O recente julgamento do Supremo Tribunal Federal está em linha com doutrina que já tivemos a oportunidade de defender.
Conforme notícia no site do Supremo Tribunal Federal: "Por decisão majoritária, o Supremo Tribunal Federal (STF) vedou a possibilidade de a Fazenda Nacional tornar indisponíveis, administrativamente, bens dos contribuintes devedores para garantir o pagamento dos débitos fiscais a serem executados. No entanto, também por maioria dos votos, admitiu a averbação da certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto e penhora. A decisão foi tomada na tarde desta quarta-feira (9.12.20), durante o julgamento conjunto de seis ações diretas de inconstitucionalidade. As ações foram ajuizadas pelo Partido Socialista Brasileiro (ADI 5881), pela Associação Brasileira de Atacadistas e Distribuidores de Produtos Industrializados (ADI 5886), pela Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil (ADI 5890), pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 5925), pela Confederação Nacional da Indústria (ADI 5931) e pela Confederação Nacional do Transporte (ADI 5932)."1
A lei 13.606/18 e a Portaria 33 da PGFN dialogam com os princípios da efetividade e eficiência, buscando-se um modelo que permita à Fazenda Nacional localizar, previamente ao ajuizamento da execução fiscal, bens do devedor, além de prever expressamente que caso não sejam localizados bens do devedor, a Procuradoria da Fazenda Nacional pode ficar dispensada de ajuizar a execução fiscal.
Uma vez formado o título executivo em favor da Fazenda Nacional, o devedor será notificado para pagar o débito em 5 (cinco) dias. Caso não seja pago o débito, a Fazenda Pública poderá: (i) comunicar a inscrição em dívida ativa aos órgãos que operam bancos de dados e cadastros relativos a consumidores e aos serviços de proteção ao crédito e congêneres; e (ii) averbar, inclusive por meio eletrônico, o título executivo nos registros de bens e direitos sujeitos ao arresto ou à penhora.
E é certo que a redação Portaria 33 da PGFN já havia esclarecido o alcance dos efeitos da averbação pré-executória, sendo certo que os bens que forem objeto de tal "apontamento" não podem ser considerados "indisponíveis" nos termos do inciso II do parágrafo terceiro do artigo 20-B da lei 13.606/18. Isto porque, como já defendemos, nem mesmo a futura penhora de um bem, no trâmite da execução, pode o tornar indisponível para fins legais. O bem penhorado ainda pode ser objeto de negócio jurídico, por exemplo. A penhora apenas rege a preferência do credor quando da excussão do bem constrito, bem como individualiza a parte do patrimônio do devedor que está atrelada à determinada execução.
Assim, nos termos da própria Portaria 33 da PGFN, como já defendemos, o termo "indisponível" usado para fins da lei 13.606/18 parece mais sinalizar a intenção do Poder Público de dar publicidade da existência do crédito em favor da Fazenda Pública, evitando-se futura e eventual fraude à execução, bem como parece já individualizar a parte do patrimônio do devedor que estará sujeita à futura penhora na execução fiscal que deverá ser ajuizada. Não se trata propriamente de uma indisponibilidade.
E foi nesta linha que caminhou o recente julgamento do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo-se válida a dinâmica da averbação pré-executória, mas ressalvando-se, acertadamente, que tal averbação não gera indisponibilidade de patrimônio.
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1 Plenário veda indisponibilidade de bens dos devedores da Fazenda Pública, mas admite averbação.
Colunistas
André Pagani de Souza é doutor, mestre e especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Bacharel em Direito pela USP. Professor de Direito Processual Civil e coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da Universidade Presbiteriana Mackenzie em São Paulo. Pós-doutorando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Autor de diversos trabalhos na área jurídica. Membro do IBDP, IASP e CEAPRO. Advogado.
Daniel Penteado de Castro é mestre e doutor em Direito Processual pela Universidade de São Paulo. Especialista em Direito dos Contratos pelo Centro de Extensão Universitária. Membro fundador e conselheiro do CEAPRO – Centro de Estudos Avançados em Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Professor na pós-graduação Lato Sensu na Universidade Mackenzie, Escola Paulista de Direito e Escola Superior da Advocacia. Professor de Direito Processual Civil na graduação do Instituto de Direito Público. Advogado e Autor de livros jurídicos.
Elias Marques de M. Neto Pós-doutorados em Direito Processual Civil nas Faculdades de Direito da Universidade de Lisboa (2015), da Universidade de Coimbra/IGC (2019), da Universidade de Salamanca (2022) e da Universitá degli Studi di Messina (2026). Visiting Scholar no Instituto Max Planck/Alemanha (2023/2024), em Direito Processual Civil, com Pós Doutorado pela Unimar (2024). Doutor (2014) e Mestre (2009) em Direito Processual Civil pela PUC/SP. MBA em Gestão Empresarial (2012) e Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela FGV (2006). Especializações em Direito Processual Civil (2004) e em Direito dos Contratos (2005) pelo IICS/CEU. Especialização em Direito do Agronegócio pela FMP (2024). Pós Graduação Executiva em Negociação (2013) e em Mediação (2015) na Harvard Law School. Pós Graduação Executiva em Business Compliance na University of Central Florida - UCF (2017). Pós Graduação Executiva em Mediação e Arbitragem Comercial Internacional pela American University / Washington College of Law (2018). Pós Graduação Executiva em U.S. Legal Practice and ADR pela Pepperdine University/Straus Institute for Dispute Resolution (2020). Curso de Extensão de Formação para Árbitros no Setor Elétrico pela Fundação Arcadas/USP (2026). Curso de Extensão em Arbitragem (2016) e em Direito Societário (2017) pelo IICS/CEU. Bacharel em Direito pela USP (2001). Professor Doutor de Direito Processual Civil no Curso de Mestrado e Doutorado na Universidade de Marilia - Unimar (desde 2014) e na graduação da Facamp (desde 2021). Professor Colaborador na matéria de Direito Processual Civil em diversos cursos de Pós Graduação Lato Sensu e Atualização (ex.: EPD, Mackenzie, PUC/SP-Cogeae, USP-AASP e CEU-Law). Advogado. Sócio de Resolução de Disputas do TozziniFreire Advogados (desde 2021). Atuou como Diretor Executivo Jurídico e Diretor Jurídico de empresas do Grupo Cosan (2009 a 2021). Foi associado sênior do Barbosa Mussnich e Aragão Advogados (2002/2009). Apontado pela revista análise executivos jurídicos como o executivo jurídico mais admirado do Brasil nas edições de 2018 e de 2020. Na mesma revista, apontado como um dos dez executivos jurídicos mais admirados do Brasil (2016/2019), e como um dos 20 mais admirados (2015/2017). Recebeu do CFOAB, em 2016, o Troféu Mérito da Advocacia Raymundo Faoro. Apontado como um dos 5 melhores gestores de contencioso da América Latina, em 2017, pela Latin American Corporate Counsel Association - Lacca. Listado em 2017 no The Legal 500's GC Powerlist Brazil. Recebeu, em 2019, da Associação Brasil Líderes, a Comenda de Excelência e Qualidade Brasil 2019, categoria Profissional do Ano/Destaque Nacional. Recebeu a medalha Mérito Acadêmico da ESA-OABSP (2021). Listado, desde 2021, como um dos advogados mais admirados do Brasil na Análise 500. Advogado recomendado para Resolução de Disputas e para Agronegócio, desde 2021, nos guias internacionais Legal 500, Chambers, Latin Lawyer 250, Best Lawyers e Leaders League. Autor de livros e artigos no ramo do Direito Processual Civil. Presidente da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP (desde 2025), tendo sido Vice Presidente nas gestões 2019/2024. Presidente da Comissão de Processo Empresarial do IASP (desde 2025). Presidente da Comissão de Processo Civil da OABSP-Pinheiros (desde 2013). Conselheiro da célula de departamentos jurídicos do CRA/SP (desde 2016). Membro da lista de árbitros da Camarb, Camagro, da Amcham e do KFCRI. Membro do IBDP, do IIDP e do CBar. Membro honorário da ABEP. Membro fundador do Ceapro, tendo sido diretor e conselheiro de 2013 a 2025. Membro de comitês do Instituto Articule (desde 2018). Foi presidente da Comissão de Defesa da Segurança Jurídica do CFOAB (2015/2016), Conselheiro do CORT/FIESP (2017), Coordenador do Núcleo de Direito Processual Civil da ESA-OAB/SP (2019/2021), Secretário da comissão de Direito Processual Civil do CFOAB (2019/2021) e Presidente da Comissão de Direito de Energia do IASP (2013/2024).
Rogerio Mollica é doutor e mestre em Direito Processual Civil pela USP. Especialista em Administração de Empresas CEAG-Fundação Getúlio Vargas/SP. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Bacharel em Direito pela USP. Professor doutor nos cursos de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia - Unimar. Advogado. Membro fundador, ex-conselheiro e ex-presidente do Ceapro - Centro de Estudos Avançados de Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT).