STJ analisa se majorantes devem ser aplicadas “em cascata” na dosimetria

A 3ª seção do STJ começou a analisar, nesta quinta-feira, 3, se, no concurso de causas de aumento de pena, nos termos do art. 68 do CP, as frações devem ser aplicadas sucessivamente, pelo chamado efeito cascata, na terceira fase da dosimetria.

Relator do Tema 1.422, o ministro Sebastião Reis Júnior votou pelo provimento dos recursos do Ministério Público e propôs as seguintes teses:

“1 - No concurso de causas de aumento ou de diminuição de pena, o magistrado pode limitar-se à incidência de apenas uma delas, prevalecendo a que mais aumente ou diminua a pena, ou promover sua aplicação cumulativa, hipótese que exige fundamentação concreta e idônea.

2 - A aplicação cumulativa das causas de aumento ou de diminuição de pena deve observar o critério sucessivo, ou de efeito cascata, incidindo cada fração sobre o resultado da aplicação da causa antecedente.”

O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Rogério Schietti Cruz.

Entenda a controvérsia

O Tema 1.422 foi afetado para definir se, no concurso de majorantes, é admissível a aplicação cumulativa e sucessiva das causas de aumento na terceira fase da dosimetria, à luz do art. 68 do CP.

São analisados os REsps 2.238.446, 2.238.448 e 2.238.451, oriundos de Santa Catarina.

Durante a sessão, Defensorias Públicas e a Anacrim defenderam que, admitida a incidência de mais de uma majorante, as frações sejam calculadas sobre a pena resultante da segunda fase, sem efeito cascata. Já o Ministério Público sustentou que cada operação deve se incorporar à pena e servir de base para a seguinte.

Ausência de fundamento para efeito cascata

Representando os acusados nos recursos afetados, a Defensoria Pública de Santa Catarina defendeu o cálculo simples.

Segundo a instituição, o Código Penal não estabelece expressamente o método sucessivo e a adoção de fórmula mais gravosa exigiria fundamento material específico.

A Defensoria também afastou a alegada simetria com as causas de diminuição. Argumentou que, nas minorantes, o cálculo sucessivo evita resultados como a redução da pena a zero, justificativa que não existiria nas causas de aumento.

Também destacou os possíveis impactos da definição sobre condenações por roubo majorado e sobre o sistema prisional.

Ao final, pediu o desprovimento dos recursos do Ministério Público e a manutenção do cálculo adotado pelo TJ/SC. Subsidiariamente, requereu fundamentação concreta adicional caso seja admitido o efeito cascata.

Excedente punitivo

Como amicus curiae, a Defensoria Pública da União afirmou que o cálculo sucessivo produz acréscimo superior à simples soma das frações, decorrente da própria fórmula matemática.

Para a DPU, esse excedente não refletiria maior gravidade da conduta ou culpabilidade do agente e afrontaria os princípios da legalidade, proporcionalidade e individualização da pena.

A instituição propôs que, havendo cumulação, as frações sejam somadas e aplicadas sobre a pena resultante da segunda fase.

Subsidiariamente, pediu que eventual cálculo sucessivo seja limitado ao resultado correspondente à soma aritmética das frações incidentes sobre a pena intermediária.

"Juros compostos"

O Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas Estaduais e Distrital nos Tribunais Superiores - GAETS também defendeu o cálculo simples.

Segundo a entidade, a questão envolve duas etapas: primeiro, decidir fundamentadamente se mais de uma majorante deve incidir; depois, definir a forma de cálculo.

O advogado explicou que a aplicação em cascata funciona como “juros sobre juros”, pois a primeira majorante não apenas aumenta a pena, como amplia a base sobre a qual será calculada a seguinte.

O GAETS também comparou a terceira fase à incidência das agravantes na segunda etapa da dosimetria e sustentou que não haveria razão para adotar métodos distintos. Além disso, invocou o favor rei para defender que, diante da ausência de previsão específica sobre a fórmula de cálculo, deve prevalecer a interpretação menos gravosa ao acusado.

Reflexos da dosimetria

A Associação Nacional da Advocacia Criminal - Anacrim seguiu a mesma linha e ressaltou que o método repercute não apenas na quantidade da pena, mas também em seus efeitos concretos.

A entidade citou reflexos sobre progressão de regime, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e suspensão condicional da pena.

Também invocou os princípios da legalidade, individualização da pena e in dubio pro reo para defender o cálculo simples e, de todo modo, a necessidade de fundamentação concreta para a incidência de mais de uma majorante.

Pena é construída progressivamente

Em sentido contrário, o Ministério Público de Santa Catarina sustentou que o Tema 1.422 deve partir de uma etapa já superada: a existência de fundamentação idônea para a incidência de mais de uma causa de aumento. Assim, segundo o órgão, a controvérsia se restringe à forma de cálculo.

O MP/SC afirmou que o sistema trifásico estabelece uma construção progressiva da pena, de modo que cada operação se incorpora ao resultado e forma a base da seguinte.

Como exemplo, apontou que, se a primeira majorante eleva a pena de seis para oito anos, o novo patamar passa a integrar a reprimenda, não havendo fundamento para retornar aos seis anos no cálculo da causa seguinte.

O órgão também invocou a Exposição de Motivos do Código Penal, segundo a qual as causas de aumento e de diminuição se incorporam ao cálculo.

O parquet ainda distinguiu a decisão sobre a incidência das majorantes da operação matemática posterior. Para o órgão, o art. 68 permite ao juiz decidir fundamentadamente se aplicará uma ou mais causas de aumento, mas, reconhecida a cumulação, não haveria nova margem de discricionariedade quanto à fórmula.

Também invocou a simetria com as causas de diminuição e afastou alegações de ilegalidade e bis in idem, ao argumento de que nenhuma fração nova é criada e cada majorante possui fundamento próprio.

Coerência do sistema trifásico

Como custos iuris, o Ministério Público Federal também defendeu o cálculo sucessivo.

O subprocurador-geral da República destacou a necessidade de coerência no sistema trifásico e sustentou que o mesmo critério adotado para as causas de diminuição deve valer para as causas de aumento.

Segundo a manifestação, cada etapa da dosimetria deve ser concluída antes de se passar à seguinte. O MPF também afirmou que um critério uniforme facilita a fundamentação e o controle das penas, especialmente em processos com muitos réus.

Após as manifestações, Sebastião Reis Júnior adiantou voto pelo provimento dos recursos e pela adoção do critério sucessivo. Com o pedido de vista de Rogério Schietti, a definição da tese repetitiva ficou para a retomada do julgamento.

• Processos: REsp 2.238.446, REsp 2.238.448 e REsp 2.238.451