrada em território nacional) e os que remetem (saída). Com efeito, o agente marítimo e o armador estrangeiro atuam no mercado de câmbio ao remeter os valores recebidos em território nacional ao exterior por meio de agente autorizado, sendo o ponto de insurgência dos usuários mera exigência de adimplemento de uma obrigação pecuniária dolarizada exequível no Brasil em reais - atividade atípica do operador de câmbio.

Enfim, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários reconheceu que a exigência contida na Resolução Normativa n° 18/2017 teria como único resultado punir as empresas que atuam no setor e que apenas praticam o spread em virtude dos custos incidentes nas respectivas operações de crédito em detrimento dos usuários que se beneficiariam do uso incorreto da Ptax como parâmetro inflexível.

Dessa maneira, os longos debates em processos particulares e estudo regulatório realizado no âmbito do Processo n° 50301.001515/2014-14, resultaram na edição da Resolução Normativa n° 62/2021 da ANTAQ, cque confere nova regulamentação sobre o tema, nos termos do respectivo artigo 5º, §§1º e 2º:

Art. 5º

(...)

§ 1º É considerada abusiva a conversão do frete, demais taxas e sobretaxas expressos em moeda estrangeira para a moeda nacional utilizando taxas de conversão incompatíveis com o mercado de referência.

§ 2º Para aferição da abusividade mencionada no parágrafo anterior, a ANTAQ utilizará como referência a taxa de conversão de câmbio do Sistema de Informações do Banco Central (SISBACEN), vigente na data do fechamento da fatura, considerando-se também os custos financeiros e circunstâncias contratuais da transação.Seção II Das EBN's de apoio marítimo e apoio portuário

(...)

Art. 27. Constituem infrações administrativas de natureza média:I - utilizar taxa de conversão cambial abusiva, considerados os critérios do art. 5, §§ 1º e 2º: multa de até 100.000,00 (cem mil reais);II - não cumprir os critérios de serviço adequado descritos nesta Resolução, exceto quando a conduta infracional se enquadrar em tipo específico contemplado nesta Resolução: multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais);

Todavia, na Nota Técnica n° 11/2021/GRM/SRG3, emitida pela referida agência na análise de determinado caso concreto, o especialista signatário se adiantava na preocupação sobre a possibilidade de serem ampliados os conflitos acerca da abusividade na taxa cambial pelo que propunha maiores estudos sobre o método de averiguação em manual de fiscalização para os agentes fiscais em cada caso concreto.

Na ocasião, a hipótese de fixação de percentual máximo de spread fora acertadamente descartada "tendo em vista que este tipo de regulamentação ao invés de limitar a cobrança de valores tende a criar uma espécie de "valor de referência de cobrança", o que vai no sentido oposto ao pretendido pela regulação. No limite poderia surgir uma padronização de cobrança de spreads no valor exato do percentual estipulado pela regulação (tabelamento), o que seria extremamente prejudicial à concorrência". 

Destarte, a entrada em vigor da Resolução Normativa n° 62/2021, apesar de demonstrar potencial de equacionar a discussão sobre a obrigatoriedade da conversão pela taxa referencial Ptax, direciona o foco dos debates aos conceitos subjetivos de abusividade e incompatibilidade da taxa cambial.

Cabe destacar, aliás, a importância da aprovação da sugestão do então diretor Adalberto Tokarski em voto proferido sobre a proposta de alteração da Resolução Normativa n° 18/2017 e que deu lugar ao texto da Resolução Normativa n° 62/2021, no sentido de incluir o termo "circunstâncias contratuais", impondo algum tipo de limite a essa subjetividade4.   

Reforçando os argumentos acerca da adoção da política de câmbio flutuante, inexistência de vedação quanto à prática de spread e comparando o percentual ao custo financeiro da operação de remessa de valores ao exterior, a agência já tem proferido julgamentos afastando a alegação de abusividade pela prática de taxas de conversões acima da Ptax.

Entretanto, a fim de afastar a compatibilidade da taxa cambial utilizada pelos armadores estrangeiros e agentes marítimo, recentemente, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários lavrou autos de infração entendendo que o percentual tolerável de spread deveria observar o Estudo Especial do Banco Central n° 48/2019 para mercado primário de câmbio.

Felizmente, no primeiro parecer técnico elaborado pela ANTAQ sobre o tema, foram aceitos os argumentos sobre a imprescindibilidade em amortizar os custos da operação financeira para remessa de valores ao exterior e as definições apresentadas sobre mercado primário, seus atores e os procedimentos a ele inerentes. Deste modo, destacando a variação cambial e spread aplicado no mercado marítimo entre 2,5 e 4,3%, afastou-se a alegação de abusividade sob a conclusão de que "não seria justo, sem determinação prévia, exigir de um agente econômico comportamento marcadamente diferente de outros agentes da mesma área, seus pares e concorrentes". 

Da retroatividade in bonam partem no procedimento administrativo

Desde o início da vigência da Resolução Normativa n° 62/2021, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários tem enfatizado na lavratura de autos, elaboração de pareceres e notas técnicas, a impossibilidade de retroagir em benefício dos investigados. O posicionamento, salienta-se, não se limita à conversão da moeda estrangeira pela Ptax, mas alcança todas as inovações introduzidas pela nova resolução.

Contudo, a doutrina mais abalizada e a jurisprudência consolidada do colendo Superior Tribunal de Justiça consideram a retroatividade in bonam partem um princípio geral do direito aplicável, alcançando, portanto, os procedimentos administrativos, como são os casos de julgamentos proferidos no âmbito da ANTAQ.

Destaca-se, nesse aspecto:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE.

EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II - As condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre 03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da Lei Municipal n.

8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008 (fls.

40/41e), quando já vigente a Lei Municipal n. 13.530/03, a qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na punição.

III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente.

IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais.

V - A pretensão relativa à percepção de vencimentos e vantagens funcionais em período anterior ao manejo deste mandado de segurança, deve ser postulada na via ordinária, consoante inteligência dos enunciados das Súmulas n. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.

Precedentes.

VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido. (RMS 37.031/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 20/02/2018)

Destarte, a norma em vigor desde 3 de janeiro do presente ano deve retroagir aos procedimentos administrativos cujo trâmite se iniciou antes de sua vigência, assim como aos fatos ocorridos nesse mesmo período, quando beneficiar o denunciado. 

Em que pese a questão relativa à retroatividade da norma seja recente na agência e ainda tenha sido enfrentada pela diretoria colegiada da ANTAQ, recentemente a Unidade Regional de Fiscalização em São Paulo reconsiderou seu posicionamento anterior e emitiu parecer reconhecendo a aplicação retroativa da RN 62/2021 na análise de caso anterior à edição da norma, afastando a caracterização de abusividade.

A expectativa, a partir desse importante e destacado parecer técnico, é de que a retroatividade da Resolução Normativa n° 62/2021 seja reconhecida de forma mais ampla e consolidada no âmbito da agência, o que, em última análise, irá conferir maior segurança jurídica no âmbito do mercado regulado.

Conclusão

A edição da Resolução Normativa 62/2021 pela ANTAQ sem dúvida é um grande passo para harmonização do setor na questão relativa aos critérios adotados pelos transportadores marítimos e seus agentes na conversão de valores para cobrança de frete, demurrage, taxas e sobretaxas em moeda nacional. A nova regulamentação estabelecida pela agência se aproxima da regulamentação do próprio Banco Central que fixou o regime de câmbio flutuante e criou a Ptax como taxa referencial para o mercado.

Nesse sentido, a Resolução Normativa 62/2021 é clara ao estabelecer que a não utilização da Ptax não representa abusividade, por si só, devendo, ainda, serem considerados os custos operacionais e contratuais inerentes em cada situação concreta.  

Isto superado, resta à agência apenas consolidar entendimento quanto à aplicação da Resolução Normativa n° 62/2021 a fatos pretéritos e fixar critérios para avaliação de percentuais toleráveis na prática de spread pelos transportadores marítimos e seus agentes.

Nesse aspecto, a expectativa é de que seja consolidada a aplicação do princípio da retroatividade, com a incidência da Resolução Normativa n° 62/2021 no julgamento de fatos anteriores à sua edição.

Quanto aos índices toleráveis na prática de spread, o próprio texto do diploma infralegal citado indica que o tema deverá ser analisado no caso concreto, ao estabelecer que a análise de abusividade deverá considerar custos operacionais e contratuais em cada caso.

Referências

BRASIL. Comunicado n° 6.565, de 18 de janeiro de 1999. Banco Central do Brasil

BRASIL. Decreto-Lei n° 857/1969, de 11 de setembro de 1969. Poder Executivo

BRASIL. Resolução Normativa n° 18/2019, de 28 de maio de 2019. Agência Nacional de Transportes Aquaviários

BRASIL. Resolução Normativa n° 62/2021, de 28 de junho de 2021. Agência Nacional de Transportes Aquaviários

BRASIL. Resolução Normativa n° 3.568/2008, de 29 de maio de 2008. Banco Central do Brasil

Fortuna, E. Mercado financeiros: produtos e serviços. 16. Ed, Rio de Janeiro: Qualitymark. 2005.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 25. Ed, São Paulo: Atlas. 2012

Tartuce, Flávio. Direito Civil, 1: Lei de Introdução e parte geral. 6. Ed, Rio de Janeiro: Forense. 2012

* Marcelo Sammarco é sócio no escritório Sammarco Advogados. 

 

** Wanessa Della Paschôa é advogada e atua no contencioso cível do escritório Sammarco Advogados.

__________

1 A Carta-Circular 3.601, de 1º de junho de 2013, que disciplina a atividade das instituições financeiras que atuam como dealers de câmbio, estipula que o BCB pode credenciar até quatorze instituições por um período de doze meses, seguindo os critérios de volume operado, participação nos leilões de câmbio do BCB, qualidade das cotações informadas para o cálculo da Ptax e qualidade das informações prestadas à mesa de câmbio do BCB. Atualmente são treze credenciados, que correspondem a, aproximadamente, 75% do volume operado no mercado de câmbio brasileiro.

2 Fortuna, E. Mercado financeiros: produtos e serviços. 16. Ed, Rio de Janeiro: Qualitymark. 2005

3 Processo n° 50301.001515/2014-14

4 "A juízo deste Diretor Relator, a inclusão na proposta de redação da expressão "circunstâncias contratuais" é imperioso, na medida em que é no contrato que contêm de forma expressa os direitos e obrigações dos contratantes, as quais os celebram como concretizam do princípio da autonomia da vontade. Ademais, a fiscalização da ANTAQ certamente será mais efetiva e eficiente, com o cotejo das circunstâncias contratuais devidamente instrumentalizadas." 

Atualizado em: 17/3/2022 07:20