Passada quase uma década da introdução das parcerias público-privadas no Brasil, a estrutura de garantias das obrigações assumidas pelo Poder Público segue desafiadora. A consolidação da PPP em alguns Estados e municípios, a perspectiva de se adotar – finalmente – uma estrutura de project finance e a usual restrição de recursos dos entes federativos tendem a exigir cautela e criatividade maiores na estruturação dos mecanismos de garantias na PPP.
Tratadas com pouca atenção pelas diversas leis estaduais e municipais de PPP, que em geral apenas replicavam a lei Federal (11.079/04), as garantias resumiam-se à previsão de um fundo garantidor, que se mostrou inócuo na quase unanimidade das PPPs contratadas. Os Estados e municípios que contrataram PPPs precisaram estruturar mecanismos de garantia alternativos, muitos deles atrelados à segregação de recursos em contas vinculadas ou arrimados em penhor de ativos, e, em alguns casos, a partir de uma empresa gestora de ativos. Na maioria dos casos, os entes federativos optaram por se valer de recebíveis ou de recursos transferidos pela União, notadamente da cota-parte do FPE - Fundo de Participação dos Estados, do FPM - Fundo de Participação dos Municípios ou da arrecadação de royalties. Este modelo, porém, tende a se limitar pelo teto dos recursos que vêm sendo segregados em garantia que, de resto, servem a outros propósitos dentro da política orçamentária destes entes.
Por outro lado, há ainda ajustes para ser feitos na atual concepção da garantia dos contratos de PPP. É o caso, p. ex., da interpretação que restringe a garantia apenas à contraprestação, ignorando que nas hipóteses de extinção antecipada do contrato, cessa-se o pagamento de contraprestação, sendo possível haver um saldo relevante de investimentos ainda não amortizados e que não possa ser adimplido de imediato pelo poder concedente. Se isto ocorrer, o parceiro privado ficaria numa posição desvantajosa, já que não teria mais um mecanismo de garantia para o recebimento da indenização que lhe é devida em virtude destes investimentos, e, como tal, deveria se valer dos mecanismos tradicionais de satisfação de créditos em relação à administração, sabidamente morosos e ineficazes.
Cabe, então, se pensar num parcelamento do saldo devido, única alternativa viável à satisfação do crédito do parceiro privado. Ao invés de receber a indenização numa só vez, logo após o encerramento do contrato de PPP, o parceiro privado receberia o valor indenizatório em parcelas mensais. Como isso traz o risco de inadimplemento, é preciso manter a garantia da PPP, mesmo na hipótese de encerramento prematuro do respectivo contrato, perpetuando-a até a quitação das indenizações pela extinção antecipada do contrato. Esta, aliás, a única forma de valer a previsão legal que vincula a garantia às "obrigações pecuniárias" do poder concedente, e não apenas à contraprestação. Claro que o intuito da lei é o de garantir também as indenizações devidas ao parceiro privado, inclusive as que se referem à extinção antecipada do contrato. Como, nesse caso, o contrato de PPP já não vige mais, é preciso apenas prever outro instrumento formal que disciplinará a manutenção da garantia, o que, de resto, não traz maior dificuldade, já que o mecanismo de garantia tende a depender de instrumentos distintos do contrato de PPP. É assim com os contratos de penhor ou de administração de conta bancária, com as companhias de ativos ou, ainda, com os instrumentos dos fundos garantidores. Portanto, o instrumental para viabilizar esta garantia pós-contratual já existe. O que falta é atentar para esta situação e os prejuízos que podem advir da sua verificação no decorrer da PPP. E valorizar soluções eficazes de sistemas de garantias, pois, ao ensejarem maior segurança ao capital investido, facilitam o financiamento do projeto.
O amadurecimento das PPPs no país traz consigo dificuldades inerentes ao esgotamento dos recursos disponíveis e, ademais, novas questões que demandam uma resposta eficiente dos contratos e da legislação. Cabe àqueles envolvidos na estruturação de PPP atentar para este desafio e se dedicar com mais detença à definição do mecanismo de garantia de cada contrato.
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* Fábio Barbalho Leite e Caio de Souza Loureiro são advogados do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados