Entenda porque o STF definiu o ISS como imposto a ser cobrado sobre o uso de softwares

Maio de 2021 - Chega ao fim o impasse entre qual imposto deveria ser utilizado sobre as operações de licenciamento e cessão do uso de softwares no Brasil. Em 18 fevereiro, os Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria dos votos, durante julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5.659 e 1.945, estabeleceram que o ISS, e não do ICMS deve ser utilizado.   

Os Ministros analisaram duas ações. Em uma delas, a Movimento Democrático Brasileiro (MDB) contesta o artigo 25, §6º, da lei 7.098/98, do Estado do Mato Grosso, que determinou a incidência do ICMS sobre as operações de cópias ou exemplares dos programas de computador. Já na outra, a Confederação Nacional de Serviços (CNS) pediu a declaração da inconstitucionalidade do decreto 46.877/15, de Minas Gerais, que determinou que as empresas prestadoras de serviços de processamento de dados e de informática, passassem a ser submetidas ao recolhimento do ICMS sobre as operações com o programa do computador.  

A recente decisão muda o posicionamento anteriormente adotado pelo STF (RE 176.626/SP), no qual, o Ministro Sepúlveda Pertence distinguiu o chamado "software de prateleira", produzido em série, do "software cópia única", elaborado ou adaptado por encomenda para as necessidades específicas do usuário. No primeiro caso, o STF entendeu que se tratava de mercadoria e, por essa razão, poderia ser submetida à tributação do ICMS. No tocante ao segundo - software cópia única - como se trataria de software elaborado ou adaptado para necessidades específicas do cliente, a tributação aplicável seria o ISS. 

Em que pese a decisão, ao longo dos anos, a discussão acerca da natureza jurídica do software não cessou, inclusive, agravando-se pelo fato de, com o tempo, a comercialização de software ter se pautado em transferências eletrônicas dos arquivos de programa, sem a necessidade da venda por meio físico. 

Do ponto de vista do ISS, os Municípios prosseguiram cobrando o imposto em qualquer transação com software, amparados no item 1.05 (Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação) da lista de serviços anexa à lei complementar 116/03. Noutro giro, os Estados passaram a exigir o ICMS sobre o "software de prateleira", visto o caráter de mercadoria indicado pelo STF. 

Com a decisão do STF sobre as ADIns 1.945 e 5.659, ficou estabelecido que as operações com software não são sujeitas ao ICMS, mas sim, a ISS, visto que essas operações não implicam a transferência da propriedade do programa, essencial para a caracterização da circulação de mercadorias, mas sim, o licenciamento ou cessão de direito de uso. No mais, no tocante a incidência do ISS, a Constituição Federal determinou que o imposto incide sobre os serviços definidos em lei complementar e, na medida que a LC 116/03 estabeleceu em sua lista de serviços, a subsunção da licença e cessão de direito de uso do programa de computador ao ISS, tal imposição pelo legislador deve ser respeitada. Portanto, tem-se que é inconstitucional a incidência do ICMS sobre as operações com software.   

No mais, é importante ressaltar que o STF modulou os efeitos da sua decisão, preocupando-se com o impacto financeiro da decisão para os Estados caso estes tivessem que restituir o valor do ICMS pago sobre tais operações. Dessa forma, foi atribuída à decisão o efeito ex nunc, nos seguintes termos: (i) contribuintes que recolheram somente o ICMS: não podem ser cobrados pelo ISS retroativamente e não fazem jus à restituição; (ii) contribuintes que recolheram somente o ISS: o pagamento será validado e os Estados não poderão cobrar o ICMS; (iii) contribuintes que não recolheram o ICMS e nem o ISS até a véspera da publicação do julgamento: haverá a possibilidade de cobrança do ISS, observado o prazo quinquenal da prescrição; (iv) contribuintes que recolheram o ISS e ICMS, mas não ajuizaram ação de repetição do indébito: diante da bitributação, há a possibilidade de restituição do ICMS. As decisões judiciais em curso deverão ser decididas em conformidade com a decisão do STF, devendo ser cancelada a cobrança do ICMS sobre software que estejam sob discussão judicial. 

Por fim, apesar de a decisão encerrar uma controvérsia há muito deflagrada, e ser, a princípio, benéfica ao contribuinte, destaca-se que o STF não tratou especificamente sobre a transferência ou compartilhamento de outros arquivos eletrônicos que não se caracterizem como programas de computador. Contudo, o aspecto relevante da decisão sobre a tributação pelo ISS sobre as operações com software se pauta na segurança jurídica trazida aos contribuintes que, agora, sabem a qual ente federativo deve recolher o tributo incidente nessas operações, sem o risco de serem surpreendidos com a cobrança de outro tributo.