sábado, 12 de junho de 2021

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Compliance no setor público: Lições da pandemia pela covid-19

Nilson de Oliveira Rodrigues Filho

Além de tratar de conter com todo o vigor o avanço do vírus, de tratar com toda eficiência aos doentes, a pandemia da covid-19 está a demandar que os princípios norteadores do compliance sejam urgentemente implementados no setor público.

quinta-feira, 28 de janeiro de 2021

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

1. No alvorecer do ano de 2020, o mundo foi tomado de inopino por uma pandemia como há muito não testemunhávamos, decorrente de uma síndrome respiratória aguda grave, causada por uma nova cepa do coronavírus (SARS-CoV-2).1

Logo o vírus se espalhou pelo planeta com uma velocidade espantosa, assustando a comunidade cientifica e os gestores públicos, que se viram na iminência de travar uma guerra para deter ou ao menos minimizar o avanço da doença, pois a rapidez de sua propagação, aliada ao longo tempo de recuperação dos doentes graves, punha em xeque os sistemas de saúde, inclusive dos países desenvolvidos.

Agir logo, com rapidez e eficiência se impunha, tanto à comunidade cientifica, que precisa melhor "entender a propagação do novo coronavírus, encontrar formas de conter essa disseminação e criar protocolos de tratamento eficazes"2; como aos gestores dos sistemas públicos de saúde, que precisavam dotá-los dos recursos necessários a tanto.

Para que o poder público contrate obras, serviços, compras e alienações, como regra geral, nos termos da Constituição Federal, é necessário um prévio procedimento de licitação, estabelecendo o legislador constituinte uma "presunção absoluta no sentido de que a licitação é indispensável para assegurar a obtenção do resultado mais eficiente e. mais vantajoso para a Administração Pública, como também para propiciar o tratamento isonômico entre particulares interessados em contratar com a Administração Pública" (Justen Filho, 2016:23).3

Contudo, o próprio legislador constituinte foi precavido ao delegar ao ordinário a possibilidade de regrar situações em que a emergência imponha um agir mais célere e eficaz:

"XXI - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."

2. Pois bem, por se tratar a pandemia mundial de uma situação excepcional, foi editada no Brasil a lei 13.979, de 06 de março de 20204, com o objetivo de dispor sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, estabelecendo em seu artigo 4º a possibilidade de ser dispensada a licitação para aquisição de bens, serviços e insumos de saúde.5

Na sequência, sobreveio o decreto legislativo 6, em 20 de março de 2020, que reconheceu, "para fins do art. 65 da lei complementar 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do Estado de Calamidade Pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da mensagem 93 de 18 de março de 2020".6

A seu turno, a Lei de Licitações, em regramento ao princípio constitucional, já previu em seu artigo 24 as hipóteses de dispensa do devido procedimento licitatório:

"Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;"

A partir de então, estavam os gestores públicos autorizados a dispensar a licitação, tudo visando ao bem comum.

3. Mas, embora dispensável o procedimento licitatório, e isso em virtude de não ser possível aguardar o decorrer dos prazos de todas as etapas exigíveis nos certames públicos; a supremacia do interesse público, os princípios da legalidade, da moralidade, da isonomia, da impessoalidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, devem ser rigorosamente observados, talvez até ainda mais.

Nesse sentido, preciosa a lição de Marçal Justen Filho (2016:467):7

"A contratação direta não significa que são inaplicáveis os princípios básicos que orientam a atuação administrativa. Nem se caracteriza uma livre atuação administrativa. O administrador está obrigado a seguir um procedimento administrativo determinado, destinado a assegurar (ainda nesses casos) a prevalência dos princípios jurídicos fundamentais. Permanece o dever de realizar a melhor contratação possível, dando tratamento igualitário a todos os possíveis contratantes."

Note-se que o estado de calamidade provocado pela pandemia, ao tempo que permite a dispensa da prévia licitação, exige, pelas próprias consequências da calamidade pública, ainda maior rigor na observância da supremacia do interesse público, devendo orientar as contratações uma eficiência8 e efetividade ainda maiores.

Ora, partindo-se do conceito universalmente aceito de que eficiência é o uso racional dos meios dos quais se dispõe para alcançar um objetivo previamente determinado, mesmo sem a licitação, e aqui a licitação não seria eficiente, necessário concluir que o uso dos recursos públicos, normalmente escassos, em casos de uma crise mundial de saúde, devem ser utilizados com redobrada cautela, mas máxima eficiência.

Esse princípio constitucional, inserido pela emenda constitucional 19, de 04 de junho de 1998, caracteriza-se pelo modo de atuação do agente público, que deve ter o melhor desempenho no exercício de suas atribuições; e pelo modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, tudo na busca dos melhores resultados (Pietro, 2018:109)9.

Isso é o esperado nos serviços prestados pelo Estado, que foi instituído para salvaguardar os superiores interesses do seu povo. Com efeito, a função precípua do Estado Democrático de Direito pode ser resumida no exercício de atividades direcionadas no cumprimento do dever de alcançar o interesse público, fazendo-o através dos poderes concedidos pelo ordenamento jurídico (Mello, 2019:29).10

Mas, infelizmente, os noticiários têm revelado que em muitos casos o uso dos recursos públicos durante o combate à pandemia tem servido não aos superiores interesses da sociedade, mas para (i) ou desviar esses recursos, ou (ii) usar de forma nada efetiva.

4. Para exemplificação, colaciona-se alguns casos mais expressivos, sabendo-se que os casos são exponencialmente maiores, ocorrendo em todos os níveis da administração pública, veiculados em reportagem da CNN Brasil11:

Virus Infection 

De acordo com as investigações da Polícia Federal, entre as irregularidades encontradas em todo o percurso está o superfaturamento na aquisição de equipamentos de proteção individual, indícios de pagamento de vantagens indevidas por parte de empresário à uma servidora da Secretaria de Saúde do Amapá - que foi afastada do cargo -, irregularidades no pagamento de oito ordens bancárias em um esquema fraudulento que pode ter causado prejuízo de mais de R$ 4,9 milhões aos cofres públicos.

Placebo 

Outra grande operação que fez parte do ano de 2020 foi a Placebo. Na manhã de 26 de maio, a Polícia Federal buscava esclarecer os indícios que apontavam para a existência de um esquema de corrupção envolvendo a organização social (OS) Iabas, que foi contratada para a instalação de sete hospitais de campanha no Rio de Janeiro.

No início do mês, o Ministério Público Estadual havia realizado uma operação denominada Mercadores do Caos, que buscava uma organização criminosa que desviou mais de R$18 milhões de verba pública destinada à compra de respiradores para tratamento de pacientes portadores de covid-19.

Para Bellum

Respirador - item essencial para pacientes graves de covid-19 - foi uma das aquisições mais caras para o combate da pandemia. Segundo a Operação Para Bellum, o objetivo foi analisar possíveis fraudes na compra de respiradores para o estado do Pará.

Dos R$ 50,4 milhões estipulados no contrato sem licitação, metade foi pago de forma adiantada. De acordo com a Polícia Federal, os respiradores "sofreram grande atraso na entrega", além de ser de um modelo "diferente ao contratado e inservíveis para o tratamento da covid-19".

Sangria 

O Amazonas também foi palco de uma grande operação, que se desmembrou em 3 fases. A Operação Sangria, realizada pela primeira vez em 30 de junho, investigava uma suposta organização criminosa que havia se instalado no governo do estado envolvida na compra de respiradores destinados aos hospitais.

De acordo com o Ministério Público Federal (MPF) e com a Polícia Federal (PF), o esquema visava compras superfaturadas, direcionamento na contratação de empresas, lavagem de dinheiro, fraudes em licitação e montagem de processos para encobrir os crimes praticados.

Nudus

Órgãos de controle, como o Tribunal de Contas da União (TCU) e a Controladoria Geral da União (CGU), auxiliaram a Polícia a identificar as fraudes na compra de mais de 600 mil aventais hospitalares descartáveis por mais de R$11 milhões.

5. Essas operações de investigação das agências de repressão do aparato estatal (Polícia e Ministério Público), aliadas a tantas outras de conhecimento público, ocorridas antes mesmo da pandemia do novo coronavírus, como a Operação Lava-Jato, acabam por revelar que muito precisa ser feito para abolir ou ao menos reduzir o mal uso dos recursos públicos no Brasil, e isso se deve a adoção de conceitos e estruturas ultrapassados.

Os regulamentos que preveem as faltas administrativas e as estruturas internas de apuração têm historicamente uma perspectiva meramente de repressão a atos de desvio, de desconformidade, já praticados. Não agem na prevenção consistente no estímulo à adesão voluntária a padrões de conformidade.

Citando Fábio Medina Osório (2013:180), o atual presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, secional do Rio Grade do Sul, doutor Ricardo Breier, em artigo publicado no Consultor Jurídico, assevera com toda propriedade "que os regulamentos de conduta pública, nos termos hodiernamente propostos no Brasil, nada mais são do que um regulamento geral sem especificações, frouxo por natureza e naturalmente esquálido em seus efeitos. Aliás, ao que nos parece, tal generalidade não foi posta à toa. Distando quilômetros da realidade, e sem a menor preocupação com a efetividade, tais regulamentos frustram a expectativa popular, que acaba por desacreditar no "sistema" de controle público exercido pelo Estado".12

E, como nem mesmo com uma pandemia assolando a humanidade não se percebe serem eficientes os regulamentos e estruturas postos, isso nos leva a refletir sobre a necessária mudança de paradigma, abandonando a filosofia de buscar reprimir as condutas inadequadas apenas com a ameaça de sanções posteriores, para um sistema de conformidade que invista na educação, que aplique um conjunto concreto de politicas, diretrizes, mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, conforme preconiza a Lei Anticorrupção13 para o setor privado, trazendo para o setor público a mesma lógica.

6. Essa talvez possa ser a grande lição que a pandemia revela no pertinente à melhoria da gestão dos recursos públicos, a demonstração chocante de que os sistemas de compliance que vêm sendo implementados nas empresas privadas, já de longa data, deveriam antes mesmo ser implementados nas estruturas do setor público, pois a corrupção é uma via de mão dupla, não se mostrando suficiente serem adotados apenas pela iniciativa privada.

O Estado brasileiro é organizado, historicamente, de uma forma extremamente burocrática, cartorial mesmo, na feliz expressão de Hélio Jaguaribe (em seu trabalho "Política ideológica e política de clientela", publicado no Jornal do Comércio de 14/5/1950 e em Digesto Econômico, São Paulo, 6 (68): 41-62, julho.14

E é essa cultura cartorial que precisa ser quebrada, alterada, saindo de uma tradição de uso do estado para atender aos interesses individuais, para um Estado voltado efetivamente ao o cumprimento de sua missão primaz, que é o bem comum.

Para tanto, não basta um arcabouço de normas punitivas e repressivas, máxime quando o sentimento de impunidade é ainda muito forte. É preciso haver uma mudança radical, saindo-se de um modelo de estruturas meramente repressivas, que apenas ameaça a desconformidade com uma sanção, por vezes muito leve, para um modelo de educação e engajamento voluntário e consciente a padrões de condutas éticas e comprometidas com o bem comum.

E é justamente isso a que se propõem os sistemas de compliance, a serem instrumentos transformadores, fazendo com que todos os atores de determinada atividade busquem desempenhá-la da melhor forma possível, cumprindo com todas a regras e o fazendo voluntariamente. No serviço público em particular, que a atuação seja orientada pela ética e probidade, estabelecendo relações sempre republicanas com todos os cidadãs e empresas, nacionais ou estrangeiras.

E, prefere-se a expressão "sistemas de compliance", e não "programas", como costumeiramente utilizado, na esteira da adequada critica terminológica feita por Marcelo Zenker (2020:188), para quem "... a questão não pode ser tratada sob a ótica de um mero 'programa', mas sim de um 'sistema'. O termo 'programa' se refere a algo que se pretende executar em determinada ocasião a partir de um planejamento que contempla atividades com início, meio e fim. Já um 'sistema' é algo perene, definitivo, que se mantém em constante aprimoramento e jamais pode ser encerrado."15

Assim, para além de tratar de conter com todo o vigor o avanço do vírus, de tratar com toda eficiência aos doentes, a pandemia da covid-19 está a demandar que os princípios norteadores do compliance sejam urgentemente implementados no setor público, pois a continuar como está, nada mudará.

_________

1 Era 31 de dezembro de 2019 e o mundo estava se preparando para a virada do ano quando um escritório da Organização Mundial de Saúde (OMS) recebeu do governo chinês o aviso de que uma nova forma de pneumonia havia surgido na cidade de Wuhan provocada por nova cepa de coronavírus, o causador da síndrome respiratória aguda grave 2 (Sars-CoV-2). Clique aqui.

2 Leia mais clicando aqui 

3 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17ª. Ed.. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2016.

4 Lei 13.979. Clique aqui

5 Art. 4º Fica dispensada a licitação para aquisição de bens, serviços e insumos de saúde destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei.

6 DLG 6/20. Clique aqui.

7 Op. Cit.

8 CF: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 

9 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 31. Ed. Rio de Janeiro. Forense. 2018.

10 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 34. ed. São Paulo. Malheiros. 2019.

11 Clique aqui 

12 Implementação de programas de compliance no setor público é um desafio.

13 Lei Federal 12.846/13 - Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções:

VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;

14 Clique aqui 

15 ZENKER, Marcelo; CASTRO, Rodrigo Pirotini Aguirre de. Compliance no Setor Público. Belo Horizonte. Fórum. 2020.

Atualizado em: 28/1/2021 11:44

Nilson de Oliveira Rodrigues Filho

Nilson de Oliveira Rodrigues Filho

Sócio do escritório Medina Osório Advogados. Promotor de Justiça aposentado.

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