A batalha dos preços de combustíveis

A tributação dos combustíveis no Brasil passou, nos últimos anos, por uma metamorfose sem precedentes na história do sistema tributário nacional. O que se iniciou como uma medida emergencial para conter a escalada inflacionária global transformou-se em um complexo campo de batalha federativo. O centro do conflito reside no antagonismo entre o reconhecimento legal da essencialidade dos combustíveis e a necessidade premente de arrecadação dos Estados.

Se, por um lado, o legislador complementar e o STF estabeleceram balizas rígidas para proteger o consumo básico, por outro, as Fazendas Estaduais encontraram no novo modelo monofásico e nas alíquotas específicas (ad rem) uma via para expandir a receita real. Dados da arrecadação demonstram que entre janeiro e setembro de 2021, os estados arrecadaram R$ 68,4 bilhões em ICMS sobre produtos de petróleo, uma alta de 24% em relação a 2020. Na comparação com 2019, a alta é de 4,5%1. Este fenômeno, que chamaremos de "extrativismo fiscal", desafia a transparência tributária e a própria autoridade das decisões da Suprema Corte.

O fundamento constitucional para a atual sistemática remonta à Emenda Constitucional 33/2001, que introduziu a autorização para que o ICMS sobre combustíveis e lubrificantes incidisse uma única vez (monofasia). O objetivo era simplificar uma cadeia historicamente marcada por complexidade e evasão fiscal.

Contudo, o comando constitucional permaneceu em latência por duas décadas, período em que os Estados operaram o regime de substituição tributária "para frente" com base no Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF). Foi apenas com a Lei Complementar 192/22 que a monofasia foi efetivamente implementada, adotando alíquotas uniformes em todo o território nacional e abandonando o modelo ad valorem (percentual sobre o preço) em favor do modelo ad rem (valor fixo por unidade de medida).

Essa mudança visava, em tese, conferir previsibilidade e estabilidade aos preços, desvinculando a arrecadação das oscilações do dólar e do barril de petróleo. Todavia, como veremos, a fixação desses valores fixos em patamares elevados tornou-se o mecanismo de captura de renda pelo Fisco.

Paralelamente à mudança de modelo, o cenário jurídico foi impactado pelo julgamento do Tema 745 da Repercussão Geral (RE 714.139/SC). Nele, o STF fixou que, uma vez adotada a técnica da seletividade, o ICMS sobre bens essenciais não pode superar a alíquota modal das operações em geral (geralmente 17% ou 18%)2.

O legislador federal, imbuído dessa lógica, editou a Lei Complementar 194/22, que alterou o Código Tributário Nacional (art. 18-A) e a Lei Kandir (art. 32-A) para classificar combustíveis, energia elétrica e comunicações como bens essenciais e indispensáveis. A norma proibiu expressamente a fixação de alíquotas em patamar superior às operações em geral. Assim, a essencialidade vincula a quantificação do tributo, impedindo que o Estado utilize combustíveis como "base de arrecadação fácil" para financiar o déficit público.

Em determinadas operações, a adoção de alíquotas específicas (ad rem) pode fazer com que o valor do ICMS represente parcela superior a 30% do valor econômico do combustível considerado como base de comparação, podendo alcançar percentuais ainda mais elevados quando confrontado com o valor do produto na etapa de produção ou comercialização anterior à incidência das demais parcelas que compõem o preço final. Essa distorção ocorre porque a alíquota fixa é insensível às oscilações do preço da mercadoria. Se o preço do combustível cai, o valor fixo cobrado pelo Estado passa a representar uma porcentagem cada vez maior do preço total, atropelando o limite legal estabelecido pelo art. 18-A do CTN e pelo art. 32-A da Lei Kandir.

A batalha dos preços expõe uma fragilidade institucional: o uso de Convênios do CONFAZ como "leis em sentido estrito". As competências atribuídas aos Estados pelo art. 155, § 5º da CF para fixar alíquotas uniformes não são absolutas. Elas devem se curvar às normas gerais de matéria tributária reservadas à Lei Complementar (art. 146 da CF). Portanto, um ato administrativo (Convênio) não tem estatura jurídica para ignorar o teto de essencialidade imposto pelas LCs 192 e 194/2022.

Historicamente, os convênios interestaduais funcionaram como instrumentos de harmonização para evitar a "guerra fiscal" entre os Estados. Antes de 2022, o regime de tributação de combustíveis era regido pelo Convênio CONFAZ nº 110/2007, que estabelecia a substituição tributária (ICMS-ST) com base no Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF). Com a edição da Lei Complementar 192/22, a competência dos convênios foi redefinida, eles deixaram de ser apenas autorizativos para se tornarem o veículo obrigatório de fixação das alíquotas uniformes e específicas (ad rem) em todo o país, conforme exigido pela Emenda Constitucional nº 33/2001.

A primeira tentativa de implementar as alíquotas fixas para o diesel ocorreu via Convênio ICMS nº 16/2022. Contudo, este acordo tornou-se célebre pela tentativa dos Estados de burlar a exigência constitucional de uniformidade nacional. O convênio introduziu o chamado "fator de equalização de carga tributária", um mecanismo que permitia a cada ente federativo aplicar descontos ou acréscimos para mimetizar suas arrecadações anteriores. Na prática, isso resultaria em 27 alíquotas diferentes em vez de uma única nacional, o que levou o STF, na ADI 7.164, a suspender tais dispositivos por violação direta à clareza e à uniformidade impostas pela Constituição.

Após a intervenção judicial, o sistema foi estabilizado por novos acordos. O Convênio ICMS nº 199/2022 passou a regular o diesel e o biodiesel, enquanto o Convênio ICMS nº 15/2023 assumiu a regulação da gasolina e do etanol anidro. Esses convênios estabeleceram valores fixos por litro, que vêm sofrendo reajustes periódicos.

O ponto de maior atrito jurídico atual é que os valores fixados nestes convênios ignoram a "eficácia negativa da seletividade". Embora a Lei Complementar nº 194/2022 e os artigos 18-A do CTN e 32-A da Lei Kandir proíbam alíquotas sobre itens essenciais (como combustíveis) superiores à alíquota modal geral (geralmente 18%), os valores nominais dos convênios resultam em uma carga tributária efetiva muito maior.

Sempre que a alíquota uniforme nacional, ao ser aplicada in concreto, superar o limite modal de um Estado, ela deve ser reduzida para respeitar o teto de 18%. Qualquer interpretação contrária aniquila o núcleo essencial do princípio da seletividade e transforma o regime monofásico, criado para simplificar, em uma ferramenta de arrecadação predatória.

Uma tributação excessiva sobre o diesel impacta diretamente o preço dos alimentos e bens de consumo, gerando um efeito inflacionário em cascata. Isso configura uma tributação com efeito de confisco, pois ultrapassa a capacidade contributiva e compromete a viabilidade de atividades econômicas lícitas. Conforme o Ministro Marco Aurélio destacou no julgamento do RE 714.1393, "não há espaço para a sanha arrecadatória dos entes federados no que se sobreponha aos limites previstos no ditame maior".

Os dados econômicos revelam que a "guerra dos preços" foi vencida, até aqui, pelo Fisco, que logrou ganhos reais recordes à custa da opacidade do modelo ad rem. Cabe ao Judiciário, provocado pela resistência de setores produtivos, restabelecer a autoridade da Constituição e das leis complementares nacionais.

Não se trata de intervenção indevida na política fiscal, mas de garantir que o Tema 745 do STF não seja letra morta. A essencialidade dos combustíveis é um dever jurídico, não uma faculdade política, e o limite modal de 18% deve ser a barreira final contra o excesso de exação. Somente a limitação rigorosa do ICMS ad rem ao seu equivalente ad valorem poderá pacificar essa batalha, assegurando a neutralidade tributária e o respeito à capacidade contributiva dos brasileiros.

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