Portos: maior segurança jurídica para operações societárias

Entra em vigor em 1º de outubro a resolução 57, de 17/9/21, editada pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), que dispõe sobre os procedimentos de transferência de controle societário ou de titularidade de (a) contrato de concessão de porto organizado; (b) contrato de arrendamento de instalação portuária; e (c) contrato de adesão para exploração de instalação portuária.

O objetivo da norma é padronizar e trazer maior segurança jurídica às operações societárias que envolvem a transferência do controle societário e da titularidade de outorga de instalação portuária, dispondo de forma clara sobre tais procedimentos.

Há mais de cinco anos o assunto vem sendo objeto de intenso estudo pela ANTAQ¹. Em 2020, foi editada a resolução ANTAQ 7838, que aprovou a submissão de uma proposta de norma a respeito do tema a consulta e audiência públicas.

Por entender inicialmente que a proposta de norma constante da Resolução ANTAQ 7838/2020 traria baixo impacto ao setor portuário, já que não haveria acréscimo de obrigações em relação à situação atual, a ANTAQ concluiu que a norma proposta dispensaria prévia realização de análise de impacto regulatório (AIR), prevista na lei das Agências Reguladoras (lei 13.848/2019) e na lei de Liberdade Econômica (lei 13.874/2019).

Contudo, após a realização de consulta e audiência públicas, a agência optou por conduzir a AIR, com base no decreto que regulamentou a AIR prevista nas referidas leis (Decreto 10.411/20), o qual, apesar de só ter produzido efeitos meses após a conclusão do relatório de AIR, foi integralmente considerado no decorrer da análise.

A Resolução ANTAQ 57/21 pontua que dependerão de análise e aprovação prévias da ANTAQ a transferência de controle societário, direto ou indireto, de sociedade concessionária de porto organizado, arrendatária ou autorizatária de instalação portuária.

A transferência de titularidade dos referidos contratos dependerá de análise prévia da ANTAQ e de aprovação pelo poder concedente. Por sua vez, a transferência de titularidade de contrato de uso temporário dependerá de análise e aprovação prévias da ANTAQ -- já a transferência de controle societário de sociedade titular de contrato de uso temporário independerá de aprovação prévia daquela agência.

Do mesmo modo, não dependerá de aprovação prévia da ANTAQ a movimentação na composição societária que não resulte em alteração de controle, bem como a transferência de controle societário decorrente de alteração na estrutura exclusivamente no âmbito do próprio grupo empresarial do titular da outorga. Trata-se de inovação muito bem-vinda, que deveria ser replicada por outras agências reguladoras, pois não faz sentido exigir anuência prévia para mera reorganização societária, que não implica alteração de controle.

Entre as novidades da nova resolução está a conceituação do "controle societário" como o poder de imposição de vontade aos atos da sociedade, exercido por pessoa física ou jurídica, fundo ou universalidade de direitos - e aqui a resolução também inova -, ou grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto ou sob controle comum, que (a) é titular de direitos de sócio que assegurem, de modo permanente, a maioria de votos em deliberações e o poder de eleição da maioria dos administradores; ou (b) usa efetivamente seu poder ou influência para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da sociedade.

Assim, a agência também trouxe o conceito de "controle societário indireto" como sendo aquele exercido por pessoa ou grupo de pessoas no ápice da estrutura do grupo societário que, por meio de sociedades controladas, influenciem de forma efetiva e substancial a gestão e consecução do objeto social da concessionária, arrendatária ou autorizatária.

A resolução ANTAQ 57/21 estipula as regras dos requerimentos para transferência de titularidade ou de controle societário, e traz o rol de documentos que deverão instruir os referidos pedidos, assim como as penalidades cabíveis em caso de descumprimento das regras. O rol aplicável para pedidos envolvendo contratos de adesão é mais simples que o referente aos contratos de concessão e de arrendamento.

Ainda, a nova resolução traz regras específicas para interessados que estiverem constituídos sob a forma de fundos de investimento, hipótese na qual deverão ser apresentados documentos adicionais.

Para casos envolvendo pessoa jurídica estrangeira interessada em obter o controle societário dos contratos para exploração de instalação portuária deverá ser apresentada declaração atestando a correspondência entre os documentos exigidos de pessoas jurídicas brasileiras e aqueles provenientes do país de origem.

A nova resolução representa, portanto, uma importante conquista ao setor portuário, uma vez que confere maior clareza e segurança jurídica aos procedimentos de transferência de controle societário ou de titularidade das outorgas. No entanto, ao passo que a ANTAQ evolui na regulamentação, é de se ressaltar que a constitucionalidade da transferência da concessão ou do controle societário da concessionária, prevista na lei Geral de Concessões (lei 8.987/95), segue em discussão no Supremo Tribunal Federal.