Segunda reflexão sobre o Estado pedir falência de quem produz riqueza

No artigo anteriormente publicado ("Pode o Estado pedir a falência de quem produz riqueza, empregos e tributos? Uma reflexão sobre os limites do poder estatal de cobrança"), sustentamos que a possibilidade de a Fazenda Pública requerer a falência do devedor tributário merece profunda reflexão e afastamento à luz da Constituição, da lei 11.101/05 e da evolução do próprio sistema jurídico brasileiro. O presente estudo parte de um ângulo diverso:

Por que o legislador brasileiro, no art. 966 do CC, definiu o empresário pelo exercício de atividade econômica organizada?

A pergunta parece simples, mas indica-nos ser decisiva para a compreensão da própria lei de Recuperação e Falências (lei 11.101/05, analisada recentemente pela terceira turma do STJ no REsp 2.196.073/SE, em que admitiu seu uso no campo tributário). Afinal, o legislador poderia ter definido o empresário pelo exercício do comércio, pela titularidade da empresa ou mesmo pela constituição de uma pessoa jurídica. Não o fez. Preferiu identificá-lo pelo exercício profissional de atividade econômica organizada.

Essa opção legislativa não foi casual. Toda lei disciplina uma realidade que lhe é anterior. A lei não cria a empresa, mas reconhece juridicamente uma realidade econômica e social já existente e procura discipliná-la. Por isso, compreender a realidade econômica que está por trás das leis federais brasileiras mostra-se passo indispensável para compreender o próprio alcance dessas leis.

É precisamente nesse ponto que a moderna Ciência Econômica oferece valiosa contribuição. Embora por caminhos distintos, importantes economistas contemporâneos procuraram explicar o que representa a empresa para a sociedade.

Ronald Coase, em The Nature of the Firm (1937), demonstrou que a empresa existe porque a organização da atividade econômica reduz custos de transação que o mercado, isoladamente, não conseguiria eliminar.  Joseph Schumpeter identificou na empresa o principal agente da inovação e do desenvolvimento econômico (Capitalism, Socialism and Democracy, 1942). Oliver Williamson aprofundou essa compreensão ao descrevê-la como uma estrutura de governança voltada à coordenação eficiente das relações econômicas (The Economic Institutions of Capitalism, 1985). Douglass North, por sua vez, demonstrou que o desenvolvimento econômico depende da existência de instituições capazes de conferir estabilidade, previsibilidade e segurança às relações econômicas (Institutions, Institutional Change and Economic Performance, 1990), contexto no qual a empresa desempenha papel central na organização da atividade produtiva.

Peter Drucker, entretanto, parece oferecer a síntese mais expressiva dessa realidade. Em Management: Tasks, Responsibilities, Practices, definiu a empresa como "the wealth-creating organ of society", isto é, o órgão criador de riqueza da sociedade. A expressão desloca completamente o foco da discussão. A empresa deixa de ser percebida apenas como instrumento de obtenção de lucro privado e passa a ser compreendida como a organização responsável por transformar recursos, trabalho, tecnologia, conhecimento e capital em riqueza economicamente útil.

Justamente essa realidade ainda nos leva a indagar o porquê de o legislador brasileiro ter empregado expressões como "unidade econômica ou profissional", "atividade econômica organizada" e "fonte produtora" em diferentes leis federais editadas ao longo de décadas.

A resposta, a nosso sentir, encontra-se nas próprias leis federais brasileiras, quando se observam, em conjunto, algumas das principais normas que disciplinam a atividade econômica.

O CTN, editado em 1966, estabelece que a capacidade tributária passiva independe da regular constituição da pessoa jurídica, bastando que exista "uma unidade econômica ou profissional" (art. 126, III). A norma foi concebida para definir quem pode ocupar o polo passivo da obrigação tributária, mas revela algo que transcende o objetivo imediato: O legislador reconhece relevância jurídica à própria organização da atividade econômica, ainda que ela não esteja formalmente constituída segundo o Direito Privado.

Anos mais tarde, o CC voltou-se para outro problema: definir quem é empresário. E, novamente, a solução legislativa não repousou sobre a existência de uma pessoa jurídica, nem sobre a prática de atos de comércio. O inicialmente mencionado art. 966 caracterizou o empresário como aquele que exerce profissionalmente "atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". O dispositivo poderia ter adotado diversos critérios identificadores. Poderia vincular a condição de empresário ao registro perante a Junta Comercial. Poderia utilizar a exploração do comércio como elemento central, à semelhança do antigo sistema. Poderia, ainda, concentrar-se na pessoa jurídica. Nada disso ocorreu. O núcleo da definição passou a ser a organização da atividade econômica, expressão cuidadosamente escolhida pelo legislador para identificar a realidade disciplinada pela norma.

A mesma percepção reaparece na lei 11.101/05, cujo art. 97, IV, fora objeto da recente análise da r. terceira turma do STJ, como mencionado no início. Assim como no outro artigo, lá referido, ora observamos que, em seu art. 47, a lei estabelece que a recuperação judicial tem por finalidade viabilizar a superação da crise econômico-financeira do devedor "a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica". 

A sequência é reveladora: O CTN fala em unidade econômica ou profissional; o CC fala em atividade econômica organizada e a lei 11.101/05 fala em fonte produtora.

As expressões não são idênticas porque cada diploma disciplina institutos distintos, mas todas descrevem a mesma realidade econômica sob enfoques jurídicos diferentes. Em nenhuma delas o centro da disciplina é simplesmente a pessoa jurídica. O que o legislador identifica e "protege" é a organização da atividade econômica, porque é nela que se concentram os fatores de produção, a geração de empregos, a circulação de riquezas e a formação da base econômica sobre a qual incidirá, posteriormente, a tributação.

Essa aproximação das leis não pode ser considerada fortuita. A moderna Ciência Econômica e as leis federais brasileiras partem do mesmo fenômeno, embora com finalidades distintas. É justamente tal coincidência de ponto de partida que confere especial significado às expressões "unidade econômica ou profissional", "atividade econômica organizada" e "fonte produtora", utilizadas pelo legislador federal em diferentes momentos e para finalidades diversas.

Referida constatação projeta-se diretamente sobre a controvérsia examinada neste artigo. Se diferentes leis federais disciplinam um mesmo fenômeno, a aplicação de qualquer delas deve permanecer coerente com a realidade que todas procuraram regular. A questão submetida ao Direito Falimentar, portanto, não se esgota na interpretação isolada do inciso IV do art. 97 da lei 11.101/2005. Ela exige considerar o significado que o próprio legislador federal atribuiu à empresa ao descrevê-la, sucessivamente, como "unidade econômica ou profissional", "atividade econômica organizada" e "fonte produtora".

É sob essa perspectiva que ora se insere o debate acerca da possibilidade de o Estado requerer a falência de quem produz riqueza, empregos e tributos. Precisamente nesse ponto, a controvérsia retorna ao plano jurídico.

As expressões utilizadas pelo legislador federal não podem ser examinadas isoladamente, como se cada diploma normativo houvesse sido elaborado para disciplinar uma realidade distinta:

O CTN, o CC e a lei 11.101/005 tratam de institutos diversos, mas todos incidem sobre a mesma realidade econômica: a organização da atividade destinada à produção ou à circulação de bens e serviços.

Tal conclusão conduz a uma consequência que merece reflexão. A empresa não representa apenas um sujeito de direitos e obrigações. Constitui, isto sim, o ambiente em que se organizam capital, trabalho, tecnologia, conhecimento, crédito e investimentos para a criação de riqueza economicamente tributável. É nesse ambiente que empregos são gerados, fornecedores são remunerados, consumidores são atendidos, investimentos são realizados e tributos passam a existir como consequência da atividade econômica desenvolvida.

As opções dos legisladores revelam que o elemento juridicamente relevante da empresa não reside na forma pela qual ela se apresenta, mas na organização da atividade econômica que desenvolve.

É essa organização que o art. 966 do CC toma como referência e que reaparece, sob diferentes perspectivas, no CTN e na lei 11.101/05.

Essa percepção ganha especial relevo quando se observa o próprio sistema tributário. O Estado não tributa a organização da atividade econômica apenas em um momento específico. Ao contrário. A tributação acompanha praticamente todo o ciclo produtivo. A receita da empresa dá origem ao PIS e à COFINS. A circulação de mercadorias enseja a incidência do ICMS. A industrialização pode atrair o IPI. O lucro sujeita-se ao IRPJ e à CSLL. A folha de salários gera contribuições previdenciárias. Em outras palavras, a arrecadação pressupõe a continuidade da atividade econômica organizada.

Isso não diminui a importância do crédito tributário. Ao contrário. Demonstra que existe estreita relação de dependência entre a arrecadação e a própria existência da atividade econômica. Sem riqueza produzida, obviamente, não há riqueza tributável. Sem atividade econômica organizada não há produção de riqueza.

Justamente foi tal realidade que autores como Peter Drucker procuraram sintetizar ao afirmar que a empresa constitui "the wealth-creating organ of society". A frase não pretende estabelecer conceituação jurídica. Seu mérito está em descrever, com extraordinária precisão, a realidade econômico-social que o Direito posteriormente disciplina. As leis federais brasileiras empregam outra linguagem - unidade econômica, atividade econômica organizada, fonte produtora, mas todas procuram regular essa mesma realidade concreta.

Este estudo, no nosso sentir, conduz a uma constatação que, respeitosamente, precisa integrar o debate.

O legislador federal não ignorou o fenômeno econômico-social da empresa ao disciplinar a capacidade tributária passiva, ao definir o empresário ou ao estabelecer os objetivos da recuperação judicial. Não parece coerente que justamente na aplicação dessas mesmas leis o fenômeno por elas sucessivamente reconhecido deixe de ser considerado.

A empresa não é apenas uma ficção jurídica, nem simplesmente um mero centro de imputação de direitos e obrigações. Muito mais que isso, constitui o fenômeno que organiza pessoas, trabalho, tecnologia, conhecimento e capital para transformá-los em riqueza, empregos e permitir a arrecadação tributária.

Foi esse fenômeno que a moderna Ciência Econômica procurou compreender. Foi esse fenômeno que o legislador federal reconheceu. E é esse mesmo fenômeno que, estamos convencidos, haverá de iluminar as reflexões da Segunda Seção do STJ, integrada pelos prudentes ministros Nancy Andrighi, João Otávio de Noronha, Humberto Martins, Ricardo Villas Bôas Cueva, Moura Ribeiro, Daniela Teixeira, Raul Araújo, Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi, quando esse órgão vier a enfrentar, com autoridade para pacificar a jurisprudência da Corte, essa relevante controvérsia entre o recente posicionamento da terceira turma (REsp 2.196.073/SE, de 3/2/26) e a remansosa jurisprudência da segunda seção, consubstanciada no REsp 164.389/MG, cuja orientação ainda constitui o paradigma da Corte.