Observatório da Arbitragem

STJ: SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA Nº 9.412 - US EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CREDOR/DEVEDOR ENTRE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA DO ÁRBITRO PRESIDENTE E O GRUPO ECONÔMICO INTEGRADO POR UMA DAS PARTES. HIPÓTESE OBJETIVA PASSÍVEL DE COMPROMETER A ISENÇÃO DO ÁRBITRO. RELAÇÃO DE NEGÓCIOS, SEJA ANTERIOR, FUTURA OU EM CURSO, DIRETA OU INDIRETA, ENTRE ÁRBITRO E UMA DAS PARTES. DEVER DE REVELAÇÃO. INOBSERVÂNCIA. QUEBRA DA CONFIANÇA FIDUCIAL. SUSPEIÇÃO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. PREVISÃO DA APLICAÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO. JULGAMENTO FORA DOS LIMITES DA CONVENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. É muito provável que essa decisão do STJ tenha se tornado um dos mais conhecido precedentes em termos de arbitragem, não só pela autoridade de seus argumentos, mas também por envolver cifras milionárias e nomes muito conhecidos no meio acadêmico. Em breve resumo, o fato é que o STJ deixou de homologar duas decisões arbitrais estrangeiras, proferida nos Estados Unidos, por entender que, embora não lhe caiba a análise do mérito desse tipo de decisão, o exame da compatibilidade dessas decisões com a ordem jurídica nacional é sua missão constitucional. Nessa perspectiva, o STJ entendeu que seria "matéria de ordem pública" a ausência de isenção de um dos árbitros (o presidente do painel) por quebra do dever de revelar que ele, através de seu escritório, possuía relações comerciais com grupo econômico integrado por uma das partes da arbitragem. Não se trata, aqui, de aplicação de disposições do CPC a respeito de suspeição ou impedimento do árbitro, mas sim de observar uma diretriz muito mais ampla, que é peculiar à esfera da arbitragem, segundo a qual o árbitro tem o dever de revelar "qualquer fato" que possa influir, razoavelmente, em seu convencimento. E se o árbitro oculta esse tipo de informação, mesmo em relação a fato que ocorreu após o início da arbitragem, esse seu comportamento1 robustece a suspeita de ausência de imparcialidade e, na linha do "caso Abengoa", pode levar à desconstituição da decisão arbitral perante o Poder Judiciário ou, se se tratar de decisão estrangeira, à negativa de homologação perante o STJ. Daí por que, ao aceitar atuar como árbitro, o indicado deve revelar toda informação que tiver, como, por exemplo, se já atuou como advogado de qualquer das partes ou se é credor ou devedor, pessoalmente ou através de pessoas jurídicas, de qualquer uma delas, dentre outras tantas hipóteses. Até mesmo opiniões externadas em artigos ou livros, que digam respeito ao tema que será colocado em discussão na arbitragem, é recomendável que o árbitro revele. Aliás, na dúvida sobre ser necessário revelar ou não, é melhor que o indicado revele tudo, justamente para não colocar em risco a decisão arbitral que será proferida. É importante destacar que essa necessidade de isenção (absoluta) do árbitro não tem relação com sua aptidão técnica para atuar na arbitragem. Esse aspecto somente ensejaria algum controle judicial se a falha na condução da arbitragem violasse fortemente alguma garantia constitucional, como a do contraditório, e causasse efetivo prejuízo a qualquer das partes que viesse a se derrotada (errore in procedendo). Por último, vale ressaltar que a decisão do STJ ora em análise não aceitou homologar a decisão estrangeira também porque a condenação extrapolava o que havia sido submetido à arbitragem através da convenção assinada entre as partes. Dessa forma, não seria exagero afirmar que os parâmetros fixados pelo STJ no conhecido "caso Abengoa" sempre estarão presentes em qualquer discussão sobre o dever de revelação dos árbitros que vier a ocorrer no meio acadêmico nacional. _____________ 1 Conforme já tive oportunidade de abordar na obra Fundamentos da prova civil (Revista dos Tribunais, 2017), o comportamento das partes é meio atípico de prova e pode influir decisivamente na decisão final de um processo judicial ou, vale acrescentar, na análise da imparcialidade dos árbitros.

Ao contrário da regra geral dos processos judiciais, no qual a publicidade dos atos processuais é a regra geral, quanto aos que versem sobre arbitragem existe a possibilidade de as partes estipularem a confidencialidade do procedimento o que, em alguns casos, pode se revelar vantajoso, especialmente no mundo dos negócios, no qual o sigilo pode melhor resguardar o interesse dos envolvidos na disputa visando o desenvolvimento empresarial, societário, tecnológico ou comercial, dentre outros. De acordo com o art. 1º, IV da CF/88, a livre iniciativa constitui um dos fundamentos da República, além de representar um dos princípios gerais da atividade econômica e financeira (art. 170, caput da CF/88). Assim, qualquer intervenção estatal no domínio econômico que venha a mitigar ou suprimir a autonomia da vontade das partes, a exemplo do afastamento pelo Judiciário da cláusula que estipula a confidencialidade do procedimento arbitral, inclusive com relação a eventuais processos judicias que versem sobre arbitragens sob sigilo, somente se justificaria para resguardar os princípios constitucionais da ordem econômica previstos no art. 170 da Lei Maior, impondo-se o respeito à livre iniciativa e à livre concorrência, que em uma economia livre restringe a interferência estatal nas ações realizadas pelas pessoas e empresas. Apesar de a Lei de Arbitragem não prever a confidencialidade como regra na arbitragem, ela encontra previsão na maioria dos regulamentos das instituições arbitrais. No âmbito brasileiro podem ser mencionados, por exemplo, o artigo 14 das regras da CCBC; os artigos 10 e 20.1 das regras Amcham; o artigo 13.1 das regras da Camarb; e os artigos 46 e 47 das regras da FGV. No plano internacional a confidencialidade também constitui a regra, conforme se observa do artigo 6º do Estatuto da ICC, do artigo 37 do regulamento das arbitragens internacionais da ICDR, braço internacional da AAA e do artigo 30 do regulamento da LCIA. É bem verdade que se o processo tiver como parte a Administração Pública, incidirá obrigatoriamente o princípio da publicidade, previsto no artigo 37, caput, da CF/88, reafirmado pelo artigo 2º, § 3º da Lei de arbitragem, sob pena de nulidade. Com relação aos processos judiciais que versam sobre arbitragens, o art. 189, IV do CPC prevê o segredo de justiça, incluindo o cumprimento da carta arbitral, desde que haja comprovação em juízo da estipulação da cláusula de sigilo pelas partes. Ocorre que, apesar dessa previsão legal expressa, tem-se observado a existência de uma polêmica na jurisprudência do TJSP, com relação à constitucionalidade do artigo 189, IV do CPC. Com relação especificamente aos processos judicias que versam sobre arbitragens, a 1ª Câmara de Direito Empresarial do TJSP, ao julgar o Agravo de Instrumento 2263639-76.2020.8.26.0000, em 02 de março de 2021, recusou a aplicação do sigilo processual previsto no art. 189, IV, do CPC a uma ação anulatória de sentença arbitral, com fundamento na aplicação do artigo 93, IX da CF/88. No mesmo sentido, verifica-se a decisão monocrática do Desembargador Azuma Nishi, na Apelação Cível 1048961-82.2019.8.26.0100, em 15 de março de 2021. Importante salientar a posição no sentido da nulidade desse tipo de decisão, diante da violação da cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da CF/88), reafirmada pela Súmula Vinculante nº 10, já que a decisão competiria ao Órgão Especial. Discordamos, com todas as venias, do entendimento acima. Tanto que no Agravo de Instrumento 2110621-35.2020, julgado pela 2ª Câmara de Direito Privado, em 17 de dezembro de 2020, envolvendo apenas a partilha de bens de pessoas maiores e capazes em razão de divórcio, o TJSP reconheceu o direito ao segredo de justiça, visando resguardar dados das partes protegidos pelo direito constitucional à intimidade, como declarações de Imposto de Renda e extratos bancários. No mesmo sentido é o Agravo de Instrumento 2103902-71.2019, julgado pela 3ª Câmara de Direito Privado do TJSP em 26 de junho de 2019, impondo-se, por dever de coerência, que seja levada em consideração tal posicionamento na abordagem do segredo de justiça nos processos judiciais que analisam arbitragens. No sentido da constitucionalidade do segredo de justiça, previsto para as ações que versem sobre arbitragem, em 13 de setembro de 2021, a 33ª Câmara de Direito Privado do TJSP deu provimento ao Agravo de Instrumento 2071707-62.2021 para determinar a tramitação em segredo de justiça em processo judicial versando sobre arbitragem, cujo termo de arbitragem previu expressamente o sigilo de todas e quaisquer informações relacionadas à arbitragem. A recente Resolução nº 421 do CNJ, de 29 de setembro de 2021, que estabelece diretrizes e procedimentos sobre a cooperação judiciária nacional em matéria de arbitragem e dá outras providências, prevê em seu art. 4º que "Desde que a confidencialidade do procedimento arbitral seja comprovada, os pedidos de cooperação judiciária entre juízos arbitrais e órgãos do Poder Judiciário deverão observar o segredo de justiça, na forma prevista no artigo 189, IV, do Código de Processo Civil, e no artigo 22-C, parágrafo único, da Lei de Arbitragem". Ainda, o Enunciado nº 99 da II Jornada Prevenção e solução extrajudicial de litígios, do Conselho da Justiça Federal, dispõe que "O art. 189, IV, do Código de Processo Civil é constitucional, devendo o juiz decretar segredo de justiça em processos judiciais que versem sobre arbitragem, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo". Assim, não obstante à existência de entendimentos diversos, sustenta-se neste artigo a constitucionalidade do art. 189, IV do CPC, ao entendimento de que o artigo 93, IX, da CF/88 deve ser interpretado sem desprezar os mandamentos constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que protegem o segredo do negócio, além da autonomia constitucional da vontade. *Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira é doutor e mestre em Direito pela PUC/SP. Procurador do Estado de São Paulo. **Carlos Eduardo Montes Netto é doutorando e mestre em Direitos Coletivos e da Cidadania pela UNAERP. Juiz de Direito do Estado de São Paulo.  

Em recente decisão, entendeu o STJ, no REsp 1.900.136-SP, relatado pela Ministra Nancy Andrighi que, embora a declaração de nulidade da sentença arbitral possa ser pleiteada tanto pela via de ação declaratória de nulidade (art. 33, § 1º da LA), quanto por impugnação ao cumprimento de sentença arbitral (art. 33 §3º da LA), haverá, em ambos os casos, imposição do prazo decadencial de 90 dias. No caso, a recorrente apresentara impugnação à ação de cumprimento de sentença arbitral, suscitando a nulidade por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento de prova pericial, além de violação ao art. 524 do CPC, por não comprovados os desembolsos para verificação dos cálculos apresentados. O TJ/SP verificou que a impugnação estava baseada apenas no art. 32, inciso VIII da LA, reconhecendo a decadência, diante do decurso do prazo nonagesimal, visto que a matéria não integra o rol previsto no art. 525, § 1º do CPC. Postulou-se, assim, no recurso especial, o afastamento da decadência. Confirmando a decisão do TJ/SP, concluiu o STJ que, na hipótese de impugnação ao cumprimento, se a execução for ajuizada após o decurso desse prazo decadencial, "a defesa da parte executada fica limitada às matérias especificadas no art. 525, § 1º, do CPC, sendo vedada a invocação da nulidade da sentença nas matérias definidas no art. 32 da lei 9.307/96". Algumas questões podem ser suscitadas a propósito do acórdão do STJ: a) a primeira, de ordem teórica, diz respeito à natureza da decisão que reconhece a invalidade da sentença arbitral. Nos termos do art. 33 da LA, a parte interessada poderá pleitear "a declaração de nulidade da sentença arbitral", e a sentença que julgar procedente o pedido "declarará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, e determinará se for o caso, que o árbitro ou tribunal profira nova sentença arbitral" (§ 2º do art. 33). Em que pese a terminologia utilizada pelo legislador, a tutela jurisdicional prevista no art. 33, para atacar a sentença arbitral, quando qualificada como nula pela lei, tem, segundo a doutrina1, natureza desconstitutiva, e não, declaratória. Como ensina Cândido Rangel Dinamarco, a demanda tem claramente natureza constitutiva negativa, pois "a pronúncia de sua procedência tem por efeito a implantação de uma situação jurídica nova, mediante a eliminação da sentença impugnada"2. Com efeito, até o advento da decisão judicial que invalide a sentença arbitral, esta produz normalmente seus efeitos, não sendo, pois, de se declarar uma nulidade preexistente, mas de desconstituir uma decisão até então válida e eficaz. E esse objetivo pode ser alcançado, indiferentemente, tanto pela via da denominada "ação de nulidade" do art. 33, como em sede de impugnação ao cumprimento da sentença arbitral, desde que presente uma das hipóteses elencadas no art. 32. b) um segundo ponto, de grande relevância prática, foi levantado na doutrina citada na fundamentação do voto da Ministra Relatora. Qual seja, o argumento de que, com relação à impugnação ao cumprimento da sentença, evidentemente não seria aplicável o prazo de 90 dias, "mesmo porque não terá o executado como controlar a ocasião em que, na execução, lhe será facultado defender-se do requerimento do cumprimento de sentença".3 Ora, se a lei arbitral enumera no art. 32 as hipóteses, de natureza processual, para sua invalidação4, assim como os meios legais de impugnação, não seria razoável exigir-se que o executado, por cautela, ajuizasse previamente ação de nulidade apenas para não sofrer os efeitos da decadência quanto à matéria arguível no âmbito da ação de cumprimento de sentença. Ficaria esse direito de ampla impugnação, pois, restringível por um fator externo e incontrolável pelo executado, qual seja, a maior ou menor fluidez do andamento processual. Assim, a exegese restritiva do direito de defesa do executado não se coaduna com a natureza desconstitutiva da via impugnatória da decisão arbitral, por qualquer dos seus meios, visto não distinguir a lei arbitral as matérias invocáveis para cada meio de impugnação, nem podendo ser o devedor punido pela eventual demora do processamento da impugnação ao cumprimento de sentença. c) por último, vale lembrar a existência de vícios que não podem ser convalidados pelo simples transcurso do prazo de noventa dias. Esse tema, naturalmente polêmico, pode envolver diferentes perspectivas, como a da flexibilização da coisa julgada, que é pacífica no contexto da jurisprudência, e o da querela nullitatis insanabilis (a hipótese prevista no art. 525, parágrafo primeiro, I, aplica-se à arbitragem e, portanto, não se sujeita à prazo), assim como a ilicitude da prova utilizada que, ao menos em princípio, pode levar a questionamentos não sujeitos a esse prazo.5 Também seria possível tratar desse tema na perspectiva da "inexistência", mas isso fica para outra oportunidade. __________ 1 CAHALI, Francisco José, Curso de Arbitragem. São Paulo : Thomson Reuters, 2017, p. 385. 2 DINAMARCO, Cãndido Rangel, A arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo : Malheiros, 2013, p. 236. 3 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. São Paulo : RT, vol. 3, p. 574. 4 Assim, são hipóteses de nulidades processuais, dentre outras, quando a sentença arbitral: emanou de quem não podia ser árbitro; não continha os requisitos obrigatórios (relatório, fundamentos de fato e de direito, dispositivo, data e lugar em que foi proferida); desrespeitou os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento; ou foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem. Já, em se tratando da hipótese de nulidade da convenção arbitral, trata-se de vício legal de ordem material, referente a um negócio jurídico, que já tem previsão de nulidade nos casos dos art. 166  (incapacidade, objeto ou motivo determinante ilícito, inobservância da forma ou solenidade legal, fraude à lei ou proibição legal) e 167 (simulação)do Código Civil. Tais hipóteses, segundo a doutrina dominante, não são taxativas. 5 V., a propósito, a tese de Doutorado "Provas Ilícitas e Arbitragem" defendida por Luiz Francisco Torquato Avolio este ano na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, tendo por orientador Marcelo José Magalhães Bonizzi.

Conforme excelente artigo de autoria de Thiago Marinho Nunes, publicado no site Migalhas1, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar o Agravo de Instrumento nº 2263639-76.2020.8.26.0000, recusou a aplicação do sigilo processual previsto no art. 189, IV, do CPC a uma ação anulatória de sentença arbitral. O caso foi julgado em 02/03/2021 pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. No mesmo sentido, vide decisão monocrática do desembargador Azuma Nishi, na Apelação Cível nº 1048961-82.2019.8.26.0100, datada de 15 de março de 2021. Para além dos efeitos prejudiciais ao instituto da arbitragem e às partes que optaram por se submeter a um tribunal arbitral (os quais foram muito bem abordados no artigo referido acima), há algo que muito incomoda nesse caso concreto: o órgão fracionário do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou disposição legal expressa (mais precisamente, o art. 189, IV, do CPC) sem remeter a análise da questão ao Plenário ou ao Órgão Especial da Corte. Houve, portanto, clara violação à cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da CF/88, com a devida vênia aos Desembargadores que gozam de total admiração e respeito por parte destes autores. Para melhor compreensão, vejamos o que estabelecem os dispositivos do CPC e da Constituição Federal que acabamos de mencionar. O art. 189, IV, do CPC, de forma bastante clara, estabelece que, embora a regra na prática dos atos processuais seja a publicidade, os processos que envolvam arbitragem devem tramitar em segredo de justiça, caso tenha sido aplicada a confidencialidade no juízo arbitral de origem. Eis o teor do dispositivo: "Art. 189, CPC. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos: (...) IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo." Por sua vez, o art. 97 da CF/88, que estabelece a chamada cláusula de reserva de plenário (ou regra da full bench), determina que os Tribunais do Poder Judiciário apenas podem declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do poder público por meio de seu Plenário ou Órgão Especial, devendo a decisão ser tomada pela maioria absoluta dos membros do órgão julgador. A redação desse dispositivo é a seguinte: "Art. 97, CF/88. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público." Caso um Tribunal deixe de observar a cláusula de reserva de plenário (o que ocorrerá sempre que declarar uma inconstitucionalidade por meio de órgão que não seja o seu Plenário ou o seu Órgão Especial), a decisão proferida será absolutamente nula, conforme jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal2. Além disso, há situações em que o órgão fracionário do Tribunal, embora não afirme expressamente que está declarando a inconstitucionalidade de uma norma, simplesmente a afasta em um caso no qual ela teria aplicação. Uma manobra como essa nada mais é do que o reconhecimento da invalidade (isto é, da inconstitucionalidade) da norma por via oblíqua, pois, se toda norma se presume válida e se, no caso concreto, havia subsunção, a negativa de aplicação da norma equivale ao reconhecimento de sua invalidade, o que, conforme já esclarecido, apenas pode ser feito com a observância da cláusula de reserva de plenário. E foi exatamente isso que o TJSP fez no julgamento do caso que aqui estamos analisando: a Corte não declarou expressamente a invalidade do art. 189, IV, do CPC, mas deixou de aplicar essa disposição legal em uma situação que se subsumia perfeitamente a ela. Houve, portanto, uma declaração de inconstitucionalidade por via oblíqua realizada por um órgão fracionário do Tribunal. Esse tipo de situação é tão comum, que o Supremo Tribunal Federal chegou a aprovar um enunciado de súmula vinculante no qual registrou expressamente que há, nessa hipótese, violação ao art. 97 da CF/88. Trata-se da Súmula Vinculante nº 10, que tem o seguinte teor: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte." Não há dúvida alguma, portanto, de que a decisão proferida pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP no Agravo de Instrumento nº 2263639-76.2020.8.26.0000, ao negar o sigilo judicial a uma ação anulatória de sentença arbitral, violou a cláusula de reserva de plenário e, como consequência, nasceu viciada com nulidade absoluta. A bem da verdade, o que se pode perceber é que o órgão fracionário da Corte discordou da opção política do legislador consistente em determinar a aplicação do segredo de justiça aos processos judiciais envolvendo questões atinentes a juízos arbitrais, provavelmente, por uma falta de compreensão do instituto da arbitragem e da sua importância para o desenvolvimento socioeconômico do País. E, no açodamento para evitar que o processo tivesse tramitação nos termos previstos em lei, acabou ignorando que, no desempenho de suas funções, encontra-se submetido à Constituição Federal, mais precisamente, à cláusula de reserva de plenário. O lado bom de tudo isso é que, por ter violado enunciado de súmula vinculante, a decisão em questão pode ser atacada pela via célere da reclamação, conforme permitem os arts. 7º da lei 11.417/063 e 988, III, do CPC4, sem prejuízo, sempre, do recurso cabível, já que reclamação não é sucedâneo recursal5. *Francisco Maia Braga é graduado em Direito com láurea universitária pela Universidade Federal de Pernambuco (Faculdade de Direito do Recife). Procurador do Estado de São Paulo. Ex-Procurador do Estado do Rio Grande do Sul. Ex-Procurador do Estado de Rondônia. Professor de cursos preparatórios para concursos públicos. Autor de livros jurídicos. Sócio fundador dos cursos RevisãoPGE e Trino Concursos.   **Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira é procurador do Estado de São Paulo. Doutor e Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Professor do Programa de Doutorado e Mestrado em Direito da UNAERP. Professor convidado de cursos de pós-graduação. Membro de listas de árbitros de diversas Instituições Arbitrais. Membro da Comissão Especial de Arbitragem do Conselho Federal da OAB. Autor de livros jurídicos. __________ 1 Disponível aqui. 2 Rcl 18165 AgR-ED, j. 21/08/2017, Segunda Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 3 "Art. 7º Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação." 4 "Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: (...) III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (...)". 5 Pleno, AgRg na Rcl 5.703/SP, AgRg na Rcl 5.926/SC, e AgRg na Rcl 5.684/PE.

Antes de tudo, quero agradecer ao prestigioso Migalhas pela abertura dessa coluna quinzenal intitulada Observatório da Arbitragem, que compartilho com o caro amigo Olavo Augusto V. Alves Ferreira. Na linha inaugurada por Olavo, destacaremos aqui decisões e fatos importantes para a arbitragem, a começar por alguns precedentes do STJ que fixam diretrizes para aqueles que atuam, ou pretendem atuar, nessa área. Em julgamento recente, o STJ ressuscitou a antiga expressão "ação executiva lato sensu", para explicar que o pedido de despejo não pode ser formulado em sede de arbitragem, porque o árbitro não teria poderes para forçar a saída do locatário inadimplente do imóvel locado. Se as ações executivas lato sensu possibilitam execução imediata do despejo, somente o Poder Judiciário poderia tratar desse tema, segundo entendeu o STJ. Essa expressão caiu em desuso no âmbito processual, porque todas as decisões condenatórias passaram a permitir execução imediata, ou seja, sem intervalo entre a fase cognitiva e a fase executória, desde 2005, devido à inclusão dos artigos 475-I a 475-R no CPC de 1973, assim como ocorre também no CPC atual (art. 513). Antes dessas regras, competia ao credor iniciar um processo novo, com nova citação do réu, para dar início à execução civil. Mas isso não significa que não possa existir convenção arbitral em contrato de locação, mas apenas que não se pode pedir que o árbitro decida pelo despejo do locatário por falta de pagamento. Há outros tantos conflitos que podem surgir nesse contexto, como, por exemplo, aqueles que dizem respeito aos critérios de reajuste dos valores pagos mensalmente e os que tratam do uso adequado do imóvel locado. O mesmo entendimento pode ser aplicado à adjudicação compulsória. As partes podem pedir ao árbitro que resolva as controvérsias relacionadas à existência do direito à transmissão compulsória de um determinado bem imóvel, mas não podem pedir a imissão na posse desse imóvel. Em síntese, não se pode pedir ao árbitro que promova o despejo ou a imissão na posse de imóveis em geral, porque tais medidas constituem verdadeiros atos de execução e exigem um poder coercitivo que o árbitro não possui, afastada, nessas hipóteses, a possibilidade de utilização da "carta arbitral" (art. 237, IV, CPC), em que os árbitros pediriam apoio do Poder Judiciário para o cumprimento de suas decisões. Essa decisão do STJ, no entanto, pode causar alguma instabilidade nas hipóteses em que se pede ao árbitro a entrega de um determinado bem móvel ou a prática (ou abstenção) de um ato, porque, nessas situações de "tutela específica", o árbitro também determinará a execução se reconhecer a procedência do pedido, que será feita justamente através da carta arbitral. Mas, nesses casos, é preciso observar que a cognição do árbitro é ampla, ao contrário do que ocorre na ação de despejo por falta de pagamento ou na imissão na posse pura e simples, em que, na grande maioria das vezes, praticamente nada há a conhecer e julgar senão a simples inadimplência do locatário ou a flagrante ilegalidade da posse, como se se tratasse, nesses casos, de uma execução direta. É nesse ponto que o STJ não admite arbitragem. Daí por que esse posicionamento do STJ não deve ser utilizado como precedente em outras situações em que se pede ao árbitro a "tutela específica" já mencionada, cuja fase de cognição é ampla o suficiente para não permitir qualquer analogia com as hipóteses tratadas na decisão ora analisada.

Diante dos vinte cinco anos da Lei de Arbitragem, temos o prazer de inaugurar esta coluna no Migalhas, que denominamos "Observatório da Arbitragem", com o objetivo de publicar artigos sobre o tema, visando à divulgação do instituto e comentar decisões dos Tribunais. Tenho a honra e o prazer de coordenar esta coluna, junto do Professor Doutor Marcelo Magalhães Bonizzi (Largo do São Francisco/USP), certo que também teremos convidados, lembrando que pesquisamos sobre o tema nas Instituições em que lecionamos1. A jurisdição arbitral é prestigiada pela interpretação do Superior Tribunal de Justiça, tanto que Ministros da Corte da Cidadania destacam o crescente papel da arbitragem como mecanismo de solução de conflitos2. São diversos os julgados da Corte que contribuíram muito para a consolidação da arbitragem no Brasil, de modo que o objetivo destas breves linhas é tratar de três casos que se destacaram sobre a autonomia da arbitragem e sobre a inaplicabilidade subsidiária do Código de Processo Civil no âmbito da arbitragem, especificamente os recursos especiais: nº 1.903.359-RJ, nº 1.519.041/RJ; e nº 1.903.359-RJ. Entretanto, antes é importante contextualizar a polêmica. Hans Kelsen3 e Miguel Reale4 discorrem acerca da autonomia científica de um determinado ramo do Direito, explicando que cada subsistema detém institutos, fins, métodos e objetos próprios, inconfundíveis com outras áreas jurídicas. Nesse sentido, cada ramo do Direito possui seu objeto, já que, "para que haja ciência, é essencial a unidade epistemológica, isto é, a unidade de objeto"5. Feitos estes esclarecimentos, podemos avançar e apontar que o processo arbitral "é autorreferente, e, por isso autônomo"6, afirmando a doutrina: "Arbitragem é arbitragem, e isso justifica seja ela 'objeto de um tratamento autônomo', verdadeiro sistema, com características próprias, a distinguir este método de solução de litígios"7. Eduardo de Albuquerque Parente considera que o processo arbitral é um subsistema que opera em obediência aos próprios parâmetros (operacionalmente fechado, portanto) em razão de suas claras distinções em relação ao processo judicial: se, por um lado, o rito processual judicial está previamente determinado em lei, o processo arbitral se resolve sem as nuances típicas do arcabouço judicial, dado que seu procedimento é por natureza flexível, porque decorrente da autonomia da vontade, e seu rito pode decorrer da pura criação das partes, da adoção de regras pré-existentes ou ainda da montagem de procedimento inteiramente pelo árbitro8. Desse modo, o processo arbitral opera em seus próprios termos, de modo autorreferencial e independente do processo judicial. Portanto, podemos concluir que há autonomia científica da arbitragem9. Verificadas essas premissas, resta saber se há a possibilidade da aplicação do Código de Processo Civil subsidiariamente na arbitragem, apesar da omissão das partes ou da Lei de Arbitragem, ou se há autonomia científica deste objeto de estudo, existindo duas correntes sobre o tema: i) Há doutrinadores que apontam a aplicação subsidiária10 das regras da legislação processual civil, mesmo sem previsão na cláusula compromissória e no compromisso arbitral. ii) Em sentido contrário à aplicação subsidiária das normas do Código de Processo Civil no procedimento da arbitragem, defendem os doutrinadores11 e, em julgados do Superior Tribunal de Justiça12, que não há dispositivo legal, na Lei de Arbitragem ou no Código de Processo Civil, a autorizá-la, salvo o que trata de impedimento e suspeição dos árbitros serem os mesmos do Código de Processo Civil (artigo 14 da Lei de Arbitragem), além da expressa autorização da Lei de Arbitragem no sentido de que as partes criem as regras procedimentais (artigos 2º, §1º, 11, IV, 19, parágrafo único, e 21, caput e §§1º e 2º, todos da Lei 9307/96), cabendo ao árbitro estabelecer, em caso de omissão das partes, com fundamento no seu poder normativo supletivo (§ 1º do artigo 21 da Lei de Arbitragem) as normas procedimentais. Recentemente o Superior Tribunal de Justiça adotou esta segunda tese, no REsp nº 1.903.359-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 11/05/2021, definiu: "É de suma relevância notar, a esse propósito, que o árbitro não se encontra, de modo algum, adstrito ao procedimento estabelecido no Código de Processo Civil inexistindo regramento legal algum que determine, genericamente, sua aplicação, nem sequer subsidiária, à arbitragem. Aliás, a Lei de Arbitragem, nos específicos casos em que preceitua a aplicação do diploma processual, assim o faz de maneira expressa". Decidiu o Tribunal da Cidadania, em outro caso, acerca da aplicação do CPC na arbitragem: "Não autoriza o intérprete a compreender que a arbitragem - regida por princípios próprios (notadamente o da autonomia da vontade e da celeridade da prestação jurisdicional) - deva observar necessária e detidamente os regramentos disciplinadores do processo judicial, sob pena de desnaturar esse importante modo de heterocomposição. Há que se preservar, portanto, as particularidades de cada qual" (Resp nº 1.519.041/RJ). Anteriormente a este julgado a Ministra Nancy Andrighi afirmou: "Transplantar formalismo e tecnicismo característicos da justiça comum ao procedimento da arbitragem fere o fim ao qual a arbitragem se propõe - qual seja, o de oferecer método célere e flexível de resolução de conflito. Nesse sentido, acerta a doutrina ao afirmar que "Jogar o CPC no colo dos árbitros e exigir enormemente a utilidade da arbitragem, tornando-a excessivamente rígida, demorada e quase tão onerosa para os interessados quanto os recursos no Judiciário" (VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Aspectos da Arbitragem Institucional - 12 anos da lei 9.307/1996. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 26)"13. A tese ora defendida é reafirmada pelo fato de que quando o Legislador faz opção pela aplicação subsidiária, há previsão expressa na Lei, tal como ocorreu no artigo 24 da Lei do Mandado de Segurança (lei 12016/2009)14, no artigo 14 da Lei do Mandado de Injunção (lei 13300/2016)15, no artigo 22 da Lei da Ação Popular (lei 4717/1965)16 e artigo 19 da lei de Ação Civil Pública (lei 7347/1985)17. Na Lei de Arbitragem, inexiste qualquer previsão desse teor, salvo no artigo 14, quanto ao impedimento e suspeição dos árbitros, que será objeto de tratamento específico. Contudo, nada impede que as partes convencionem sobre a aplicação do Código de Processo Civil18 na arbitragem19, o que não é recomendável diante das características arbitragem20. Diante dos fundamentos acima, no sentido da autonomia da arbitragem e em virtude da inexistência de norma expressa consagrando a aplicação subsidiária, adotamos a segunda corrente, defendendo a inaplicabilidade do Código de Processo Civil à arbitragem21, salvo se a convenção de arbitragem previr expressamente a aplicação subsidiária. Portanto, mediante um procedimento analítico de decomposição ou diferenciação da ciência do Direito22, concluímos pela independência científica do Direito Arbitral do Direito Processual Civil, em virtude de sua especificidade, a qual não se confunde com as outras áreas do Direito, possuindo normas próprias, regido por regime jurídico disciplinado em Leis diversas. Este tópico sobre a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil é importantíssimo, pois repercutirá na solução de diversas questões a serem abordadas no presente trabalho, que constituem questões importantes no decurso das arbitragens, dentre elas, exemplificativamente, a aplicação: i) Do instituto da estabilização da tutela (artigo 304 do CPC) ao procedimento arbitral, conforme já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo23. ii) Da nomeação de curador especial à parte, que não apresentou defesa. iii) Da presunção de veracidade dos fatos decorrente da revelia e efeitos da confissão no depoimento pessoal; iv) Dos critérios para a fixação de sucumbência e litigância de má-fé; v) Da interrupção da contagem do prazo para ação anulatória, caso os embargos arbitrais não sejam conhecidos, ou seja, não se aplica o artigo 1.026 do Código de Processo Civil, se as partes não convencionaram ou não consta no Regulamento da Câmara, conforme decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo24; vi) Da aplicação do artigo 927 do Código de Processo Civil na arbitragem e consequente nulidade da sentença arbitral que não observa decisões com efeito vinculante; vii) Da suspensão da arbitragem em virtude de recursos extraordinários e especiais repetitivos25, incidentes de resolução de demandas repetitivas26; viii) Do cabimento da ação anulatória prevista no artigo 966, §4º, do Código de Processo Civil; ix) Do cabimento da reclamação no processo arbitral; x) Do cabimento da ação rescisória contra sentença arbitral. __________ 1 No Programa de doutorado e mestrado da UNAERP pesquisamos arbitragem com diversos orientandos. 2 Conforme notícia intitulada "A jurisdição arbitral prestigiada pela interpretação do STJ", extraída do site do Superior Tribunal de Justiça, disponível aqui, acesso em 08/06/2021. 3 Teoria Pura do Direito, São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 50-54. 4 Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 75-76. 5 MACHADO NETO, Antonio Luiz, Teoria da Ciência Jurídica, São Paulo: Saraiva, 1975. p. 03. 6 MARIANI, Rômulo Greff, Precentes na arbitragem, Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 84. 7 Ibidem, p. 84. 8 PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Processo arbitral e sistema. São Paulo: Atlas, 2012, p. 47/60. 9 Nesse sentido FICHTNER, José Antonio, MANNHEIMER, Sergio, MONTEIRO, Nelson André Luís, Teoria geral da arbitragem. - Rio de Janeiro: Forense, 2019. 10 "No silencio de todos prevalece nas arbitragens nacionais realizadas no Brasil (LA, art. 34, par.) o disposto na Lei de Arbitragem nacional e, em grau sucessivo de subsidiariedade, o Código de Processo Civil - cujas normas só terão aplicabilidade na medida em que forem compatíveis com o sistema arbitral", DINAMARCO, Cândido Rangel. Arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 46. "Quando as regras de procedimento da arbitragem não forem suficientes e o árbitro ou árbitros, tenham que recorrer, subsidiariamente, à legislação processual, essa deverá ser a do local sede da arbitragem", BASSO, Maristela. As leis envolvidas nas arbitragens comerciais internacionais: campos de regência. Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, São Paulo, v. 3, n.9, p. 307-314, 2000 ELIO FAZZALARI, L'Arbitrato, cit., p. 56-57 e 68, defende, no direito italiano, que existindo omissão das regras escolhidas pelas partes ou fixadas pelo árbitro, são aplicáveis as regras processuais que regem os procedimentos judiciais. JUNIOR, Humberto Theodoro. Arbitragem e Terceiros: Litisconsórcio Fora do Pacto Arbitral: Outras Intervenções de Terceiros. In: MARTINS, Pedro A. Batista; ROSSANI GARCEZ, José Maria (Org.). Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002. p. 246-248. 11 CARMONA, Carlos Alberto. O processo arbitral, Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo, ano 1, jan./abr. 2004, n. 9, p. 28; PARENTE, Eduardo de Albuquerque, Processo arbitral e sistema, São Paulo: Atlas, 2012, p. 105; JOSÉ CARLOS DE MAGALHÃES, A ordem das provas In: BERTASI, Maria Odete Duque; CORRÊA NETTO, Oscavo Cordeiro (Coord.), Arbitragem e desenvolvimento. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 52 ss; PINTO, José Emilio Nunes. Anotações práticas sobre a produção de prova na arbitragem. In: FINKELSTEIN, Cláudio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO, Napoleão (Coord.). Arbitragem internacional: Unidroit, Cisg e direito brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 83; FICHTNER, José Antonio, MANNHEIMER, Sergio, MONTEIRO, Nelson André Luís.Teoria geral da arbitragem, Rio de Janeiro: Forense, 2019. Na doutrina estrangeira contrários à aplicação da regra processual estatal na arbitragem vide: BRUNO OPPETIT, Teoría del arbitraje, Bogotá: Legis, 2006, p. 42 ss, e p. 60 ss. No sentido da inconveniência de se aplicar o Código de Processo Civil na arbitragem, em prejuízo da agilidade e celeridade, vide JOSÉ CARLOS DE MAGALHÃES, A ordem das provas, cit., p. 52 ss,; MARCOS PAULO DE ALMEIDA SALLES, Efeitos da judicialização da arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo, ano 4, nº 4, abr./jun. 2007, p. 32-37; HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VERÇOSA, Doze anos da lei de arbitragem: alguns aspectos ainda relevantes. In: (Coord.). Aspectos, cit., n. 5, p. 26. SESTER, Peter Christian, Comentários à Lei de Arbitragem e à Legislação Extravagante, São Paulo, Quartier Latin, 2020, p. 90. 12 REsp nº 1.903.359-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 11/05/2021. 13 voto da Ministra Nancy Andrighi, no Resp nº 1.636.102 - SP. 14 Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. 15 Art. 14. Aplicam-se subsidiariamente ao mandado de injunção as normas do mandado de segurança, disciplinado pela Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, e do Código de Processo Civil, instituído pela lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e pela lei 13.105, de 16 de março de 2015, observado o disposto em seus arts. 1.045 e 1.046. 16 Art. 22. Aplicam-se à ação popular as regras do Código de Processo Civil, naquilo em que não contrariem os dispositivos desta lei, nem a natureza específica da ação. 17 Art. 19. Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, aprovado pela lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que não contrarie suas disposições. 18 O regulamento da Câmara de Arbitragem da FGV prevê: "Art. 49 - Caberá ao tribunal arbitral decidir as questões a respeito das quais seja omisso o presente Regulamento, podendo valer-se, subsidiariamente, das normas do Código de Processo Civil, atendidos os objetivos de celeridade e de informalidade". Todavia, o citado regulamento ressalva que a revelia não acarreta os efeitos previstos no Código de Processo Civil (art. 26, § 3º), vide aqui, acesso em 10.11.2020. 19 ELIO FAZZALARI, L'Arbitrato, Turim: UTET, 1997, p. 55. 20 TODD CARVER e ALBERT VONDRA apresentam dados empíricos que demonstram o fracasso do processo arbitral quando (i) as partes e seus advogados não têm a exata dimensão de como o processo arbitral é distinto do judicial, (ii) as partes pensam ser a total vitória contra a contraparte como a única alternativa possível e (iii) quando contratam advogados excessivamente litigiosos (Alternative dispute resolution: why it doesn't work and why it does Harvard Business Review, Boston, maio-jun. 1994 apud PARENTE, Eduardo, Ordem Jurídica arbitral, in Arbitragem: 5 anos da lei 13.129, de 26 de maio de 2015.Olavo A. V. Alves Ferreira e Paulo Henrique dos Santos Lucon (coord.). - Ribeirão Preto, SP: Migalhas, 2020, p. 368). "Uma interpretação da Lei de Arbitragem presa ao Código de Processo Civil seria contraproducente para atingir os seus objetivos, pois o modelo do Código é rígido (ou um "one-size-fits-all-approach"), o que não se harmoniza com a flexibilidade do procedimento arbitral, da qual dependem os princípios da eficácia e celeridade", SESTER, Peter Christian, Comentários à Lei de Arbitragem e à Legislação Extravagante, São Paulo, Quartier Latin, 2020, p. 90. 21 JOSÉ CARLOS DE MAGALHÃES, com razão, aponta que "o processo arbitral não é judicial e tem pressupostos distintos. Enquanto que o último é público e decorre do direito constitucional de acesso ao Judiciário, o primeiro é privado e tem seu fundamento na vontade das partes, que podem estabelecer o rito que desejarem para a composição de suas controvérsias, respeitadas as diretrizes maiores impostas pela lei, como o contraditório e a igualdade de tratamento. Se o procedimento é fixado na convenção de arbitragem - nela se incluindo o regulamento da instituição de arbitragem, quando nela corre o processo - não há que se buscar na legislação processual pública os mecanismos para a condução do processo, salvo se a isso as partes autorizam" (Soluções rápidas e objetivas, In Revista Brasil Canadá. São Paulo: CCBC, Ano 2, n. 7, 2007, p. 45). 22 A averiguação analítica por decomposição ou diferenciação da ciência do Direito consiste "no fato de se partir de um todo, separando-o e especificando-o nas suas partes, isto é, procede por distinções, classificações e sistematizações", DINIZ, Maria Helena, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 20. ed. rev. e atual, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 200. 23 Vide nosso Lei de Arbitragem Comentada, 2021, 2ª Edição, São Paulo: Juspodivm. 24 Vide nosso Lei de Arbitragem Comentada, 2021, 2ª Edição, São Paulo: Juspodivm. 25 CPC: art. 1.029, §4º; art. 1.036, § 1º ; art. 1.037, II. 26 CPC: art. 982, I.