Despejo determinado em arbitragem - O impacto da decisão do STJ (Resp 1.481.644) quanto aos julgados posteriores: uma proposta da manutenção da competência arbitral
quinta-feira, 27 de abril de 2023
Atualizado às 08:02
O presente estudo tem o objetivo de analisar o impacto da decisão do STJ (Resp 1.481.644), publicada no dia 19/08/2021, quanto aos julgamentos posteriores realizados pelos Tribunais Estaduais e apresentar uma proposta, ao final.
Neste referido Recurso Especial, o STJ concluiu que, na ação de despejo não é possível dissociar a rescisão da desocupação, e, por ser executória a sua natureza, a ordem de desocupação não poderia ser fixada pelo árbitro.
Fundamental, para a devida compreensão do tema, saber que, a situação fática objeto do Recurso Especial referia-se a contrato de locação que já estava resolvido pelo abandono do imóvel pelo locatário, de modo que só caberia se efetivar a imissão na posse, com a retomada do bem via desocupação. Neste caso, resta claro que não caberia substancialmente sequer o julgamento da resolução contratual, ante a resolução de pleno direito.
Desta forma, o Tribunal de origem entendeu que não haveria matéria a ser posta ao árbitro, pois a resolução não seria objeto de desate, restando única e exclusivamente em aberto a realização da ordem de desocupação.
O fundamento do STJ, ao manter o acordão recorrido, desconsidera que, embora não caiba ao árbitro realizar a execução direta (como exemplo, atos de expropriação e desapossamento), a ele cabe a realização da execução indireta (como exemplo, aplicar de multas e astreintes, neste sentido vide FERREIRA, Olavo A. V. Alves ett. Alli., Lei de Arbitragem Comentada, 3ª Edição, São Paulo: Juspodivm, 2023, com farta jurisprudência).
Pacífico que o árbitro pode fixar ordens com conteúdo executivo, mas não tem o poder de executá-las em caso de não cumprimento espontâneo, conforme reiterados julgados do TJ-SP, TJ-RJ, TJ-TO e, do próprio STJ, em decisão monocrática.
Logo, não só a análise sobre a resolução contratual, mas também a fixação do comando de desocupação poder ser objeto de decisão pelo árbitro.
A posição do STJ poder ter tido fundamento no fato, como visto, do caso concreto e posto a julgamento, restar apenas a realização do ato de imissão na posse, pois, ante o abandono do bem imóvel, sequer haveria a possibilidade do antes referido "cumprimento espontâneo".
Porém, o STJ foi além e, afirmou, em tese, que em sede de ação de despejo não é possível dissociar a rescisão da desocupação, sendo executória a sua natureza, e ainda, que, por esse fato, a ordem de desocupação não poderia ser fixada pelo árbitro.
Não podemos esquecer que estamos na era dos contratos autoexecutórios em que, por exemplo, por meio de um contrato de transporte por aplicativo, o transportador, em caso de descumprimento contratual pelo passageiro, fixa multa e a executa imediatamente, expropriando o valor referente a ela do patrimônio do passageiro.
Caso essa decisão do STJ passasse a ser aplicada sem qualquer ponderação e contextualização fática pelos Tribunais Estaduais, a única solução prática seria a não apresentação na via arbitral da intitulada "ação de despejo", mas sim, a apresentação de ação de resolução contratual cumulada com cobrança. Neste caso, o árbitro julgaria o pedido de rescisão culposa e de condenação ao pagamento do valor fruto do inadimplemento, e, junto ao Poder Judiciário, seria realizado o pedido de desocupação e de efetivação dos atos de desapossamento, em caso de resistência do locatário.
Porém, satisfatoriamente, como se verá, dos 09 (nove) acórdãos sobre o tema proferidos pelos mais diversos Tribunais do país (SP, PR, DF, CE, SC e AL), de 21/09/2021 a 11/04/2023, 05 (cinco) seguiram pela possibilidade da ação de despejo ser julgada na via arbitral e 04 (quatro) foram em sentido oposto.
Emblemático o acórdão do TJ-SP, julgado no dia 11/04/2023 e publicado no dia 20/04/2023, por meio do qual se permitiu o julgamento dos pedidos de ação de despejo na via arbitral. Em tal caso, a cláusula compromissória estava inserida em contrato de locação elaborado pela imobiliária Quinto Andar e o êxito obtido junto ao TJ-SP foi fruto de defesa do emitente professor e processualista Fredie Didier e da sua sócia, a advogada Layanna Piau, especializada em direito imobiliário.
Este caso é deveras interessante. Mesmo sem ter havido a propositura de ação anulatória, somente quando do cumprimento de sentença junto ao Poder Judiciário e, especialmente, em sede de impugnação ao cumprimento de sentença arbitral, veio o locatário a alegar que não caberia ação de despejo na via arbitral. E, inacreditavelmente, o Juízo a quo acolheu o infundado pedido.
Só por meio de agravo de instrumento, o TJ-SP restabeleceu a ordem, e desatou a questão dirigindo-se ao princípio da competência-competência, que indica que o monopólio da primeira palavra quanto à existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem (seja cláusula compromissória, seja compromisso arbitral) é do árbitro. Nesse sentido, só cabe o controle judicial depois da sentença e via ação anulatória. Assim, não distribuída ação anulatória, descabe a alegação de qualquer eventual vício ou nulidade quanto à competência do árbitro relativamente ao julgamento.
Como se verifica, sequer foi abordada a questão do árbitro poder fixar ou não comandos de conteúdo executório. O julgamento voltou-se para a essência e para o vício de origem de ter havido a apreciação de alegação de suposta incompetência do árbitro mesmo após expirado o prazo da ação anulatória e em violação ao princípio da competência-competência. Vejamos:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO CUMPRIMENTO DESENTENÇA ARBITRAL AÇÃO FUNDADA NA LOCAÇÃO DE IMÓVEL PARA FINS RESIDENCIAIS Decisão que indeferiu o processamento do feito, determinada a emenda da inicial, para o procedimento correto, sob pena de indeferimento da inicial - A sentença arbitral é título executivo judicial que comporta execução, nos termos do art. 515, VII e523, "caput" e § 3º do CPC, inclusive, com efetivação de atos expropriatórios, ante o não cumprimento voluntário do comando arbitral Validade da cláusula compromissória arbitral, para a solução de conflitos relacionados à direitos disponíveis, nos termos do art. 4º, § 2º e art. 8º, parágrafo único da lei 9307/1996 Impossibilidade de desconsideração da sentença arbitral, de ofício, nos autos da ação executiva, ou em sede de cumprimento de sentença, só podendo ser desconstituída nas hipóteses previstas no art. 32 da lei9307/1996, do que não se trata o caso em apreço, dada a natureza jurisdicional da cognição arbitral, com trânsito em julgado - Princípio da Kompetenz-Kompetenz - Precedentes deste E. TJSP Recurso provido"(TJ-SP - AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 2219522-29.2022.8.26.0000 - julgamento 11/04/2023 - Publicação 20/04/2023).
No sentido do cabimento do pedido de despejo na via arbitral, mais outros 04 (quatro) julgados: TJ-AL1, TJ-DF2, TJ-CE3 e TJ-PR4.
Em sentido diverso, acolhendo o entendimento do STJ sem qualquer ponderação quanto à adequação ao contexto fático, 04 (quatro) julgados, vide: TJ-SC5,TJ-DF6 e TJ-SP.7
Acertadamente, está a prevalecer que, o árbitro poderá condenar o locatário a desocupar o imóvel, fixando prazo para saída voluntária e que, em caso de descumprimento, se fará necessária a medida coercitiva, neste caso, o despejo compulsório, de forma que, neste momento, e só neste momento, a intervenção estatal é medida necessária.
As decisões judiciais desfavoráveis emanadas do STJ e dos 04 (quatro) Tribunas Estaduais acima explicitadas, deixam de observar o caráter cognitivo das ações executivas lato sensu, e as tratam como uma ação de execução ou com a fase executiva do cumprimento de sentença do processo sincrético.
Destaque-se que, tanto árbitro, quanto o juiz togado, estão obrigados a conceder prazo para a desocupação voluntária do imóvel, fruto do artigo 65, lei 8.245/91. E, não há qualquer atividade executiva sem a resistência do locatário.
O contexto estudado evidencia a clara necessidade de fortalecer os efeitos da convenção de arbitragem, tendo sempre como linha mestra o caráter consensual da arbitragem, a preservação da vontade das partes e os poderes conferidos ao árbitro pela lei de arbitragem, mantendo-se a jurisdição arbitral, tal como na fixação de astreinte pelo árbitro admitida pela jurisprudência (vide FERREIRA, Olavo A. V. Alves ett. Alli., Lei de Arbitragem Comentada, 3ª Edição, São Paulo: Juspodivm, 2023).
__________
1 "AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DESPEJO POR INADIMPLEMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DAS CUSTAS RECURSAIS AO FINAL DA DEMANDA. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA NO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. ART. 337, X, CPC. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO ARBITRAL. NECESSIDADE. REVOGAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO"(TJ-AL - AI: 08073033520228020000 Maceió, Relator: Des. Tutmés Airan de Albuquerque Melo, Data de Julgamento: 15/03/2023, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/03/2023).
2 "APELAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. SUPOSTO INADIMPLEMENTO. PRETENSÃO DE DESOCUPAÇÃO CAUTELAR DO IMÓVEL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ARBITRAL. LEI N. 9.307/96. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ARBITRAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ART. 485, VII, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Trata-se de apelação interposta pela locadora contra sentença que, nos autos de ação de despejo por falta de pagamento ajuizada contra o locatário, extinguiu o processo, sem apreciação do mérito, com fulcro no art. 485, VII do Código de Processo Civil, sob o entendimento de que a existência de convenção de arbitragem no contrato firmado entre as partes, por meio de cláusula compromissória, resulta na extinção do processo judicial, porque indevida a intervenção judicial. 2. A previsão contratual da cláusula compromissória arbitral afasta a jurisdição estatal, impondo-se ao árbitro o poder-dever de decidir as questões atinentes ao contrato, bem como aquelas relacionadas à própria existência, validade e eficácia da cláusula compromissória. Precedentes do STJ. 3. À míngua da análise pelo juízo arbitral quanto à existência, validade, e, sobretudo, liquidez das obrigações previstas no instrumento contratual firmado entre as partes, não cabe ao Poder Judiciário, com fundamento no art. 22-A da Lei n. 9.307/96, promover a desocupação imediata do imóvel objeto de contrato de locação firmado entre as partes. 4. Se há cláusula compromissória arbitral no contrato, faz-se necessária a derrogação da jurisdição estatal, extinguindo-se o processo sem resolução do mérito, diante do previsto no art. 485, VII, do CPC. 5. Recurso conhecido e desprovido"(TJ-DF 07351765820228070001 1663388, Relator: SANDRA REVES, Data de Julgamento: 08/02/2023, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 27/02/2023).
3 "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DESPEJO. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA DE CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. (ART. 4º DA LEI Nº 9.307/1996). RELAÇÃO LOCATÍCIA FIRMADA ENTRE PARTICULARES SOBRE DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. INCOMPETÊNCIA DA JURISDIÇÃO ESTATAL. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença rejeitou a preliminar de contestação que arguiu a existência de cláusula compromissória de convenção de arbitragem, invocada pela locatária, e julgou procedente a Ação de Despejo. 2. Conforme o art. 4º, da Lei nº 9.307/1996, a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato que, no caso dos autos, foi expressamente pactuada na cláusula vigésima (fl.22) e estende-se não só à relação locatícia em si, mas a ¿todo litígio ou controvérsia originária ou decorrente¿ do referido contrato. 3. O negócio jurídico contratual entabulado pelas partes, trata de relação locatícia firmada entre particulares e versa estritamente sobre direito patrimonial disponível. Portanto, não há nenhuma justificativa plausível para afastar-se a aplicação da convenção de arbitragem livremente pactuada pelas partes, ainda mais quando a sua observância é reivindicada pela parte que aderiu ao contrato apresentado pelo locador. 4. Entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a presença de convenção de arbitragem, regularmente pactuada, derroga a competência do Poder Judiciário para julgar a demanda e possui força vinculante e caráter obrigatório, atribuindo ao juízo arbitral eleito a competência para dirimir os litígios relativos aos direitos patrimoniais disponíveis. 5. Verifica-se a existência de causa de nulidade da sentença tanto pela ausência de fundamentação da decisão que rejeitou a preliminar de contestação que arguiu a existência de cláusula compromissória de convenção de arbitragem, como pelo erro de procedimento ao não ter decretada a extinção do feito, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, VII, do CPC, em estrita observância da derrogação da competência da jurisdição estatal. 6. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por votação unânime, em conhecer do recurso para dar-lhe provimento, em conformidade com o voto do eminente Relator. Fortaleza, data indicada no sistema. EVERARDO LUCENA SEGUNDO Desembargador Relator" (TJ-CE - AC: 01191913820168060001 Fortaleza, Relator: EVERARDO LUCENA SEGUNDO, Data de Julgamento: 23/11/2022, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 23/11/2022).
4 "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO CUMULADA COM COBRANÇA DE ALUGUEIS. DECISÃO QUE EXTINGUIU O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR INCOMPETÊNCIA DA JURISDIÇÃO ESTATAL ( CPC , ARTIGO 485 , VII ). EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA NO CONTRATO, INVOCADA PELO RÉU NA CONTESTAÇÃO. OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça, tendo em conta a natureza executiva lato sensu da ação de despejo, decidiu que a competência para decretar a resolução do contrato de locação e o despejo é da Justiça Estatal, cabendo à justiça arbitral, por seu turno, deliberar sobre o pedido de condenação do locatário ao pagamento de encargos locatícios, multas e indenizações ( REsp 1481644/SP , Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 01/06/2021, DJe 19/08/2021).Obtempera-se, contudo, que o julgamento em questão teve por base um recurso distribuído àquela Corte em 2014, originário de um processo autuado por volta de 2011 - portanto, na vigência da redação original da Lei 9.507/1996.Ocorre que, em 2015, a Lei 13.129 introduziu naquele diploma os artigos 22-A e 22-B, possibilitando a concessão, nos processos de competência do tribunal arbitral, de tutelas cautelares e de urgência, antecedentes e incidentais. Ou seja, ampliou o poder dos árbitros, inobstante a atribuição da execução de suas decisões à Justiça Estatal, suprindo, com isso, uma lacuna até então existente. Nesse contexto, não há incongruência em deixar a cargo da Câmara de Arbitragem decretar o despejo por falta de pagamento - inclusive liminarmente, na forma admitida pelo artigo 59 , § 1º , IX da Lei 8.245 /1991 - e reservar para o Poder Judiciário apenas a execução da medida; afinal, é assim que se procede também em relação aos provimentos condenatórios por aquela editados, não se ignorando a distinção entre as ações condenatórias e as ações executivas lato sensu que deram sustentação ao voto condutor do julgamento do REsp 1.481.644/SP" (TJPR - 18ª C.Cível - 0033256-46.2019.8.16.0001 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU LUIZ HENRIQUE MIRANDA - J. 11.07.2022).
5 "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO C/C COBRANÇA DE LOCATÍCIOS. SENTENÇA TERMINATIVA EM QUE SE ACOLHEU A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. APELO AUTORAL. DEFENDIDA A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA TOGADA PARA O PROCESSAMENTO DA AÇÃO. PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEBATE QUANTO AOS TERMOS DO CONTRATO. NATUREZA EXECUTIVA DA AÇÃO. INVIABILIDADE DE PROCESSAMENTO NO JUÍZO ARBITRAL. IMPOSITIVA A ANULAÇÃO DA SENTENÇA E O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR PROSSEGUIMENTO. SENTENÇA CASSADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. "5. [. . .] Justamente por se tratar de ação executiva lato sensu, verifica-se ausente o intervalo que se entrepõe entre o acatamento e a execução, inerente às ações sincréticas, visto que cognição e execução ocorrem na mesma relação processual, sem descontinuidade .6. Na hipótese, o credor optou por ajuizar ação de despejo, valendo-se de duas causas de pedir em sua pretensão - a falta de pagamento e o abandono do imóvel -, ambas não impugnadas pela recorrente, para a retomada do bem com imissão do credor na posse. Portanto, há competência exclusiva do juízo togado para apreciar a demanda, haja vista a natureza executória da pretensão"(STJ. REsp n. 1.481.644/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 19/8/2021)"(TJ-SC - APL: 03091563120178240023, Relator: André Carvalho, Data de Julgamento: 24/01/2023, Terceira Câmara de Direito Civil).
6 "APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. POSSIBILIDADE DE PROPOSITURA DE DEMANDA POSSESSÓRIA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. 1. A presente hipótese consiste em examinar se o Juízo de origem agiu corretamente ao extinguir o processo, originado por ação possessória, nos termos do art. 485, inc. VII, do CPC, em virtude da existência de convenção de arbitragem entre as partes. 2. A cláusula compromissória é o item negocial por meio da qual as partes se comprometem a submeter eventual divergência decorrente do negócio jurídico celebrado à modalidade de heterocomposição distinta da jurisdição. 3. Em regra, uma vez instituída a arbitragem para solucionar as questões obrigacionais relativas ao exercício da posse, será o árbitro escolhido pelas partes ou nomeado pelo Juiz que deve solucionar as eventuais demandas futuras em relação ao tema. 4. A eficácia preponderante das ações possessórias, que versam a respeito de direito real, e não obrigacional, no entanto, pode variar entre mandamental ou executiva lato sensu, situação que afasta as atribuições do árbitro para decidir as questões controvertidas, que devem ser submetidas à jurisdição. 5. Recurso conhecido e provido. Sentença desconstituída"(TJ-DF 07092611820208070020 1634859, Relator: ALVARO CIARLINI, Data de Julgamento: 09/11/2022, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 22/11/2022).
7 "AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO - LOCAÇÃO COMERCIAL (SHOPPING CENTER) - Autores que buscam o despejo por falta de pagamento sem cobrança de aluguéis - Sentença de procedência - Alegação da ré, ora apelante, de aplicação de convenção de arbitragem, de litisconsórcio passivo necessário com os fiadores e de cerceamento de defesa, bem como, no mérito, inexistência de notificação para constituição em mora e aplicação da teoria da imprevisão em razão da pandemia de Covid-19 - Afastamento da jurisdição arbitral em razão da natureza executiva da ação de despejo, desde que não cumulada com pedido condenatório - Ausência de necessariedade de litisconsórcio com os fiadores, uma vez que, por não serem partes na locação, não são afetados pela procedência do despejo - Descabimento da instrução probatória quanto ao inadimplemento, uma vez que a locatária controverteu somente o quantum devido, que é irrelevante para a ação de despejo sem cobrança dos aluguéis - Interpelação pessoal desnecessária, uma vez que é mera faculdade da locadora para resolução extrajudicial do vínculo, sem prejuízo do despejo pela via judicial - Impossibilidade de suspensão da exigibilidade dos aluguéis ou da possibilidade de despejo pela aplicação da teoria da imprevisão, cujos pressupostos sequer estão preenchidos no caso concreto - Sentença mantida - Honorários recursais devidos, observada a gratuidade processual concedida - RECURSO DESPROVIDO"(TJ-SP - AC: 10109941720218260008 SP 1010994-17.2021.8.26.0008, Relator: Angela Lopes, Data de Julgamento: 27/06/2022, 28ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/06/2022)."LOCAÇÃO DE IMÓVEL. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO C.C. COBRANÇA DE ALUGUÉIS E MULTA CONTRATUAL. Sentença que julgou a ação extinta sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VII, do CPC (existência de convenção de arbitragem). Insurgência da autora, aduzindo que a câmara arbitral eleita pelas partes encerrou suas atividades, bem como que o juízo arbitral é desprovido de poder de império, não podendo, assim, decretar o despejo dos locatários. Irrelevante o argumento de descontinuidade das atividades por parte da câmara arbitral eleita pelas partes. Aplicação analógica do art. 16, § 2º, da Lei nº 9.307/96. Contudo, com razão no tocante à impossibilidade de o Juízo arbitral conceder o provimento jurisdicional pretendido. Medida de despejo por falta de pagamento que possui natureza executiva, de modo que mesmo que as partes convencionem submeter todas as controvérsias do contrato ao juízo arbitral, algumas questões, por sua própria natureza, não poderão dispensar a atuação do juízo estatal. Entendimento recente do C. STJ ( REsp nº 1481644/SP). Anulação da sentença de primeiro grau que se impõe, com a devolução dos autos à origem, para prosseguimento da instrução e posterior julgamento do mérito da ação. RECURSO PROVIDO"(TJ-SP - AC: 10229374620208260564 SP 1022937-46.2020.8.26.0564, Relator: Alfredo Attié, Data de Julgamento: 21/09/2021, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/09/2021).
