O uso da modulação no contexto da alteração de jurisprudência consolidada e de precedente vinculante é uma novidade no nosso direito. Por isso se compreende que todos nós, inclusive os próprios Tribunais Superiores, ainda estejamos “engatinhando” para compreender este novo universo, tão novo quanto aquele que pode ser devisado na abertura das portas do fundo do armário que dava para “Nárnia”.
O objetivo da modulação, no contexto da atividade dos tribunais diferente do controle concentrado de constitucionalidade, também se liga à proteção da confiança que o jurisdicionado tinha na orientação anterior, fosse esta consagrada na jurisprudência firme e iterativa ou em precedente vinculante.
Trata-se, como é evidente, de uma decisão jurisdicional, sobre direito intertemporal que responde à pergunta: estamos diante de uma nova regra. A partir de quando ela se aplica?
Sendo decisão jurisdicional, deve ser baseada, necessariamente, em critérios jurídicos. São critérios jurídicos (regras) que se aplicam a fatos. Nada muito diferente de uma decisão de mérito.
Portanto, pode haver decisões sobre modulação que sejam frontalmente contraditórias, desarmônicas, que revelam um desencontro de posições dos componentes da Corte, o que é inadmissível no seio de um tribunal cuja razão de ser é a de dar a última palavra sobre o direito infraconstitucional. Uma única última palavra.
A modulação deve ocorrer (a) quando havia, antes da “superação”, uma situação que tinha o condão de gerar confiança no jurisdicionado, no sentido de que seria estável e duradoura, e que era “o direito em vigor” – jurisprudência firme ou precedente vinculante (b) quando a área em que se deu a “superação” é daquelas em que a segurança jurídica é valor inegociável (= no sentido de se concretizar visivelmente a isonomia, de haver previsibilidade etc.), como ocorre no direito tributário (c) quando o beneficiário pela orientação, que substituiu a antiga, for o Estado. Isto porque a modulação é instrumento para proteger o particular contra o Estado: que alterou uma regra em cuja estabilidade todos (ou um certo grupo de pessoas) confiavam. O direito (e não a lei!) deve ter o timbre da irretroatividade. Precedentes vinculantes são NORMA JURÍDICA.
Portanto, percebe-se, e não poderia ser diferente, que a razão que justifica a modulação não reside nas peculiaridades fáticas de cada processo: está na verificação da presença de pressupostos objetivos (especificamente, superação do precedente e confiança na pauta de conduta1). Esses pressupostos, embora sejam verificáveis a partir dos fatos do processo, deles se destacam, e têm existência autônoma, como questão de direito, de natureza tipicamente processual, passível de exame pelos Tribunais Superiores.
A modulação de efeitos não é uma questão que só pode ser examinada “à luz das particularidades fáticas de cada caso”. Se assim fosse, o instituto estaria inviabilizado onde, precisamente, ele se faz mais necessário: nos Tribunais Superiores, que não conhecem de matéria fática, nos termos das Súmulas 279/STF e 7/STJ.
Logo, nada mais adequado do que permitir que o dissenso quanto à modulação de efeitos possa ser resolvido por meio dos embargos de divergência, pois a questão, peço vênia para repetir, não depende de exame das “circunstâncias fáticas” de cada caso.
Existem regras jurídicas que devem, ou não devem, ser aplicadas: isto depende do preenchimento de pressupostos. O que se põe, lado a lado, nos embargos de divergência que tenham esse objeto, não são circunstâncias “acidentais” dos processos confrontados, mas fatores objetivos que emergem da relação entre o precedente superado e os casos pendentes de resolução discutindo a mesma controvérsia.
Se houver superação de precedentes vinculantes (art. 927, incisos III a IV do CPC), a posição qualificada que esses julgados ocupam na ordem jurídica permite presumir que tenham constituído pauta de conduta firme e estável, em torno da qual se formaram expectativas legítimas.
O relevante é relacionar o momento da prática da conduta e o da superação do precedente: se o ato foi praticado sob a “vigência” da orientação anterior, a aplicação retroativa da nova tese compromete a confiança legitimamente depositada no entendimento então vigente - o que se percebe icto oculi das circunstâncias.
Os Tribunais Superiores vêm tratando do tema de forma casuística, o que gera soluções distintas para casos substancialmente idênticos de ruptura da pauta de conduta gerada por precedente ou orientação jurisprudencial consolidada. Estes casos, por envolverem situações semelhantes de confiança legítima na orientação anterior, deveriam receber tratamento uniforme também no que toca aos efeitos temporais da superação.
Se, em um caso, esses parâmetros estão presentes e, em outro, também se verificam os mesmos pressupostos relevantes, a consequência deve ser a mesma. Não há razão jurídica para modular em um caso e recusar a modulação em outro substancialmente idêntico, quanto à confiança frustrada, que é o critério essencial. Se, em face de situações análogas, sob o ponto de vista dos pressupostos da modulação, modula-se em um caso e não no outro, tem-se um problema: não se está diante de mera diferença de “valoração fática” de cada caso concreto, mas de divergência quanto à interpretação dos pressupostos do art. 927, § 3º, do CPC, que deve ser eliminada pela via dos embargos de divergência, por se tratar de questão processual!
Parece-nos evidente que o cabimento de embargos de divergência para essa finalidade é reforçado pelo próprio art. 927, § 4º, do CPC, parte final, que determina que a modificação de tese adotada em precedente vinculante considere, além do princípio da segurança jurídica, o princípio da isonomia – violado quando, diante dos mesmos pressupostos, o Tribunal modula em um caso e deixa de modular em outro.
Assim, havendo decisões contraditórias reveladoras de dissenso interno, quanto aos pressupostos da modulação de efeitos, os embargos de divergência são cabíveis, com fundamento no art. 1.043, § 2º, do CPC, por se tratar de divergência na aplicação de direito processual. Os embargos de divergência, para esse fim, não somente cabíveis, mas imprescindíveis, para restabelecer a coerência decisória (art. 926, CPC) e preservar a isonomia entre jurisdicionados (art. 927, § 4º, CPC).
Portanto, infelizmente, parece-nos redondamente equivocada a decisão proferida para julgar o agravo interno interposto para discutir a admissibilidade de embargos de divergência para uniformizar o modo como o STJ tem modulado os efeitos de suas decisões, no AgInt no EREsp 1.905.870/PR, neste dia 03 de junho de 2026.
A conclusão a que se chegou pode fechar, indevidamente, uma porta que seria interessante manter aberta para justificar a própria existência do STJ.
O que se espera é que a doutrina perceba o equívoco, e os próprios ministros procedam, num futuro próximo, a uma correção de rumos.
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1 Os demais critérios, isto é, decisão proferida em campos mais rígidos do direito o prejuízo ao particular em litígio contra o Estado são critérios adicionais, que ajudam a verificar a necessidade de modulação.