Tema 756/STF: permanece o conceito de insumo estabelecido pelo STJ

No fim de novembro, o STF concluiu o julgamento do tema 756/STF¹ em que se discutia a inconstitucionalidade do art. 3º das leis 10.637/02 e 10.833/03 e o art. 31, § 3º, da lei 10.865/04.

Não se pretende no presente artigo esmiuçar o julgamento do caso concreto, mas precipuamente rever as discussões que envolvem a não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS, a partir do voto do Ministro Relator Dias Toffoli, acompanhado por maioria de votos pelo Plenário, vencidos parcialmente os Ministros Barroso e Fachin.

A não cumulatividade desses tributos tem base no art. 195, § 12, da Carta Magna e ao legislador ordinário cabe o disciplinamento dessa técnica de apuração, observado o princípio da isonomia, "a fim de não gerar desequilíbrios concorrenciais e discriminações arbitrárias ou injustificadas"².

O legislador tem autonomia para tratar da não cumulatividade desses tributos, desde que respeitadas as respectivas matrizes constitucionais, os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança.

Quando há violações contidas nesses diplomas legais, a Corte tem reconhecido a inconstitucionalidade de tais previsões, a exemplo do art. 31, caput, da lei 10.865/04, quando vedou o direito a crédito das contribuições relativamente a ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004.³

A bem da verdade, os maiores e persistentes embates gravitam em torno do conceito de insumo e bem registrou o Ministro Relator que o texto constitucional não trouxe a delimitação do que deve ser entendido como insumo para fins da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS, cabendo, portanto, a disciplina da matéria ao legislador infraconstitucional.

Do mesmo modo, as leis  10.637/02 e 10.833/03 não trataram da definição do termo insumo, mas apenas asseguraram o direito ao crédito relativamente aos bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de bens ou produtos.

O STJ colocou uma pá de cal nos entraves, ao definir que se enquadra no conceito de insumo tudo que seja utilizado, empregado ou consumido, ainda que indiretamente, no desenvolvimento da atividade empresarial.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR, consolidou entendimento de que a caracterização como "insumo" terá como escopo critérios de essencialidade e de relevância da atividade econômica desempenhada, não obstante a nítida subjetividade que envolve a discussão.

Em tal contexto, o STF concluiu que o enfrentamento da conceituação de insumo, frente à competência do legislador ordinário para disciplinar a matéria, cabe ao Superior Tribunal de Justiça, porquanto guardião dos diplomas normativos não constitucionais.

Assim, muito embora o julgamento do tema 756 pelo STF tenha gerado algum rebuliço no meio jurídico, certo é que nada alterou a conclusão há muito elaborada pelo STJ e, inclusive, encampada pelo CARF.⁴

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