É constitucional incidência de ISS sobre contratos de franquia, ...- Migalhas

É constitucional a incidência de ISS - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza nos contratos de franquia. Assim decidiu a maioria do STF.

O tema foi julgado no plenário virtual, em votação que se encerrou nesta quinta-feira, 28. O relator, ministro Gilmar Mendes, foi acompanhado por Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso.

Entenda o caso

O recurso foi interposto pela empresa Venbo Comércio de Alimentos Ltda. contra o município do Rio de Janeiro em 2009. A empresa sustenta a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre os contratos de franquia, "pois a atividade-fim não é prestação de serviço, enquanto a atividade-meio prestada pelo franqueador não pode ser objeto de tributação em separado, com a desfiguração do tipo contratual".

Em 2010, foi reconhecida a repercussão da geral da matéria. Quase 10 anos mais tarde, em 2019, o feito foi incluído para ser julgado no plenário virtual, mas foi retirado por pedido de destaque do ministro Marco Aurélio. O processo, então, seria julgado em 19/12/19, presencialmente, se não tivesse sido retirado da pauta.

Em 12/5/20, foi determinada a inclusão do processo novamente em plenário virtual.

Voto do relator

Ministro Gilmar Mendes, relator, votou no sentido de negar provimento ao recurso e fixou a seguinte tese:

"É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/03)."

Para S. Exa., não viola o texto constitucional nem destoa da orientação atual da Corte a cobrança de ISS sobre os contratos de franquia. "Reitere-se que os contratos de franquia são de caráter mistos ou híbridos, o que engloba tanto obrigações de dar quanto de fazer".

Gilmar Mendes foi acompanhado por Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso.

Leia o voto do relator na íntegra.

Divergência

Ministro Marco Aurélio apresentou divergência e votou no sentido de dar provimento ao recurso, assentando a inconstitucionalidade do item 17.08 (franquia) da lista de serviços anexa à LC 116/03.

De acordo com S. Exa., o fato de a CF delegar à lei complementar a delimitação dos tipos e elementos do tributo não conduz, necessariamente, à conclusão de não terem sido estes conceituados pela "Lei Maior".

O ministro defende que a franquia versa a disponibilização de certa marca ou patente, e não a prestação, em si, de serviço, "revelando-se este, caso existente, mero acessório ao cerne do contrato".

"O permissivo constitucional do artigo 156, inciso III, não autoriza conceituar como serviço aquilo que não o é. Surgindo impróprio o enquadramento da franquia como serviço, mostra-se inadequado placitar incidência do ISS, ante a incompatibilidade material com o previsto no texto constitucional, sob pena de ter-se endosso a manipulação, pela legislação complementar, da repartição constitucional de competências."

Ministro Celso de Mello acompanhou a divergência.

Leia o voto do ministro Marco Aurélio na íntegra.

O voto do presidente do STF, Dias Toffoli, não aparece no sistema. O ministro está de licença médica.