STF afasta a antecipação do ICMS estabelecida por decreto

É ilegítima a antecipação da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) para o momento da entrada mercadorias provenientes de outros Estados da Federação, quando estabelecida mediante decreto executivo, sem previsão em lei ordinária.

Esse foi o entendimento empregado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do recurso extraordinário 598.677, encerrado em 26 de março de 2021, submetido ao regime da repercussão geral, que irradia efeitos vinculantes a todos os órgãos do poder judiciário (erga omnes), doravante obrigados a adotar idêntico entendimento.

Foi estabelecida a tese de que: "A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal".

Em apertada síntese, entendeu-se no julgamento que a antecipação do imposto não constitui mera antecipação do pagamento, mas do próprio fato gerador, já que, antes da sua ocorrência, sequer existiria obrigação tributária e tampouco o dever de pagar do contribuinte, que afeta o critério temporal da regra matriz de incidência tributária.

Assim, restou definido que para antecipação do imposto, é imprescindível a existência de lei ordinária, não sendo suficiente a sua previsão em decreto executivo, conforme designa o artigo 150, parágrafo 7º da Constituição e no caso de operação submetida ao regime da substituição tributária, é imprescindível a existência de lei complementar, conforme o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea "b" da Constituição.

Curiosamente, no caso objeto de apreciação no julgamento, a antecipação do imposto procedida mediante decreto executivo pelo Estado do Rio Grande do Sul, mais especificamente no artigo 46, inciso VI do decreto 40.900 de 1991, fazia alusão a permissão em lei ordinária, qual seja, o artigo 24, parágrafo 7º da lei 8.820 de 1989, de sorte que, ao menos em tese, sua instituição não seria irregular.

Contudo, conforme identificado no julgamento, a lei ordinária que supostamente permitia a antecipação do imposto continha delegação genérica e irrestrita, conferindo "carta branca" para o Poder Executivo fazê-lo, o que é incompatível com a estrita legalidade tributária, eis que somente à lei em sentido estrito (ordinária) compete definir os critérios da regra matriz de incidência tributária.

Assim, ainda que a antecipação do imposto mediante decreto executivo seja permitida por lei ordinária, é imprescindível que a delegação não seja genérica e irrestrita, mas que descreva ao menos os elementos fundamentais da norma impositiva, de modo que contenha "suficiente densidade normativa".

Neste contexto, também está inquinada de vício insuperável a antecipação do imposto procedida pelo Estado de São Paulo, para o momento da entrada das mercadorias em seu território, quando provenientes de outros Estados da Federação, conforme disciplina o artigo 426-A do decreto 45.490 de 2000, com arrimo na permissão conferida no artigo 2º, parágrafo 3º-A da lei 6.374 de 1989. 

Inobstante a antecipação do imposto instituída pela norma paulista recaia sobre operações submetidas ao regime da substituição tributária, o que difere do caso objeto do julgamento, também ela está submetida aos seus efeitos vinculantes, pois como o os Ministros cuidaram de inserir na tese estabelecida para essas operações é imprescindível a existência de lei complementar. 

Por derradeiro, embora essa matéria não tenha sido objeto de análise no precedente, a antecipação do imposto sobre operação não submetida ao regime da substituição tributária também esbarraria na vedação à arrecadação de tributo cujo fato gerador ainda não ocorreu, conforme o artigo 37, inciso I da lei complementar 101 de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), também por esse motivo exigindo a existência de lei complementar. 

A única exceção estabelecida pela norma à vedação imposta a antecipação do imposto consiste nas operações submetidas ao regime da substituição tributária, com as quais não se confunde, como visto há pouco. 

Por um fundamento ou outro, deve ser rechaçada a antecipação da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) para o momento da entrada mercadorias provenientes de outros estados da federação, quando estabelecida mediante decreto executivo, desprovida de lei ordinária. 

Desse modo, adotando idêntica ratio dicidendi, deve ser rechaçada, a antecipação do imposto procedida pelo Estado de São Paulo, conforme o artigo 426-A do decreto 45.490 de 2000, ainda que recaia sobre operações submetidas ao regime da substituição tributária, eis que, como o os Ministros cuidaram de inserir na tese estabelecida, para essas operações é imprescindível a existência de lei complementar.