O transporte de carga é uma relação jurídica contratual, na qual as partes têm a oportunidade de negociar diversas questões, tais como preço, prazo, forma de pagamento, obrigações, penalidades, entre outras.

Uma questão muito importante, dentre aquelas que são negociadas entre as partes, é a opção que cabe única e exclusivamente ao contratante, qual seja a declaração ou não do valor da mercadoria que será transportada. Quando este opta por declarar o valor da carga, consequentemente escolherá pagar um frete maior, calculado sobre o valor da carga (frete "ad valorem"). Noutro norte, se a opção é pela não declaração do valor da mercadoria, a omissão acarreta o pagamento de um frete menor, fixo ou calculado com base em outros fatores, como por exemplo as dimensões da carga. Trata-se de uma escolha do contratante de acordo com a sua conveniência ou necessidade, sem que haja qualquer influência do transportador. A parte contratante, livremente e de acordo com as suas convicções, formaliza a sua opção no ato da contratação.

Além do frete, a opção formulada também produz efeitos em relação à forma de indenização por eventual falta ou avaria de mercadoria. Na hipótese de declaração de valor da mercadoria, a remuneração se dará por frete "ad valorem" e uma eventual indenização será pelo valor declarado da mercadoria. Por outro lado, omitido o valor da mercadoria, o frete será calculado com base em outros fatores e, com relação a faltas e avarias, a indenização será por um valor pré-fixado, devidamente informado na respectiva cláusula contratual, mais conhecida por cláusula limitativa de responsabilidade ou "package limitation".

Conforme já mencionado acima, a limitação do montante indenizatório não decorre de imposição unilateral do transportador. Cabe ao contratante escolher uma das opções previstas para pagamento do frete e fixação dos parâmetros de indenização. Com efeito, as opções preservam o equilíbrio das obrigações de cada uma das partes.

A cláusula de limitação é universalmente conhecida e aceita por todos aqueles que atuam ou tenham algum envolvimento com o universo do transporte de mercadorias, sendo fruto de uma negociação sobre bens disponíveis e realizada entre partes igualitárias, no pleno exercício da autonomia da vontade.

No âmbito interno, o Direito Brasileiro não reconhece apenas jurisprudencialmente a possibilidade de limitação do valor da indenização, mas também o consagra no Direito Positivo. Neste ponto, iniciamos a ilustração invocando o disposto no art. 750¹ do diploma civil vigente.

Da mesma forma, também encontramos previsão de limitação no art. 17² da lei 9.611/98, que regulamenta o transporte multimodal.

No âmbito internacional, todavia, embora o Brasil seja signatário de diversas Convenções Internacionais que preveem a limitação de indenização, por não as ter ratificado não produzem efeitos internamente, como por exemplo as Regras de Hamburgo de 1978, Limitação de Responsabilidade de reivindicações marítimas-LLMC de 1976, Regras de Haia-Visby de 1968, dentre outras.

Noutro ponto, descarta-se a hipótese de tratar a espécie em comento de um contrato de adesão. O contratante, obrigatoriamente, manifesta a sua opção, não há outro caminho, o desfecho da negociação, com a definição dos valores a pagar a título de frete, depende desse ato exclusivo do contratante. Portanto, não pode ser um contrato de adesão.

O reconhecimento da validade da cláusula que limita o teto indenizatório também se verifica na jurisprudência, com inúmeros julgados neste sentido, como por exemplo no STJ³:

RECURSO ESPECIAL - DEMANDA AJUIZADA PELA SEGURADORA EM FACE DA TRANSPORTADORA, POSTULANDO O REEMBOLSO DA INDENIZAÇÃO PAGA À SOCIEDADE EMPRESÁRIA SEGURADA, EM RAZÃO DE AVARIAS CAUSADAS À CARGA OBJETO DE TRANSPORTE MARÍTIMO INTERNACIONAL - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA PELO ACÓRDÃO ESTADUAL, CONSIDERADA NULA DE PLENO DIREITO A CLÁUSULA LIMITATIVA DA OBRIGAÇÃO INDENIZATÓRIA. INSURGÊNCIA DA TRANSPORTADORA.
1. Ação regressiva intentada em 1998 pela seguradora, na qualidade de sub-rogada nos direitos da sociedade empresária segurada, postulando o reembolso, pela transportadora estrangeira, do valor pago a título de indenização securitária decorrente de danos causados durante o transporte marítimo internacional.
Ao contestar, a transportadora pleiteou a observância da cláusula limitativa da responsabilidade (resultante do exercício da opção pelo pagamento de frete reduzido sem menção ao valor da carga), em caso de procedência da pretensão da parte autora.
Sentença de procedência confirmada pelo Tribunal de origem, declarada a nulidade da referida disposição contratual, sob o fundamento de que abusiva, por configurar preceito excludente de responsabilidade do fornecedor inserta em contrato de adesão.
2. Validade da cláusula limitativa do valor da indenização devida em razão de avaria da carga objeto de transporte marítimo internacional. Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito da Segunda Seção, considera-se válida a cláusula do contrato de transporte marítimo que estipula limite máximo indenizatório em caso de avaria na carga transportada, quando manifesta a igualdade dos sujeitos integrantes da relação jurídica, cuja liberdade contratual revelar-se amplamente assegurada, não sobressaindo, portanto, hipótese de incidência do artigo 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor, no qual encartado o princípio da reparação integral dos danos da parte hipossuficiente (REsp 39.082/SP, Rel. Ministro Nilson Naves, Rel. p/ Acórdão Ministro Fontes de Alencar, Segunda Seção, julgado em 09.11.1994, DJ 20.03.1995). Nada obstante, é de rigor a aferição da razoabilidade e/ou proporcionalidade do teto indenizatório delimitado pela transportadora, o qual não poderá importar em quantia irrisória em relação ao montante dos prejuízos causados em razão da avaria da mercadoria transportada, e que foram pagos pela seguradora. Precedente do Supremo Tribunal Federal: RE 107.361/RJ, Rel. Ministro Octávio Gallotti, Primeira Turma, julgado em 24.06.1986, DJ 19.09.1986.
3. No caso concreto, à luz da orientação jurisprudencial firmada na Segunda Seção, não há que se falar em cláusula estabelecida unilateralmente pelo fornecedor do serviço, na medida em que, como de costume, é oferecida ao embarcador a opção de pagar o frete correspondente ao valor declarado da mercadoria ou um frete reduzido, sem menção ao valor da carga a ser transportada, sendo certo que, na última hipótese, fica a parte vinculada à disposição limitativa da obrigação de indenizar, cuja razoabilidade e proporcionalidade deverá ser aferida pelo órgão julgador.
4. Hipótese em que não se revela possível a utilização da técnica de julgamento do recurso especial prevista no artigo 257 do RISTJ (aplicação do direito à espécie). Isto porque não houve pronunciamento, nas instâncias ordinárias, sobre as assertivas formuladas por ambas as partes (no bojo da contestação, da réplica, da apelação e das contrarrazões) atinentes ao tipo de frete pago pela importadora da mercadoria transportada, bem como sobre se configurada, no caso concreto, a irrisoriedade do teto indenizatório estabelecido no contrato de transporte marítimo.
5. Recurso especial da transportadora parcialmente provido para, reconhecida a validade da cláusula limitativa de responsabilidade, determinar o retorno dos autos à origem para rejulgamento da apelação, na parte relativa ao limite da indenização, superado o entendimento contrário ao esposado nesta Corte Superior." 

O STF, por sua vez, em 13/12/63, editou a súmula 161: "Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar". A edição da referida súmula decorreu da análise do art. 1º do decreto 19.473/30:

Art. 1º O conhecimento de frete original, emitido por empresas de transporte por água, terra ou ar, prova o recebimento da mercadoria e a obrigação de entregá-la no lugar do destino.
Reputa-se não escrita qualquer cláusula restritiva, ou modificativa, dessa prova, ou obrigação.
É título à ordem; salvo cláusula ao portador, lançada no contexto.

Diante disso, entendendo que a referida cláusula define um limite do quantum indenizatório, mediante livre negociação entre as partes, não se confundindo com uma exoneração da obrigação de indenizar, o Supremo Tribunal Federal igualmente reconheceu a validade da cláusula limitativa⁴:

"SEGURO. É lícita e normal a limitação de responsabilidade no transporte, que não se confunde com a "cláusula de não indenizar" repudiada pelos Tribunais."

Posteriormente, em julgamento no STJ, o ministro relator Marco Buzzi realçou o tema⁵:

"Nada obstante, é certo que a cláusula exonerativa da responsabilidade não se confunde com o preceito contratual voltado à limitação do valor da indenização devida, consagrado pela prática mercantil internacional.
Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito da Segunda Seção, considera-se válida a cláusula do contrato de transporte marítimo que estipula limite máximo indenizatório em caso de avaria na carga transportada, quando manifesta a igualdade dos sujeitos integrantes da relação jurídica, cuja liberdade contratual revela-se amplamente assegurada, não sobressaindo, portanto, hipótese do artigo 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor, no qual encartado o princípio da reparação integral dos danos da parte hipossuficiente."

Além disso, de forma diretamente ligada à própria opção declinada pelo contratante, quanto a declarar ou não o valor da mercadoria, temos a influência da condição da mercadoria já estar garantida por cobertura securitária. Assim, quando o contratante está diante das opções que lhe são oferecidas pelo transportador, tendo previamente contratado o seguro, não há razão para declarar o valor da mercadoria e pagar um frete maior, tendo já garantida a cobertura pelo valor total da mercadoria perante uma seguradora.

Outra questão a ser considerada se refere ao fato de que, em regra, estamos diante de contratos celebrados com estipulação em favor de terceiro, previstos no art. 436 do CC/02⁶, muito comuns no transporte de mercadorias.

Nestes casos, portanto, o consignatário da mercadoria não participa da celebração do contrato, figurando como terceiro beneficiário, por conta da estipulação que a ele se efetivou. Da mesma forma, temos a figura do segurador da mercadoria, que igualmente não participa da negociação do contrato de transporte.

No entanto, a despeito de não ter participado da negociação, na letra da própria lei, fica o terceiro sujeito às condições e normas contratadas entre as partes, resguardando-lhe o direito de reclamar pelo cumprimento, o que não se confunde com a discussão acerca dos elementos constitutivos do instrumento contratual do qual não participou.

Esta é uma prática usual no comércio internacional, onde o vendedor celebra o contrato de transporte, figurando na qualidade de expedidor ou embarcador, estipulando em favor do comprador, o qual figura como o consignatário ou recebedor da mercadoria.

Da mesma forma que o recebedor está apto a exercer seus direitos de pleitear indenização pela inexecução do contrato, mas sem se insurgir em face das condições e regras contratadas, o segurador sub-rogado também não assume a posição contratual do segurado, visto que as estipulações feitas entre o segurado e o outro contratante lhe são totalmente estranhas.

A forma natural de extinção das obrigações se dá pelo pagamento, o qual comporta algumas modalidades, dentre as quais a sub-rogação, aqui destacada. No pagamento, como forma de extinção das obrigações, pode ocorrer que, não tendo sido este pagamento efetuado pela própria pessoa do devedor, a extinção só opere em relação ao credor originário, sobrevindo o vínculo obrigacional entre o terceiro que pagou a dívida em relação àquele que figurava como devedor na relação primitiva.

Neste ponto encontramos o segurador sub-rogado, ao qual se transferem os direitos que pertenciam ao credor originário. Opera aqui a regra do art. 786 do CC/02⁷.

Desta forma, o segurador não se configura um terceiro interessado, posto que, ao indenizar o segurado, paga dívida própria e não de terceiro. Assim, se não houver uma resposta daquele a quem se atribui a responsabilidade, cumprirá o segurador a função para a qual fora contratado, prestando ao segurado um pronto e imediato ressarcimento.

Pagando a indenização o segurador antecipa a obrigação que a princípio era de outrem, o que, a partir daí, origina seu direito de pleitear junto àquele o crédito equivalente a esta obrigação.

Portanto, o segurador assume o lugar do seu segurado na qualidade de credor do mesmo montante a que aquele tinha direito. A relação jurídica original é que precedeu e originou todos os atos jurídicos posteriores, mas ainda que se verificando a hipótese de sub-rogação, aquela permanece intacta, envolvendo credor e devedor primitivos.

Vê-se, então, que trata a espécie de duas obrigações distintas, a primeira que é a do segurador em face do segurado, por força do contrato de seguro, e a outra, que é a obrigação de indenizar não cumprida pelo causador do dano, derivada de outra relação jurídica, havida entre o segurado e o terceiro a quem se imputa a responsabilidade pelos danos.

Com efeito, a sub-rogação acarreta o aproveitamento pelo sub-rogado dos direitos creditórios outrora pertencentes ao credor primitivo. Por outro lado, não se apaga a existência da relação originária, primitiva, bem como consequentemente os seus respectivos efeitos jurídicos.

Se, na relação originária, o valor da indenização está limitado nos termos da respectiva cláusula limitativa, ao segurador sub-rogado se transfere o mesmo direito, qual seja o de pleitear o montante devido daquele a quem se atribui a responsabilidade e, sendo este o transportador, o montante dentro dos limites negociados no contrato de transporte.

E é isso exatamente o que está previsto em lei, nos termos do art. 786 do CC/02: "Paga a indenização o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano". Nota-se que a lei estipula, taxativamente, que o fenômeno opera nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o causador do dano, nada mais.

Mas a análise da cláusula limitativa de responsabilidade não para por aí. Há ainda a discussão acerca da comparação entre o valor limitado e o valor da mercadoria.

Daí surgem as perguntas: A limitação deve ser mitigada no que diz respeito ao transporte marítimo? A limitação do quantum indenizatório deve obedecer a algum parâmetro?

Não é justo que, tendo o contratante usufruído do pagamento de um frete menor, como resultado da sua própria opção, aceitar que o consignatário ainda possa ter o benefício da inoperância da cláusula pela simples análise empírica de que o montante da indenização possa ser desproporcional em relação ao valor da mercadoria, sendo certo que o contratante tinha prévio conhecimento dos números.

Como bem assinalou o ministro Cláudio Santos, lançado em voto vencedor de julgamento no STJ, a validade da cláusula limitativa decorre de uma opção do proprietário das mercadorias⁸:

"O proprietário das mercadorias transportadas teve a oportunidade de declarar o valor dos bens e pagar um determinado frete; mas não o fez, preferiu pagar um frete menor e concordar com a empresa de transportes marítimos que, neste caso, sem a declaração de valor da mercadoria, estabelecia um valor 'x' para indenização por cada produto danificado.
Ora, cuida-se de opção do dono da empresa importadora que pagou um frete menor, e em contrapartida, foi estabelecida a cláusula limitativa de responsabilidade."

O contratante e o consignatário eram as únicas pessoas com conhecimento do valor das mercadorias entregues para o transporte e, portanto, em condições de fazer um confronto deste com o limite indenizatório, que considerando o seu direito de opção assegurado, poderiam ter declarado o valor das mercadorias e pagar o frete "ad valorem", garantindo uma indenização pelo valor integral declarado. Não o fazendo, preferindo pagar um frete menor, não podem suscitar a inoperância da cláusula se, posteriormente, vir a ser considerado desproporcional o valor indenizatório limitado.

Nesse sentido, aliás, nem se diga que o contratante, ao apresentar a fatura comercial constando o valor da mercadoria, optou por declarar o valor da mercadoria e, consequentemente, por uma indenização pelo montante declarado no referido documento. Tal afirmação significa o absoluto desconhecimento da mecânica de contratação do transporte, sendo certo que a fatura comercial chega ao conhecimento do transportador somente depois da contratação, ou seja, após a opção formulada pelo contratante, na qual se baseou o cálculo do frete correspondente.

Por fim, cabe ainda a consideração pelo fato de que, em nenhum momento, teve o transportador conhecimento do valor da mercadoria que será transportada e, portanto, ele também não teve a opção de analisar o que lhe era mais conveniente. Afinal, o transportador também tem o direito de recusar o contrato, caso entenda que o risco econômico seja desfavorável, mesmo que remunerado por um frete maior. Isso nada mais é do que a concretização do pleno equilíbrio entre as partes contratantes, respeitando-se aquilo que foi efetivamente contratado.

Em uma época de clamor por segurança jurídica e respeito aos contratos, não é admissível que para uma das partes, o transportador, o contrato em plena vigência tenha as suas regras alteradas, retirando-lhe os direitos em benefício da outra parte, cuja conveniência se revela em um privilégio que impõe ao transportador o risco de ser remunerado com um frete menor, mas, mesmo assim, arcar com uma indenização pelo valor da mercadoria, o qual aliás sequer tinha conhecimento prévio.

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1 A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado.

2 A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal por prejuízos resultantes de perdas ou danos causados às mercadorias é limitada ao valor declarado pelo expedidor e consignado no Conhecimento de Transporte Multimodal, acrescido dos valores do frete e do seguro correspondentes.

3 REsp 1.076.465/SP, 4ª turma, rel. min. Marco Buzzi, v.u., DJe em 25/11/13.

4 RE 71.819, 2ª turma, rel. min. Bilac Pinto, v.u., RTJ 60/249.

5 Recurso Especial 1.076.465-SP, 4ª turma, v.u., DJe 25/11/13. 

6 Art. 1098: O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação.
§ único - Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não inovar nos termos do art. 438.

7 "Paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano.
§1º Salvo dolo, a sub-rogação não tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge do segurado, seus descendentes ou ascendentes, consanguíneos ou afins.
§2º É ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou extinga, em prejuízo do segurador, os direitos a que se refere este artigo".

8 Recurso Especial 39.082-SP, Relator Ministro Nilson Naves, DJ 20/3/95.