PEC 28/23: A dimensão institucional da autonomia municipal

O reconhecimento constitucional dos municípios como integrantes da Federação exige instituições jurídicas capazes de conferir efetividade às suas competências. A PEC 28/23 representa uma oportunidade de aperfeiçoar essa estrutura, aproximando a autonomia assegurada pela Constituição das condições necessárias ao seu exercício.

A Constituição Federal de 1988 reconheceu os municípios como integrantes da Federação brasileira, conferindo-lhes autonomia política, administrativa e financeira, além de competências diretamente relacionadas à concretização dos direitos fundamentais. Esse reconhecimento representou uma transformação importante na organização constitucional do Estado brasileiro.

Todavia, quase quatro décadas depois da promulgação da Constituição, permanece uma questão institucional que merece maior atenção: o reconhecimento da autonomia dos municípios não foi acompanhado, com a mesma extensão, do reconhecimento constitucional das estruturas jurídicas permanentes responsáveis por assegurar o exercício de suas competências.

É nesse contexto que se insere a PEC 28/23, em tramitação no Senado Federal, que pretende incluir expressamente os procuradores e as procuradoras municipais na seção constitucional dedicada à Advocacia Pública, entre as funções essenciais à Justiça.

A discussão, embora naturalmente relacionada à organização da Advocacia Pública, possui alcance mais amplo. Diz respeito à própria efetividade da autonomia municipal, à capacidade institucional dos municípios de desempenhar suas responsabilidades constitucionais e à necessidade de assegurar que o exercício do poder local encontre sustentação jurídica compatível com sua posição na Federação.

Afinal, se a Constituição reconheceu os municípios como integrantes da Federação e lhes atribuiu competências essenciais à realização dos direitos fundamentais, parece necessário reconhecer, igualmente, a importância das instituições responsáveis por conferir sustentação e segurança jurídica ao exercício dessas competências.

A PEC 28/23 e a construção de uma solução institucional

Apresentada pelo senador Veneziano Vital do Rêgo e subscrita por senadores de diferentes partidos e regiões do país, a PEC 28/23 propõe a alteração do art. 132 da Constituição Federal, de modo a reconhecer expressamente os Procuradores Municipais como integrantes da Advocacia Pública.

A proposta resulta de um processo de diálogo institucional desenvolvido ao longo dos anos de 2021 a 2023, com a participação direta da ANPM - Associação Nacional das Procuradoras e dos Procuradores Municipais, do Congresso Nacional e do Conselho Federal da OAB¹, sob a liderança do presidente Beto Simonetti, e uma vez formalizada, com apoio da Advocacia-Geral da União², através do ministro Jorge Messias.

Esse processo de construção coletiva é importante porque a organização jurídica dos municípios brasileiros não pode ser examinada à margem das profundas diferenças econômicas, demográficas e administrativas existentes entre eles.

O Brasil reúne municípios com milhões de habitantes, estruturas administrativas complexas e expressiva capacidade arrecadatória, ao lado de outros com reduzida população e limitações orçamentárias significativas. A PEC 28/23 é baseada na busca do consenso, procurando dar conta da diversidade das realidades municipais, de modo a propiciar a construção de soluções institucionais adequadas a cada contexto.

Assim, a PEC 28/23 reflete a necessidade de buscar soluções que contemplem essa diversidade, conferindo, sobretudo aos municípios de pequeno porte, autonomia para optar pela melhor forma de organizar seus serviços jurídicos, considerando as peculiaridades locais.

Os anos de discussões sobre o tema no Congresso Nacional ensinam que essa abertura é necessária para permitir a adequação à complexidade local. Apenas soluções consensuais, baseadas no diálogo construtivo, são capazes de se adequar as peculiaridades e, com isso, concorrer para o aprimoramento da eficiência da gestão pública.

O desenho da PEC 28/23 contempla a obrigatoriedade de estruturação da Advocacia Pública em carreira nos municípios alcançados pelo critério populacional estabelecido na proposta, preservando maior liberdade de conformação para aqueles de menor porte.

Nos municípios com mais de 60 mil habitantes, onde reside aproximadamente 70% da população brasileira, segundo dados do IBGE, a PEC 28/23 torna obrigatória a presença de procuradores municipais. Esses municípios, classificados como de médio e grande porte pelo IBGE, enfrentam problemas mais complexos, semelhantes aos que acometem os Estados. Por isso, é fundamental que esses municípios tenham uma estrutura jurídica robusta e permanente para atender às suas necessidades de maneira eficaz.

Para os municípios com população inferior a 60 mil habitantes, a PEC 28/23 proporciona a flexibilidade necessária, ao permitir que optem pela contratação de escritórios de advocacia, se essa solução se mostrar mais adequada às suas condições econômicas e administrativas. Esta abordagem respeita a autonomia dos gestores locais e a diversidade das situações enfrentadas pelos municípios brasileiros.

Ao mesmo tempo, a PEC 28/23 respeita as Procuradorias Municipais já instituídas, independentemente da população local, reconhecendo e valorizando os esforços anteriormente empreendidos para sua organização e consolidação. Ao assegurar a continuidade dessas instituições, em consonância com o princípio da proibição do retrocesso, a proposta reafirma o compromisso com a autonomia municipal, preserva as estruturas jurídicas existentes e contribui para o fortalecimento da segurança jurídica e administrativa dos municípios brasileiros.

Denota-se, pois, uma preocupação relevante com a diversidade federativa. A proposta não pretende estabelecer uma estrutura administrativa uniforme para todos os municípios, tampouco desconhecer as dificuldades de adaptação enfrentadas por determinadas realidades locais. Busca, antes, estabelecer parâmetros constitucionais de organização jurídica compatíveis com a complexidade das responsabilidades municipais.

O senador Weverton Rocha, relator da matéria na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, apresentou parecer favorável à proposta, destacando sua contribuição para o fortalecimento da autonomia federativa em sentido material: “Na realidade, como bem trazido na Justificação, a proposição visa justamente a consolidar a autonomia federativa, em seu sentido material, ao garantir aos municípios paridade de armas com os demais entes federativos”³

Em 7 de agosto de 2024, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania aprovou parecer favorável à proposta, nos termos de substitutivo, com acolhimento de emenda.

A construção desse entendimento representa um avanço institucional que merece ser preservado. A organização da Advocacia Pública Municipal não constitui assunto de interesse exclusivo de determinada categoria profissional. Envolve a definição das condições jurídicas pelas quais os municípios exercerão as competências que lhes foram conferidas pela Constituição.

É sobre esse ponto que a discussão sobre a PEC 28/23 alcança uma dimensão constitucional que ainda merece maior aprofundamento.

A autonomia municipal e suas condições de efetividade

O reconhecimento constitucional da autonomia municipal constitui uma das características mais significativas do federalismo brasileiro. Os arts. 18, 29 e 30 da Constituição Federal asseguram aos municípios capacidade de auto-organização, autogoverno, autoadministração e exercício de competências legislativas e administrativas próprias.

Entretanto, o reconhecimento formal dessa autonomia não assegura, por si só, todas as condições necessárias ao seu exercício.

Há uma distinção importante entre a autonomia juridicamente reconhecida e a capacidade institucional de exercê-la. A primeira decorre diretamente da Constituição; a segunda depende da existência de estruturas administrativas permanentes, de recursos e de agentes públicos habilitados a transformar as competências constitucionalmente atribuídas em decisões e atos juridicamente sustentáveis.

Essa distinção é essencial quando se considera que os municípios assumiram responsabilidades fundamentais na implementação de políticas públicas relacionadas à saúde, à educação, ao ordenamento territorial, à mobilidade urbana, ao saneamento e à proteção de direitos individuais e coletivos.

A ampliação dessas responsabilidades, porém, não foi acompanhada, em todos os casos, da consolidação das estruturas institucionais necessárias ao seu adequado desempenho.

A complexidade da Administração Pública contemporânea exige que decisões governamentais sejam tomadas em conformidade com um conjunto cada vez mais abrangente de normas constitucionais, legais e regulamentares. A celebração de contratos administrativos, a execução de políticas sociais, a gestão tributária, a realização de investimentos públicos e a proteção do patrimônio municipal demandam orientação jurídica permanente.

A Advocacia Pública Municipal desempenha atribuições que ultrapassam a representação judicial dos municípios. Os procuradores e as procuradoras municipais participam da conformação jurídica das decisões administrativas, orientam preventivamente os gestores, atuam na solução de conflitos, defendem o patrimônio público e contribuem para assegurar que as políticas públicas sejam implementadas dentro dos parâmetros constitucionais.

Essa atuação também possui uma dimensão temporal frequentemente pouco considerada. Os mandatos eletivos são necessariamente transitórios, enquanto as responsabilidades constitucionais do Município permanecem. A alternância democrática de governos modifica prioridades, programas e escolhas políticas, mas não interrompe as obrigações jurídicas assumidas pela municipalidade.

A existência de uma estrutura jurídica permanente permite preservar a continuidade institucional sem comprometer a discricionariedade dos governantes democraticamente eleitos para formular e executar seus programas de governo.

A função constitucional da Advocacia Pública consiste em assegurar que as decisões dos gestores, legitimamente tomadas, encontrem caminhos juridicamente adequados para sua implementação.

A propósito da atuação da Advocacia Pública Municipal, o ministro Edson Fachin reconheceu:

“Desse modo, assim como se verifica com as Advocacias já estruturadas da União (em sentido amplo) e dos Estados, também se afirma que os procuradores municipais constituem carreira típica de Estado, no sentido de serem imprescindíveis à consecução das atividades administrativas para o melhor alcance do interesse público.

E, pode-se dizer, todas as carreiras integrantes do conceito de Advocacia Pública exercem função estratégica para o Estado Democrático de Direito, seja atuando preventivamente, em atividade consultiva, direcionando a Administração para um atuar dentro dos limites da legalidade e da constitucionalidade, seja posteriormente, defendendo em juízo o interesse dos entes e, consequentemente, de toda a população”.⁴

A autonomia municipal, portanto, também se manifesta na capacidade do município de decidir e agir com segurança jurídica, preservando suas competências e assumindo, com responsabilidade, as consequências de suas escolhas administrativas.

Sob essa perspectiva, o fortalecimento da Advocacia Pública Municipal contribui para conferir efetividade à própria autonomia constitucionalmente assegurada ao ente federativo.

Uma realidade institucional anterior à própria Constituição

A necessidade de reconhecimento expresso da Advocacia Pública Municipal também pode ser examinada a partir de uma circunstância concreta: essas instituições não representam uma inovação decorrente da PEC 28/23.

Todas as capitais brasileiras possuem procuradorias municipais institucionalizadas, algumas com origem anterior à Constituição Federal de 1988. A organização da Advocacia Pública também se encontra consolidada em diversos municípios de médio e grande porte, com estruturas próprias, carreiras organizadas e atribuições permanentes de consultoria, assessoramento e representação jurídica.

A PEC 28/23 não pretende introduzir na organização municipal uma instituição desconhecida ou incompatível com a realidade administrativa brasileira. Ao contrário, busca reconhecer expressamente um modelo que já integra, há décadas, a estrutura jurídica de inúmeros municípios.

Daí decorre uma indagação pertinente: se a Advocacia Pública Municipal já possui existência institucional consolidada, exerce atribuições equivalentes às desempenhadas pelas demais esferas - federal e estaduais - da Advocacia Pública e participa da defesa jurídica de um ente constitucionalmente integrante da Federação, qual a razão para sua permanência fora da previsão expressa da seção constitucional dedicada a essa função essencial à Justiça?

O questionamento se torna-se ainda mais instigante quando confrontado com uma alteração constitucional recente.

A reforma tributária e o reconhecimento constitucional das Procuradorias Municipais

A EC 132/23, responsável pela reforma tributária, introduziu um elemento importante nessa discussão.

Ao disciplinar o IBS - Imposto sobre Bens e Serviços, a Constituição estabeleceu, em seu art. 156-B, um modelo de exercício integrado de competências administrativas entre Estados, Distrito Federal e municípios, por intermédio do Comitê Gestor.

Nesse contexto, os incisos V e VI do dispositivo passaram a fazer referências expressas às Procuradorias Municipais e às suas carreiras, ao lado das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal.

O inciso V estabelece que as atividades de fiscalização, lançamento, cobrança e representação administrativa e judicial relativas ao IBS serão realizadas, no âmbito das respectivas competências, pelas administrações tributárias e Procuradorias dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios.

Por sua vez, o inciso VI determina que as competências exclusivas das carreiras da administração tributária e das Procuradorias dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios serão exercidas, no Comitê Gestor e na representação deste, por servidores dessas carreiras.

A alteração constitucional possui significado que ultrapassa a disciplina tributária.

Pela primeira vez, a Constituição passou a contemplar expressamente as Procuradorias Municipais na organização de competências relacionadas à administração de um tributo estruturante do novo sistema tributário nacional.

O constituinte reformador reconheceu, portanto, a participação institucional das Procuradorias Municipais em uma das mais relevantes experiências de integração federativa promovidas desde 1988.

Essa opção demonstra uma circunstância significativa: a Constituição passou a atribuir expressamente responsabilidades às Procuradorias Municipais no âmbito do federalismo fiscal, embora ainda não tenha completado seu reconhecimento na seção destinada à organização constitucional da Advocacia Pública - na Seção II do Capítulo IV.

Há, nesse ponto, uma assimetria que merece ser enfrentada.

Não parece institucionalmente coerente reconhecer a participação das Procuradorias Municipais no exercício integrado de competências tributárias e, simultaneamente, manter a ausência de previsão expressa dessas instituições no dispositivo constitucional que disciplina a organização da Advocacia Pública.

A reforma tributária evidenciou, ademais, que o exercício das competências municipais exige estruturas jurídicas aptas a atuar em ambientes administrativos cada vez mais complexos e compartilhados.

O federalismo cooperativo pressupõe capacidade de atuação institucional dos entes que dele participam. A integração de competências não dispensa a existência de estruturas jurídicas próprias; ao contrário, torna ainda mais relevante a qualificação dos agentes e das instituições responsáveis por exercê-las.

Nesse sentido, a PEC 28/23 pode ser compreendida como uma medida de coerência e complementação do próprio desenho constitucional da Federação brasileira.

A Constituição já reconheceu expressamente as Procuradorias Municipais no exercício das mencionadas competências. O que se propõe, agora, é completar esse reconhecimento na disciplina institucional da Advocacia Pública, isto é, na Seção II que trata da Advocacia Pública dentro do Capítulo IV que cuida Das Funções Essenciais à Justiça.

A jurisprudência constitucional e o reconhecimento das funções essenciais à Justiça

O STF também construiu, ao longo dos últimos anos, uma compreensão acerca da natureza constitucional da Advocacia Pública Municipal.

No julgamento do RE 663.696/MG, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 510), a Corte reconheceu que os Procuradores Municipais integram a Advocacia Pública, inserida pela Constituição entre as funções essenciais à Justiça: “Os procuradores municipais integram a categoria da Advocacia Pública inserida pela Constituição da República dentre as cognominadas funções essenciais à Justiça, na medida em que também atuam para a preservação dos direitos fundamentais e do Estado de Direito.⁵”

A tese fixada, portanto, reconheceu expressamente sua inserção nas funções essenciais à Justiça, afastando interpretação que os excluísse dessa categoria constitucional.

A identidade substancial das atribuições desempenhadas pelas diferentes carreiras da Advocacia Pública também foi destacada pelo ministro Edson Fachin, em passagem de seu voto:

"Tendo essas considerações em mente, é possível afirmar que também as Procuradorias Municipais consistem em Função Essencial à Justiça, pois, como já afirmei, suas atribuições equiparam-se ao restante das carreiras integrantes da Advocacia Pública.

E, assim, a simetria de tratamento impõe-se, como forma de garantia da defesa de parcela do interesse público e da justiça.⁶"

A manifestação indica que o reconhecimento da Advocacia Pública Municipal decorre da natureza constitucional das atribuições exercidas, e não exclusivamente da existência de previsão nominal no texto da Constituição.

Essa compreensão foi desenvolvida em outros precedentes relevantes.

Na ADIn 6331/PE, o STF afirmou que a Constituição não impõe, no regime vigente, a obrigatoriedade geral de criação de Procuradorias Municipais, por se tratar de matéria relacionada à capacidade de auto-organização dos municípios. Entretanto, uma vez instituída a carreira, seu provimento deve observar a exigência constitucional de concurso público.

Na ADPF 1037/AP, por sua vez, a Corte reafirmou o princípio da unicidade institucional da Advocacia Pública Municipal, reconhecendo que, uma vez criada a Procuradoria, as atividades que lhe são próprias devem ser exercidas pelos integrantes da instituição, ressalvadas as hipóteses excepcionais admitidas pela jurisprudência constitucional.

Desses precedentes extrai-se que existe uma única arquitetura constitucional da Advocacia Pública, delineada nos arts. 131 e 132 da Constituição Federal. A preservação das Procuradorias Municipais já instituídas, por sua vez, encontra fundamento na proteção de sua continuidade institucional, à luz do princípio da vedação ao retrocesso, afastando-se a possibilidade de sua extinção para substituição por estruturas jurídicas paralelas e incompatíveis com a organização da Advocacia Pública prevista na Seção II do Capítulo IV da Constituição Federal.

A PEC 28/23 dialoga diretamente com o entendimento consolidado do STF.

Sua aprovação permitirá conferir previsão constitucional expressa à Advocacia Pública Municipal, estabelecendo parâmetros de organização compatíveis com a diversidade dos municípios e com a natureza das atribuições já reconhecidas pelo STF.

Convém observar, contudo, que os precedentes não tornam dispensável a alteração constitucional. A jurisprudência resolveu controvérsias importantes acerca do reconhecimento funcional e do regime jurídico das Procuradorias Municipais existentes, mas não substitui a competência do constituinte reformador para estabelecer expressamente em seu texto a organização institucional.

É essa a contribuição da PEC 28/23: avançar do reconhecimento jurisprudencial da natureza das funções para uma disciplina constitucional expressa da instituição, respeitadas as escolhas e os critérios estabelecidos na própria proposta.

A necessária conclusão de um processo de reconhecimento constitucional

A aprovação da PEC 28/23 deve ser compreendida à luz de um processo mais abrangente de desenvolvimento institucional da Federação brasileira.

A Constituição de 1988 atribuiu aos municípios posição própria na organização federativa, reconheceu sua autonomia e lhes conferiu competências indispensáveis à implementação de direitos fundamentais.

A prática administrativa, por sua vez, demonstrou a necessidade de estruturas jurídicas permanentes capazes de conferir segurança e continuidade ao exercício dessas responsabilidades.

O STF reconheceu a natureza essencial à Justiça das atribuições exercidas pelos Procuradores Municipais e estabeleceu parâmetros constitucionais para a organização das instituições já existentes.

Mais recentemente, a Reforma Tributária incorporou referências expressas às Procuradorias Municipais no art. 156-B da Constituição, reconhecendo sua participação na estrutura de administração do novo sistema tributário.

A PEC 28/23 apresenta-se, assim, como uma oportunidade de conferir maior coerência a esse percurso institucional.

Sua importância reside na possibilidade de aproximar o desenho constitucional da Advocacia Pública da realidade federativa que a própria Constituição construiu e que a experiência administrativa brasileira consolidou.

É necessário reconhecer, naturalmente, que a institucionalização da Advocacia Pública não constitui solução isolada para as dificuldades enfrentadas pelos municípios. A efetividade da autonomia municipal depende de múltiplos fatores, entre eles a adequada distribuição de recursos, a capacidade administrativa e o fortalecimento dos mecanismos de planejamento e controle.

Entretanto, a existência de uma estrutura jurídica profissionalizada e permanente integra esse conjunto de condições institucionais.

A autonomia municipal não pode ser compreendida apenas como a liberdade constitucional de exercer competências. Seu exercício exige condições que permitam ao Município decidir, executar, defender e preservar juridicamente suas decisões, sempre em conformidade com a Constituição e com os interesses da coletividade.

A aprovação da PEC 28/23 representa, nesse sentido, uma providência necessária ao aperfeiçoamento da organização constitucional da Advocacia Pública e ao fortalecimento das condições institucionais de exercício da autonomia municipal.

Passadas quase quatro décadas da promulgação da Constituição de 1988, o debate já não se limita à necessidade de reconhecer a importância das Procuradorias Municipais. Sua relevância institucional encontra respaldo na realidade administrativa brasileira, na jurisprudência do STF e, agora, em disposição expressa da própria Constituição - o citado art. 156, incisos V e VI.

O que permanece pendente é conferir a esse reconhecimento a correspondente disciplina constitucional, com a inserção expressa da Advocacia Pública Municipal na Seção II do Capítulo IV da Constituição Federal, de maneira compatível com as responsabilidades atribuídas aos municípios e com a posição que ocupam na Federação brasileira.

A PEC 28/23 oferece essa oportunidade. E a conclusão desse processo não interessa apenas à Advocacia Pública Municipal, mas à própria consistência institucional do federalismo brasileiro.

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1 https://www.oab.org.br/noticia/61106/oab-se-reune-no-senado-com-autor-de-pec-que-inclui-procurador-municipal-na-advocacia-publica

2 https://www.gov.br/agu/pt-br/comunicacao/noticias/advogado-geral-da-uniao-defende-importancia-de-procuradores-municipais-para-a-advocacia-publica

3 https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9596141&ts=1718894582805&disposition=inline

4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 663.696/MG. Relator Min. Luiz Fux. Voto do Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno, julgado em 28 fev. 2019.

5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 663.696/MG. Relator Min. Luiz Fux. Tribunal Pleno, julgado em 28 fev. 2019.

6 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 663.696/MG. Relator Min. Luiz Fux. Voto do Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno, julgado em 28 fev. 2019.