1. INTRODUÇÃO
O grande desafio do momento atual para implantar as mudanças é entender as regras e os riscos, pois a nova lei trabalhista é contrária a tudo que foi apregoado até agora.
Para o empregador, um ponto de atenção sobre o futuro é o preparo do departamento de RH, bem como de toda equipe de apoio operacional, back office, contabilidade, gestores, etc., preparando todos para a nova fase. As empresas precisarão analisar o perfil dos profissionais da área. A lei, que até agora era rígida, terá uma grande margem de manobra para ser aplicada. Com a valorização do negociado, toda a gestão terá de ser mais estratégica e apta a negociar, e deverá se comunicar de forma eficaz.
Outra questão que terá que ser analisada refere-se a parte material da Reforma, lei 13.457/17, que será aplicada apenas aos novos contratos, caso contrário, deverão ser feitas alterações nos atuais contratos em consonância com os direitos adquiridos, a fim de se evitar alterações lesivas.
No cenário antes da reforma, a operação das relações trabalhistas restringia-se apenas a estar atento à legislação e o escopo de trabalho se resumia em assegurar o cumprimento das normas. Com a flexibilização, os gestores e operadores terão que, além de avaliar quais as regras que irão promover maior produtividade para o modelo de negócio, gerenciar toda a documentação envolvida e verificar constantemente o impacto para diferentes perfis de colaboradores.
A gestão terá que ser mais analítica e proativa, já que além de coordenar o dia-a-dia, passará a ter papel fundamental nos investimentos da empresa, pois passará a ter controle e responsabilidade por todos os contratos, não só dos empregados como também de terceirizados, intermitentes, temporários.
O cenário de mudanças passa por diversas fases, acompanhando a evolução da técnica e da tecnologia envolvidas no ambiente de produção, evoluindo concomitantemente aos meios e formas de labor.
2. EVOLUÇÃO DAS RELAÇÕES TRABALHISTAS
Durante a história da humanidade, as relações trabalhistas passaram por diversas transformações que alteraram profundamente a forma como o ser humano interage com o trabalho.
A primeira grande transformação - a transição da coleta para o cultivo de alimentos - aconteceu 10 mil anos atrás e foi possível graças à domesticação dos animais. A revolução agrária, mais tarde, combinou o esforço dos animais ao das pessoas para promover a produção, o transporte e a comunicação.
A revolução agrária foi seguida por uma série de revoluções industriais, que tiveram início na segunda metade do século 18, com movimentos entre 1760 e 1840. Impulsionadas pela construção das rodovias e pela invenção das máquinas a vapor, inauguraram a produção mecanizada.
A segunda revolução industrial, que começou entre o fim do século 19 e o início do 20, tornou possível a produção em massa, graças aos adventos da eletricidade e da linha de produção.
A terceira remonta à década de 1960 e é geralmente chamada de revolução digital, por ter sido catalisada pelo desenvolvimento dos semicondutores, mainframes e computadores pessoais, assim como pela internet, aí já nos anos 1990.
Atualmente, vivemos a quarta revolução industrial, que tem como marco a virada do milênio e se baseia na revolução digital, trazendo desafios e oportunidades para as empresas e seus líderes.
Estamos observando simultaneamente ondas de avanços em diversas áreas, que vão do sequenciamento genético à nanotecnologia. É a fusão dessas tecnologias e a interação com as dimensões física, digital e biológica que tornam o fenômeno atual diferente de todos os anteriores. Tecnologias emergentes e inovação em ampla escala têm se difundido mais rapidamente e de maneira mais ampla do que em movimentos do passado.
Além disso, os ganhos de escala com a inovação são assombrosos e algumas tecnologias disruptivas parecem demandar muito pouco capital para prosperar. Negócios como o Instagram e o WhatsApp, por exemplo, não requerem um financiamento vultoso para iniciar suas operações, o que representa uma importante mudança no papel do capital.
Entrementes, algo que sempre caracterizou as relações humanas, bem como as relações de trabalho é o conflito. O conflito é uma parte inevitável da vida. Mesmo a pessoa mais equilibrada, resiliente e com alto grau de inteligência emocional experimenta algum grau de turbulência interpessoal.
A inteligência emocional ("I.E") é definida como "a capacidade de identificar e gerenciar suas próprias emoções e as emoções dos outros". Uma baixa I.E geralmente leva a uma incapacidade de manter a calma, resultando em mais conflito, enquanto que uma alta I.E leva a menos conflito e a capacidade de manter a calma sob pressão.
3. RESOLUÇÃO DE CONFLITOS TRABALHISTAS
Para a melhor compreensão do tema, as formas de solução dos conflitos trabalhistas podem ser classificadas em autotutela, autocomposição e heterocomposição.
Na autotulela, uma das partes impõe a decisão à outra, sendo admitida apenas em casos excepcionais na sociedade civilizada, com destaque, nas relações coletivas de trabalho, à greve, atualmente assegurada como direito humano e fundamental, nos planos constitucional e internacional.
Na heterocomposição, por sua vez, um terceiro impõe a decisão às partes, como forma de solução do conflito, merecendo destaque a jurisdição e a arbitragem.
Na autocomposição, diversamente, as próprias partes chegam ao consenso, ainda que com o auxílio de um terceiro, aproximando-as do diálogo, podendo, em alguns casos, apresentar sugestões.
A negociação coletiva, a conciliação e a mediação são as principais formas de solução consensual dos conflitos
Neste contexto, a mediação e a conciliação são formas autocompositivas de resolução de litígios extrajudicial enquanto que a arbitragem e a jurisdição são formas heterocompositivas.
Na autocomposição as partes entram em consenso criando suas próprias normas em concessões mútuas ou com a ajuda de um terceiro que tem a exclusiva função de auxílio e aconselhamento das partes.
Na heterocomposição as partes podem eleger um árbitro com a finalidade de decidir e por término a um litígio extrajudicialmente, esta é a Arbitragem. Ou as partes podem solucionar conflitos na forma judicial ou jurisdicional, com a provocação do Estado através do juiz togado.
3.1 Transação
Na transação, instituto do Direito Civil, são expostas as diferenças para a busca de soluções, tendo como pressuposto a igualdade das partes. Os interesses são negociados pelas partes diretamente enquanto que na mediação um terceiro neutro conduz o processo ativamente na busca de solução que mais se ajustam aos anseios dos interlocutores.
Dentre as soluções para lidar com os diversos tipos de conflitos na transação, a negociação é tida como a mais apropriada até por ser da natureza humana, existindo inclusive registros da ocorrência desta em tempos remotos. Trata-se do processo pelo qual duas ou mais partes decidem o que cada uma entregará e receberá no âmbito de seu relacionamento, é uma situação em que se busca equilíbrio de interesses.
Para estruturar uma negociação bem-sucedida é necessário ter em mente que é necessário mapear todo o processo, bem como preparar-se para a situação. Se não houver interesse no ganho mútuo, não há de se falar em negociação. É necessário ter controle para que seja possível gerenciar as situações difíceis e ter em mente que cada passo deve ser tido como aprendizado.
Grandes negociadores sabem o momento de se abster de seguir em frente, dando tempo e espaço para que a outra parte absorva e processe os novos fatos e argumentos, como também preparar uma alternativa que seja benéfica para ambas as partes caso a negociação atual não seja concluída.
Outro ponto fundamental é a prática da empatia. Tal fator permite que os interlocutores se sintam e demonstrem-se no lugar do outro, devendo ouvir mais do que falar, demonstrando real compreensão da outra parte. Este fator associado com o respeito com o outro permite que as diferenças sejam deixadas de lado e a conclusão da negociação mais efetivada e satisfatória para ambas as partes.
No fechamento, o "sim" pode ser uma proposta criativa, clara e construtiva, que atenda aos seus interesses e leve em conta os deles, e que seja praticável e realista. O maior poder como negociador é o poder de mudar o jogo, de tal forma que ambas as partes se sintam ganhadoras!
3.2 Mediação
A mediação é "técnica de composição dos conflitos caracterizada pela participação de um terceiro, suprapartes, o mediador, cuja função é ouvir as partes e formular propostas" (NASCIMENTO. 1999, p.13), podendo a mesma ocorrer extrajudicialmente ou no curso de um processo judicial. Impera a vontade das partes o mediador apenas auxilia, não podendo interferir na vontade dos participantes, estes ajustam suas vontades de forma a fazer um acordo para a benesse de ambos.
O mediador, portanto, não impõe a decisão, mas apenas dialoga, auxilia e aproxima as partes.
O serviço de mediação também pode ser caracterizado pela imparcialidade, voluntariedade, orientação técnico-jurídica, onde os interlocutores sociais poderão apresentar-se desprovidos de procuradores jurídicos.
Diferentemente do árbitro e do juiz, o mediador não tem poderes para decidir o impasse instaurado, uma vez que sua atividade se limita a recomendar, orientar e sugerir soluções que poderão ser ou não aceitas pelas partes.
Assim, as partes comparecem perante um órgão ou uma pessoa, designados por elas ou instituído oficialmente, o qual propõe uma solução, que pode ou não ser por elas acolhida. Não é uma decisão. O mediador não substitui a vontade das partes.
A Mediação tem 3 métodos, ou escolas, mais conhecidos de atuação, a chamada Escola Tradicional, o modelo Transformativo e a Escola Circular-Narrativa.
O primeiro método serve como base para os demais, tendo um viés mais pragmático e focado na obtenção do acordo. O segundo foca no empoderamento e no reconhecimento das partes, afirma que a mediação vai além de formar acordos, ela transforma a vida das pessoas. Já a terceira prega que o conflito deriva da narrativa, da forma como nos comunicados, assim, a atuação do mediador deve ser como redator que possa inserir algum texto de modo a permitir que as partes enxerguem o caso de um ângulo novo.
Rogério Neiva conclui:
[...] Assim, a diferença entre conciliação e mediação é dada pelo critério relacionado ao nível de atuação do terceiro neutro que atua para buscar a autocomposição. Fazendo propostas, estamos diante de conciliação. Se não faz propostas e somente procura estimular o diálogo, trata-se de mediação. (NEIVA, 2015).
3.3 Arbitragem
A arbitragem é um meio alternativo de solução de conflitos, através do qual as partes elegem um terceiro, que exercerá o poder decisório sobre as partes que será irrevogável e não tem natureza jurisdicional, por ser externa ao Poder Judiciário. Prevista no texto constitucional, como forma alternativa de solução dos conflitos trabalhistas (art. 114, §§ 1° e 2° da CF), foi efetivada no ordenamento jurídico pátrio com a Reforma Trabalhista.
Georgenor de Sousa Franco Filho aduz que:
Através da solução arbitral dos conflitos trabalhistas poderá se ter condições de encontrar almejada convivência pacífica entre os fatores de produção, a partir de que o capital e trabalho em comum acordo, atribua a um terceiro, privado, independente e isento, a busca dos remédios para sarar seus desentendimentos. É forma válida para se obter a composição das divergências entre categorias econômica e profissional, e aperfeiçoar a distribuição da riqueza. Não é mecanismo utópico. Ao contrário, com a sua boa implementação e o conhecimento acurado de suas técnicas, poderá ser a fórmula que se busca para o perfeito entendimento entre os parceiros sociais. (FRANCO FILHO, 1990).
Pode-se, ainda, nas palavras de PINTO (1998), conceituar arbitragem como "um processo de solução de conflitos jurídicos pelo qual o terceiro, estranho aos interesses das partes, tenta conciliar e, sucessivamente, decide a controvérsia".
Outro conceito pertinente esclarece NASCIMENTO (1999) que "a arbitragem é uma forma de composição extrajudicial dos conflitos, por alguns doutrinadores considerada um equivalente jurisdicional".
Ao colocar a arbitragem como recurso legal para a solução de conflitos trabalhistas no artigo 507-A da CLT, a Reforma impôs condições para este uso. Pela nova lei, apenas trabalhadores que ganhem mais de R$ 11 mil de salário e possuam ensino superior completo poderiam optar pela arbitragem. Presume-se que o indivíduo nesta situação seja hipersuficiente, estando em igualdade com o empregador para as devidas negociações.
Quando ocorrer esta decisão, as partes apenas se comprometem a cumprir o que foi decidido, pois esta não tem força executiva, devendo a parte que seja prejudicada pelo descumprimento, submeter a questão ao Judiciário para a execução.
3.4 Negociado x Legislado
No novo cenário criado pela Reforma, as formas alternativas de resolução de conflitos terão força excepcional e deverão ser profundamente estudados.
Os itens que serão tratados nas negociações coletivas passarão a prevalecer sobre o previsto na legislação dentro dos limites previstos no Art. 611-A da CLT.
Por tratar de questões econômicas importantes, tanto para empregados quanto para empregadores, o diálogo será de fundamental importância e o sucesso das negociações estará intrinsecamente ligado às qualidades e habilidades dos negociadores, devendo ser empregadas todas as técnicas brevemente apontadas neste texto para que o acordo seja favorável para ambas as partes.
Contrario sensu da extinção da contribuição sindical obrigatória, esta previsão traz aos sindicatos força e responsabilidades que jamais tiveram.
3.5 Homologação de Acordo Extrajudicial
Também foi inserido através da alínea f) do art. 634 a competência das Varas do Trabalho para homologarem os acordos extrajudiciais em matérias de competência da Justiça do Trabalho.
As partes agora têm condições e capacidades de negociarem as questões pertinentes a relação de emprego, bem como existe agora a figura do Termo de Quitação Anual que terá eficácia liberatória das parcelas nele especificadas e constará nas negociações a serem tratadas entre as partes para a resolução de problemas decorrentes da relação.
O estudo e aprimoramento das técnicas se mostra cada vez mais necessário para que os conflitos possam ser solucionados antes das etapas processuais.
4. CONCLUSÃO
Conforme apontado acima, o Brasil ainda carece de experiência na seara da Mediação e da Arbitragem para que estas passem a ser ferramentas efetivas no auxílio da Justiça e como instrumentos essenciais para a resolução de conflitos e desafogamento do Judiciário.
Entretanto diversos passos e passos essenciais já foram dados e agora, inseridos no âmbito trabalhista, tais instrumentos passarão a fazer parte do cotidiano de empresas, empregados e advogados que deverão aperfeiçoar e praticar suas habilidades negociativas para a construção de um país que possa atender de forma equilibrada os anseios e necessidades de todos os agentes envolvidos nas relações trabalhistas.
Com a Reforma Trabalhista inserindo as figuras do Termo de Quitação Anual e da Homologação de Acordo Extrajudicial (que poderão ser precedidos de uma mediação extrajudicial, sendo então validado entre empregador e empregado frente ao sindicato ou o próprio poder judiciário, que tratará então de questões indisponíveis), as formas autocompositivas terão maior efetividade, bem como a Conciliação Extrajudicial através da utilização da mediação novas facetas e novas utilidades consoante com a Resolução 125 do CNJ e com o preceituado no novo CPC.
É necessária a prática e apuração dos resultados consequentes para que seja definida a efetividade das novas perspectivas negociais. Com os sindicatos empoderados da forma como ficaram, o cenário que para os mais céticos se traduz em abuso e descaso pelo poder econômico, passa a ter uma linha prateada que mostra que o equilíbrio ainda existe e poderá ser utilizado de forma persistente nas relações trabalhistas.
_____________
ALMEIDA, Tânia. Caixa de Ferramentas em Mediação: Técnicas e procedimentos, operacionalização das intervenções e impactos esperados.
BRASIL. Lei da Mediação.
BUSH & FOLGER. The promisse of mediation. The transformative approach to conflit. San Francisco: Ed. Joseybass, 2005.
CARBONE, Adriana. Terapia Familiar Sistêmica. Breve histórico. Origem e desenvolvimento
CASTANÕN, Gustavo Arja. Construcionismo Social: uma crítica epistemológica.
COBB, SARA. El modelo circular narrativo y los sistemas familiares. In: Apostila do Programa internacional de Mediação familiar, ministrado em 11,12 e 13 de agosto de 2011, Argentina.
COBB, SARA. Empowerment And Mediation: A Narrative Perspective. In: Negotiation Journal, Volume 9, (3), 1993 245-259.
COBB, SARA. Espaços liminares nos processos de negociação. In: Apostila do Programa internacional de Mediação familiar, ministrado em 11,12 e 13 de agosto de 2011, Argentina.
COBB, Sara. Narrative "braiding": negotiating identity and transforming conflicts. (no prelo).
COBB, Sara. Resolución de conflitos: una nueva perspectiva. In: Acta Psiquiátrica Psicológica América Latina. 1991, 37 (1) 31-36.
COMISSÃO DE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM DA OAB/MG. Cartilha de Mediação. Belo Horizonte: OAB/MG, 2009.
COSTA, Junia Teixeira da. Atendimento de multifamílias de dependentes químicos: um estudo das narrativas na visão sistêmica dos novos paradigmas. 2010. 108f. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Programa de Pós-Graduação em Psicologia, Belo Horizonte.
DARTIGUES, A. O que é a fenomenologia? Trad. De Maria José J. C. de Almeida. Rio de Janeiro: Livraria Eldorado, 1979.
DIEZ F. Y Tapia G. Herramientas para trabajar em mediación. Buenos Aires: Paidós, 1999.
FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim. Rio de Janeiro: Imago, 5º ed. 1992.
FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. A arbitragem e os conflitos coletivos de trabalho no Brasil. São Paulo: Ltr, 1990.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 1.367.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 67-81.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Novo Código de Processo Civil: Lei 13.105/2015 – principais modificações. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 120.
GOMES, Pilar Minuera. El modelo circular narrativo de Sara Cobb y sus Técnicas.
KANT, Imannuel. Crítica da Razão Pura. São Paulo: Nova Cultural, 1987.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003.
LORENTZ, Lutiana Nacur. Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos Trabalhistas: Comissões de Conciliação prévia, termos de ajuste de conduta, mediação e arbitragem. São Paulo: Ltr, 2002.
MOORE, Christopher, W. O Processo De Mediação. Estratégias Práticas Para Resolução De Conflitos. SÃO PAULO: ARTES MÉDICAS, 2º EDIÇÃO, 1998.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho 19. ed. São Paulo: Saraiva,1999.
NEIVA, Rogério. Direito e Processo do Trabalho Aplicados à Administração Pública e Fazenda Pública. 2ª Edição. Editora Método, 2015.
PEARCE, Barnett Pearce. Novos Modelos e Metáforas Comunicacionais: A Passagem da Teoria à Prática, do Objetivismo do Contrucionismo Social e da Representação à Reflexidade. Diálogo: W. Barnett Pearce, Enerst Von Glasersfeld, Sara Coob. In: Schnitman, Dora Fried. Novos Paradigmas, Cultura e Subjetividade. Porto Alegre: Artes Médicas, 1996. P. 172-187.
Portularia. Volume VII, nº 1-2. 2007, p.85-106.
PINTO, José Augusto Rodrigues. Direito sindical e coletivo do trabalho. São Paulo, LTr, 1998, p. 269.
RAMOS, Augusto Cesar. Mediação e arbitragem na Justiça do Trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002.
RISKIN, Leonard L. Understanding Mediator's Orientations, Strategies, and Techniques: A grid for the perplexed. Harvard Negotiation Law Review. Vol. 1:7, Spring 1996.
SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos. Noções de Arbitragem. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004.
SLUZKI, Carlos E. Atractores extrãnos y la transformación de las narrativas. In: The handbook of Constructive Therapies. San Francisco, Joe Bass, 1988.
SOFISTAS. Testemunhos e fragmentos. Trad. Ana. A. A. Souza; M. José V. Pinto. Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, 2005.
STEIN, Ermildo. A Consciência Da História: Gadamer e a Hermenêutica. In: Mais, Caderno Especial De Domingo Da Folha De São Paulo, 24/03/02.
SUARES, Marinés. Mediación. Condución de disputas, comunicación y técnicas. Buenos Aires: Paidós, 2008.
TOLEDO, Patrícia Therezinha de. Solução Extrajudicial dos Conflitos do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2005.
TULA, Antônio Ricardo. Desarrollo del caso de Maria y Roberto. Dissertação apresentada na matéria Prática e teoria da prática no curso de Maestria em Psicoterapia sistêmica. Facultat de psicologia. Universidád del Aconcágua, 2007.
VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e Prática da Mediação. Paraná: Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil, 1998.
VIEIRA, Adriano J. H. Humberto. Maturana e o espaço relacional na construção do conhecimento. In: Humanitates. Universidade Católica de Brasília. Volume I, número 2, novembro de 2004.
VIEIRA, Maria Margareth Garcia. A Globalização e as relações de trabalho. Curitiba: Juruá, 2ª edição, 2005.
YOSHIDA, Márcio. A arbitragem no Âmbito do Direito do Trabalho. In: GARCEZ, José Maria Rossani (coordenador)- A arbitragem na Era da Globalização. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999.
_____________
*Adriano Jannuzzi Moreira é mestre em Direito Empresarial, especialista em Gestión Integrada de Prevención del Medioambiente Laboral, professor da Faculdade Arnaldo e membro fundador do Instituto Brasileiro de Gestão de Prevenção de Acidentes de Trabalho (IBGPAT).